Inleiding

D.2.7. Expoitatieovereenkomst maatwerkprogrammatuur
Auteur: mr. A.H.J. Kuus

Inleiding

Het komt veelvuldig voor dat bedrijven zelf maatwerkprogrammatuur vervaardigen of door een ander laten ontwikkelen. Maatwerkprogrammatuur sluit beter aan bij de eisen en wensen van zo'n bedrijf dan standaardprogrammatuur. Als de ontwikkeling van maatwerkprogrammatuur wordt uitbesteed, dan zal een ontwikkelovereenkomst moeten worden gesloten. Eén van de aspecten die in zo'n ontwikkelovereenkomst voor maatwerkprogrammatuur geregeld moet worden is de eigendom van de te ontwikkelen programmatuur. In de modelcontracten E.1.1 en E.1.3 in deze uitgave zijn voorbeelden opgenomen van zo'n ontwikkelovereenkomst.

Als een bedrijf zelf maatwerkprogrammatuur ontwikkelt zullen de auteursrechten op de programmatuur bij het bedrijf berusten. Als de ontwikkeling van maatwerkprogrammatuur wordt opgedragen aan een derde, dan moeten over de auteursrechten goede afspraken worden gemaakt.

Volgens de Auteurswet is de maker van programmatuur namelijk degene die daarop de auteursrechten verkrijgt. De maker is volgens de Auteurswet degene die het ontwerp heeft gemaakt en onder wiens leiding en toezicht de programmatuur is ontwikkeld. In veel gevallen zal een bedrijf de ontwikkeling echter turn-key opdragen en zal er geen sprake zijn van leiding of toezicht van dat bedrijf. Zonder duidelijke contractuele afspraken hierover zullen de auteursrechten dan bij de leverancier komen te berusten (zoals veel bedrijven al tot hun teleurstelling hebben moeten constateren). Het opdrachtgevende bedrijf heeft dan slechts een gebruiksrecht op de programmatuur.

Als een bedrijf de auteursrechten van maatwerkprogrammatuur heeft bestaat er soms behoefte aan een derde de mogelijkheid te geven de programmatuur te gaan exploiteren. Deze exploitant zal in het algemeen een softwarehuis zijn, die de programmatuur als een waardevolle aanvulling op andere programmatuur ziet. Als de programmatuur in opdracht van de rechthebbende door een softwarehuis is ontwikkeld, dan zal dit ook vaak degene zijn, die belangstelling heeft om de programmatuur te gaan exploiteren.

Dit kan door aan andere afnemers dezelfde programmatuur te verstrekken, of door, op basis van de ontwikkelde programmatuur nieuwe programma's te gaan ontwikkelen. Partijen zouden dan kunnen afspreken, dat de rechthebbende de auteursrechten overdraagt aan de exploitant. Voor de rechthebbende heeft dit echter als nadelige consequentie, dat hij de eigen rechten op de programmatuur kwijt raakt, en mogelijk in een afhankelijke positie ten opzichte van de exploitant komt. Dit is te ondervangen door in zo'n geval een zeer uitgebreid gebruiksrecht overeen te komen.

Een andere optie is in dit modelcontract beschreven. Partijen worden gemeenschappelijk eigenaar van de programmatuur. Daarbij is er sprake van een onverdeeld aandeel in het werk. Uit de Auteurswet vloeit voort dat als er sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk, dat door meerdere partijen gezamenlijk is vervaardigd, die partijen dan een gemeenschappelijk auteursrecht daarop hebben. Zij kunnen dat recht dan ook alleen gemeenschappelijk exploiteren (er is dus geen sprake van een procentueel aandeel in een auteursrecht, zoals aandeelhouders dat in een besloten vennootschap hebben).

Het is daarom in die situatie belangrijk om duidelijk te regelen welke handelingen elke partij in het kader van die exploitatie mag verrichten en wie de voordelen daaruit plukt.

