BALANCEREN TUSSEN FLEXIBILITEIT EN ZEKERHEID IN DE ARBEIDSOVEREENKOMST: EEN (ON)MOGELIJKE EVENWICHTSOEFENING?
BALANCEREN TUSSEN FLEXIBILITEIT EN ZEKERHEID IN DE ARBEIDSOVEREENKOMST: EEN (ON)MOGELIJKE EVENWICHTSOEFENING?
EEN RECHTSVERGELIJKENDE STUDIE TUSSEN BELGIË EN
NEDERLAND.
Aantal woorden: 40 914
Xxxxxx Xxxxx
Studentennummer: 01307163
Promotor: Xxxx. xx. Xxxxxxx Xxxxxxx Commissaris: Xx. X. Xxxxxxxx
Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de Rechten. Academiejaar: 2017 - 2018
“Flexibility is the key to stability”
- Xxxx Xxxxxx0
1 Toegeschreven aan Xxxx Xxxxxx Xxxxxx (14 oktober 1910 – 4 juni 2010). Xxxx Xxxxxx was een voormalig Amerikaans basketbalspeler en hoofdcoach aan de Universiteit van California. Daarnaast was hij ook bekend omwille van zijn “Pyramid of Success”, een book over filosofie en de bouwstenen van succes in het basketbal en het leven. Een van zijn voornaamste stelregels was “flexibility is the key to stability”. Bron: T.R. VERGON, A Journey of Epiphanies, Sapient Services, 2013, 165, xxxxx://xxxxx.xxxxxx.xx.
Voorwoord
‘Durf denken’. De slogan van de Universiteit Gent kreeg gedurende het laatste jaar van mijn rechtenopleiding net dat tikkeltje meer betekenis. Het schrijven van een masterproef vormt immers een enorme uitdaging. Het vergt meer dan ooit een kritische ingesteldheid, discipline en doorzettingsvermogen. Het eindresultaat creëert echter een enorme voldoening. Ik zou dan ook een loopje met de waarheid nemen indien ik zou zeggen dat starten van nul en een eindresultaat van meer dan 100 pagina’s aan juridisch onderzoek mij niet trots maken.
Toch zou het schrijven van deze masterproef niet mogelijk zijn geweest zonder de steun en sympathie van verschillende mensen. Zoals het past, zou ik dan ook graag even de tijd nemen om enkele personen in het bijzonder te bedanken.
Eerst en vooral wil ik uitdrukkelijk mijn Promotor, Professor dr. Humblet, bedanken. Dankzij hem heb ik de kans gekregen om mij te verdiepen in dit onderwerp. Hij gaf mij de nodige vrijheid en zelfstandigheid bij het uitwerken van deze masterproef, maar niettemin, bij vragen of twijfels, vond hij steeds opnieuw de tijd om dit met mij te bespreken. Ik kon mij werkelijk geen betere begeleiding wensen.
Daarnaast wil ik ook graag mijn ouders bedanken. Zonder druk op mij te leggen, hebben ze mij steeds gemotiveerd om het meeste uit mijn studies te halen. Ze hebben altijd in mij geloofd, stonden op ieder moment voor mij klaar en hebben mij alle kansen gegeven om mijn eigen weg uit te stippelen. Dat ik een half jaar heb kunnen studeren in Kopenhagen en volgend jaar in Londen een LLM kan aanvatten, heb ik, meer dan aan wie ook, aan hen te danken.
Verder verdienen ook mijn grootouders, mijn zus en mijn vriend Xxx een speciale vermelding voor de steun en aanmoedigingen de voorbije jaren. Ook bedank ik mijn vriendinnen, voor de leuke intermezzo’s tijdens het schrijven van deze masterproef.
Met deze woorden sluit ik mijn hoofdstuk als student aan de Universiteit Gent af. Ik kijk met een bijzonder warm en voldaan gevoel terug op de afgelopen vijf jaar. Ik heb vriendschappen voor het leven gemaakt, onvergetelijke ervaringen opgedaan en onmisbare kennis vergaard voor mijn toekomstige professionele carrière. De voorbije vijf jaar als student hebben tot nu toe werkelijk aangevoeld als ‘de schoonste tijd van mijn leven’. Ik ben klaar voor het vervolg!
Gent, mei 2017 Xxxxxx Xxxxx
Inhoudsopgave
Introductie 1
A. Onderwerp en probleemstelling 1
B. Afbakening onderzoek 2
C. Structuur 4
Hoofdstuk 1: Het (impliciet) ontslag 6
1.1. Inleiding 6
1.2. Ontslag: algemeen 7
1.2.1. Begrip ontslag 7
1.2.2. Geldigheid en regelmatigheid van het ontslag: ontslagmacht versus ontslagrecht 7
1.2.2.1. Ontslagmacht 7
1.2.2.2. Ontslagrecht 8
1.2.3. Onregelmatig ontslag 9
1.2.3.1. Expliciet ontslag 9
1.2.3.2. Impliciet ontslag 9
1.3. Impliciet ontslag: algemeen 10
1.3.1. De wanprestatie met de wil om de arbeidsovereenkomst te beëindigen 10
1.3.2. De eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst 10
1.4. Impliciet ontslag: een belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst 11
1.4.1. Effectieve wijziging 12
1.4.2. Eenzijdige wijziging 13
1.4.3. Belangrijke wijziging van een essentieel bestanddeel 14
1.4.3.1. Essentieel bestanddeel 14
1.4.3.2. Belangrijke wijziging 16
1.4.4. Contractuele wanprestatie 17
1.5. Gevolgen van het inroepen van het impliciet ontslag 17
1.5.1. Algemeen 17
1.5.2. Risico’s 19
1.6. Samenvatting 20
Hoofdstuk 2: Ius variandi: evolutie en huidige stand van zaken 21
2.1. Algemeen 21
2.2. Verschillende stromingen 22
2.2.1. Stroming 1: een ruim ius variandi 22
2.2.1.1. DE SCHRIJVER 23
2.2.1.2. DE GEYTER 24
2.2.1.3. Evaluatie 24
2.2.2. Stroming 2: de bindende kracht van de overeenkomst 25
2.2.2.1. SMITS 25
2.2.2.2. RAUWS 26
2.2.2.3. Evaluatie 27
2.2.3. Het arrest van het Hof van Cassatie van 20 december 1993 27
2.3. Sancties 30
2.3.1. Algemeen 30
2.3.2. Actiemiddelen ter beschikking van de werknemer 30
2.3.2. 1. Actiemiddelen die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich meebrengen 31
§1. Impliciet ontslag 31
§2. Gerechtelijke ontbinding 31
2.3.2.2. Actiemiddelen die gericht zijn op het behoud van de arbeidsovereenkomst 33
§1. E.N.A.C. (exceptio non adimpleti contractus) 33
§2. Kort geding 34
§3. Gedwongen tenuitvoerlegging 37
2.3.2.3. Evaluatie 38
2.4. Samenvatting 39
Hoofdstuk 3: Oplossingen 41
3.1. Eenzijdig wijzigingsbeding 41
3.1.1. Algemeen 41
3.1.2. Soepele interpretatie van artikel 25 Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx 00
3.1.3. Plaats eenzijdig wijzigingsbeding 44
3.1.4. Rol van de goede trouw bij beroep op het beding 45
3.2. Het invullingsrecht of ius dominandi van de werkgever 45
3.2.1. Algemeen 45
3.2.2. Ius dominandi: Invullingsrecht van de niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden 46
3.2.2.2. Xxxxxxxxxxxxxxxxxx 00
3.2.2.3. Arbeidsomstandigheden 49
3.2.3. Rol van de goede trouw bij toepassing van het ius dominandi 51
3.3. Goede trouw 51
3.3.1. Algemeen 51
3.3.2. Artikel 1134 BW 53
3.3.3. De doctrine: verschillende werkingen van de goede trouw 53
3.3.3.1. Interpretatieve werking van de goede trouw 55
§1. Algemeen 55
§2. Interpretatieve werking van de goede trouw als grondslag voor de wijziging van de arbeidsovereenkomst 55
3.3.3.2. Beperkende werking van de goede trouw 55
§1. Algemeen 55
§2. Beperkende werking van de goede trouw als grondslag voor de wijziging van de arbeidsovereenkomst 57
3.3.3.3. Aanvullende werking van de goede trouw 60
§1. Algemeen 60
§2. Aanvullende werking van de goede trouw als grondslag voor de wijziging van de arbeidsovereenkomst 61
3.3.4. De rechtspraak: de lagere rechtspraak en het Hof van Cassatie 64
3.3.4.1. Lagere rechtspraak 65
3.3.4.2. Rechtspraak van het Hof van Cassatie 66
3.3.5. Samenvatting 67
3.4. Conclusie 68
Hoofdstuk 4: Stand van zaken in Nederland 71
4.1. Algemeen 71
4.2. Wijziging arbeidsvoorwaarden 71
4.2.1. Principe: wilsovereenstemming 71
4.2.2. Eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden 72
4.2.2.1. Contractstheorie 73
4.2.2.2. Institutionele theorie 74
4.3. Juridische methodes voor de eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst 75
4.3.1. Algemeen 75
4.3.2. Instructierecht werkgever 78
4.3.2.1. Algemeen 78
4.3.2.2. Reikwijdte van het instructierecht van de werkgever 78
4.3.3. Artikel 7:613 BW: het eenzijdig wijzigingsbeding 80
4.3.3.1. Algemeen 80
4.3.3.2. Toepassingsgebied 81
§1. Xxxxxxxxxxxxxxxxxx 00
§2. Collectieve wijzigingen 82
4.3.3.3. Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx 00
§1. Formele toepassingsvoorwaarden 84
§2. Materiële toepassingsvoorwaarden 84
4.3.3.4. Samenvatting 88
4.3.4. Artikel 7:611 BW: goed werkgeverschap en goed werknemerschap 88
4.3.4.1. Algemeen 88
§1. De redelijkheid en billijkheid in het algemeen verbintenissenrecht 88
§2. De redelijkheid en billijkheid in het arbeidsovereenkomstenrecht 89
4.3.4.2. Invulling artikel 7:611 BW 90
§1. Van der Lely/Taxi Hofman 90
§2. Stoof/Mammoet 93
§3. Evaluatie 94
4.3.4.3. Toepassingsgebied 95
§1. Individuele wijzigingen 95
§2. Gewijzigde omstandigheden 96
4.3.4.4. Driestappenplan volgens Stoof/Mammoet 97
§1. Eerste toetsingsstap: gewijzigde omstandigheden 98
§2. Tweede toetsingsstap: redelijkheid van het gedane voorstel 99
§3. Derde toetsingsstap: redelijkheid van de reactie van de werknemer 102
§4. Samenvatting 103
4.3.5. Evaluatie 103
4.3.5.1. Betere bescherming voor de werknemer 103
4.3.5.2. … Of toch niet? 104
4.3.5.3. Belangenafweging 107
4.3.5.4. Houvast voor de lagere rechtspraak 109
4.4. Conclusie 109
Hoofdstuk 5: Rechtsvergelijking tussen België en Nederland 111
5.1. Ius dominandi – instructierecht van de werkgever 111
5.2. Eenzijdig wijzigingsbeding 112
5.3. De goede trouw 113
5.4. Invloed Nederland op België? 115
Hoofdstuk 6: Besluit 118
6.1. Open normen creëren ruimte voor meer flexibiliteit 118
6.2. Wat met de rechts(on)zekerheid? 119
6.3. De lege ferenda 122
Bibliografie 123
1. België 123
A. Rechtsleer 123
a. Boeken 123
b. Bijdragen in verzamelwerken 124
c. Tijdschriftbijdragen 126
X. Xxxxxxxxxxx 000
X. Online bronnen 132
2. Nederland 132
A. Rechtsleer 132
a. Boeken 132
b. Bijdragen in verzamelwerken 133
c. Tijdschriftbijdragen 133
X. Xxxxxxxxxxx 000
X. Online bronnen 137
Introductie
A. Onderwerp en probleemstelling
Onze hedendaagse samenleving wordt gekenmerkt door nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen. Globalisering, vergrijzing en economische omstandigheden die van dag tot dag wijzigen, vergen van ondernemingen een steeds groter aanpassingsvermogen.2 Wil een werkgever het hoofd boven water houden en de concurrentie blijven aangaan, dan zal hij soms (al dan niet noodgedwongen) worden verleid om wijzigingen aan te brengen aan de arbeidsovereenkomst van zijn werknemer(s), bijvoorbeeld aan het loon. In dit verband kan worden verwezen naar een onderzoek dat in Nederland is gevoerd. Hieruit bleek dat in 2015 15% van de werkgevers de arbeidsvoorwaarden van hun werknemers heeft versoberd. De reden hiervoor is simpel: personeelskosten vormen nog steeds de grootste kostenpost binnen een onderneming, waardoor het snijden in deze kosten een aanzienlijke besparing kan opleveren.3
Dit is echter slechts één kant van het verhaal. Immers, in een maatschappij waar de nadruk wordt gelegd op een gezonde work-life balance, zullen ook verschillende werknemers de drang voelen om hun professionele leven beter af te stemmen op hun privéleven.4 Ook zij hebben soms nood aan meer flexibiliteit en zullen in bepaalde omstandigheden dan ook de behoefte hebben om wijzingen door te voeren aan de arbeidsovereenkomst. Toch dient men voorzichtig te zijn. Werknemers hebben geenszins onder alle omstandigheden baat bij een meer flexibele aanpasbaarheid van de arbeidsvoorwaarden. Enkel wanneer de werknemer zélf vragende partij is om een bepaalde wijziging door te voeren, kan men spreken over een behoefte aan flexibiliteit. Over het algemeen hebben werknemers nood aan
2 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 12; X. XX XXXXX, Wijziging van de arbeidsovereenkomst: een instrument voor interne flexibiliteit?, Deventer, Kluwer, 2009, 1; X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 3.
3 C.A.H. XXXXXXXX- XXX XXXXXXX, “De rol van de meerderheidsopvatting van collega’s bij de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, ArbeidsRecht 2016/12, 11-15.
4 X. XXX XXXXX, Open normen in het individuele arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2017, 163.
voorzienbaarheid en rechtszekerheid. Ze moeten er namelijk op kunnen vertrouwen dat hetgeen oorspronkelijk is bepaald in de arbeidsovereenkomst gehandhaafd zal blijven.
Naast de vraag of het eenzijdig aanbrengen van wijzigingen aan de arbeidsovereenkomst überhaupt mogelijk is, wordt onmiddellijk ook een spanningsveld zichtbaar: hoe kan men langs de ene kant de wens van de werkgever om in bepaalde omstandigheden eenzijdige aanpassingen door te voeren aan de arbeidsovereenkomst verzoenen met de behoefte van de werknemer aan zekerheid en stabiliteit?
Enerzijds lijkt het resoluut bannen van iedere vorm van eenzijdige aanpasbaarheid van de arbeidsovereenkomst geen gewenste oplossing. Dit zal namelijk ten koste zal gaan van de economie en de werkgelegenheid. Anderzijds kan te veel vrijheid in hoofde van de werkgever willekeur langs werkgeverszijde in de hand werken, wat dan weer nadelig is voor de werknemer.5 Dat we hier te maken hebben met een delicate evenwichtsoefening wordt duidelijk en het hoeft dan ook niet te verbazen dat wanneer men op zoek gaat naar informatie over de eenzijdige aanpasbaarheid van de bedongen arbeid, men stuit op tal van teksten die dit onderwerp behandelen. Deze kwestie is dan ook, zowel voor de werkgever als de werknemer, van groot belang. Tot op de dag van vandaag bestaat er namelijk geen sluitend antwoord op de vraag of een werkgever (of een werknemer) eenzijdig aanpassingen kan doorvoeren aan de arbeidsovereenkomst. Hierdoor kan men zich terecht de vraag stellen of ons huidige arbeidsrecht wel voldoende in staat is om een evenwicht te creëren tussen de nood aan flexibiliteit enerzijds en de behoefte aan rechtszekerheid anderzijds.
B. Afbakening onderzoek
Het grootste deel van deze masterproef zal gewijd worden aan de zoektocht naar mogelijke gronden waarop een werkgever een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst kan
5 N. GUNDT en X. XXX XXXXX, “De evolutie van het basisbeginsel van goede trouw uit het contractenrecht in het Franse, Belgische en Nederlandse arbeidsovereenkomstenrecht. Toegespitst op de wijziging van arbeidsvoorwaarden” in X. XXXXX (ed.), Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 98.
steunen. Aangezien het Hof van Cassatie in België een zeer strikte visie nahoudt op de wijzigingsproblematiek en het eenzijdig wijzigingsrecht van de werkgever zelfs onbestaande acht, zijn de mogelijkheden voor een Belgische werkgever om een eenzijdige wijziging door te voeren aan de arbeidsovereenkomst juridisch gezien zeer beperkt. Daarom werd er op zoek gegaan naar rechtstelsels die zich soepeler opstellen en die eventueel een bron van inspiratie kunnen vormen. Hierbij kwam al snel Nederland uit de bus. Zowel het hoogste rechtscollege van dat land, de Hoge Raad, als de lagere rechtspraak, nemen een opmerkelijk flexibelere houding aan wat deze kwestie betreft. Hierdoor leek het aangewezen om een grondig onderzoek te voeren naar de mogelijkheden die in dit rechtstelsel bestaan om eenzijdig de bedongen arbeid aan te passen.
Daarnaast beperkt deze masterproef zich tot het onderzoeken van de situaties waarbij een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst uitgaat van de zijde van de werkgever. Zoals hierboven vermeld, is het theoretisch gezien niet uitgesloten dat er langs de kant van de werknemer een behoefte ontstaat om een wijziging aan te brengen aan de arbeidsovereenkomst.6 Zo kan een werknemer een wijziging aan zijn arbeidsovereenkomst voorstellen, bijvoorbeeld in het geval waarin hij zijn huidige functie wenst af te stemmen op zijn gewijzigde fysieke gezondheid.7 Dit komt in de praktijk echter veel minder frequent voor dan de situaties waarin een werkgever een wijziging wenst door te voeren aan de arbeidsovereenkomst. Deze vaststelling hoeft niet te verwonderen. Het arbeidsrecht is namelijk met rede gericht op de bescherming van de zwakkere contractpartij, m.a.w. de werknemer. Het zal immers zo goed als altijd de werkgever zijn die de bovenhand heeft in de arbeidsrelatie.8 Een van de constitutieve bestanddelen van een arbeidsrelatie, naast loon en arbeid, is namelijk gezag.9 Door middel van het sluiten van de arbeidsovereenkomst verkrijgt een werkgever het recht om opdrachten te geven aan zijn werknemer(s) en rust de
6 X. XXXXXXX, “Vers la fin de l'acte équipollent à rupture?”, JTT 1990, (333) 335.
7 X. XXX XXXXX, Open normen in het individuele arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2017, 163.
8 X. XXXXXXX, De gezagsuitoefening door de werkgever: een juridische analyse,
Xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 55.
9 Artikel 2 Arbeidsovereenkomstenwet.
verplichting op de werknemer(s) om deze opdrachten uit te voeren.10 De werkgever beschikt op basis van zijn gezag over een grotere onderhandelingsmacht en hierdoor zal hij in veel gevallen gemakkelijker een wijziging aan zijn werknemer(s) kunnen opdringen, dan omgekeerd het geval is.11
C. Structuur
Deze masterproef neemt de problematiek van de eenzijdige aanpasbaarheid van de arbeidsovereenkomst onder de loep. Doorheen deze masterproef wordt op zoek gegaan naar manieren waarop in België en Nederland flexibiliteit in de arbeidsovereenkomst wordt én kan worden gecreëerd.
Om te beginnen worden kort de principes omtrent het ontslag in herinnering gebracht waarbij voornamelijk de focus wordt gelegd op het impliciet ontslag. Een korte bespreking van het impliciet ontslag is aangewezen aangezien deze figuur een belangrijke rol speelt in het kader van de wijzigingsproblematiek (Hoofdstuk 1). Na de evolutie en het standpunt van het Hof van Cassatie over het eenzijdig wijzigingsrecht van de werkgever te hebben besproken, wordt de huidige stand van zaken hieromtrent weergegeven (Hoofdstuk 2). Hierna volgt het zwaartepunt van deze masterproef. Daarin wordt onderzocht welke mogelijkheden een Belgische (Hoofdstuk 3), respectievelijk Nederlandse werkgever (Hoofdstuk 4) heeft, indien deze eenzijdig wijzigingen wil aanbrengen aan de arbeidsovereenkomst. Achtereenvolgens worden het invullingsrecht van de werkgever, het eenzijdig wijzigingsbeding en de goede trouw geëvalueerd, waarbij er een analyse zal worden gemaakt van zowel het potentieel als de gebreken van elk van deze remedies.
Vervolgens vindt de eigenlijke rechtsvergelijking plaats tussen België en Nederland waarbij de opmerkelijkste verschillen en gelijkenissen tussen beide rechtsstelsels aan het licht worden gebracht. Aan de hand van de gemaakte vergelijking wordt bekeken of de
10 X. XXXXXXX, De gezagsuitoefening door de werkgever: een juridische analyse,
Xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 61.
11 X. XXXXXXX, “Apologie van het recht op uitbuiting: een provocatie” in X. XXX XXXXXXXXXXX en X. XXXXXXX (eds.), (Te) hoge werkdruk: psychosociaal risico of economische dwangmatigheid?, Antwerpen, Intersentia, 2015, 17-18.
Nederlandse rechtspraktijk een bron van inspiratie kan vormen voor de toenemende behoefte aan flexibiliteit in België (Hoofdstuk 5). Tenslotte sluit de masterproef af met een kritische evaluatie en wordt bekeken of het balanceren tussen enerzijds (een vergrote mate van) flexibiliteit voor de werkgever en anderzijds de drang naar zekerheid in hoofde van een werknemer een onmogelijke evenwichtsoefening is (Hoofdstuk 6).
Tot slot wil ik graag nog vermelden dat ik omwille van de leesbaarheid van deze masterproef ervoor heb geopteerd om zowel naar de werkgever als werknemer te verwijzen in de mannelijke vorm. Uiteraard worden steeds zowel mannelijke als vrouwelijke werkgevers en werknemers geviseerd.
Hoofdstuk 1: Het (impliciet) ontslag
1.1. Inleiding
Flexibiliteit in de arbeidsovereenkomst is allesbehalve vanzelfsprekend. De zoektocht naar of, en in welke mate, een werkgever eenzijdig wijzigingen kan aanbrengen aan de arbeidsovereenkomst, is er een van lange adem. Vele, vaak tegenstrijdige, opvattingen zijn reeds uitwerkt over het zogenoemde ius variandi12 van de werkgever.
In het verleden bestond er een strekking in de rechtsleer die verdedigde dat een werkgever een eenzijdig wijzigingsrecht had ten aanzien van niet-essentiële arbeidsvoorwaarden. Hun redenering berustte op de theorie van het impliciet ontslag van het Hof van Cassatie. Het Hof van Cassatie stelt immers dat enkel een belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, de onregelmatige beëindiging van de overeenkomst tot gevolg heeft.13 In dat geval kan een werknemer namelijk het impliciet ontslag inroepen. Situeren de wijzigingen zich daarentegen op het vlak van de niet-essentiële voorwaarden van de arbeidsovereenkomst of is de wijziging onbelangrijk, dan heeft dit geen impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst tot gevolg.14
In het licht van deze rechtspraak lijkt het in eerste instantie niet onlogisch dat bij bepaalde auteurs de idee ontstond dat wanneer een wijziging géén onmiddellijke verbreking van de arbeidsovereenkomst tot gevolg had, de eenzijdig doorgevoerde wijziging toegelaten was. Desalniettemin bleek het toch een al te voorbarige gevolgtrekking te zijn…
Zonder al in te gaan op de verdere details, is het duidelijk dat het impliciet ontslag een belangrijke rechtsfiguur is in het kader van de wijzigingsproblematiek. Een van de eerste theorieën omtrent het ius variandi van de werkgever is immers gebaseerd op de theorie van
12 Latijnse benaming die in de literatuur wordt gebruikt om het (eenzijdig) wijzigingsrecht van de werkgever aan te duiden.
13 B. XXXXXXXX en J.J.M. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?” TSR 2008, (501) 506-507.
14 X. XXXXXXXX, Loonvoorwaarden wijzigen: flexibiliteit in loon en loonvoordelen,
Brugge, die Keure, 2010, 175.
het impliciet ontslag én bovendien vormt het impliciet ontslag klaarblijkelijk ook een oplossing voor bepaalde gevallen waarin een werknemer zich geconfronteerd ziet met een eenzijdige wijziging van zijn arbeidsovereenkomst. Redenen genoeg dus om in deze masterproef dieper in te zoomen op deze veelbesproken rechtsfiguur. Door eerst het impliciet ontslag te bespreken zal het verloop van deze masterproef niet alleen logischer te volgen zijn, het zal de lezer bovendien ook in staat stellen om te begrijpen welke mogelijkheden er momenteel nog bestaan én kunnen worden ontwikkeld om flexibiliteit in de arbeidsovereenkomst te creëren.
1.2. Ontslag: algemeen
1.2.1. Xxxxxx ontslag
Begrijpen wat impliciet ontslag inhoudt, veronderstelt in eerste instantie een beknopte samenvatting van wat het algemeen begrip ontslag inhoudt. Vaste rechtspraak van het Hof van Xxxxxxxx definieert ontslag als de gedraging of de rechtshandeling waardoor een partij aan een andere partij ter kennis brengt dat zij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen.15 De rechtshandeling op zich volstaat dus niet. Uit deze rechtshandeling of gedraging moet immers ook de wil om de overeenkomst te beëindigen kunnen worden afgeleid. Is de wil om de overeenkomst te beëindigen niet aanwezig, dan zal een tekortkoming aan een contractuele verplichting door een van de partijen niet automatisch gelijk staan aan de beëindiging van de overeenkomst.16
1.2.2. Geldigheid en regelmatigheid van het ontslag: ontslagmacht versus
ontslagrecht
1.2.2.1. Ontslagmacht
Iedere partij bij de arbeidsovereenkomst kan ten alle tijde deze overeenkomst beëindigen zonder dat de tegenpartij of de rechter de verdere uitvoering van de overeenkomst kan (of mag) bevelen.17 In de rechtsleer wordt hiernaar ook wel verwezen door gebruik te maken
15 Cass. 19 mei 2008, JTT 2008, afl. 1019, 394.
16 Cass. 26 maart 1984, Arr.Cass. 1983-84, 973; Cass. 24 november 1986, Pas. 1987, 373.
17 Cass. 3 december 2007, Pas. 2007, afl. 12, 2173; Arbh. Xxxxxxx 0 april 2007, JTT 2007,
348.
van de term ontslagmacht.18 Deze term verwijst naar het feit dat iedere partij bij de arbeidsovereenkomst steeds de mogelijkheid heeft om de overeenkomst eenzijdig te beëindigen wanneer zij dit wenst. De geldigheid van het ontslag wordt aan geen enkele vormvereiste onderworpen. Zo tast bijvoorbeeld de nietigheid van de gegeven opzegging de geldigheid van het ontslag niet aan.19
1.2.2.2. Ontslagrecht
Echter, niet ieder geldig gegeven ontslag is daarom ook automatisch regelmatig. Integendeel. De verzameling regels die de regelmatigheid van het ontslag bepaalt, vormt het ontslagrecht. Dit ontslagrecht stelt vast hoe de hierboven omschreven ontslagmacht regelmatig dient te worden aangewend.20 Zeer algemeen kan men stellen dat bij alle soorten arbeidsovereenkomsten ontslag regelmatig kan gebeuren wegens dringende redenen en bij arbeidsovereenkomsten van onbepaalde duur kan een ontslag bovendien ook regelmatig worden gegeven door opzegging. Zowel aan het ontslag door middel van opzegging als het ontslag wegens dringende redenen zijn specifieke (vorm)vereisten verbonden. Miskent men deze (vorm)vereisten, dan krijgt het ontslag een onregelmatig karakter en zal de tekortkomende partij moeten overgaan tot het betalen van een vergoeding21 aan de tegenpartij.
18 X. XXXXXXX, X. XXXXXX, “Ontslagmacht, ontslagrecht en vastheid van betrekking: een systeem”, RW 1988-89, 729-743.
19 Cass. 28 januari 2008, JTT 2008, afl. 1009, 239-241.
20 X. XXXXXXX, X. XXXXXX, “Ontslagmacht, ontslagrecht en vastheid van betrekking: een systeem”, RW 1988-89, 729-743.
21 Is er sprake van een onregelmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dan is een opzeggingsvergoeding verschuldigd. Deze vergoeding vervangt de opzeggingstermijn die normaal gezien had moeten worden nageleefd in het geval van een rechtmatige beëindiging van deze overeenkomst door middel van opzegging (en indien er geen dringende reden voorhanden was). In het geval van een onregelmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of voor duidelijk omschreven werk dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de situatie waarin een contractpartij dergelijke overeenkomsten beëindigt gedurende de eerste helft van de overeengekomen duurtijd (en maximum tijdens de eerste zes maanden) van de overeenkomst, en de situatie waarbij een contractpartij dergelijke overeenkomsten onregelmatig beëindigt na de eerste helft van de overeengekomen duurtijd. In het eerste geval is een opzeggingsvergoeding verschuldigd. In het tweede geval is eveneens een beëindigingsvergoeding verschuldigd, maar hiervoor kan men niet de term opzeggingsvergoeding gebruiken, aangezien de overeenkomst voor bepaalde tijd of duidelijk omschreven werk na de eerste helft van de duurtijd (en na een
1.2.3. Onregelmatig ontslag
Gaat men verder in de lijn van het onregelmatig ontslag, dan is het belangrijk om op te merken dat de ontslaggevende partij de overeenkomst zowel uitdrukkelijk als impliciet onregelmatig kan beëindigen.
1.2.3.1. Expliciet ontslag
De eerste vorm van onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst is die waarbij een partij uitdrukkelijk tot ontslag overgaat, zonder dat daarbij de regelen op het gebied van opzegging of ontslag wegens dringende reden in acht worden genomen, of bij een overeenkomst voor een bepaalde tijd of voor een duidelijk omschreven werk, vooraleer de termijn is verstreken of het werk is voltooid.22 Het feit dat het ontslag uitdrukkelijk of expliciet wordt gegeven, impliceert dat er geen twijfel mag bestaan over de bedoeling van de ontslaggevende partij.23 De wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet duidelijk aanwezig zijn.
1.2.3.2. Impliciet ontslag
Onregelmatig ontslag kan echter ook op impliciete wijze gebeuren. Het is immers zo dat iedere handeling waarbij een partij aangeeft dat zij de arbeidsovereenkomst niet langer wil uitvoeren, de arbeidsovereenkomst beëindigt, zélfs wanneer die wil niet expliciet wordt geuit, maar wel impliciet aanwezig is.24
In het kader van deze masterproef zal er hoofdzakelijk gefocust worden op deze laatste verschijningsvorm van het onregelmatig ontslag, namelijk: het impliciet ontslag.
maximumperiode van zes maanden) niet meer kan worden opgezegd. Bron: W. XXX XXXXXXXXXX, Sociaal Compendium 2016-2017, Mechelen, Kluwer, 2016, 2434.
00 X. XXX XXXXXXXXXX, X. XXXXXX en X. XXXXXXXXXXX, “Overzicht van rechtspraak. Arbeidsovereenkomsten (1988-2005)”, TPR 2006, (584) 586.
23 X. XXXXXXXXXX, X. XXX XXXXXXXXXX, X. XXXXXXXXXX, G. DE MAESENEIRE en X. XX XXXXX, “Overzicht van rechtspraak arbeidsovereenkomsten (2005-2012)”, TPR 2014, (113), 458; W. XXX XXXXXXXXXX, X. XXXXXX en X. XXXXXXXXXXX, “Overzicht van rechtspraak. Arbeidsovereenkomsten (1988-2005)”, TPR 2006, (584) 587.
24 W. XXX XXXXXXXXXX, X. XXXXXX en X. XXXXXXXXXXX, “Overzicht van rechtspraak. Arbeidsovereenkomsten (1988-2005)”, TPR 2006, (584) 589.
1.3. Impliciet ontslag: algemeen
De figuur van het impliciet ontslag is een door de rechtspraak ontwikkelde figuur. Algemeen worden twee verschijningsvormen van het impliciet ontslag erkend.25 Enerzijds heeft men “de wanprestatie met de wil om de arbeidsovereenkomst te beëindigen” en anderzijds bestaat er ook “de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst”.26
1.3.1. De wanprestatie met de wil om de arbeidsovereenkomst te beëindigen
In het eerste geval is naast de wanprestatie overduidelijk een tweede element vereist, namelijk: de bedoeling of de wil van diegene die tekortkomt aan zijn contractuele verplichtingen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Immers, zoals vermeld, is volgens vaststaande rechtspraak van het Hof van Cassatie de loutere tekortkoming aan een contractuele verplichting, zélfs aan een essentiële verplichting, op zichzelf niet voldoende om de arbeidsovereenkomst te beschouwen als beëindigd.27 Een contractuele wanprestatie zal daarom enkel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leiden indien de wil tot beëindiging effectief aanwezig is. Kan men deze wil om de arbeidsovereenkomst te beëindigen niet afzonderlijk vaststellen, dan kan men dus ook het impliciet ontslag niet inroepen.
1.3.2. De eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst
Om tot de andere vorm van impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst te besluiten, dient er volgens vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie voldaan te zijn aan een aantal voorwaarden: het moet gaan om een belangrijke, effectieve en eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst. Is er voldaan aan deze vier vereisten, dan zal er eveneens sprake zijn van een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Opmerkelijk is dat in dit geval de wil tot beëindiging van de
25 W. XXX XXXXXXXXXX, X. XXXXXX en X. XXXXXXXXXXX, “Overzicht van rechtspraak. Arbeidsovereenkomsten (1988-2005)”, TPR 2006, (584) 589.
26 X. XXXXXXXXXX, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, P&O 2005, nr. 10, 11-15.
27 Cass. 26 maart 1984, Arr.Cass. 1983-84, 973; Cass. 24 november 1986, Pas. 1987, 373.
arbeidsovereenkomst niet als afzonderlijke voorwaarde dient te worden aangetoond. Men neemt immers aan dat in dit geval de wil om de overeenkomst te beëindigen inherent aanwezig is in dergelijke eenzijdige wijziging.28 Het lijkt er dus op dat de vraag of de werkgever de arbeidsverhouding op zich effectief kwijt wil, hier irrelevant is geworden. Zélfs in de situatie waarin de werkgever misschien niet onmiddellijk de bedoeling heeft om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, mag men er van uitgaan dat hij zich zo heeft gedragen en die gedraging gaat voor. Zoals JAMOULLE het verwoordt: “ce qui se fait prend le pas sur ce qui a été voulu”.29 Het is dus voldoende dat de werkgever zich gaat gedragen alsof de wijziging heeft plaatsgevonden.
Theoretisch gezien bestaat er dus een onderscheid tussen enerzijds een loutere tekortkoming aan een essentiële verplichting van de arbeidsovereenkomst en anderzijds het eenzijdig doorvoeren van een belangrijke wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst. In de rechtsleer wordt echter vaak kritiek geuit op dit onderscheid. Het zou artificieel, gekunsteld en vaak moeilijk te maken zijn. Dit heeft als gevolg dat het in de praktijk in veel gevallen de taak van de feitenrechter zal zijn om op grond van de feitelijke vaststellingen na te gaan of er sprake is van een louter contractuele tekortkoming dan wel een belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de overeenkomst, en zal het finaal zijn opdracht zijn om te bekijken of de beëindigingswil al dan niet aanwezig is.30
1.4. Impliciet ontslag: een belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst
In dit onderdeel van de masterproef zullen achtereenvolgens de verschillende toepassingsvoorwaarden besproken worden die een werknemer zal moeten aantonen, wil
28 Cass. 15 januari 1979, Arr. Cass. 1978-79, 544; Cass. 22 maart 1982, Arr. Cass. 1981-
82, 906.
29 M. JAMOULLE, “Examen de jurisprudence 1975-1977. Contrat de travail”, RCJB 1978, (559) 608.
30 W. XXX XXXXXXXXXX, “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in X. XXXXXX en W. XXXXX (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 757; W. RAUWS, “Het niet-uitdrukkelijk ontslag”, Soc. Kron. 1992, (45) 45.
hij zich beroepen op het impliciet ontslag in het geval de werkgever een eenzijdige wijziging heeft doorgevoerd aan de arbeidsovereenkomst.
1.4.1. Effectieve wijziging
Voor het succesvol inroepen van het impliciet ontslag in het geval van een belangrijke eenzijdige wijziging van essentiële arbeidsvoorwaarden, is er logischerwijze in de eerste plaats een wijziging vereist. Het is de taak van de feitenrechter om uit te maken of er werkelijk sprake is van een wijziging.31
Het Hof van Cassatie heeft hieromtrent geoordeeld dat “(…) tot een eenzijdige wijziging van een arbeidsovereenkomst niet kan worden besloten op grond van de loutere vaststelling dat een partij de bedoeling te kennen geeft een essentieel bestanddeel van de overeenkomst te wijzigen zonder tevens vast te stellen dat de voorgenomen wijziging effectief werd doorgevoerd (…)”.32 Louter de intentie bekend maken dat men de arbeidsovereenkomst wil wijzigen, volstaat overeenkomstig deze rechtspraak dus niet. De eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de overeenkomst kan slechts de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg hebben wanneer de wijziging effectief wordt doorgevoerd.
33
XXX XXXXXXXXXX is echter van oordeel dat de geuite wil van de werkgever om eenzijdig een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst te wijzigen, kan volstaan om te besluiten tot verbreking van de overeenkomst. Verklaring hiervoor kan volgens hem gevonden worden in het feit dat de wilsuiting van de werkgever ertoe strekt de bestaande arbeidsovereenkomst te beëindigen. Zodra de wilsuiting definitief en vast is, kan worden besloten tot impliciet ontslag. Toch nuanceert VAN EECKHOUTTE zijn eigen redenering
31 Arbh. Xxxxxxx 0 xxx 0000, XXX 1984, 286-293.
32 Cass. 6 september 1972, Arr. Cass. 1973, (16) 22.
33 Cass. 17 december 1979, TSR 1980, 93-95.
door eraan toe te voegen dat het zomaar aangeven dat men een wijziging wenst door te voeren, niet zal volstaan, indien er verder geen enkele stap is ondernomen geweest.34
Wel is zeker dat de situatie waarbij de werknemer te goeder trouw, maar weliswaar ten onrechte, veronderstelt dat hij uit het gedrag van de werkgever kan afleiden dat deze een einde wil maken aan de arbeidsovereenkomst, in geen geval gelijk mag worden gesteld met de situatie waarin er effectief een onregelmatige beëindiging heeft plaatsgevonden.35
Minder vanzelfsprekend is dan weer de situatie waarbij een werkgever slechts tijdelijk een essentieel bestanddeel van de overeenkomst wil wijzigen. Het Hof van Xxxxxxxx heeft beslist (en heeft deze rechtspraak ook verschillende malen bevestigd) dat zelfs een tijdelijke belangrijke wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst gelijk kan worden gesteld met een onmiddellijke verbreking van de arbeidsovereenkomst.36 Toelaten dat ook een tijdelijke wijziging van een essentieel bestanddeel de onmiddellijke verbreking van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft, zou in eerste instantie strijdig kunnen lijken met de vereiste dat de wijziging minstens definitief moet zijn. Echter, in de context van het impliciet ontslag wordt met een definitieve wijziging veeleer een effectieve wijziging bedoeld (in die zin dat de loutere intentie tot wijziging van de arbeidsovereenkomst niet volstaat), eerder dan dat deze wijziging blijvend zou dienen te zijn.37
1.4.2. Eenzijdige wijziging
De voorwaarde dat er sprake moet zijn van een eenzijdige wijziging impliceert dat een wijziging maar kan leiden tot een onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst
34 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 59.
35 Arbh. Xxxxxxx 00 november 1980, Med. VBO 1980, 4007.
36 Cass. 22 maart 1982, Arr. Cass. 1982-83, 906; Cass. 17 maart 1986, Soc. Kron. 1986,
201; Cass. 30 november 1998, JTT 1999, 150.
37 X. XXXXXXXX, “Kan de arbeidsovereenkomst nog eenzijdig gewijzigd worden?”, TBBR
2001, (90) 91.
indien één van de partijen de beslissing neemt de arbeidsovereenkomst aan te passen. Dit betekent logischerwijze, zonder de instemming van de wederpartij.38
1.4.3. Een belangrijke wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst
1.4.3.1. Essentieel bestanddeel
Niet iedere eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst heeft de onregelmatige beëindiging ervan tot gevolg. Enkel een belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel heeft dit mogelijk als resultaat. Voert de werkgever een eenzijdige wijziging door aan een niet-essentiële arbeidsvoorwaarde, dan zal de arbeidsovereenkomst niet als beëindigd worden beschouwd.