Overzicht van de Contractsbepalingen

Considerans

Art. 1 Overdracht auteursrecht

Art. 2 Exploitatie en beheershandelingen

Art. 3 Overdracht Auteursrecht

Art. 4 Levering

Art. 5 Garantie

Art. 6 Ontwikkeling

Art. 7 Toepasselijk recht en bevoegd rechter

Contractsbepalingen

De ondergetekenden:

1. [...], gevestigd te [...]

hierna te noemen: ‘Rechthebbende’

en

2. [...], gevestigd te [...]

hierna te noemen: ‘Exploitant’

Overwegende dat:

-. Rechthebbende de eigenaar en rechthebbende is van de zogenaamde [...]-programmatuur (hierna te noemen: programmatuur);

-. de specificaties van de programmatuur zijn opgenomen in de navolgende bij beide partijen bekend zijnde documenten [...]:

-. Exploitant Rechthebbende heeft verzocht deze programmatuur te mogen gebruiken en exploiteren;

-. dat Rechthebbende en Exploitant daartoe het auteursrecht op de programmatuur in een gemeenschap wensen te brengen en in deze overeenkomst afspraken wensen te maken over de exploitatie;

Komen als volgt overeen:

Art. 1. Overdracht auteursrecht

1.1. Rechthebbende draagt aan Exploitant over, welke overdracht Exploitant aanvaardt, een onverdeeld aandeel in het auteursrecht op de programmatuur.

Partijen doen jegens elkaar afstand van het recht om jegens elkaar een beroep te doen op de persoonlijkheidsrechten als bedoeld inartikel 25 van de Auteurswet.

1.2. De overdracht gaat in op het moment van ondertekening van deze overeenkomst.

AANTEKENINGEN

In dit artikel wordt de overdracht van het auteursrecht geregeld. Beide partijen verkrijgen bij ondertekening van een overeenkomst een onverdeeld aandeel in de programmatuur.

Daarnaast verklaren de partijen tegen over elkaar afstand te doen van de persoonlijkheidsrechten.

Deze persoonlijkheidsrechten zijn geregeld inartikel 25 van de Auteurswet en zijn bedoeld om de maker van een auteursrechtelijk beschermd werk te beschermen, zelfs als hij zijn auteursrechten heeft overgedragen. De oorspronkelijke maker heeft namelijk op grond van de auteurswet:

a). het recht zich te verzetten tegen openbaarmaking van het werk zonder vermelding van zijn naam.

In de programmatuur zou dus altijd de naam van de oorspronkelijke maker vermeld moeten worden;

b). het recht zich te verzetten tegen openbaarmaking van het werk onder een andere naam, alsmede tegen het aanbrengen van enige wijziging in de benaming van het werk, of in de aanduiding van de maker, voorzover deze op of in het werk voorkomen;

Op grond hiervan mag een rechthebbende dus niet zijn eigen naam verbinden aan het pakket en evenmin de naam die de oorspronkelijke maker er aan gegeven heeft wijzigen.

c). het recht zich te verzetten tegen elke andere wijziging in het werk, tenzij deze wijziging van zodanige aard is, dat het verzet in strijd met de redelijkheid zou zijn.

Belangrijke wijzigingen mag een rechthebbende dus pas doorvoeren nadat de oorspronkelijke maker daarmee akkoord is gegaan;

d). het recht zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere aantasting van het werk welke nadeel zou kunnen toebrengen aan de eer of goede naam van de maker of aan zijn waarde in de hoedanigheid;

e). het recht om in het werk zodanige wijzigingen aan te brengen als hem naar de regels van het maatschappelijk verkeer te goeder trouw vrijstaat.

Deze persoonlijkheidsrechten zijn primair geschreven om makers van werken met een meer kunstzinnige aard te beschermen. Voor een architect is het erg vervelend als de bewoner zonder met hem te overleggen allerlei wijzigingen aanbrengt in het gebouw.

Voor makers van programmatuur lijkt dit soort bescherming wat minder zinvol, maar de wetgever heeft deze regeling nu eenmaal niet beperkt.

Persoonlijkheidsrechten zijn niet overdraagbaar. De maker kan echter wel afstand doen van zijn recht om een beroep te doen op deze persoonlijkheidsrechten: in een overeenkomst kan een maker aan een wederpartij toestemming verlenen om bepaalde handelingen te verrichten die, zonder die toestemming, een inbreuk op zijn persoonlijkheidsrechten zouden maken.