In de rechtsleer houdt men rekening met een aantal criteria om uit te maken wat kan worden beschouwd als een essentiële arbeidsvoorwaarde en wat niet. Over het algemeen wordt gesteld dat essentiële arbeidsvoorwaarden die voorwaarden zijn die wezenlijk zijn voor het bestaan van de overeenkomst. Of anders verwoord: de voorwaarden die voor de werknemer doorslaggevend zijn geweest op het moment van het sluiten van de overeenkomst.39 Dus, eerst en vooral zal gekeken worden naar de arbeid(sfunctie) en het loon in globo. Als constitutieve elementen van de arbeidsovereenkomst worden zij logischerwijze als essentiële arbeidsvoorwaarden beschouwd.40 Ook de arbeidstijdregeling en de arbeidsplaats worden in principe beschouwd als essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst.41
38 X. XXXXXXXXXX, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, P&O 2005, nr. 10, 11- 15.
39 X. XXXXX, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en ius variandi”, RW
1986-87, 1046-1047.
40M. DE VOS, “Het loon als essentieel of substantieel bestanddeel van de overeenkomst”, (noot onder Xxxx. 23 december 1996), RW 1997-1998, 150-153; W. XXX XXXXXXXXXX,
“De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 26.
41 Cass. 17 mei 1993, Arr. Cass. 1993, 504.
Vervolgens bestudeert men de uitdrukkelijke bedingen van de arbeidsovereenkomst. Het essentieel karakter van een bestanddeel hangt namelijk in de tweede plaats af van de waarde die de partijen aan een bepaalde arbeidsvoorwaarde hechten. Zo kunnen de partijen overeenkomen om bepaalde elementen die uit hun aard niet-essentieel zijn, als essentieel voor hun arbeidsovereenkomst te bestempelen.42 Omgekeerd kunnen de partijen ook bepaalde essentiële elementen als onbelangrijk aanmerken, zoals bijvoorbeeld de arbeidsplaats.43 Zelfs bepaalde aspecten van het loon kunnen als niet-essentieel worden beschouwd, zoals de bijkomstige looncomponenten.44 Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het gebruik van een bedrijfswagen voor privédoeleinden.45
Dus, ondanks het feit dat het loon en de arbeidsfunctie primair als essentiële bestanddelen worden aangemerkt, kan het tegendeel wordt aangetoond door te kijken naar de bewoording van de overeenkomst of de wijze waarop de overeenkomst wordt uitgevoerd.46 Toch is deze mogelijkheid niet onbegrensd. Immers, bedingen die het volledige loon, of de volledige functie als niet essentieel aanmerken, zullen nietig zijn op basis van artikel 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet, dat bepaalt dat bedingen waarbij de werkgever zich het recht voorbehoudt om de voorwaarden van de overeenkomst eenzijdig te wijzigen, nietig zijn.
Toch toont de bovenstaande uiteenzetting aan dat de werkgever en de werknemer in het algemeen over een grote vrijheid beschikken over wat ze wel en niet als een essentieel bestanddeel van hun arbeidsovereenkomst willen aanmerken.47 Daaruit volgt dat de
42 X. XXXXXXXX, Loonvoorwaarden wijzigen: flexibiliteit in loon en loonvoordelen,
Brugge, die Keure, 2010, 184.
43 X. XXX XXXXXXXX, “De aanpasbaarheid van de bedongen arbeid. Een aanzet tot systematisering”, RW 2015-16, nr. 29, (1123), 1130.
44 Arbh. Luik 6 november 1995, JTT 1996, 339.
45 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 27.
46 X. XX XXXX en X. XXX XXXX, “Tijd voor een terugblik op de rechtspraak van 2013!”,
Or. 2014, afl. 8, (222) 229
47 X. XXXXXXXX, Loonvoorwaarden wijzigen: flexibiliteit in loon en loonvoordelen,
Brugge, die Keure, 2010, 184.
beoordeling van wat als essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst kan worden beschouwd niet in abstracto moet bepaald worden, maar in het merendeel van de gevallen een in concreto analyse van de betrokken overeenkomst vergt.48
1.4.3.2. Belangrijke wijziging
Tenslotte zal er pas sprake zijn van impliciet ontslag als de wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst aanzienlijk of belangrijk is. In de rechtspraak en rechtsleer woedde er lange tijd discussie over de vraag of ook in het geval van een onbelangrijke wijziging aan een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, impliciet ontslag kon worden ingeroepen. Deze discussie is in 2002 beslecht door het Hof van Cassatie. Het Hof van Cassatie oordeelde: “Overwegende dat de partij die eenzijdig een belangrijke wijziging aan een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst aanbrengt, die overeenkomst onregelmatig beëindigt;
Overwegende dat de appèlrechters oordelen dat de eerste rechter terecht aangenomen heeft dat een wijziging van de arbeidsplaats met 15 kilometer geen wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst uitmaakt;
Dat het middel ervan uitgaat dat de appèlrechters bedoeld hebben dat geen belangrijke wijziging aan de overeengekomen arbeidsplaats werd aangebracht;
(…)
Dat zij oordelen dat de wijziging onbelangrijk was en dat daaruit geen beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van een eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel kan worden afgeleid;
Dat het arrest aldus naar recht is verantwoord en de aangewezen wetsbepalingen niet schendt;“ 49
XXX XXXXXXXX stelt bovendien dat de belangrijkheid van de eenzijdige wijziging een vanzelfsprekende vereiste is als men wil aannemen dat men uit een eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel de wil tot beëindiging van de bestaande arbeidsovereenkomst moet afleiden. Of anders geformuleerd: de wil tot beëindiging van de
48 X. XX XXX, “Het loon als essentieel of substantieel bestanddeel van de overeenkomst”, (noot onder Xxxx. 23 december 1996), RW 1997-1998, 150-153.
49 Cass. 4 februari 2002, S.01.0103.N/1, xxx.xxxxxxx.xx.
arbeidsovereenkomst zit enkel inherent vervat in een eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de overeenkomst, indien deze wijziging belangrijk is.50
1.4.4. Contractuele wanprestatie
Er dient op gehamerd te worden dat de vereiste dat de eenzijdige wijziging moet gebeuren aan een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst én de vereiste dat de eenzijdige wijziging belangrijk moet zijn, niet impliceert dat een werkgever daarom zomaar een wijziging zou mogen aanbrengen aan een niet-essentieel bestanddeel van de overeenkomst of een essentieel bestanddeel in beperkte of onbelangrijke mate zou mogen wijzigen. Doet hij dit toch, dan maakt hij zich immers schuldig aan een contractuele wanprestatie, zonder dat dit de onmiddellijke onregelmatige beëindiging van de overeenkomst impliceert. Reden hiervoor is dat men in deze gevallen niet zomaar de wil van de werkgever om de overeenkomst te beëindigen, kan herkennen.51
1.5. Gevolgen van het inroepen van het impliciet ontslag
1.5.1. Algemeen
Is een werknemer van oordeel dat de werkgever een belangrijke eenzijdige wijziging heeft doorgevoerd aan een essentieel bestanddeel van zijn arbeidsovereenkomst en meent hij dat de voorwaarden van het impliciet ontslag dus vervuld zijn, dan kan deze werknemer het impliciet ontslag inroepen. Doet hij dit, dan is het uiteraard niet de werknemer die de wil uit om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De werknemer stelt enkel het onregelmatig ontslag vast en deelt dit mee aan zijn werkgever.52 Met andere woorden: voert een werkgever een belangrijke, effectieve en eenzijdige wijziging door aan een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst van zijn werknemer, dan kan dit gezien worden als een ontslag in hoofde van de werkgever, wat de onmiddellijke beëindiging van de
50 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 321.
51 I. XX XXXXX, X. XXXXX en R. JANVIER, “Ius variandi in de particuliere sector”, in I. XX XXXXX, X. XXXXX en R. JANVIER, De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden van het (contractueel) overheidspersoneel, Brugge, die Keure, 2014, 71.
52 K. XXXXXXX, “Beperking aan de ontslagmacht of aan de objectivering van de beëindigingswil”, (noot onder Arbh. Xxxxxxx 0 april 2007), JTT 2007, (348) 353.
arbeidsovereenkomst met zich meebrengt.53 Deze beëindiging is bovendien ook definitief, aangezien het ontslag wordt beschouwd als een definitieve handeling.54 Eenzijdig erop terugkomen is niet mogelijk.
Hierbij dient weliswaar opgemerkt te worden dat geen enkele oorzaak van beëindiging op zichzelf gezien volstaat voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De beëindiging moet worden vastgesteld, hetzij door een van de partijen, hetzij door beide partijen, hetzij door de rechter.55 Roept een werknemer onmiddellijk het impliciet ontslag in wanneer hij geconfronteerd wordt met een belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van zijn arbeidsovereenkomst, dan vallen de wijziging en het inroepen van de beëindiging samen en stellen zich weinig problemen.56 Doet hij dit niet, dan blijft de arbeidsovereenkomst in principe voortbestaan tot ze op een andere manier beëindigd wordt. Toch kan uit de vaststelling dat de werknemer het werk voortzet, niet zomaar worden afgeleid dat hij afziet van zijn recht om contractbreuk in te roepen. Xxxxx een werknemer de redelijke termijn in het oog, dan kan hij de beëindiging in principe nog steeds succesvol inroepen. In dat geval zal de overeenkomst als beëindigd worden beschouwd op het moment dat de werkgever kennis neemt van de wil van de werknemer.57 Toch is de nodige voorzichtigheid op zijn plaats. Een werknemer wacht namelijk best ook niet te lang met het inroepen van het impliciet ontslag. Immers, gaat er een te lange periode voorbij sinds de eenzijdig doorgevoerde wijziging, dan loopt de werknemer het risico dat zijn stilzwijgen beschouwd wordt als een stilzwijgende aanvaarding van de wijziging.58
53 Cass. 27 april 1977, RW 1977-78, 1886-1888.
54 Cass. 16 juni 1976, JTT 1976, 349-50.
55 Arbh. Xxxxxxx 00 juni 1993, JTT 1993, (355) 355.
56 W. XXX XXXXXXXXXX, Sociaal Compendium 2016-2017, Mechelen, Kluwer, 2016, 2413.
57 X. XXXXXXX, “Opzegging van de arbeidsovereenkomst en eenzijdige vrijstelling van prestaties”, (noot onder Xxxx. 19 januari 2015), RABG 2015, (923) 931.
58 O. VANACHTER, “(Eenzijdige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1984, 131- 132; X. XXXXX, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1054-1055.
Het belangrijkste gevolg van het (succesvol) inroepen van het impliciet ontslag door de werkgever is uiteraard het feit dat aan de onrechtmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst een sanctie is gekoppeld. De werkgever die zich schuldig heeft gemaakt aan een belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst zal namelijk een opzeggingsvergoeding verschuldigd zijn aan zijn werknemer.59
1.5.2. Risico’s
Het inroepen van het impliciet ontslag brengt helaas heel wat risico’s met zich mee voor de werknemer. In de rechtspraak wordt namelijk algemeen bevestigd dat een partij die de andere ten onrechte contractbreuk verwijt, zelf de arbeidsovereenkomst onregelmatig beëindigt.60 Met andere woorden: deelt een werknemer zijn werkgever mee dat hij hem het eenzijdig beëindigen van de overeenkomst ten laste legt, dan is (en blijft) de arbeidsovereenkomst definitief beëindigd, zelfs als later zou blijken dat de werknemer zich ten onrechte op het impliciet ontslag heeft beroepen.61
Het is dus aan de werknemer om zelf te beoordelen of er voldaan is aan de constitutieve voorwaarden van het impliciet ontslag in het geval van een eenzijdige wijziging. Dit is echter geenszins een evidentie. Het is immers niet steeds duidelijk waar het onderscheid ligt tussen een loutere contractuele wanprestatie en een eenzijdige wijziging. Het is dan ook niet ondenkbaar dat een werknemer de situatie foutief inschat en een wanprestatie foutief kwalificeert als een wijziging.62 Indien de rechter uiteindelijk achteraf vaststelt dat de werknemer het impliciet ontslag onterecht heeft ingeroepen, dan zal het de werknemer zijn die veroordeeld wordt tot het betalen van een opzeggingsvergoeding.
59 X. XXXXXXX, Schets van het Belgische arbeidsrecht, Mortsel, Intersentia, 2009, 159- 162.
60 Arbh. Xxxxxxx 00 januari 1989, Soc. Kron. 1992, 80; Arbh. Antwerpen 14 oktober 1993,
JTT 1994, (213) 213.
61 Cass. 7 juni 1993, RW 1993-94, 570.
62 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 354.
1.6. Samenvatting
Waarin verschilt de belangrijke eenzijdige wijziging van de loutere contractuele tekortkoming? Wanneer is er sprake van een effectieve wijziging en welke bestanddelen van de overeenkomst kunnen als essentieel worden aangemerkt? Wat dient er te gebeuren indien niet voldaan is aan een van de toepassingsvoorwaarden voor het inroepen van het impliciet ontslag en kan een werknemer zich ook in dit geval nog beroepen op het impliciet ontslag,…? Dit zijn nog maar enkele van de vele vragen die reeds het voorwerp hebben uitgemaakt van hevige discussies in de rechtsleer. Het mag dus duidelijk zijn dat de figuur van het impliciet ontslag, en meer bepaald in de vorm van een eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, een veel besproken rechtsfiguur is die thans nog veel vraagtekens oproept.
Ook in het verleden heeft deze rechtsfiguur een belangrijke rol gespeeld in het kader van de wijzigingsproblematiek. Bepaalde auteurs namen immers aan dat het impliciet ontslag de ultieme grens van het ius variandi van de werkgever aanduidde. Ze verdedigden de visie dat zolang de eenzijdig doorgevoerde wijziging niet voldeed aan alle toepassingsvoorwaarden, zoals hierboven uiteengezet, ze toelaatbaar was. Deze visie heeft stand gehouden tot het Hof van Cassatie paal en perk stelde aan deze opvatting. In het volgende hoofdstuk wordt hierop dieper ingegaan.
Hoofdstuk 2: Ius variandi: evolutie en huidige stand van zaken
2.1. Algemeen
Gedurende een lange periode, meer bepaald de periode voor 1993, ging een groot deel van de Belgische rechtspraak en rechtsleer ervan uit dat de werkgever in bepaalde gevallen over de mogelijkheid (of zelfs het recht) beschikte om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzingen.
De grondslag van dit wijzigingsrecht, het ius variandi van de werkgever, kon men volgens verschillende rechtsgeleerden vinden in artikel 17, 2° van de Arbeidsovereenkomstenwet.63 Dit artikel bepaalt dat de werknemer verplicht is “te handelen volgens de bevelen en de instructies die hem worden gegeven door de werkgever, zijn lasthebbers of zijn aangestelden met het oog op de uitvoering van de overeenkomst”. Of, zoals zij dit interpreteerden: het gezagsrecht van de werkgever vormt de legitimatie om in bepaalde gevallen beperkte ‘veranderingen’ aan te brengen aan de arbeidsovereenkomst.64 Anderen duidden dan weer de flexibiliteit die nodig is voor een efficiënte bedrijfsvoering65 of het ondernemingsbelang66 aan als grondslag voor het ius variandi.
Echter, iedere denkpiste waarbij men ervan uitgaat dat het mogelijk is, om in bepaalde gevallen, aanpassingen aan te brengen aan de arbeidsovereenkomst, stond en staat op gespannen voet met het alom gekende beginsel ‘pacta sunt servanda’ uit het algemeen overeenkomstenrecht. Krachtens het eerste lid van artikel 1134 BW strekken alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan de partijen tot wet en krachtens het tweede lid kunnen deze overeenkomsten niet worden herroepen dan met wederzijdse toestemming van de partijen of op gronden door de wet erkend. Dit is het beginsel van de verbindende kracht
63 Artikel 17, 2° van de Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.
00 X. XXXXX, “Ius variandi in het arbeidsrecht”, TSR 1993, (405) 406.
65 X. XX XXX en X. XXXXXXX, “Bloemlezing arbeidsrecht: juli 1993-juli 1994”, Or.
1995, afl. 1, (18) 19-20.
66 D. VOTQUENNE, “Het ‘ius variandi’ van de werkgever en de beëindiging door eenzijdige wijziging na het cassatiearrest van 20 december 1993”, JTT 1994, (437) 438.
van de overeenkomst.67 Eenzijdig wijzigingen aanbrengen aan een overeenkomst wordt door dit artikel manifest uitgesloten.
Gezien de frontale botsing van het eenzijdig wijzigingsrecht met het pacta sunt servanda- beginsel uit het algemeen verbintenissenrecht, waren creatieve oplossingen noodzakelijk om een ius variandi in hoofde van de werkgever te verantwoorden. In de rechtspraak en rechtsleer ontstonden er dan ook verschillende strekkingen omtrent de draagwijdte van dit ius variandi. De ene strekking leunde dichter aan bij het principe van de verbindende kracht van de overeenkomst, terwijl andere stromingen een meer flexibele houding genegen waren.
2.2. Verschillende stromingen
Het is in het kader van deze bespreking zeker niet de bedoeling om een volledig historisch overzicht van het ius variandi weer te geven en iedere auteur en zijn voornaamste standpunten aangaande deze discussie uitvoerig en tot in detail te bespreken. Deze masterproef zal er zich daarom hoofdzakelijk toe beperken om een bescheiden weergave te geven van de voornaamste stromingen binnen de rechtsleer in de context van deze problematiek. Er zal een selectie worden gemaakt van enkele van de voornaamste denkpistes en belangrijkste spilfiguren die zich reeds hebben uitgesproken over de draagwijdte van het ius variandi.
2.2.1. Stroming 1: een ruim ius variandi
In hoofdstuk 1 van deze masterproef is een uitgebreide beschrijving gegeven van het impliciet ontslag. Dit was noodzakelijk voor een beter begrip van de eerste stroming. Volgens de aanhangers van een ruim ius variandi mag een werkgever immers eenzijdig wijzigingen aanbrengen aan de arbeidsovereenkomst, zolang hij hiermee de essentiële
67 X. XXX XXXXXXXX, “De aanpasbaarheid van de bedongen arbeid. Een aanzet tot systematisering”, RW 2015-16, nr. 29, (1123), 1128.
voorwaarden van de arbeidsovereenkomst niet aantast of zolang de wijzing veeleer onbelangrijk is.68
Inspiratie voor deze opvatting werd hoogstwaarschijnlijk gehaald uit het feit dat het Hof van Cassatie omtrent het impliciet ontslag stelt dat enkel een eenzijdige belangrijke wijziging van de arbeidsovereenkomst tot de onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidt. Hieruit leidden aanhangers van een ruim ius variandi af dat eenzijdige wijzigingen aan niet- of minder essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst wél toegelaten zijn.69 Met andere woorden: zolang de wijziging geen verbreking van de arbeidsovereenkomst met zich meebrengt, nemen de aanhangers van een ruim ius variandi aan dat de eenzijdig aangebracht wijziging onder het wijzigingsrecht of ius variandi van de werkgever valt.70
In wat volgt worden kort de standpunten van DE SCHRIJVER en DE GEYTER weergegeven. Zij kunnen beschouwd worden als twee aanhangers van een ruim ius variandi.
2.2.1.1. DE SCHRIJVER
De eerste aanhanger van een ruim ius variandi is DE SCHRIJVER. DE SCHRIJVER start weliswaar van het pacta sunt servanda-principe maar voegt hier vrijwel meteen behoorlijk wat nuanceringen aan toe. Een onderneming is in zijn ogen onderhevig aan verschillende economische factoren, die kunnen veranderen doorheen de tijd. Om zich hieraan te kunnen aanpassen is het in bepaalde gevallen noodzakelijk om eenzijdige wijzigingen door te voeren in het belang van de onderneming.
68 B. XXXXXXXX en J.J.M. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?” TSR 2008, (501) 506-507; X. XXXXXX, “Modification des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, (1) 3.
69 X. XXXXXXX, “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, (197) 199.
70 X. XXXXXXXX, Loonvoorwaarden wijzigen: flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, die Keure, 2010, 175.
Pas wanneer de werkgever een gevoelige eenzijdige wijziging doorvoert aan de essentiële arbeidsvoorwaarden kan hieruit de wil worden afgeleid om een einde te stellen aan de arbeidsovereenkomst. Hier tegenover plaatst hij de gevallen waarbij de werkgever een eenzijdige wijziging doorvoert, rekening houdende met de essentiële bedingen van de arbeidsovereenkomst, de goede trouw en de dwingende wetsbepalingen, die plaatsvindt in het kader van de loutere gezagsuitoefening en in zijn ogen dus toegelaten zijn.71
2.2.1.2. XX XXXXXX
Een andere voorstander van deze zienswijze is DE GEYTER. Ook hij is van mening dat het principe van de bindende kracht van de overeenkomst in bepaalde gevallen getemperd dient te worden. Hij meent dat in sommige gevallen de eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever een uiting vormt van zijn stilzwijgende wil om de arbeidsovereenkomst te verbreken. Dit kan men dan volgens hem aanduiden als een impliciet ontslag. Echter, in andere gevallen is het niet ondenkbaar dat de werkgever eenzijdig een wijziging aanbrengt aan de arbeidsovereenkomst, zonder dat hij hierbij de intentie heeft om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dit is volgens DE GEYTER het geval wanneer de werkgever de wijziging kan verantwoorden door het feit dat er momenteel een herstructurering plaatsvindt, omwille van de rationalisering van de onderneming of door de strijd die de werkgever voert om te overleven in economisch moeilijke tijden.72
2.2.1.3. Evaluatie
DE GEYTER plaatst net zoals DE SCHRIJVER tegenover elkaar:
- Enerzijds de ontoelaatbare belangrijke eenzijdige wijzigingen van een essentieel bestanddeel van de overeenkomst waarbij inherent de wil tot beëindiging zit begrepen en die dus het impliciet ontslag tot gevolg hebben, en;
- Anderzijds de gevallen waarbij een wijziging niet kan worden beschouwd als een handeling die gelijkstaat met een verbreking. Deze eenzijdig doorgevoerde
71 L. DE SCHRIJVER, “De eenzijdige wijziging der voorwaarden van een arbeidsovereenkomst”, Or. 1972, (291) 292-294.
72 K. XX XXXXXX, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, Or. 1985, (214) 219.
wijzigingen kunnen geen impliciet ontslag met zich meebrengen en zijn in hun ogen dus toelaatbaar.
Beide auteurs vergeten één belangrijke nuance: ook wanneer een wijziging geen impliciet ontslag vormt, kan de wijziging nog steeds een contractuele wanprestatie uitmaken. Ook al kan een werknemer zich dan niet op het impliciet ontslag beroepen, deze wijzigingen zijn evenmin toelaatbaar en een werknemer heeft ook in dat geval verschillende mogelijkheden om te reageren op de eenzijdig doorgevoerde wijziging.73
2.2.2. Stroming 2: de bindende kracht van de overeenkomst
Andere auteurs leunden dan weer meer aan bij de bindende kracht van de overeenkomst. Zij waren van oordeel dat wat overeengekomen was, nageleefd moest worden, zélfs wanneer het ging om ‘minder essentiële’ afspraken. ‘Pacta sunt servanda’ geldt volgens hen onder alle omstandigheden.
2.2.2.1. SMITS
De eerste auteur die nuances aanbracht aan de bovenstaande visie was SMITS. Hij is de mening toegedaan dat het niet is omdat een eenzijdige wijziging van overeengekomen bijkomstige arbeidsvoorwaarden of de onbelangrijke wijziging van essentiële arbeidsvoorwaarden niet automatisch tot onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidt, dat hieruit zomaar zou volgen dat er een recht bestaat om bijkomstige of onbelangrijke arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen.74
Dus met andere woorden: indien men een niet-essentiële voorwaarde wijzigt, terwijl deze is overeengekomen tussen de partijen, is het goed mogelijk dat dit niet tot impliciet ontslag leidt, maar daaruit mag volgens XXXXX niet worden afgeleid dat niet-essentiële voorwaarden zomaar mogen worden gewijzigd.
73 I. XX XXXXX, X. XXXXX en R. JANVIER, “Ius variandi in de particuliere sector”, in I. XX XXXXX, X. XXXXX en R. JANVIER, De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden van het (contractueel) overheidspersoneel, Brugge, die Keure, 2014, 71.
74 X. XXXXX, “Impliciete verbreking van arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW
1986-87, (1042) 1058.
2.2.2.2. RAUWS
Een andere auteur die tevens als uithangbord van deze strekking kan worden beschouwd, is RAUWS. De oplossing die hij voorstelt is bovendien tot op de dag van vandaag nog een van de mogelijkheden om tegemoet te komen aan de roep om meer flexibiliteit langs de kant van de werkgever.
In zijn boek ‘Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht’ wijdt hij een hoofdstuk aan de bepaalbaarheid van het voorwerp van de overeenkomst. Hierin betoogt hij dat het voorwerp van de verbintenis om te arbeiden niet nauwkeurig bepaald moet zijn. Dit volgt uit de aard van de arbeidsovereenkomst. “Het in zekere mate onbepaalde karakter van de te verrichten arbeid impliceert dat de werknemer zijn arbeidskracht ter beschikking stelt van de werkgever. (...) Immers, indien de te verrichten taak van bij de aanvang tot in de kleinste details volkomen omschreven en geregeld zou zijn, zou de uitoefening van gezag onmogelijk worden.” En hij gaat verder: “De werkgever heeft zelfs alle belang bij de arbeidsprestatie en de arbeidsvoorwaarden in het vage te laten.”75
Vervolgens stelt XXXXX vast dat hoe nauwkeuriger de partijen de arbeidsprestatie contractueel invullen en inkleuren, des te minder de werkgever zijn gezag kan aanwenden om (later) de arbeidstaak en arbeidsvoorwaarden in te vullen. “Wat partijen contractueel geregeld hebben, strekt hen tot wet, ook al betreft het elementen van de arbeidsovereenkomst en onverschillig of deze elementen van essentieel dan wel van ondergeschikt belang zijn”. Volgens hem beschikt een werkgever dus slechts over een eenzijdig wijzigingsrecht, ius variandi76, in de mate dat de partijen de te verrichten arbeid contractueel onbepaald of vaag hebben gelaten. Alleen dan kan een werkgever door middel van zijn gezag deze arbeidsvoorwaarden nader bepalen. Tenslotte merkt hij op dat men hier
75 W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 316-317.
76 Zal in deze context later door HUMBLET aangeduid worden als het ‘ius dominandi’.
juridisch gezien niet te maken heeft met een wijziging van de arbeidsovereenkomst, maar dat het correcter is om te spreken van de verdere uitvoering van de arbeidsovereenkomst.77
2.2.2.3. Evaluatie
Daar waar de voorstanders van een ruim ius variandi van de werkgever opperen dat een werkgever in bepaalde omstandigheden eenzijdig wijzigingen kan doorvoeren aan de arbeidsovereenkomst, is de tweede strekking van mening dat een eenzijdige wijziging van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden in geen enkel geval toegelaten is. De werkgever mag enkel datgene waarover de partijen niets contractueel hebben vastgelegd, nader bepalen.78
Deze twee stromingen stonden dus lijnrecht tegenover elkaar en het was wachten tot 20 december 1993 eer het Hof van Cassatie duidelijkheid bracht in deze kwestie.
2.2.3. Het arrest van het Hof van Cassatie van 20 december 199379
Op 20 december 1993 velt het Hof van Xxxxxxxx een principearrest in de context van de wijzigingsproblematiek. Het Hof van Cassatie vernietigde in dit arrest het arrest van het Arbeidshof te Brussel van 15 januari 1993. In dit laatste arrest is te lezen dat het Arbeidshof duidelijk aansloot bij de opvattingen die werden verdedigd door de eerste stroming. Het arbeidshof oordeelde dat: "Het onderscheid alzo voorgesteld door (eiser) wordt door het Hof verworpen; immers, het zo strikt toepassen van art. 1134 B.W. zou leiden tot een volkomen immobilisme, zodat de uitvoering van de overeenkomsten die zich uitstrekken over een langere periode, zoniet onmogelijk, dan toch uiterst moeilijk wordt; zodoende, en daarmee is de rechtspraak het eens, kunnen en mogen vastgelegde overeenkomsten gewijzigd worden, voor zover de essentie en de geest ervan niet aangetast worden; Ook de arbeidsovereenkomst ontsnapt niet aan deze regel, zodat de werkgever op grond van de voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsverhouding het recht heeft eenzijdig de
77 W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 316-317.
78 X. XXXXXXX, “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, (197) 199.
79 Cass. 20 december 1993, Arr. Cass 1993, 1085-1087.
arbeidsovereenkomst te wijzigen, voor zover weliswaar de essentiële voorwaarden ervan niet worden aangetast; of anders uitgedrukt, de werknemer dient een minimum aan soepelheid aan de dag te leggen, de werkgever moet de essentiële rechten van zijn werknemer waarborgen en eerbiedigen (…)"80
Het Hof van Cassatie was het met de redenering manifest oneens en stelde in zijn arrest paal en perk aan de toen gevoerde discussie in de rechtsleer tussen beide stromingen. Het Hof bepaalt in zijn arrest namelijk het volgende: “Overwegende dat krachtens artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan tot wet strekken van de partijen die ze hebben aangegaan en niet kunnen worden herroepen dan met hun wederzijdse toestemming of op gronden door de wet erkend;
Dat die wetsbepaling op arbeidsovereenkomsten toepasselijk is;
Dat die bepaling, op zich beschouwd, inhoudt dat de werkgever, tenzij anders is bedongen, niet eenzijdig de overeengekomen voorwaarden kan wijzigen of herroepen;
Dat de gezagsverhouding die de arbeidsovereenkomst kenmerkt, en de tijd waarover de overeenkomst wordt uitgevoerd, alleen daartoe geen grond opleveren”
Het Hof van Cassatie heeft in dit arrest het adagium pacta sunt servanda uit het burgerlijk recht resoluut doorgetrokken tot het arbeidsovereenkomstenrecht.81 Sindsdien mocht er dus geen twijfel meer bestaan over de vraag of artikel 1134 BW van toepassing is op arbeidsovereenkomsten. Het Hof van Cassatie stelt dat hetgeen contractueel is bepaald niet eenzijdig gewijzigd kan worden en bijgevolg buiten de gezagsuitoefening van de werkgever valt. Noch een eenzijdige wijziging van een bijkomstige voorwaarde, noch een onbelangrijke eenzijdige wijziging aan een essentieel bestanddeel is sinds dit arrest van het Hof nog langer toelaatbaar.
Opmerkelijk (en jammer genoeg) is het wel zo dat het Hof van Cassatie zich in dit arrest niet heeft uitgesproken over de vraag of ook een geringe wijziging van een
80 Zoals aangehaald in het arrest van het Hof van Cassatie van 20 december 1993, Arr. Cass
1993, 1085-1087.
81 X. XXX XXXXXXXX, “De aanpasbaarheid van de bedongen arbeid. Een aanzet tot systematisering”, RW 2015-16, nr. 29, (1123), 1128.
overeengekomen element van de arbeidsovereenkomst de impliciete verbreking van de overeenkomst tot gevolg heeft.82 Desondanks wordt in de rechtsleer over het algemeen aanvaard dat dit niet het geval is en dat de geringe wijziging louter een contractuele tekortkoming uitmaakt.83
Toch staat het basisprincipe vast: overeengekomen arbeidsvoorwaarden mogen vanaf dan enkel nog door middel van wederzijdse toestemming, of op gronden die door de wet zijn erkend, gewijzigd worden.84
Het Hof van Cassatie heeft nadien verschillende malen deze rechtspraak bevestigd. In zijn arrest van 13 oktober 1997 betrok het Hof van Cassatie ditmaal ook artikel 20,1° van de Arbeidsovereenkomstenwet in zijn redenering.85 Dit artikel bepaalt het volgende: “De werkgever is verplicht de werknemer te doen arbeiden op de wijze, tijd en plaats zoals is overeengekomen, inzonderheid, zo de omstandigheden dit vereisen en behoudens strijdige bepaling, door de voor de uitvoering van het werk nodige hulp, hulpmiddelen en materialen ter beschikking te stellen.” Het Hof van Xxxxxxxx stelde in haar arrest van 13 oktober 1997: “Dat uit die wetsbepalingen (art. 1134 BW en art. 20,1° van de arbeidsovereenkomstenwet) volgt dat de werkgever, niet zonder tekort te schieten aan zijn wettelijke verplichtingen, de overeengekomen voorwaarden eenzijdig kan wijzigen of herroepen, ook al is die wijziging weinig belangrijk of slaat ze op een bijkomstig gegeven van de overeenkomst”. Met dit arrest bevestigde het Hof van Cassatie dus wederom dat de werkgever op geen enkele wijze de overeengekomen arbeidsvoorwaarden eenzijdig kan wijzigen zonder aan zijn contractuele verplichtingen tekort te komen.86 De onmogelijkheid om eender welke
82 X. XXXXXXXXXXXX, “De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in de arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, afl. 11, (262), 263.
83 Zie ook hoofdstuk 2.3.
84 X. XXXXXXX, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, (241) 244.
85 Cass. 13 oktober 1997, RW 1998-99, 502.
86 X. XXX XXXXXXXX, “De aanpasbaarheid van de bedongen arbeid. Een aanzet tot systematisering”, RW 2015-16, nr. 29, (1123), 1128.
eenzijdige wijziging door te voeren werd via dit arrest gekoppeld aan zowel artikel 1134 BW als artikel 20, 1° van de Arbeidsovereenkomstenwet.
2.3. Sancties
2.3.1. Algemeen
Bovenstaande bespreking heeft aangetoond dat in principe iedere eenzijdige wijziging van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden verboden is. Echter, te vaak wordt in de praktijk vastgesteld dat wanneer een werkgever bepaalde aspecten van de arbeidsovereenkomst wil aanpassen, deze zelden stilstaat bij de vraag of de aanpassing vanuit juridisch oogpunt wel mogelijk is en voert hij de beoogde wijziging gewoon door.87 In dit opzicht is het noodzakelijk dat een werknemer over de nodige actiemiddelen beschikt zodanig dat het verbod zoals geformuleerd door het Hof van Cassatie in 1993 ook in de praktijk het beoogde effect met zich meebrengt.
2.3.2. Actiemiddelen ter beschikking van de werknemer
Een blik op de rechtspraak maakt meteen duidelijk dat in het overgrote deel van de gevallen de discussie draait rond de vraag of er al dan niet voldaan is aan de voorwaarden van het impliciet ontslag. Logischerwijze stelt zich dan ook de vraag of er nog andere manieren bestaan om op te treden tegen een ongeoorloofde (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst. En staat een werknemer in de kou wanneer niet voldaan is aan de constitutieve bestanddelen van het impliciet ontslag? Op beide vragen dient een ontkennend antwoord te worden gegeven. Het feit dat iedere eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst krachtens de gewezen Cassatierechtspraak ongeoorloofd is, brengt met zich mee dat de werkgever hoe dan ook een contractuele wanprestatie begaat wanneer hij zich schuldig maakt aan eender welke eenzijdige wijziging van een bestanddeel van de arbeidsovereenkomst.
Het volgende overzicht geeft weer op welke actiemiddelen een werknemer zich kan beroepen indien hij geconfronteerd wordt met een eenzijdige wijziging van zijn
87 X. XXXXXXXXXXXX, “De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in de arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 262.
arbeidsovereenkomst. Een onderscheid wordt gemaakt tussen sancties die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich meebrengen en die waarbij de arbeidsovereenkomst principieel blijft bestaan.
2.3.2.1. Actiemiddelen die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich meebrengen
§1. Impliciet ontslag
Voor een uitgebreide bespreking van het impliciet ontslag kan worden verwezen naar hoofdstuk 1.3. van deze masterproef. Er kan kort in herhaling worden gebracht dat het impliciet ontslag in het geval van een eenzijdige wijziging pas ingeroepen kan worden wanneer de voorwaarden ervan zijn vervuld. Roept de werknemer het impliciet ontslag met succes in, dan zal hij aanspraak kunnen maken op een opzeggingsvergoeding. Zoals vermeld zijn er helaas ook een aantal risico’s verbonden aan het inroepen van het impliciet ontslag voor de werknemer. De eerste en belangrijkste moeilijkheid is dat de werknemer te kampen kan hebben met interpretatiemoeilijkheden88: hij moet namelijk zelf beoordelen of de voorwaarden voor het inroepen van het impliciet ontslag vervuld zijn. Oordeelt de rechter achteraf dat de werknemer het impliciet ontslag ten onrechte heeft xxxxxxxxxx, dan zal de werknemer degene zijn die de opzeggingsvergoeding verschuldigd is.89 Daarnaast dient de werknemer ook de redelijke termijn in de gaten te houden.90 Gaat een werknemer niet over tot het inroepen van het impliciet ontslag binnen een redelijke termijn, dan wordt hij geacht de wijziging stilzwijgend te hebben aanvaard, met alle gevolgen van dien.91
§2. Gerechtelijke ontbinding
Zowel in de rechtspraak als in de rechtsleer wordt unaniem aanvaard dat een arbeidsovereenkomst op grond van artikel 1184 BW kan worden ontbonden, al dan niet
88 X. XXXXXXXX, Loonvoorwaarden wijzigen: flexibiliteit in loon en loonvoordelen,
Brugge, die Keure, 2010, 213.
89 Arbh. Luik 17 oktober 2007, Soc. Kron. 2009, 247-249.
00 X. XXXXX en K. XXXXXXX, “Wil en vertrouwen in het ontslagrecht”, TPR 2007, (1993) 2027-2028.
91 Arbh. Luik 18 oktober 2007, JTT 2008, 123-124.
gekoppeld aan een verzoek om een bijkomende schadevergoeding.92 De werknemer kan overeenkomstig het tweede lid van artikel 1184 BW immers een bijkomende schadevergoeding vorderen. Het zal aan de rechter zijn om te beslissen of hij de ontbinding al dan niet uitspreekt met toekenning van een schadevergoeding.93
In tegenstelling tot de situatie van impliciet ontslag, waar de werknemer het risico loopt om het impliciet ontslag ten onrechte in te roepen, zal hier de rechter op onaantastbare wijze oordelen over de vraag of er sprake is van een voldoende ernstige contractuele tekortkoming die de gerechtelijke ontbinding kan verantwoorden.94 Bovendien kan de werknemer in afwachting van het definitieve vonnis in principe verder blijven werken tegen de betaling van het overeengekomen loon, aangezien de inleiding van de vordering tot gerechtelijke ontbinding noch de onmiddellijke beëindiging, noch de schorsing van de arbeidsovereenkomst zonder loon tot gevolg heeft.95
De rechtspraak vereist wel de aanwezigheid van een voldoende ernstige contractuele tekortkoming vooraleer een arbeidsovereenkomst gerechtelijk kan worden ontbonden.96 Dit is een strenge vereiste waardoor het voor een werknemer niet vanzelfsprekend zal zijn om zich op deze sanctie te beroepen.
92 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 389.
93 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 399.
94 X. XXXXXX, De gerechtelijk en buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten: onderzoek van het Belgische recht getoetst aan het Franse en het Nederlandse recht, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu-Uitgevers, 1994, 229-231.
95 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 394.
96 Xxxxx. Xxxxxxx 0 september 1983, JTT 1985, 18; Xxxxx. Xxxxxxxxx 00 oktober 1999, Soc. Kron. 2000, 293; Arbh. Luik 14 maart 2005, Soc.Kron. 2005, 243; W. RAUWS, “De kwalificatie en de draagwijdte van het uitdrukkelijk ontbindend beding wegens wanprestatie in een individuele arbeidsverhouding”, RW 1981-82, (2455) 2457.
2.3.2.2. Actiemiddelen die gericht zijn op het behoud van de arbeidsovereenkomst
Gaat de werknemer niet akkoord met de eenzijdig doorgevoerde wijziging, dan heeft hij ook een aantal actiemiddelen ter beschikking die in principe niet de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg hebben.
§1. E.N.A.C. (exceptio non adimpleti contractus)
De exceptie van niet uitvoering, ook wel gekend onder de afkorting E.N.A.C., is een tijdelijke verweermiddel waarop een contractpartij zich kan beroepen wanneer ten opzichte van hem een verbintenis uit een wederkerige overeenkomst of een wederkerige rechtsverhouding door een (schuldige) tekortkoming niet wordt uitgevoerd. Het verleent hem het recht om de nakoming van zijn eigen verbintenissen op te schorten tot op het moment waarop de andere partij, de schuldenaar van de tegenprestatie, zijn verbintenissen opnieuw nakomt.97
In een arbeidsovereenkomst verbinden de werkgever en de werknemer zich ‘over en weer jegens elkaar’ wat de arbeidsovereenkomst de kwalificatie verleent van een wederkerige overeenkomst. Gevolg hiervan is dat de exceptio non adimpleti contractus ook kan ingeroepen worden in het kader van de arbeidsovereenkomst. Verschaft de werkgever de overeengekomen arbeid niet op een behoorlijke wijze of betaalt hij de geleverde prestaties niet gedurende een bepaalde periode, dan kan de werknemer in principe zijn verbintenis tot het verrichten van de bedongen arbeid geheel of gedeeltelijk opschorten tot op het ogenblik wanneer de werkgever zijn verbintenissen opnieuw nakomt. 98
Legt de werkgever zijn werknemer een andere functie op, dan komt de werkgever tekort aan zijn verplichting om de bedongen arbeid te verschaffen. Aangezien geen enkele contractpartij een gebrekkige uitvoering van de arbeidsovereenkomst zomaar moet
97 K. XXX XXX XXXXXXXXXXX, De schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2009, 6.
98 K. XXX XXX XXXXXXXXXXX, De schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2009, 50-51
accepteren, zal de werknemer het recht verkrijgen om zijn eigen verbintenissen op te schorten.99
De exceptie van niet uitvoering is een tijdelijke maatregel met als doel de tegenpartij ertoe te bewegen haar verbintenissen correct uit te voeren. Roept de werknemer de E.N.A.C. in, dan zal hij weliswaar slechts bevrijd zijn van zijn eigen verbintenissen, wanneer de andere partij definitief in gebreke blijft en de rechter op grond daarvan de gerechtelijke ontbinding van de overeenkomst uitspreekt.100 Wordt de exceptie ingewilligd door de rechter, dan zal de werkgever een schadevergoeding verschuldigd zijn.