Bij die toestemming spelen wel de redelijkheid en de billijkheid een rol: met name bij een verzet tegen wijzigingen zal een verminking die ten koste gaat van het werk ontoelaatbaar blijven. Deze beperking speelt echter met name bij artistieke prestatie. Bij de meeste programmatuur zal dit niet aan de orde zijn.

Art. 2. Exploitatie en beheershandelingen

2.1. Ieder partij is gerechtigd om voor eigen rekening en risico beheershandelingen ten aanzien van de programmatuur te plegen.

Beheershandelingen zijn onder meer het wijzigen van de programmatuur en het verstrekken van gebruiksrechten aan derden.

Bij het exploiteren van de programmatuur zal de betrokkenheid van de wederpartij niet aan derden bekend worden gemaakt.

De voordelen die voor een partij voortvloeien uit (beheers)handelingen ten aanzien van de programmatuur worden niet met de wederpartij gedeeld tenzij in deze overeenkomst anders is bepaald.

2.2. Indien zij ten aanzien van de onderhavige programmatuur een gebruiksrecht aan een derde verleent, zal Exploitant aan Rechthebbende verschuldigd zijn:

voor elke verleende licentie: [...]% van de door Exploitant bedongen licentievergoeding voor de programmatuur, maar tenminste EUR [...] per licentie.

Het totaal van de door Exploitant aan Rechthebbende uit hoofde van deze overeenkomst te betalen vergoedingen zal niet meer bedragen dan EUR [...]. Alle bedragen zijn exclusief BTW.

De betaling dient te geschieden binnen 30 dagen na facturering door Exploitant aan haar Rechthebbende, door overboeking op rekeningnr. [...] t.n.v. Rechthebbende, onder verwijzing naar deze overeenkomst.

2.3. In geval van twijfel van Rechthebbende over de verschuldigdheid, de hoogte of het tijdstip van verschuldigdheid van de aan haar af te dragen vergoeding zal Exploitant op een eerste verzoek van Rechthebbende een onderzoek door een Registeraccountant toestaan en aan dat onderzoek onverwijld medewerking verlenen.

Exploitant zal haar administratie zodanig inrichten, dat een optimale controle op de verschuldigde afdracht aan Rechthebbende mogelijk is.

De kosten van het onderzoek zijn voor rekening van Rechthebbende tenzij komt vast te staan, dat Exploitant achterstallig is met afdrachten, of indien niet voldaan is aan het bepaalde in de vorige zin.

AANTEKENINGEN

1. Beheershandelingen

In het eerste lid van dit artikel wordt beschreven welke beheershandelingen elke partij na de overdracht met betrekking tot de programmatuur mag verrichten. In dit model gaat die bevoegdheid voor beide partijen ver. Elke partij mag de programmatuur wijzigen en licenties verstrekken aan derden. Het is ook denkbaar dat dit wordt beperkt, bijvoorbeeld in de zin dat alleen de exploitant de programmatuur nog verder zal doorleveren. Het verkopen van licenties en het onderhouden van programmatuur zal immers meestal niet de core business van de rechthebbende zijn. Afspraken op dit punt kunnen worden opgenomen.

Tot de beheershandelingen hoort ook het recht om de programmatuur te wijzigen.

Onder beheershandelingen valt ook het voeren van acties tegen derden, die inbreuk maken op de rechten: bijvoorbeeld softwarepiraten die illegale kopie-en van de programmatuur vespreiden. Elk van de partijen heeft de bevoegdheid daartegen op te treden, en de partij die daarvan het meest last heeft zal meestal de actie ondernemen. Vanzelfsprekend kunnen partijen er ook in goed overleg voor kiezen de actie te ondernemen.

2. Beperkingen

Het is in dit kader ook mogelijk om in het eerste lid bepaalde beperkingen op te nemen. Zo kan worden afgesproken dat de exploitant deze programmatuur niet mag leveren aan directe concurrenten van de rechthebbende, of aan ondernemingen in bepaalde sectoren of landen. Dit om een eventuele strategische voorsprong die de rechthebbende door de programmatuur heeft bereikt te beschermen.