Toch zijn er aan de exceptio non adimpleti contractus ook nadelen verbonden. Het inroepen van de exceptie brengt namelijk sowieso een periode zonder inkomsten met zich mee waarvan de duur daarenboven bijzonder moeilijk valt in te schatten.101
§2. Kort geding
Een werknemer kan zich eveneens, in afwachting van een procedure ten gronde, tot de voorzitter van de arbeidsrechtbank wenden voor een procedure in kort geding.102 Overeenkomstig artikel 584, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek beschikt de voorzitter van de arbeidsrechtbank namelijk over de bevoegdheid om in aangelegenheden die tot de bevoegdheid van de arbeidsrechtbank behoren, bij voorraad uitspraak te doen in die gevallen die hij spoedeisend acht.103 Vooral de laatste jaren valt een tendens waar te nemen waarbij werknemers die geconfronteerd worden met een volgens hen ongeoorloofde eenzijdige wijziging van hun arbeidsvoorwaarden, zich sneller wenden tot de rechter in
99 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 365.
100 X. XXXXXXXX, Loonvoorwaarden wijzigen: flexibiliteit in loon en loonvoordelen,
Brugge, die Keure, 2010, 217.
101 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 366.
102 X. XXXXXXXXXX, X. XXX XXXXXXXXXX, X. XXXXXXXXXX, G. DE MAESENEIRE en X. XX XXXXX, “Overzicht van rechtspraak arbeidsovereenkomsten (2005-2012)”, TPR 2014, (113), 474.
103 Artikel 584 Gerechtelijk Wetboek.
kort geding.104 Deze stijgende populariteit is deels te wijten aan de nadelen die verbonden zijn aan de trage reguliere procedures.105
De bevoegdheid van de voorzitter van de arbeidsrechtbank is afhankelijk van twee voorwaarden. Eerst en vooral moet het voorwerp van de vordering tot de materiële bevoegdheid van de arbeidsrechtbank behoren. De artikelen 578 tot en met 583 van het Gerechtelijk Wetboek regelen de volstrekte bevoegdheid van de arbeidsgerechten. Artikel 578, 1° Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat: “De arbeidsrechtbank neemt kennis van geschillen inzake arbeidsovereenkomsten met inbegrip van die welke betrekking hebben op schending van het fabrieksgeheim gedurende die overeenkomst”. Het is aan deze bepaling dat de voorzitter van de arbeidsrechtbank zijn bevoegdheid ontleent in de context van het ius variandi.106 De tweede voorwaarde vereist dat de vordering ook voldoende spoedeisend is opdat de voorzitter van de arbeidsrechtbank uitspraak bij voorraad zou kunnen doen.
Kijkt men naar de behandeling van de vordering ten gronde dan ziet men de vereiste van spoedeisendheid terugkeren, deze keer weliswaar als voorwaarde ten gronde. Hoewel de rechtspraak en rechtsleer vroeger strikter waren, wordt nu over het algemeen aanvaard dat de voorzitter in kort geding uitspraak kan doen wanneer een onmiddellijke beslissing aangewezen is om schade van een bepaalde omvang dan wel ernstige ongemakken te voorkomen.107 Met andere woorden, zodra de vrees voor bepaalde ernstige ongemakken een beslissing wenselijk maakt die niet onmiddellijk of voldoende snel verkregen kan worden van de bodemrechter, is het verantwoord zich tot de rechter in kort geding te wenden.108
104 X. XXXXXXX, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in X. XXXXXX,
X. XXXXXXX en G. XXX XXXXXXXXXX (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 16.
105 X. XXXXX, “De kortgedingrechter kan bedrijfsherstructurering bemoeilijken”, De juristenkrant 2005, 8.
106 X. XXXXXXX, “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, afl. 8, (197), 202.
107 X. XXXXXXX, “Overzicht van rechtspraak. De bevoegdheid (1979-92)”, TPR 1993, (1479) 1494.
108 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 377.
Is de rechter bevoegd, dan zal hij uitspraak moeten doen bij voorraad en kan hij alle voorlopige maatregelen treffen die nodig zijn om de schending van het recht dat in het geding is te doen stoppen. Zo kan hij eventueel opschorting van de geplande wijziging opleggen.109 Bij het opleggen van een passende voorlopige maatregel dient de voorzichter van de arbeidsrechtbank er wel over te waken dat zijn beslissing geen nadeel toebrengt aan de zaak zelf.110 Dit impliceert niet dat de beslissing van de rechter in kort geding geen enkel nadeel met zich kan meebrengen voor een van de partijen, maar het heeft veeleer betrekking op het feit dat de rechten van de partijen niet definitief en onherroepelijk mogen worden aangetast.111
Wordt een werknemer geconfronteerd met een eenzijdig doorgevoerde wijziging, of bestaat er bij hem een gegronde vrees om aan te nemen dat dergelijke wijziging zal plaatsvinden, dan kan een werknemer in principe preventief een beroep doen op de procedure in kort geding.112 Het grote voordeel van deze procedure is dat de werknemer de gedwongen uitvoering van de overeenkomst kan worden gegarandeerd of dat een aankomende wijziging kan worden verhinderd.113
Ondanks het steeds populairder worden van dit rechtsmiddel, is de procedure in kort geding evenmin vrij van kritiek. Niet alleen loopt de werknemer het risico definitief zijn betrekking te verliezen door een rechtsvordering in te stellen tegen zijn werkgever, ook de tenuitvoerlegging van de beschikking vormt een onzeker punt voor de werknemer. Overeenkomstig artikel 1385bis van het Gerechtelijk Wetboek is het namelijk verboden om een dwangsom op te leggen ten aanzien van vorderingen in verband met de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Weigert een werkgever de tussengekomen beschikking te
109 Kort Ged. Xxxxx. Xxxxxxx 00 mei 2006, JTT 2006, 380-383.
110 Art. 584, eerste lid Gerechtelijk Wetboek en art. 1039 Gerechtelijk Wetboek.
111 Cass. 25 juni 1996, JTT 1997, 57-58.
112 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 377.
113 X. XXXXXXXXXXXX, “De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in de arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, afl. 11, (262), 272.
accepteren en na te leven, dan heeft de getroffen werknemer de facto geen enkel drukkingsmiddel.114
§3. Gedwongen tenuitvoerlegging
Overeenkomstig artikel 1184, tweede lid BW beschikt de benadeelde schuldeiser in een wederkerig contract over de keuzemogelijkheid tussen de uitvoering van het contract en de (hierboven besproken) gerechtelijke ontbinding ervan, eventueel met schadevergoeding. Aangezien een werknemer in het kader van een gerechtelijke ontbinding zowel zijn arbeidsovereenkomst als zijn loon verliest kan het voor hem interessanter zijn om aan de rechter de uitvoering in natura te vragen van zijn arbeidsovereenkomst en op die manier de werkgever dus te dwingen om de arbeidsvoorwaarden uit te voeren zoals ze zijn overeengekomen.115 Bovendien is, in tegenstelling tot de situatie van de gerechtelijke ontbinding waarbij een voldoende ernstige tekortkoming moet worden aangetoond, de loutere niet-nakoming van de arbeidsovereenkomst op zich voldoende om de uitvoering in natura te eisen.116
De vordering tot uitvoering van het contract heeft dus zeker voordelen, al zijn er ook aan dit rechtsmiddel opnieuw verschillende nadelen verbonden. Ondanks het feit dat een werknemer in principe in dienst blijft bij zijn werkgever, kunnen de spanningen tussen de werkgever en de werknemer hoog oplopen aangezien de procedure gemakkelijk enkele jaren kan aanslepen. Hierdoor zal een verdere normale uitvoering van de arbeidsovereenkomst vaak zeer moeilijk zijn.117 Het grootste nadeel aan dit rechtsmiddel is echter het feit dat de rechtstreekse uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is zonder druk uit te oefenen op de werkgever. Een rechter kan wel een bevel tot uitvoering in natura van een verbintenis uitvaardigen, maar voert de werkgever dit bevel niet uit, dan
114 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 382.
115 X. XXXXXXXX, Loonvoorwaarden wijzigen: flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, die Keure, 2010, 217.
116 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 387.
117 X. XXXXXXXX, Loonvoorwaarden wijzigen: flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, die Keure, 2010, 218.
zal in een later stadium de dwanguitvoering van het vonnis onmogelijk blijken wegens het verbod op fysieke dwang op de debiteur118 en het principiële verbod om een dwangsom op te leggen teneinde de nakoming van de arbeidsovereenkomst te garanderen.119
2.3.2.3. Evaluatie
Over het algemeen kan dus worden besloten dat een Belgische werknemer relatief weinig bescherming wordt geboden tegen een contractuele wanprestatie van zijn werkgever.120 De juridische instrumenten die de werknemer ter beschikking krijgt, vertonen namelijk bijzonder grote risico’s en/of nadelen.
Eerst en vooral zijn er de actiemiddelen die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich meebrengen. Hieronder vallen zowel het impliciet ontslag als de gerechtelijke ontbinding.
Het inroepen van het impliciet ontslag is de meest voor de hand liggende sanctie waarop een werknemer zich kan beroepen indien hij geconfronteerd wordt met een belangrijke eenzijdige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden. Toch is het zo dat er bijzondere risico’s zijn verbonden aan het inroepen van het impliciet ontslag en bovendien kan een werknemer zich enkel op dit sanctiemechanisme beroepen wanneer aan de strikte toepassingsvoorwaarden van het impliciet ontslag is voldaan. Honderd procent vanzelfsprekend is deze sanctie dus zeker niet. Zich beroepen op de gerechtelijke ontbinding is dit echter evenmin. Enkel voor zeer zware inbreuken bestaat de kans dat een werknemer zich met succes kan beroepen op de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
118 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 379.
119 Artikel 0000xxx Xxxxxxxxxxxx Wetboek.
120 X. XXXXXXX, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in X. XXXXXX,
X. XXXXXXX en G. XXX XXXXXXXXXX (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 16.
Daarnaast heeft een werknemer ook een aantal actiemiddelen ter beschikking die in principe niet de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich meebrengen. Zo kan de werknemer zich beroepen op de exceptio non adimpleti contractus, kan hij zich wenden tot de rechter in kort geding of kan hij de uitvoering in natura van de overeenkomst eisen. Zoals hierboven aangeduid vertonen ook deze mechanismen ernstige nadelen waarvan een groot deel het gevolg zijn van het verbod op dwanguitvoering.
2.4. Samenvatting
Sinds het arrest van het Hof van Cassatie van 20 december 1993 staat vast dat een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is. Een wijziging aan een arbeidsovereenkomst kan enkel worden doorgevoerd mits instemming van beide contractpartijen. Strikt juridisch gezien bestaat er dus geen ius variandi en lijkt iedere eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst sinds het arrest van het Hof van Cassatie uitgesloten. Toch weert het Hof van Xxxxxxxx volgens sommige auteurs niet iedere vorm van flexibiliteit. Het arrest spreekt zich namelijk niet uit over:
1. Het invoeren in de arbeidsovereenkomst van een wijzigingsbeding;
2. Het nader bepalen van niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden. Ook wel het ius dominandi genoemd;
3. Wijzigingen doorgevoerd op basis van de goede trouw. Het Hof citeert in zijn arrest artikel 1134, eerste en tweede lid BW “op zich beschouwd”, maar vermeldt niets over het derde lid. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat via de uitvoering van de arbeidsovereenkomst te goeder trouw wél nog een eenzijdige wijziging mogelijk is.
Behalve deze drie ‘achterpoortjes’ bestaat strikt gezien het ius variandi van de werkgever niet. In het kader van een theoretische discussie zoals deze, is het evenwel belangrijk om de werkelijkheid niet uit het oog te verliezen. Zoals hierboven aangetoond vertonen de actiemiddelen waarop een werknemer zich kan beroepen in het geval van een eenzijdige wijziging van zijn arbeidsovereenkomst (los van het feit of het al dan niet gaat om een wijziging van een essentieel bestanddeel) verschillende tekortkomingen. Bovendien wordt er al te vaak vastgesteld dat werknemers zich omwille van verschillende redenen niet
xxxxxx beroepen op de sancties121, waardoor eenzijdig doorgevoerde wijzigingen bijzonder vaak onbestraft blijven en er dus niet anders besloten kan worden dan dat het ius variandi de facto wél nog bestaat.
121 Redenen die denkbaar zijn, zijn o.a.: een te hoge drempel voor de werknemer om zich tot de rechter te wenden, angst voor een slechte afloop van de procedure, de vrees om na afloop van de procedure toch nog zijn betrekking te verliezen, enzovoort.
Hoofdstuk 3: Oplossingen
De facto mag het ius variandi nog wel bestaan de iure is dit geenszins het geval. Dit gaf dan ook aanleiding in de rechtsleer tot het zoeken naar oplossingen om tegemoet te komen aan de juridische onmogelijkheid om eenzijdig wijzigingen aan te brengen aan de arbeidsovereenkomst.
In hoofdstuk 3 van deze masterproef worden drie oplossingen besproken die een werkgever in beperkte mate toelaten om juridisch gezien flexibiliteit te creëren in de arbeidsrelatie met zijn werknemer. In de eerste plaats wordt het wijzigingsbeding besproken. Daarna wordt het invullingsrecht of het ius dominandi onder de loep genomen en tenslotte wordt de toepassing van de goede trouw besproken.
3.1. Eenzijdig wijzigingsbeding
3.1.1. Algemeen
Een eerste oplossing om tegemoet te komen aan de problematiek van de aanpasbaarheid van de bedongen arbeid is het opnemen van een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst. Een eenzijdig wijzigingsbeding is een clausule in een overeenkomst die bestanddelen van de overeenkomst overlaten aan een partijbeslissing.122 In het gemeen privaatrecht wordt het invoeren van een wijzigingsbeding in de overeenkomst over het algemeen aanvaard. Enige vereiste is dat het wijzigingsbeding niet strijdig is met de openbare orde, de goede zeden en de dwingende wetsbepalingen.123 Aangezien het arbeidsrecht voor een overgroot deel gekenmerkt wordt door een resem aan dwingende wetsbepalingen, was het van in het begin duidelijk dat de nodige voorzichtigheid aan de dag gelegd moest worden bij het beoordelen van de vraag of het toegelaten is een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst in te voeren. Immers, door het invoeren van een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst kan een werkgever zich het recht
122 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 24.
123 X. XXXXXXXX, “La modification unilatérale du contrat” in La volonté unilatérale dans le contrat, Brussel, Ed. du Jeune Barreau de Bruxelles, 2008, 168.
voorbehouden om eenzijdig wijzigingen aan te brengen aan de arbeidsovereenkomst, wat zeer nadelig kan zijn voor een werknemer.124
Ook de wetgever was er zich duidelijk van bewust dat dergelijk wijzigingsbeding een onevenredig voordeel zou kunnen verschaffen aan een werkgever en bepaalde daarom in artikel 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet dat een beding waarbij de werkgever zich het recht voorbehoudt om de voorwaarden van de overeenkomst eenzijdig te wijzigen, nietig is. 125
Vooraleer dieper wordt ingegaan op de interpretatie van artikel 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet kan worden opgemerkt dat dit artikel geenszins tot doel heeft de bedingen die alternatieve arbeidsvoorwaarden bevatten, te bestraffen. Indien de werkgever in de arbeidsovereenkomst een beding opneemt waarin hij stelt dat hij over de mogelijkheid beschikt om de werknemer tewerk te stellen in Antwerpen, Gent, Luik en Amsterdam, dan wordt niks gewijzigd aan de arbeidsovereenkomst van de werknemer indien de werkgever beslist om de werknemer over te plaatsen van Luik naar Amsterdam. De werknemer is zich immers van bij de opstelling van de arbeidsovereenkomst bewust dat de plaats van tewerkstelling kan veranderen in de tijd.126 Het enige wat getoetst zal moeten worden is of de werkgever al dan niet misbruik heeft gemaakt van de verschillende alternatieven opgesomd in de arbeidsovereenkomst.
3.1.2. Soepele interpretatie van artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet.
Artikel 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat: “Het beding waarbij de werkgever zich het recht voorbehoudt om de voorwaarden van de overeenkomst eenzijdig
124 X. XXXXXX, “La modification unilatérale du contrat de travail: vue d’ensemble” in X. XXXXXX (ed.), La modification unilatérale du contrat de travail, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 19.
125 N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, afl. 2, (207) 245.
126 X. XXXXXXX, “Ius variandi: een belgicisme?” in X. XXXXXXXX en X. XX XXXXXXXXX (eds.), Onvoorziene omstandigheden, verstoring en herstel van contractueel evenwicht. Algemene beschouwingen en beschouwingen op deelterreinen van het privaatrecht, Antwerpen, Belgie en Appeldoorn, Nederland, Maklu-Uitgevers, 2013, 176.
te wijzigen is nietig.” Wie artikel 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet leest, krijgt dus de indruk dat deze bepaling geen soelaas kan bieden voor een werkgever die meer flexibiliteit in de arbeidsovereenkomst wil creëren. Xxxxxxx nam men dan ook logischerwijze aan dat artikel 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet het bedongen ius variandi afschafte.127 Dit veranderde echter met het cassatiearrest van 14 oktober 1991.128 In dit arrest werd duidelijk gemaakt dat men het artikel niet zo absoluut mocht opvatten als de tekst van het artikel op het eerste zicht laat uitschijnen.
Uit de conclusie van de procureur-generaal bij het arrest van het Hof van Cassatie van 14 oktober 1991 kan worden afgeleid dat artikel 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet er mogelijks anders had kunnen uitzien indien de wetgever niet zo voorbarig te werk was gegaan bij de invoering van dit artikel. De procureur-generaal duikt in de wetsgeschiedenis van het artikel en uit zijn uiteenzetting blijkt dat het artikel 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet zijn oorsprong vindt in een amendement dat in de senaatscommissie is voorgesteld geweest. Het advies van de NAR is hierbij gevraagd geweest, maar, nog voor dit advies was gegeven, had men blijkbaar het amendement reeds eenparig aangenomen in de senaatscommissie. Wanneer uit het advies van de NAR uiteindelijk bleek dat “er geen aanleiding is de bedingen te verbieden die de werkgever toelaten de overeenkomst te wijzigen, voor zover zij geen essentieel element van de overeenkomst betreffen en te goeder trouw worden uitgevoerd”, achtte de senaatscommissie het echter niet noodzakelijk om terug te komen op de reeds aangenomen tekst. Of dit had moeten gebeuren, laat procureur-generaal Xxxxxxxx in het midden, maar het mag dus in ieder geval duidelijk zijn dat het artikel 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet niet te zwart-wit mag worden bekeken.
Finaal besliste het Hof van Cassatie in dezelfde lijn en stelde: “Dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze bepaling toepassing vindt op bedingen die betrekking hebben op de wijziging van essentiële bestanddelen van de overeenkomst, maar niet op de wijziging van
127 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 25.
128 Cass. 14 oktober 1991, RW 1991-92, 809, concl. PG X. XXXXXXXX.
bijkomstige, tussen partijen overeengekomen voorwaarden”.129 De discussie was dus beslecht en sindsdien wordt algemeen aanvaard dat bijkomstige elementen van de arbeidsovereenkomst wel degelijk het voorwerp kunnen (en mogen) uitmaken van een wijzigingsbeding en dat het verbod in artikel 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet dus enkel de bedingen viseert waarin de mogelijkheid wordt voorzien een eenzijdige wijziging door te voeren aan de essentiële arbeidsvoorwaarden van de arbeidsovereenkomst.130
Om uit te maken of we te maken hebben met een geldig wijzigingsbeding is het dus van belang om een onderscheid te maken tussen essentiële en bijkomstige arbeidsvoorwaarden.131 Voor een bespreking van het verschil tussen essentiële en niet- essentiële arbeidsvoorwaarden kan worden verwezen naar hoofdstuk 1.4.3.
Concluderend kan men dus stellen dat wanneer er een eenzijdig wijzigingsbeding is voorzien in de arbeidsovereenkomst, een wijziging op grond van dit beding mogelijk is, zij het enkel aan de bijkomstige voorwaarden van de arbeidsovereenkomst.132
3.1.3. Plaats eenzijdig wijzigingsbeding
Opmerkelijk is ook dat een geldig wijzigingsbeding niet uitsluitend kan voorkomen in de vorm van een clausule in de individuele arbeidsovereenkomst, maar ook als een beding in het arbeidsreglement.133 Dit bleek uit het arrest van 14 oktober 1991 zelf, waarin het ging over een wijzigingsbeding dat stond vermeld in het arbeidsreglement. Bovendien wordt ook een wijzigingsbeding opgenomen in een collectieve arbeidsovereenkomst, in de rechtspraak toelaatbaar geacht.134
129 Cass. 14 oktober 1991, RW 1991-92, 809-810, concl. XX X. XXXXXXXX.
000 X. XXX XXXXX, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, (469) 510-511.
131 X. XXX XXXXX, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, (469) 511.
132 X. XXXXXXXX, Loonvoorwaarden wijzigen: flexibiliteit in loon en loonvoordelen,
Brugge, die Keure, 2010, 183.
133 X. XXXXXXXX, Loonvoorwaarden wijzigen: flexibiliteit in loon en loonvoordelen,
Brugge, die Keure, 2010, 183-184.
134 Arbh. Xxxxxxx 00 mei 2010, JTT 2010, 358.
3.1.4. Rol van de goede trouw bij beroep op het beding
Ondanks het feit dat een wijzigingsbeding voor wat betreft de bijkomstige elementen van de arbeidsovereenkomst principieel als geldig wordt beschouwd, zal de werkgever zich niet zonder meer op dit beding kunnen beroepen. De uitvoering van dit beding wordt namelijk beperkt door de goede trouw.135 Wanneer de werkgever gebruik maakt van het wijzigingsbeding zal hij dus rekening moeten houden met de belangen en verwachtingen van zijn werknemer.136
De controle die hierop door de rechter wordt uitgeoefend is evenwel slechts een marginale controle.137 Enkel wanneer een werkgever zijn bedongen wijzigingsrecht kennelijk misbruikt, kan de werkgever het recht worden ontzegd om zich te beroepen op het wijzigingsbeding.138
3.2. Het invullingsrecht of ius dominandi van de werkgever
3.2.1. Algemeen
Hierboven werd reeds uitvoerig besproken dat sinds het arrest van 1993 van het Hof van Cassatie er een principieel verbod bestaat om eenzijdig wijzingen aan te brengen aan hetgeen overeengekomen is in de arbeidsovereenkomst. Volgt men deze denkwijze, dan komt men logischerwijze tot de conclusie dat het voor de werkgever wél mogelijk is om datgene te wijzigen wat niet bepaald is, of correcter: datgene in te vullen (invullingsrecht)
000 X. XX XXXXX, X. XXXXX. en R. JANVIER, “Ius variandi in de particuliere sector”, in
I. XX XXXXX, X. XXXXX en R. JANVIER, De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden van het (contractueel) overheidspersoneel, Brugge, die Keure, 2014, 53.
136 N. GUNDT en X. XXX XXXXX, “De evolutie van het basisbeginsel van goede trouw uit het contractenrecht in het Franse, Belgische en Nederlandse arbeidsovereenkomstenrecht. Toegespitst op de wijziging van arbeidsvoorwaarden” in X. XXXXX (ed.), Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2010, 95.
137 X. XXXXXXXX, Loonvoorwaarden wijzigen: flexibiliteit in loon en loonvoordelen,
Brugge, die Keure, 2010, 183.
138 A. XXX XXXXXXX, “De sanctie van het misbruik van contractuele rechten”, (noot onder Cass. 8 februari 2001), RW 2001-02, 778-781.
of aan te vullen (aanvullingsrecht) wat niet bedongen is. 139 Hetgeen niet tussen de contractpartijen onderling is overeengekomen, bindt hen namelijk niet.140
3.2.2. Ius dominandi: Invullingsrecht van de niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden
3.2.2.1. Algemeen
Het invullingsrecht van de werkgever is een eenzijdig recht dat enkel aan hem toekomt op basis van zijn gezagsrecht.141 Zoals eerder aangehaald, gaat het in deze context niet om een wijzigingsrecht, maar wel om het recht om de niet-overeengekomen elementen van de arbeidsovereenkomst verder in te vullen.142 Dit invullingsrecht kan dan ook geenszins gelijk worden gesteld met een écht ius variandi. Stelt de werkgever die elementen vast die oorspronkelijk onbepaald zijn gelaten, dan is er namelijk geen sprake van een wijziging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever voert de arbeidsovereenkomst op dat moment enkel uit.143
139 X. XXXXXXXX, “Wijzigingsrecht – aanpassingsrecht. Ius variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X., Juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 437; X. XXX XXXXXXXX, “De vermoedelijke wil tot verbreken” in X. XXXXXX en W. RAUWS, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8, Antwerpen, Intersentia, 2010, 315; X. XXXXXXXX, “Wijzigingsrecht – aanpassingsrecht. Ius variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X., Juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 437.
140 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 44.
141 X. XXXXXXXX, Loonvoorwaarden wijzigen: flexibiliteit in loon en loonvoordelen,
Brugge, die Keure, 2010, 194-195.
142 X. XXXXXXXX, “Wijzigingsrecht. Aanpassingsrecht. Xxx Xxxxxxxx in arbeidsovereenkomsten”, in X., Le juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 437.
143 D. VOTQUENNE, “Het ius variandi van de werkgever en de beëindiging door eenzijdige wijziging na het cassatiearrest van 20 december 1993”, JTT 1994, (437) 438.
Voor een werkgever is het dus zeer belangrijk om nauwkeurig na te gaan wat wel en wat niet overeengekomen is tussen de partijen.144 Dat dit niet steeds evident is, zal blijken uit de verdere bespreking.
Het was HUMBLET die als eerste de naam ius dominandi introduceerde voor dit invullingsrecht.145 HUMBLET beklemtoonde hierbij het verschil tussen de arbeidsvoorwaarden en de arbeidsomstandigheden. “Arbeidsvoorwaarden zijn modaliteiten van de oorspronkelijke overeenkomst die in gemeen overleg worden vastgelegd, alsook de latere uitdrukkelijke of stilzwijgende wijzigingen hieraan. Arbeidsomstandigheden daarentegen zijn o.i. synoniem van de toestand waarin iemand wordt tewerkgesteld.”146
In de rechtsleer wordt het verschil tussen arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden sedertdien vaak aangehaald om het verschil aan te duiden tussen hetgeen overeengekomen is tussen de contractpartijen en datgene wat niet is overeengekomen tussen de partijen.147 Arbeidsomstandigheden behoren principieel tot de niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden. Het zijn dus deze arbeidsomstandigheden die door de werkgever op basis van zijn gezagsrecht eenzijdig ‘ingevuld’ mogen worden. Toch is het niet in elk geval zo eenvoudig. Hieronder wordt daarom het verschil tussen beiden uitgebreider behandeld.
3.2.2.2. Arbeidsvoorwaarden
De term arbeidsvoorwaarden wordt gebruikt om te verwijzen naar de bestanddelen van de arbeidsovereenkomst die worden beschouwd als het eigenlijke voorwerp van de
144 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 44.
145 X. XXXXXXX, De gezagsuitoefening door de werkgever: een juridische analyse,
Xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 147.
146 X. XXXXXXX, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 241- 247.
147 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 45.
overeenkomst. Ze vormen het geheel van de eigenlijke rechten en verplichtingen die voor de werknemer uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeien.148 Logischerwijze kan men dan ook verwachten dat de werkgever niet het recht heeft om deze zomaar eenzijdig ‘in te vullen’.149
Toch is het zo dat de partijen bij een arbeidsovereenkomst het voorwerp van de overeenkomst in zekere zin onbepaald kunnen laten door gebruik te maken van vaag opgestelde clausules. Hoe vager een bepaalde clausule in een arbeidsovereenkomst is opgesteld, hoe meer een werkgever ruimte heeft om op grond van zijn gezag de clausule eenzijdig in te vullen.150 Een voorbeeld van dergelijke vage clausule is het geval waarin de werkgever en werknemer overeenkomen dat de tewerkstelling gebeurt in ‘België’. Hierdoor kan de werkgever theoretisch gezien de werknemer te werk stellen over heel België.151 Er wordt hier gebruik gemaakt van de term theoretisch omdat HUMBLET opmerkt dat het zeer onwaarschijnlijk is dat een arbeidsovereenkomst zou worden gesloten zonder dat er nader bepaalde afspraken zijn gemaakt over de plaats en de aard van de arbeid en het tijdstip waarop deze arbeid moet worden gepresteerd.152 Niettemin blijft dit theoretisch gezien dus mogelijk en hierdoor staat het principe dan ook vast. Een werkgever kan bepaalde clausules in de arbeidsovereenkomst bewust vaag houden om op die manier over de nodige vrijheid te beschikken om de inhoud van de clausule zelf (eenzijdig) vast te
148 B. XXXXXXXX en J.J.M. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht’, TSR 2008, (501) 510.
149 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 45.
150 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 47.
151 X. XXXXX, “Impliciete verbreking van arbeidsovereenkomst en ius variandi”, in X. XXXXXXXXX (ed.), Rechtsleer vanuit de rechtszaal, Brussel, De Boeck & Larcier, 1999, 157-158.
152 X. XXXXXXX, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, (241) 244.
stellen.153 Op die manier voert hij de arbeidsovereenkomst uit waardoor er hier geenszins sprake is van een eenzijdig wijzigingsrecht.154
3.2.2.3. Arbeidsomstandigheden
De term ius dominandi wordt hoofdzakelijk gekoppeld aan de term ‘arbeidsomstandigheden’. Arbeidsomstandigheden vormen namelijk het feitelijk kader waarin de werknemer zijn arbeid dient uit te voeren.155 Behoudens het geval waarin er bepalingen omtrent de arbeidsomstandigheden staan in de wet of het arbeidsreglement, zullen deze elementen steeds een feitelijk gegeven uitmaken.156
De arbeidsomstandigheden leggen vaak een collectief aspect aan de dag. Ze hebben dus geen betrekking op de situatie van slechts een enkele werknemer, maar viseren eerder een groep van werknemers.157
Voorbeelden van arbeidsomstandigheden zijn o.a.:
- De locatie binnen de onderneming waar de werknemer zijn werk dient uit te voeren;
- De inrichting van deze locatie;
- De personeelsomkadering;
- Het gereedschap waarmee de werknemer het werkt dient te verrichten, en;
153 X. XXX XXXXXXXX, “De vermoedelijke wil tot verbreken” in X. XXXXXX en W. RAUWS, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8, Antwerpen, Intersentia, 2010, 314- 315.
154 W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 316-317.
155 B. XXXXXXXX en J.J.M. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht’, TSR 2008, (501) 510.
156 X. XXXXXXX, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, (241) 245.
157 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal recht: niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 46.
- De omstandigheden die betrekking hebben op het welzijn van de werknemer.158
Kenmerkend voor deze arbeidsomstandigheden is dat ze doorgaans niet opgenomen worden in de arbeidsovereenkomst. Op basis van zijn gezagsrecht kan de werkgever ze dan eenzijdig bepalen of invullen door middel van het nemen van een partijbeslissing.159
Als uitgangspunt kan men dus aannemen dat de werkgever in principe het recht heeft om deze arbeidsomstandigheden eenzijdig in te vullen. Toch geldt er een voorbehoud voor dit (eenzijdig) invullingsrecht, namelijk, in het geval waarin de arbeidsomstandigheden conventioneel door de partijen zijn bepaald. Komen de contractpartijen overeen om een bepaalde arbeidsomstandigheid expliciet in hun arbeidsovereenkomst op te nemen, dan zal deze arbeidsomstandigheid beschouwd kunnen worden als een arbeidsvoorwaarde en kan de werkgever deze niet langer eenzijdig invullen. 160 Dit is ook logisch, want op die manier kent men de werknemer als het ware een recht toe op een welbepaalde arbeidsomstandigheid.161 Bovendien kan men het ook zo opvatten dat wanneer een werknemer ervoor opteert om een welbepaalde arbeidsomstandigheid op te nemen in de arbeidsovereenkomst, die over het algemeen niet in de arbeidsovereenkomst voorkomt, dit welbepaalde element voor de werknemer van bijzonder groot belang is.162
158 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 47.
159 X. XXXXXXX, De gezagsuitoefening door de werkgever: een juridische analyse,
Xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 111.
160 B. XXXXXXXX en J.J.M. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?” TSR 2008, (501) 511.
161 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 47.
162 N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, afl. 2, (205) 243; X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 113.
Door deze laatste vaststelling wordt het onderscheid tussen arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden niet alleen vager, maar wordt het ook minder vanzelfsprekend om duidelijk een onderscheid te maken tussen beiden.163
3.2.3. Rol van de goede trouw bij toepassing van het ius dominandi.
Ook in de context van het ius dominandi speelt de goede trouw een rol. Een werkgever kan zich immers niet onbeperkt beroepen op zijn ius dominandi. Hij dient er zich voldoende bewust van te zijn dat hij zijn ‘invullingsrecht’ te goeder trouw dient uit te oefenen.164 Zo zal de rechter tot rechtsmisbruik in hoofde van de werkgever besluiten in het geval waarbij de werkgever zijn werknemer, zonder reden, willekeurig van lokaal laat veranderen of hem laat werken in een minder mooie werkomgeving, enkel en alleen met het doel hem te kwetsen.165
3.3. Goede trouw
3.3.1. Algemeen
Zowel het wijzigingsbeding, als het ius dominandi vormen een stap richting meer flexibiliteit in de arbeidsovereenkomst. Toch kunnen beide figuren niet volledig overtuigen. Te vaak zullen deze figuren op hun eigen limieten botsen. Zo betoogt VAN BEVER dat beiden zowel te strak als te algemeen zijn waardoor ze niet voldoende oog hebben voor de eigenheid van een specifieke situatie. Het gevolg hiervan is dan weer dat de uitkomst van het vraagstuk vaak als gebrekkig zal worden ervaren door de partijen.166
163 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 47.
000 X. XX XXXXX, X. XXXXX. en R. JANVIER, “Ius variandi in de particuliere sector”, in
I. XX XXXXX, X. XXXXX en R. JANVIER, De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden van het (contractueel) overheidspersoneel, Brugge, die Keure, 2014, 62.
165 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 47.
166 X. XXX XXXXX, Open normen in het individuele arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2017, 247.
Tegenover de starheid van deze technieken staan de open normen uit het gemeen recht. Wat open normen zo aantrekkelijk maakt in het kader van de wijzigingsproblematiek, is onder andere het feit dat bij toepassing van open normen, en meer specifiek de goede trouw, noch het onderscheid tussen essentiële en bijkomstige arbeidsvoorwaarden, noch het verschil tussen belangrijke en minieme wijzigingen van belang is. Daarentegen zullen eerder aspecten zoals het rechtmatige verwachtingspatroon van de werkgever en de werknemer een doorslaggevende factor spelen.167
De interesse voor de goede trouw is eerder een recent verschijnsel. Rond het midden van vorige eeuw kwam het leerstuk van de goede trouw in het Belgische contractenrecht tot ontwikkeling. Het was voornamelijk de doctrine die het voortouw nam wat betreft het gebruik van de goede trouw in het overeenkomstenrecht, gevolgd door de lagere rechtspraak.168 Het arbeidsovereenkomstenrecht bleef wat achter. In 1990 zette XXX XXXXXXXXXX nog uiteen dat in het arbeidsovereenkomstenrecht over het algemeen niet veel aandacht wordt besteed aan de goede trouw.169 Vandaag liggen de kaarten anders en blijkt de interesse voor dit beginsel nog nooit zo groot te zijn geweest, zij het tot nu toe hoofdzakelijk in de doctrine.
Het Belgische arbeidsovereenkomstenrecht kent echter geen uitdrukkelijke bepaling die vastlegt dat de arbeidsovereenkomst te goeder trouw dient te worden uitgevoerd. Er moet daarom een beroep worden gedaan op het gemeenrechtelijke beginsel van de goede trouw. Hierdoor begint ook langzamerhand de vraag te rijzen of er net zoals in Nederland, nood is aan een specifieke goede trouw-vereiste binnen het arbeidsrecht. En meer fundamenteel:
167 X. XXXXXXXXX, “Arbeidsrechtelijke aspecten van promotie en demotie” in R. XXXXXXXX, Liber amicorum Xxxxx Xxxxxxxx, Brugge, die Keure, 1998, 302-303.
168 N. GUNDT en X. XXX XXXXX, “De evolutie van het basisbeginsel van goede trouw uit het contractenrecht in het Franse, Belgische en Nederlandse arbeidsovereenkomstenrecht. Toegespitst op de wijziging van arbeidsvoorwaarden” in X. XXXXX (ed.), Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2010, 62-63.
169 W. XXX XXXXXXXXXX, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, (971) 973.
kan de toepassing van de goede trouw bijdragen tot een meer evenwichtige oplossing voor het wijzigingsvraagstuk?
Vooraleer deze vraag te beantwoorden, past het in het kader van deze masterproef om een uiteenzetting te geven over het gemeenrechtelijk begrip van de goede trouw, zoals geformuleerd in artikel 1134 BW en de toepassing ervan in het arbeidsrecht.
3.3.2. Artikel 1134 BW
Artikel 1134 BW bepaalt: “Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken degenen die dezen hebben aangegaan, tot wet.
Zij kunnen niet herroepen worden dan met hun wederzijdse toestemming of op de gronden door de wet erkend.
Zij moeten te goeder trouw worden ten uitvoer gebracht.”
In deze context is dus voornamelijk het derde lid van artikel 1134 BW van belang. Dit bepaalt dat een overeenkomst die wettig is aangegaan te goeder trouw moet worden uitgevoerd.
Aanvankelijk werd de goede trouw voornamelijk gebruikt als middel tot interpretatie van de overeenkomst. Het is pas later dat aan het goede trouw-begrip ook een aanvullende en beperkende werking is toegekend.170 De interpretatieve, aanvullende en beperkende werking van de goede trouw zorgen ervoor dat het begrip ‘bedongen arbeid’ zoals begrepen door het Hof van Cassatie, in zekere mate wordt aangetast171, waardoor de uitvoering te goeder trouw van de arbeidsovereenkomst volgens sommigen beschouwd kan worden als een bijkomende wijzigingsgrond.
3.3.3. De doctrine: verschillende werkingen van de goede trouw.
De reden waarom de doctrine zo een grote interesse begon te vertonen in de goede trouw als bijkomende wijzigingsgrond, is in het arrest van het Hof van Cassatie zelf te vinden.
170 X. XXXXXXXX, X. XXXXXX, X. DE LY en X. XX XXXXXXXXX, “Overzicht van rechtspraak 1981-1992. Verbintenissen”, TPR 1994, (171) 459.
171 X. XXXXXXXX, Loonvoorwaarden wijzigen: flexibiliteit in loon en loonvoordelen,
Brugge, die Keure, 2010, 179.
Het Hof van Xxxxxxxx oordeelde in het hierboven beschreven arrest van 20 december 1993 dat artikel 1134 eerste en tweede lid BW met zich meebrengen dat de werkgever, tenzij anders is bedongen, niet eenzijdig de overeengekomen voorwaarden kan wijzigen of herroepen. Het Hof van Xxxxxxxx sprak zich in dit arrest dus niet uit over het derde lid van artikel 1134 BW waardoor de vraag rees of een eenzijdige wijziging op grond van het derde lid van artikel 1134 BW eventueel wel toegelaten zou kunnen zijn.172 Het was dan ook deze ‘lacune’ in het arrest die werd aangegrepen door verschillende auteurs om het gebruik van de goede trouw in de context van de wijzigingsproblematiek te verantwoorden.
In wat volgt zullen de verschillende werkingen van de goede trouw worden behandeld. Achtereenvolgens worden de interpretatieve, beperkende en aanvullende werking van de goede trouw besproken. Eerst in het algemeen overeenkomstenrecht en daarna specifiek in de context van het arbeidsovereenkomstenrecht. Aangezien de beperkende en aanvullende werking van de goede trouw in de literatuur het meest naar voren worden geschoven als remedie in het kader van de wijzigingsproblematiek, zullen zij uitgebreider worden geanalyseerd.
Voorafgaandelijk aan de uiteenzetting kan nog worden benadrukt dat de precieze omstandigheden van elke situatie de inhoud van de goede trouw zullen aflijnen. Het is namelijk onhaalbaar om in precieze en algemene termen het doen en laten van de redelijke en billijke handelende werkgever en werknemer te omschrijven. Een cruciale rol is hierbij dus weggelegd voor de rechter, wiens taak het finaal zal zijn om de verplichting van de goede trouw verder af te lijnen.173
172 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 51.
173 X. XXX XXXXXXXX, “Het begrip bedongen arbeid in de individuele arbeidsovereenkomst: een beknopte analyse vanuit het Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht” in A. XXX XXXXXXX (ed.), De bedongen arbeid: notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 63.