3. Vergoedingen

In het tweede lid worden de vergoedingen geregeld. Omdat de rechthebbende meestal de volledige prijs van de ontwikkeling van de programmatuur zal hebben betaald is dit voor hem een gelegenheid een gedeelte van die investering terug te verdienen.

De vergoeding kan op verschillende manieren worden berekend. Er kan een vaste vergoeding worden afgesproken, te betalen bij de overdracht, of eventueel in termijnen.

Er kan ook worden afgesproken dat een percentage van de aan derden berekende licentievergoedingen wordt afgedragen. De exploitant zou de rechthebbende kunnen benadelen door de rechten om niet, of tegen een zeer lage prijs te verstrekken (en bijvoorbeeld de kosten van dienstverlening te verhogen). Om dit te voorkomen kan een minimale vergoeding worden afgesproken.

Het vergoedingensysteem kan weer in de tijd, of in totale omvang worden gemaximaliseerd. Ook een combinatie van deze twee vergoedingsvormen is mogelijk.

Daarnaast zijn er ook andere vormen van compensatie mogelijk. Zo kan worden afgesproken, dat de rechthebbende kosteloos de nieuwe versies van de programmatuur die door de exploitant worden uitgebracht zal verkrijgen. Ook komt het voor dat de compensatie wordt gegeven in de vorm van gratis consultancy uren.

4. Controle

Het derde lid van dit artikel geeft de rechthebbende de mogelijkheid om in geval van twijfel daarover een onderzoek in te laten stellen in de administratie van de exploitant. Met name als de vergoeding gebaseerd is op de aan derden berekende licentievergoedingen zal om absolute zekerheid te krijgen over de eigen opgaven van de exploitant een controle noodzakelijk zijn.

De kosten van die controle zijn voor rekening van de rechthebbende, tenzij uit de controle blijkt, dat de exploitant onjuiste opgaven heeft gedaan.

Art. 3. Overdracht Auteursrecht

Iedere partij is slechts bevoegd haar deel in het auteursrecht aan een derde over te dragen na voorafgaande schriftelijke toestemming van de wederpartij. Partijen zijn dan echter verplicht in de overeenkomst met die derde, de in artikel Art. 2 opgenomen bepalingen ten gunste van de wederpartij op te nemen.

AANTEKENINGEN

Dit artikel regelt dat beide partijen hun aandeel in het gemeenschappelijk auteursrecht aan een andere partij mogen overdragen, nadat hun contractspartij daarmee akkoord is gegaan. Dit om te voorkomen, dat een van de partijen opeen wordt geconfronteerd met een voor hem onaanvaardbare partner.

In elk geval zal een nieuwe partner de rechten en verplichtingen moeten overnemen en de afspraken in dit contract moeten respecteren.

Art. 4. Levering

4.1. De programmatuur en bijbehorende documentatie en cursusmaterialen worden op een geschikt medium aan Exploitant geleverd. De programmatuur zal worden geleverd in source-code en object-code.

Bij de overdracht zijn uitdrukkelijk niet begrepen de gebruikerslicenties van de navolgende programmatuur [...]. Exploitant dient hiervoor zelf de nodige licenties te verwerven.

4.2. Exploitant dient zelfzorg te dragen voor installatie en onderhoud van de programmatuur.

4.3. De programmatuur wordt ‘as-is’ geleverd, zonder enige garantie voor deugdelijkheid, goede werking of geschiktheid voor het doel waarvoor Exploitant de programmatuur heeft aangeschaft.

Exploitant is binnen 30 dagen na levering gerechtigd de overeenkomst te beëindigen, indien de programmatuur niet goed functioneert.

Behoudens het bovenstaande is Rechthebbende niet aansprakelijk voor schade, hoe dan ook ontstaan door de levering of het gebruik van de programmatuur. Exploitant vrijwaart Rechthebbende voor aanspraken van derden terzake.