3.3.3.1. Interpretatieve werking van de goede trouw
§1. Algemeen
Eerst en vooral is er de interpretatieve werking van de goede trouw. In deze context moet het artikel 1134 BW samen gelezen worden met artikel 1156 BW. Conform het artikel 1156 BW moet men in de overeenkomst nagaan wat het gemeenschappelijke doel van de contracterende partijen is geweest bij het sluiten van de overeenkomst, veeleer dan dat men zich aan de letterlijke zin van de woorden van de overeenkomst moet houden. Meer dan de verbintenissen uit te voeren naar de bewoordingen van de overeenkomst, moeten de contractpartijen dus proberen hun verbintenissen uit te voeren overeenkomstig de werkelijke bedoeling van de partijen.174
§2. Interpretatieve werking van de goede trouw als grondslag voor de wijziging van de arbeidsovereenkomst
Ondanks het feit dat de interpretatieve werking van de goede trouw een kleinere rol speelt in de wijzigingsproblematiek, kan deze werking van de goede trouw volgens sommige rechtsgeleerden in zekere mate leiden tot een niet-overeengekomen wijziging. Aangezien hetgeen de partijen overeengekomen zijn, ook deels bepaald wordt op grond van de goede trouw, kan de interpretatieve werking van de goede trouw verhinderen dat, in het licht van de gewijzigde omstandigheden, de nakoming van een beding dat niet langer nuttig is, kan worden gevorderd.175
3.3.3.2. Beperkende werking van de goede trouw
§1. Algemeen
Een tweede werking die uit de goede trouw kan worden afgeleid, is de beperkende werking van de goede trouw. In België wordt de beperkende werking van de goede trouw algemeen aanvaard sinds het arrest van 19 september 1983.176 Op die datum oordeelde het Hof van
174 B. XXXXXXXX en J.J.M. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?” TSR 2008, (501) 508.
175 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 12.
176 Cass. 19 september 1983, Arr. Cass. 1983-84, 52.
Cassatie dat de goede trouw, zoals ze vervat ligt in artikel 1134, derde lid BW, een contractpartij verbiedt misbruik te maken van de rechten die een contract haar toekent”. In dit arrest verbond het Hof van Cassatie het verbod op misbruik van contractenrechten voor de eerste keer aan de goede trouw zoals vervat in artikel 1134, derde lid BW177 en sedertdien beschouwt het Hof van Cassatie rechtsmisbruik ook als een noodzakelijke, maar voldoende voorwaarde om wettig te besluiten tot strijdigheid met de goede trouw.178
Overeenkomstig vaste rechtspraak wordt aangenomen dat de houder van een subjectief recht rechtsmisbruik pleegt, indien hij zijn recht uitoefent op een manier die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en zorgvuldig persoon.179 Formeel kan een contractpartij binnen de grenzen van haar recht blijven, terwijl ze in de praktijk haar recht misbruikt indien ze haar gedrag niet matigt. Hierdoor miskent ze haar goede trouw-verplichting.180
Gaat een contractpartij kennelijk de grenzen van het haar toekomende recht te buiten dan beschikt de rechter over de mogelijkheid om wegens strijdigheid met de goede trouw de uitoefening van de contractuele rechten te beperken tot een toelaatbaar geacht niveau.181
177 Voorheen koppelde het Hof van Cassatie het verbod op misbruik van contractenrechten immers aan het leerstuk van de onrechtmatige daad.
178 N. GUNDT en X. XXX XXXXX, “De evolutie van het basisbeginsel van goede trouw uit het contractenrecht in het Franse, Belgische en Nederlandse arbeidsovereenkomstenrecht. Toegespitst op de wijziging van arbeidsvoorwaarden” in X. XXXXX (ed.), Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2010, 71.
179 N. GUNDT en X. XXX XXXXX, “De evolutie van het basisbeginsel van goede trouw uit het contractenrecht in het Franse, Belgische en Nederlandse arbeidsovereenkomstenrecht. Toegespitst op de wijziging van arbeidsvoorwaarden” in X. XXXXX (ed.), Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2010, 69.
180 X. XXXXXXXXX, “Arbeidsrechtelijke aspecten van promotie en demotie” in R. XXXXXXXX, Liber amicorum Xxxxx Xxxxxxxx, Brugge, die Keure, 1998, 301.
181 X. XXXXXXX, De gezagsuitoefening door de werkgever: een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 111; X. XXXXXXXX, X. XXXXXX, X. DE LY en X. XX XXXXXXXXX, “Overzicht van rechtspraak 1981-1992. Verbintenissen”, TPR 1994, (171) 475.
§2. Beperkende werking van de goede trouw als grondslag voor de wijziging van de arbeidsovereenkomst
a. Algemeen
In de zoektocht naar een grondslag die in staat is om flexibiliteit in de arbeidsovereenkomst te verantwoorden, ontstaat op een gegeven moment in de rechtsleer de idee dat op basis van de beperkende werking van de goede trouw een marginaal wijzigingsrecht bestaat. Na het cassatiearrest van 20 december 1993 was het duidelijk geworden dat een werkgever niet over een eenzijdig wijzigingsrecht beschikt en dat hij hetgeen in de overeenkomst bedongen is dus niet eenzijdig kan wijzigen. Hieruit volgt dat een werknemer in principe het recht heeft om wijzigingen die hem worden voorgesteld te weigeren. Dit recht is overeenkomstig de beperkende werking van de goede trouw echter niet oneindig. Zo mag een werknemer zich niet verzetten tegen een wijziging van zijn arbeidsovereenkomst indien die weigering rechtsmisbruik zou uitmaken. 182 De beperkende werking van de goede trouw kan er op die manier toe bijdragen dat in bepaalde omstandigheden wordt verhinderd dat een werknemer aanspraak maakt op de ongewijzigde handhaving van de overeengekomen voorwaarden, zodat de facto het ‘wijzigingsrecht’ met betrekking tot die voorwaarden geacht wordt te blijven bestaan.183
b. Argumenten voor het gebruik van de beperkende werking van de goede trouw in het kader van de wijzigingsproblematiek
De eerste reden waarom de beperkende werking van de goede trouw een geoorloofde stap is richting meer flexibiliteit, is omwille van de vaststelling dat er enkel een limiet aan de uitoefening van het recht wordt gesteld, terwijl het recht als dusdanig onaangetast blijft. Of
182 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 53-54.
183 W. XXX XXXXXXXXXX, Sociaal Compendium 2016-2017, Mechelen, Kluwer, 2016, 862-863.
anders gesteld: de bindende kracht van de overeenkomst als dusdanig wordt niet aangetast184, hetgeen in lijn ligt met de cassatierechtspraak van 20 december 1993.
Een ander element dat volgens sommigen pleit voor de toepassing van de beperkende werking van de goede trouw is het feit dat het in se niet zou gaan om een echte eenzijdige wijziging. Ondanks het feit dat in het merendeel van de gevallen het marginaal wijzigingsrecht wordt aangeduid als het eenzijdig wijzigingsrecht van de werkgever, werpen tegenstanders op dat het juridisch gezien correcter is om te spreken over een tweezijdige wijziging. Zij suggereren dat in bepaalde omstandigheden een werknemer zijn instemming met een wijziging niet kan of mag weigeren waardoor er juridisch gezien sprake zou zijn van een ‘overeengekomen’ wijziging. De werknemer wordt verondersteld om in te stemmen met de wijziging. 185 Los van de vraag of het correct is om hier te spreken over een tweezijdige wijziging186, is het nog maar de vraag of een werknemer het ook effectief zo aanvoelt alsof hij werkelijk zijn instemming heeft verleend.
c. Opmerkingen
Het gebruik van de beperkende werking van de goede trouw in het kader van de wijzigingsproblematiek is wijd beschreven in de rechtspraak, maar al snel werd duidelijk dat het schoentje op bepaalde plaatsen wringt.
Een eerste belangrijke opmerking in dit kader is dat er goed voor ogen moet gehouden worden dat het enkel het weigeringsrecht van de werknemer is dat botst op de beperkende werking van de goede trouw, en niet het ius variandi van de werkgever. Wanneer men immers zou stellen dat de beperkende werking van de goede trouw de werkgever belet om misbruik te maken van zijn wijzigingsrecht, dan zou dit logischerwijze impliceren dat de werkgever effectief over een wijzigingsrecht beschikt. Deze redenering is hoe dan ook strijdig met het arrest van het Hof van Cassatie van 20 december 1993. Houdt men vast aan
184 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 230.
185 X. XXXXXXXXX, “De inhoud van de arbeidsovereenkomst”, TSR 1998, bijzonder nummer, (77) 93.
186 Voor een uitgebreidere behandeling van deze kwestie: zie hoofdstuk 4.3.5.
de rechtspraak van het Hof van Cassatie, dan volgt hieruit dat men in principe dus enkel kan nagaan of de werknemer zijn rechten kennelijk onrechtmatig uitvoert. Juridisch gezien is dit de enige correcte redenering die kan worden gemaakt, maar dit heeft wel consequenties. Het houdt namelijk in dat er eigenlijk een stap wordt overgeslagen. Men gaat immers direct over tot het toetsen van het gedrag van de werknemer, terwijl het eigenlijk het gedrag van de werkgever is dat in eerste instantie dient te worden getoetst.187
Daarnaast kan er op basis van de beperkende werking van de goede trouw slechts een marginaal wijzigingsrecht ontstaan. Dit komt door het feit dat een rechter slechts tot rechtsmisbruik zal besluiten in die gevallen waarin de weigering van de werknemer om in te stemmen met de voorgestelde wijziging kennelijk onredelijk is.188 Aangezien de klassieke criteria van rechtsmisbruik spelen, én deze erg strikt zijn, zal er slechts uitzonderlijk sprake zijn van rechtsmisbruik.189 Enkel wanneer de werknemer zich beroept op zijn vrijheid om niet te contracteren en op een hardnekkige, kennelijk onrechtmatige wijze vasthoudt aan hetgeen oorspronkelijk is overeengekomen, zal de rechter kunnen besluiten tot rechtsmisbruik in hoofde van de werknemer.190 Of nog anders gesteld: van rechtsmisbruik zal er pas sprake zijn wanneer het voordeel dat de werknemer bekomt bij het eisen van een ongewijzigde voortzetting van de arbeidsvoorwaarden, minimaal is in vergelijking met het nadeel dat de werkgever lijdt bij de ongewijzigde voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Aangezien dit in zeer weinig omstandigheden het geval zal zijn en een rechter dus in weinig gevallen effectief zal besluiten tot rechtsmisbruik in hoofde van de werknemer, zal de beperkende werking van de goede trouw slechts een legitimatie vormen voor een gering aantal doorgevoerde wijzigingen. De ruimte waarover de
187 X. XXX XXXXXXXX, “De aanpasbaarheid van de bedongen arbeid. Een aanzet tot systematisering”, RW 2015-16, nr. 29, (1123), 1133.
188 X. XX XXX en X. XXXXXXX, “Bloemlezing arbeidsrecht: juli 1993-juli 1994, Or.
1995, afl. 1, (18) 20.
189 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 228-229.
190 N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, afl. 2, (205) 253.
werkgever beschikt om eenzijdig wijzigingen aan te brengen op grond van de beperkende werking van de goede trouw is dus miniem.191
De beperkende werking van de goede trouw opende nieuwe perspectieven, maar al gauw werden de tekortkomingen ervan blootgelegd. Hierdoor moest op zoek gegaan worden naar andere mogelijkheden. In deze context diende de aanvullende werking van de goede trouw zich aan.
3.3.3.3. Aanvullende werking van de goede trouw
§1. Algemeen
De aanvullende werking van de goede trouw wordt ingevuld door artikel 1134, derde lid BW en artikel 1135 BW. Op basis van deze artikelen wordt aangenomen dat de contractpartijen niet enkel verplicht zijn om zich te houden aan de rechten en verplichtingen zoals uitdrukkelijk bedongen in de overeenkomst, maar dat zij zich ook dienen te houden aan de bijkomende of aanvullende verplichtingen die uit de goede trouw voortvloeien.192
De rechtsleer en de lagere rechtspraak aanvaarden sinds langere tijd de aanvullende werking van de goede trouw, maar ook het Hof van Cassatie erkent sinds 1978 dat er bepaalde normatieve effecten uitgaan van de (aanvullende werking van de) goede trouw.193
Op grond van de aanvullende werking van de goede trouw wordt een samenwerkingsverplichting gecreëerd tussen de contractpartijen. Zeer algemeen gesteld komt dit er op neer dat de partijen bij de overeenkomst zich ten opzichte van elkaar behoren te gedragen zoals fatsoenlijke en redelijke mensen dit zouden doen, wat onder meer impliceert dat ze geen onnodige hinder en kosten voor de tegenpartij mogen
191 W. XXX XXXXXXXXXX, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. XXX XXXXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Xxxxxxx, 1996, 54-55; X. XXX XXXXXXXX, “De aanpasbaarheid van de bedongen arbeid. Een aanzet tot systematisering”, RW 2015-16, nr. 29, (1123) 1132.
192 X. XXX XXXXX, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, (469) 481-482.
193 Cass. 22 juni 1978, RW 1978-79, 1443.
veroorzaken.194 Ondertussen zijn er reeds verschillende (en meer concrete) samenwerkingsverplichtingen uit de aanvullende werking van de goede trouw afgeleid.195 Voorbeelden hiervan zijn o.a.: een informatie- en waarschuwingsplicht, een mededelingsplicht, een redelijke schadebeperkingsplicht in hoofde van de benadeelde partij en specifiek in het kader van langdurige overeenkomsten: een heronderhandelingsplicht.196
§2. Aanvullende werking van de goede trouw als grondslag voor de wijziging van de arbeidsovereenkomst
a. Algemeen
Een van de meest uitgewerkte theorieën over de aanvullende werking van de goede trouw in de context van het arbeidsovereenkomstenrecht is opgesteld door VAN PUYVELDE. Geïnspireerd door de rechtspraak van de Hoge Raad in Nederland stelt ze dat een van de belangrijkste samenwerkingsverplichtingen die voortvloeit uit de aanvullende werking van de goede trouw, de heronderhandelingsplicht is. Deze heronderhandelingsplicht bestaat vooral bij overeenkomsten van lange duur die een dynamisch karakter vertonen, zoals het geval is bij een arbeidsovereenkomst.197 Bij dergelijke dynamische overeenkomsten zijn de contractpartijen ten opzichte van elkaar verplicht om over te gaan tot heronderhandelen wanneer er zich gewijzigde omstandigheden voordoen.
Deze heronderhandelingsplicht is niet uitdrukkelijk overeengekomen, maar zoals hierboven aangeduid, zijn contractpartijen op basis van de aanvullende werking van de goede trouw gehouden tot meer dan enkel datgene wat ze elkaar expliciet hebben beloofd. Het is een van de verplichtingen waarvan verondersteld mag worden dat zij inbegrepen zit
000 X. XX XXXXX, “Redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht”, TPR 1984, (95) 112; X. XXXXXXXX, X. XXXXXX, X. DE LY en X. XX XXXXXXXXX, “Overzicht van
rechtspraak 1981-1992. Verbintenissen”, TPR 1994, (171) 462.
195 X. XXX XXXXX, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, (469) 481-482.
196 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 31.
197 X. XXX XXXXXXXX, “Wat als ... de werkgever verhuist?”, JTT 2017, (258) 259-260.
in een overeenkomst gesloten tussen redelijke contractpartijen.198 Deze aanvullende verplichtingen staan bovendien op gelijke voet met de verplichtingen die wél expliciet (of impliciet) zijn overeengekomen tussen de contractpartijen.
b. Argumenten voor het gebruik van de aanvullende werking van de goede trouw in het kader van de wijzigingsproblematiek
XXX XXXXXXXX haalt een aantal redenen aan waarom de aanvullende werking van de goede trouw meer potentieel in zich heeft dan de beperkende werking van de goede trouw. Eerst en vooral benadrukt ze dat bij een beroep op de beperkende werking van de goede trouw men direct overgaat tot het toetsen van het gedrag van de werknemer, terwijl het eigenlijk het gedrag van de werkgever is dat in eerste instantie dient te worden bekeken.199 De aanvullende werking van de goede trouw bekijkt het gedrag van de werkgever daarentegen wél.
Daarnaast licht VAN XXXXXXXX toe dat de heronderhandelingsplicht die voortvloeit uit de aanvullende werking van de goede trouw theoretisch gezien een groter draagvlak kan vormen voor potentiële wijzigingen, in tegenstelling tot het rechtsmisbruik.200 De achterliggende reden hiervoor kan volgens haar gevonden worden op basis van de volgende redenering: beroept men zich op de beperkende werking van de goede trouw, dan zal men moeten vaststellen dat er meestal geen sprake zal zijn van rechtsmisbruik in hoofde van de werknemer. Het feit dat een werknemer zich beroept op de ongewijzigde voortzetting van de overeenkomst maakt namelijk meestal geen kennelijk onregelmatige uitoefening van zijn recht uit. Gevolg hiervan is dat de werkgever in de meeste gevallen zijn wijziging niet zal kunnen doorvoeren op basis van de beperkende werking van de goede trouw.
198 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 233.
199 X. XXX XXXXXXXX, “De aanpasbaarheid van de bedongen arbeid. Een aanzet tot systematisering”, RW 2015-16, nr. 29, (1123), 1133.
200 X. XXX XXXXXXXX, “De aanpasbaarheid van de bedongen arbeid. Een aanzet tot systematisering”, RW 2015-16, nr. 29, (1123), 1132-1133.
Bovendien is de heronderhandelingsplicht die voortvloeit uit de aanvullende werking van de goede trouw bijzonder omvangrijk. Het is immers zo dat alle bestanddelen van de arbeidsovereenkomst op deze basis ‘gewijzigd’ kunnen worden, zelfs de essentiële. Hieraan zijn wel een aantal voorwaarden gekoppeld, zoals de vereiste dat het wijzigingsvoorstel van de werkgever zowel formeel als materieel redelijk moeten zijn.201
Verder benadrukt de aanvullende werking van de goede trouw ook het feit dat de arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd als een langdurige overeenkomst die ook een voldoende mate van dynamiek dient te bevatten. O.a. XXX XXXXXXX en VAN GERVEN zijn van oordeel dat de samenwerkingsverplichting een bijzondere betekenis krijgt in het kader van langdurige overeenkomsten aangezien bij deze soort overeenkomsten de associatiegedachte steeds impliciet aanwezig is.202
Daarenboven stelt ze dat de aanvullende werking van de goede trouw ook een beperkend effect kan hebben. Aan de heronderhandelingsplicht die voortvloeit uit de aanvullende werking van de goede trouw is inherent het gegeven verbonden dat een werknemer zich niet hardnekkig kan beroepen op hetgeen initieel is overeengekomen.203 Indien de werkgever een wijzigingsvoorstel doet dat zowel formeel als materieelrechtelijk als redelijk kan worden beschouwd, dan zal een werknemer die dergelijk voorstel afwijst en zich beroept op contractbreuk, dit ten onrechte doen.204 Deze heronderhandelingsplicht is in de ogen van XXX XXXXXXXX geen absoluut gegeven. Volgens haar zijn er situaties denkbaar waarbij de omstandigheden zodanig urgent zijn, dat de werknemer de facto weinig keuzevrijheid zal hebben.205
201 X. XXX XXXXXXXX, “Wat als ... de werkgever verhuist?”, JTT 2017, (258) 259-260.
202 A. XXX XXXXXXX, “Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht” in X. XXX XXXXX (ed.), Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 124; W. XXX XXXXXX, “Langdurige overeenkomsten. Prijsbepaling. Aanpassing wegens onvoorziene onvoorziene omstandigheden. Conflictregeling.”, in X. XXXXXXX (ed.), Hulde aan Xxxx Xxxxxxx, Bruxelles, Bruylant, 1982, 382-384.
203 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 233.
204 X. XXX XXXXXXXX, “Wat als ... de werkgever verhuist?”, JTT 2017, (258) 259-260.
205 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 233.