AANTEKENINGEN

1. Levering programmatuur

De bepalingen van artikel 4 zijn opgenomen voor de situatie waarin de exploitant zelf niet (meer) de beschikking heeft over de programmatuur. De rechthebbende is dan verplicht de programmatuur zowel in source-code (broncode, de voor de mens leesbare vorm) als in objectcode (de voor de computer leesbare vorm) over te dragen aan de exploitant. Met behulp van de broncode kan de exploitant de programmatuur onderhouden en aanpassen.

Uitgesloten van de overdracht kunnen bepaalde standaardprogramma's zijn. Te denken valt aan ontwikkeltools, standaard modules voor bijvoorbeeld communicaties, rapportages e.d. Meestal zal de rechthebbende hiervoor beperkte gebruiksrechten van derden hebben verkregen. Het doorleveren van de programmatuur is in die voorwaarden meestal niet toegestaan, exploitant zal dan zelfde benodigde licenties dienen aan te schaffen.

2. Installatie en acceptatie

De exploitant is zelf verantwoordelijk voor de installatie van de programmatuur in zijn eigen omgeving.

In het contract is voorts een beperkte acceptatie van de programmatuur opgenomen. Dat zou eigenlijk overbodig moeten zijn. De exploitant heeft de programmatuur immers meestal zelf ontwikkeld. Voor het geval rechthebbende echter na de levering zelf nog wijzigingen heeft aangebracht kan de exploitant de programmatuur nu alsnog testen. Is hij niet tevreden over de programmatuur, dan kan hij deze retourneren, en eindigt de overeenkomst. Enige verdere aansprakelijkheid voor schadevergoeding e.d. is uitgesloten.

Art. 5. Garantie

Rechthebbende staat er voor in dat zij op het moment van de overdracht de enige auteursrechthebbende is van de programmatuur.

AANTEKENINGEN

Hier wordt afgesproken dat de rechthebbende garandeert dat de programmatuur geen inbreuk maakt op auteursrechten van een ander. De exploitant kan de rechthebbende daar dus op aanspreken. In de situatie waar de rechthebbende de programmatuur niet zelf heeft ontwikkeld zal rechthebbende zich met die claim moeten wenden tot de oorspronkelijke maker van de programmatuur. In dit model kan dat de exploitant zijn, die dan - als daarover goede afspraken zijn gemaakt - zelf verantwoordelijk zal zijn voor de afwikkeling van die claim.

In modelcontract E. 1.3 (ontwikkelingsovereenkomst maatwerkprogrammatuur) is in artikel 14 een voorbeeld opgenomen van een garantie die de rechthebbende op dit punt in de ontwikkelopdracht dient op te nemen. Als de rechthebbende dit heeft nagelaten draagt hij daarmee het risico.

Art. 6. Ontwikkeling

Partijen zullen elkaar op de hoogte houden van nieuwe ontwikkelingen in de programmatuur die zij (laten) vervaardigen. Ontwikkelingen die Exploitant vervaardigt, zullen zonder kosten ter beschikking van Rechthebbende worden gesteld, zowel in object- als in source-code, voorzien van de nodige documentatie. Over ontwikkelingen, die Rechthebbende vervaardigt, zullen partijen in overleg treden.

AANTEKENINGEN

Hoewel partijen elk een onverdeeld aandeel in het auteursrecht hebben verkregen kunnen zij in de praktijk elk voor zich de programmatuur verder ontwikkelen. Hierdoor kunnen na verloop van tijd 2 behoorlijk verschillende programma's ontstaan. In de situatie waarin de exploitant een softwarehuis is en de rechthebbende een gebruiker, kan het daarom voor de rechthebbende interessant zijn om af te spreken, dat hij wordt geïnformeerd over nieuwe ontwikkelingen en ook gratis de beschikking krijgt over de nieuwe versies die de exploitant op de markt brengt. Hierdoor worden zijn onderhoudskosten beperkt en volgt hij automatisch de technische en marktontwikkelingen. Dit recht heeft een bepaalde financiële waarde die kan worden meegenomen bij het bepalen van de in Art. 2 genoemde vaste of licentievergoedingen.

Art. 7. Toepasselijk recht en bevoegd rechter

Deze overeenkomst wordt beheerst door Nederlands recht. In geval van een geschil is de rechter te [...] bevoegd.