Tenslotte is er volgens XXX XXXXXXXX bij toepassing van de aanvullende werking van de goede trouw geen sprake van een eenzijdige wijziging. Zij verdedigt de opvatting dat er in de context van de heronderhandelingsplicht sprake is van aanbod en aanvaarding en dus van een tweezijdige wijziging.206
c. Opmerkingen
Zoals uit hoofdstuk 3.3.3.2. is gebleken vormt de beperkende werking van de goede trouw geen volmaakte onderbouwing voor een eenzijdig wijzigingsrecht van de werkgever. Hierdoor kwam recentelijk de aanvullende werking van de goede trouw meer op de voorgrond en in het bijzonder de door XXX XXXXXXXX uitgewerkte theorie van de heronderhandelingsplicht, geïnspireerd door de rechtspraak van de Hoge Raad in Nederland. Ze beargumenteert dat de heronderhandelingsplicht een groot potentieel in zich heeft om voor voorgestelde wijzigingen van de werkgever (eenzijdig) doorgang te laten vinden. Eenzijdig wordt hier weliswaar tussen haakjes gezet omdat VAN PUYVELDE van oordeel is dat er in de context van de heronderhandelingsplicht sprake is van aanbod en aanvaarding en dus van een tweezijdige wijziging. Hier ben ik het echter niet volledig mee eens. In Nederland zijn er echter eveneens auteurs die het standpunt van XXX XXXXXXXX delen en aangezien de Nederlandse rechtspraak de inspiratie heeft gevormd voor Belgische auteurs om de theorie van de aanvullende werking van de goede trouw en de daaraan gekoppelde heronderhandelingsplicht uit te werken, kies ik ervoor om mijn kritiek bij deze opvatting daar verder toe te lichten.207
3.3.4. De rechtspraak: de lagere rechtspraak en het Hof van Cassatie
Het is duidelijk dat de interesse binnen de doctrine voor de toepassing van de goede trouw in de context van de wijzigingsproblematiek zeer groot is. De goede trouw, of het nu in de vorm van de beperkende werking van de goede trouw is, dan wel in de vorm van de aanvullende werking van de goede trouw, draagt naar het oordeel van verscheidene auteurs een aanzienlijk potentieel in zich om meer flexibiliteit in de arbeidsovereenkomst te creëren.
206 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 238.
207 Zie hoofdstuk 4.3.5.
In wat volgt zal worden bekeken in welke mate deze theorieën ook effectief hun doorgang hebben gevonden in de rechtspraak.
3.3.4.1. Lagere rechtspraak
Bekijkt men de rechtspraak van de arbeidsrechtbanken en -hoven, dan valt onmiddellijk op dat de aandacht voor de toepassing van de goede trouw in de context van de wijzigingsproblematiek aanzienlijk kleiner is dan in de rechtsleer. Verwijzingen naar de goede trouw blijven, op enkele gevallen na208, zo goed als achterwege.
Toch weert de lagere rechtspraak lang niet iedere vorm van flexibiliteit. De arbeidsrechtbanken en -hoven lijken namelijk wel aandacht te schenken aan het maken van een belangenafweging.209 Voorbeelden hiervan kunnen voornamelijk teruggevonden worden in de Franstalig rechtspraak daterend uit de jaren 70 en 80 van de vorige eeuw. Zo bepaalde het Arbeidshof te Luik op 10 oktober 1973 expliciet dat: “Attendu que le tribunal doit établir en ce cas un équilibre entre un intérêt personnel très respectable et l’intérêt économique d’ensemble dont dépendent notamment les intérêts des collègues employés et ouvriers”.210
Hierbij aansluitend wordt in de lagere rechtspraak erkend dat van een werknemer verwacht kan worden dat hij zich voldoende redelijk opstelt en een constructieve houding aanneemt wanneer een onderneming (in tijden van economische crisis) noodgedwongen herstructureringsmaatregelen dient te ondergaan, die onvermijdelijk aanpassingen van de verschillende departementen met zich meebrengen.211 In die zin oordeelde ook het
208 X. XXXXXXX, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, (241) 244; Arbh. Xxxxxxx, 00 xxx 0000, XXX 1984, 452.
209 N. GUNDT en X. XXX XXXXX, “De evolutie van het basisbeginsel van goede trouw uit het contractenrecht in het Franse, Belgische en Nederlandse arbeidsovereenkomstenrecht. Toegespitst op de wijziging van arbeidsvoorwaarden” in X. XXXXX (ed.), Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2010,100.
210 Arbh. Luik 10 oktober 1973, TSR 1974, 277;
211 Arbh. Xxxxxxx 0 september 1982, JTT 1984, 314; Xxxxx. Xxxxxxx 0 juli 1980, JTT 1982,
112; Xxxxx. Xxxxxxx 00 mei 1973, JTT 1974, 15.
Arbeidshof te Brussel op 10 december 1980: “Dans l’état actuel de la crise économique universellement tangible, il est d’un intérêt général bien conçu tant dans celui de chaque entreprise que du personnel qu’elle occupe, que l’entreprise ait le droit non contestable de prendre des mesures de rationalisation afin de subsister et de pouvoir sauvegarder l’emploi, même lorsque la restructuration engendre des modifications dans les fonctions exercées, pour autant que celles-ci ne causent pas de préjudice financier aux intéressés et que leurs nouvelles fonctions soient d’une importance comparable aux responsabilités assumées auparavant, même si elles sont d’une nature différente.”212
Kan er een evenwicht worden gevonden tussen de persoonlijke belangen en verwachtingen van de werknemer(s) en het economische belang van de onderneming, dan lijkt het erop dat de lagere rechtspraak zich onder bepaalde omstandigheden soepel opstelt, waardoor ook flexibele oplossingen worden geformuleerd en dit er de facto toe leidt dat de lagere rechtspraak ook in bepaalde gevallen een eenzijdig doorgevoerde wijziging tolereert.
3.3.4.2. Rechtspraak van het Hof van Cassatie
Ondanks de ontwikkelingen in de doctrine, wat betreft de goede trouw en in de lagere rechtspraak, wat betreft de belangenafweging, blijft het Hof van Cassatie rigoureus de goede trouw en iedere vorm van belangenafweging weren in haar uitspraken. Het Hof van Cassatie blijft een afkerige houding aannemen ten opzichte van flexibiliteit in de arbeidsovereenkomst en blijft trouw aan het pacta sunt servanda-beginsel.
Dit blijkt ook duidelijk uit de desbetreffende rechtspraak van het Hof van Cassatie. Bekijkt men de verschillende arresten van het Hof van Cassatie over deze kwestie van naderbij, dan kan men niet anders dan concluderen dat de bovenstaande theorieën hun doorgang nog niet hebben gevonden tot bij het Hof van Cassatie. Tot op de dag van vandaag blijven deze opvattingen dus voornamelijk door de doctrine geconcipieerde theorieën.
Aangezien de civilistische visie van het Hof van Cassatie op de wijzigingsproblematiek zich verzet tegen iedere vorm van eenzijdige aanpasbaarheid van de bedongen arbeid is het
212 Arbh. Xxxxxxx 00 december 1980, JTT 1982, 109.
niet verwonderlijk dat het Hof van Cassatie ook iedere vorm van belangenafweging blijft afweren. Slechts één geval kon worden gevonden waarbij het Hof van Cassatie de nood aan flexibiliteit heeft erkend en zich heeft gewaagd aan het maken van een belangenafweging. In het arrest van 11 oktober 2010 oordeelde het Hof dat: “Op grond van die feitelijke beoordeling beslist het arrest wettig dat, in de omstandigheden die het vermeldt, “niet feitelijk is aangetoond dat de arbeidsomstandigheden eenzijdig en in aanzienlijke mate zijn gewijzigd, wat zou neerkomen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door (de verweerster)”. (…) Gelet op de erkende bekwaamheden, ervaring en expertise (van de eiser) en zijn deelname aan die projecten, was hij in de ogen van de directie van de onderneming de meest aangewezen persoon om die nieuwe functie uit te oefenen, waarin zijn taak erin bestond toezicht te houden op de kwaliteit en de productiemethodes voortdurend te heroriënteren; Die functie kwam geenszins neer op een achteruitgang of een degradatie (van de eiser), maar zij was integendeel van strategisch belang, (…).”213 Hier lijkt het erop dat het Hof van Cassatie enigszins, maar vooral eenmalig, rekening heeft gehouden met de belangen van de werkgever in kwestie, ook al komt dit niet expliciet tot uiting in het arrest.
3.3.5. Samenvatting
De goede trouw, als open norm, draagt het potentieel in zich om de nodige flexibiliteit te creëren in de arbeidsovereenkomst daar waar andere oplossingen, zoals het eenzijdig wijzigingsbeding en het ius dominandi op hun eigen grenzen botsen. Helaas is ook een beroep op de goede trouw niet vrij van kritiek. Los van de overige punten van kritiek is hierboven aangetoond dat de beperkende werking van de goede trouw, slechts een legitimatie zal vormen voor een gering aantal door te voeren wijzigingen.
De aanvullende werking van de goede trouw ondersteunt een groter draagvlak voor potentiële wijzigen, al staat deze theorie momenteel nog in haar kinderschoenen. XXX XXXXXXXX evalueert haar theorie over het gebruik van de aanvullende werking van de goede trouw als bijkomende wijzigingsgrond zelf als behoorlijk theoretisch waardoor uitdieping van het goede trouw begrip in België volgens haar dan ook een must is. Partijen
213 Cass. 11 oktober 2010, S.09.0117.F/1, xxx.xxxxxxx.xx
bij de arbeidsovereenkomst hebben nood aan bepaalde richtsnoeren zodat ze weten hoe ze zich behoorlijk dienen te gedragen. Inspiratie hiervoor kan volgens haar gevonden worden in de Nederlandse rechtspraak. Daar heeft de goede trouw, en meer in concreto: de rechtspraak over het goed werkgeverschap en goed werknemerschap in het kader van de wijzigingsproblematiek214, een veel verdere evolutie doorgemaakt dan bij ons.
3.4. Conclusie
Het arrest van het Hof van Cassatie van 20 december 1993 sloeg in als een bom. Xxxxxx en discussies rezen met telkens als belangrijkste bekommernis de vraag of dit arrest werkelijk het einde betekende van de mogelijkheid van de werkgever om enige mate van flexibiliteit in de arbeidsovereenkomst in te bouwen? In de ogen van vele rechtsgeleerden alvast niet. Het Hof van Xxxxxxxx mag met dit arrest de discussie dan wel ‘beslecht’ hebben in de zin dat ze resoluut de redenering heeft afgewezen die stelt dat wijzigingen aan niet- essentiële voorwaarden van de overeenkomst toelaatbaar zijn,… Het feit dat er tot op de dag van vandaag nog zoveel inkt vloeit over dit onderwerp, doet alvast vermoeden dat het arrest geenszins het eindpunt van deze discussie vormde.
Ondanks dat het Hof van Cassatie zeer duidelijk was door te stellen dat geen enkele eenzijdige wijziging is toegelaten, ongeacht of het gaat om een belangrijke of onbelangrijke wijziging, dan wel om een wijziging aan een al dan niet essentieel element, lijkt deze strak civilistische houding in de ogen van velen praktisch onhoudbaar. Verschillende hoogstaande auteurs en practici blijven dan ook volhouden dat de werkgever binnen bepaalde grenzen over een ius variandi beschikt. Onder hen ook XXX XXXXXXXXXX: “(…) blijkt dat de werkgever binnen bepaalde grenzen beschikt over een recht om eenzijdig de arbeidsovereenkomst te wijzigen (ius variandi). Worden die grenzen te buiten gegaan, dan zal men in de regel te maken hebben met een eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, die een vorm is van impliciet ontslag en dus neerkomt op onregelmatige beëindiging van de overeenkomst.”215
214 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van vastheid van betrekking, Brugge, die Keure, 2016, 234.
215 W. XXX XXXXXXXXXX, Sociaal Compendium 2017-2018, Mechelen, Kluwer, 2017, 2530.
Het eenzijdig wijzigingsbeding en de toepassing van het ius dominandi creëren mogelijkheden om de nood aan flexibiliteit op te vangen. Geen van beiden kunnen echter overtuigen. Het ius dominandi vormt op zichzelf geen echte manier om eenzijdige wijzigingen door te voeren en het eenzijdig wijzigingsbeding slaagt er evenmin in om op een doeltreffende manier de functies en doelen van het arbeidsrecht te realiseren. De consensuele aard en starre voorwaarden die verbonden zijn aan het gebruik van dit beding laten namelijk niet toe om op afdoende wijze een antwoord te bieden op de wijzigingsproblematiek en de eraan gekoppelde flexibiliteitsbehoefte.216
Opmerkelijk is dat het vooral de populariteit van de goede trouw is die toeneemt in de context van de wijzigingsproblematiek. XXX XXXXX stelt als volgt: “Met het oog op rechtszekerheid en omdat het principe van de bindende kracht van de overeenkomst een van de pijlers van het overeenkomstenrecht vormt, verdient de civilistische benadering van het Hof, verdedigd door Xxxxx en Rauws, navolging in de mate dat die ervan uitgaat dat bedongen voorwaarden niet eenzijdig te wijzigen zijn. Anders dan het Hof doet uitschijnen, impliceert dat echter niet dat het overeengekomene nooit wijzigbaar is. Gedacht kan worden aan de wijzigingen krachtens de goede trouw.”217 Ook XXX XXXXXXXX is zoals hierboven uiteengezet een voorstander van het gebruik van de goede trouw en dan voornamelijk van de aanvullende werking van de goede trouw.
Het lijkt er dus op dat het voornamelijk de doctrine is die het voortouw neemt in een beweging die pleit voor een toenemend beroep op de goede trouw en aanstuurt op het maken van een belangenafweging in het kader van de wijzigingsproblematiek. Men kan zich dan ook afvragen of het Hof van Cassatie deze opvattingen en theorieën in de rechtsleer kan blijven negeren en belangenafwegingen kan blijven weren in zijn rechtspraak. Zou het niet kunnen dat de nood aan flexibiliteit groter is dan dat het Hof van
216 X. XXX XXXXX, “Open normen en het arbeidsrecht: een juridisch onderzoek naar verborgen patronen in arbeidsrelaties”, Or. 2017, (2) 5.
217 N. GUNDT en X. XXX XXXXX, “De evolutie van het basisbeginsel van goede trouw uit het contractenrecht in het Franse, Belgische en Nederlandse arbeidsovereenkomstenrecht. Toegespitst op de wijziging van arbeidsvoorwaarden” in X. XXXXX (ed.), Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2010, 97.
Xxxxxxxx sinds 1993 beargumenteert? Immers, een strikte toepassing van het pacta sunt servanda-principe kan tot erbarmelijke resultaten leiden, vooral in de gevallen waarbij de gewijzigde omstandigheden de realiteitswaarde van de overeenkomst aantasten.218
Naar mijn mening is er nood aan een meer flexibele oplossing en draagt de aanvullende werking van de goede trouw zeker potentieel in zich om eenzijdig doorgevoerde wijzigingen te verantwoorden. Om dit te staven zal in het volgende hoofdstuk naar Nederland worden gekeken en meer bepaald de daar (grondig) uitgewerkte theorie van het goed werkgever- en werknemerschap. Deze twee goede trouw-gelieerde begrippen hebben daar namelijk een veel verregaandere ontwikkeling doorgemaakt dan het gebruik van de goede trouw in het arbeidsrecht in België.219
218 X. XXX XXXXX, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, (469) 530.
219 N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, afl. 2, (205) 253-254.
Hoofdstuk 4: Stand van zaken in Nederland
4.1. Algemeen
Anders dan het geval is in België, maakt in Nederland het arbeidsovereenkomstenrecht deel uit van het Burgerlijk Wetboek. De specifieke regels omtrent het arbeidsovereenkomstenrecht zijn voornamelijk terug te vinden in de boeken 7 en 7A van het Burgerlijk Wetboek.
Net zoals in België het geval is, zijn de rechtsregels in boek 7 en 7A voornamelijk van dwingende aard. Het gebruik van deze dwingende bepalingen wordt verantwoord door de vaststelling dat een werknemer zich ten opzichte van zijn werkgever in een zwakkere onderhandelingspositie bevindt. Hierdoor ontstond ook in Nederland de behoefte om deze partij te beschermen tegen misbruik door de werkgever.220
Daarnaast wordt in Nederland eveneens de doorwerking van het gemeenrechtelijk verbintenissenrecht in het arbeidsrecht over het algemeen aanvaard. Dit brengt met zich mee dat, net zoals in het algemeen overeenkomstenrecht, een wijziging van de arbeidsovereenkomst gebaseerd dient te zijn op de wilsovereenstemming tussen beide partijen.221
4.2. Wijziging arbeidsvoorwaarden
4.2.1. Principe: wilsovereenstemming
Net zoals bij ieder ander contract geldt in het geval van een arbeidsovereenkomst het principe dat bestaande afspraken nagekomen dienen te worden.222 Wil men de arbeidsvoorwaarden in een arbeidsovereenkomst aanpassen, dan zal dit de medewerking
220 A.F. BUNGENER, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, Deventer, Kluwer, 2008, 96.
221 A.F. BUNGENER, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, Deventer, Kluwer, 2008, 203.
222 C.A.H. XXXXXXXX- XXX XXXXXXX, “De rol van de meerderheidsopvatting van collega’s bij de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, ArbeidsRecht 2016/12.
vergen van alle betrokken partijen, wat impliceert dat zowel de werkgever als de werknemer akkoord dient te gaan met de voorgestelde wijziging.223
Zowel de wet als bepaalde collectieve arbeidsovereenkomsten stellen bepaalde grenzen aan de contractvrijheid van de partijen bij een arbeidsovereenkomst. Echter, zolang de partijen binnen deze grenzen blijven, is een wijziging van de arbeidsovereenkomst waarmee de werknemer heeft ingestemd in principe toegelaten.224 Bij het vaststellen van de toestemming van een werknemer met de voorgestelde wijziging is enige terughoudendheid van de werkgever wel op zijn plaats. Zo mag de werkgever de aanvaarding van het voorstel door zijn werknemer niet zomaar afleiden uit het feit dat een meerderheid van de andere werknemers reeds toestemming heeft gegeven met de aangekondigde wijziging.225
4.2.2. Eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden
Tot 1998 werd in Nederland vrij algemeen aangenomen dat de inhoud van een arbeidsovereenkomst niet gewijzigd kon worden, tenzij met toestemming van beide contractpartijen. ‘Pacta sunt servanda’ lijkt dus, net zoals in België, ook in het Nederlandse arbeidsovereenkomstenrecht het op dat moment geldende principe te zijn. In 1998 kwam hier verandering in door de invoering van artikel 7:613 in het Burgerlijk Wetboek. Dit artikel regelde het eenzijdig wijzigingsbeding. Het invoeren van het artikel 7:613 BW vormde een eerste stap richting meer flexibiliteit, maar het bleef helaas behoorlijk onduidelijk wanneer en onder welke voorwaarden dit artikel precies mocht worden toegepast.226
Een andere vraag die zich na verloop van tijd logischerwijze aandiende, was of een werkgever eenzijdig wijzingen kon doorvoeren aan de arbeidsovereenkomst in de situatie
223 L.B. DE GRAAF en F.M. XXXXXX, “Binding van werknemers aan complianceregels: maakt het uit hoe?”, Tijdschrift voor Compliance september 2015, (180) 182.
224 I.P. XXXXXXX-XXXX, X.X.X.X. FASE en F.M. NOORDAM, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 66.
225 Hoge Raad 28 mei 1999, NJ 1999, 509.
226 J.J.M. DE LAAT, “Het eenzijdige wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst: de kluwen verder afgewikkeld”, ArbeidsRecht 2011/38, 34-43.
waar er géén contractueel wijzigingsbeding in de overeenkomst was opgenomen. In welke mate zijn partijen in dergelijk geval permanent gebonden aan de inhoud van hun arbeidsovereenkomst en in hoeverre kunnen gewijzigde omstandigheden een werknemer dwingen de gewijzigde arbeidsvoorwaarden te aanvaarden?227 Mag een werkgever zijn werknemer hiertoe dwingen? En zo ja, op welke manier? Kan een werknemer zich verzetten tegen een neerwaartse wijziging van arbeidsvoorwaarden en zich beroepen op de eerder overeengekomen arbeidsvoorwaarden, of zijn er omstandigheden waaronder hij de voorgestelde wijziging moet aanvaarden?
In Nederland is men sinds het begin van de jaren negentig gestart met op zoek te gaan naar een antwoord op deze vragen.228 Verschillende auteurs verdedigden soms verscheidene opinies. Dit komt door het feit dat men vertrok van twee verschillende inzichten om deze vraagstukken op te lossen, namelijk enerzijds de contractstheorie en anderzijds de institutionele theorie.229
4.2.2.1. Contractstheorie
De contractstheorie vertrekt van een civilistische benadering om dit probleem op te lossen. Dit komt er concreet op neer dat het contract in hoge mate bepalend is voor de arbeidsrelatie. Met betrekking tot de wijziging van de arbeidsverhouding veronderstelt deze theorie dat de contractpartijen het eens dienen te worden over een wijziging.230 Eenzijdig een wijziging aanbrengen aan de arbeidsovereenkomst is dan ook uitgesloten volgens deze theorie.231
227 M.F. XXXXXXXXX, “De arbeidsovereenkomst: institutie of contract”, Arbeidsrecht
2000/4, 21-27.
228 G.J.J. XXXXXX XXX XXXX, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 121.
229 G.J.J. XXXXXX XXX XXXX, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 120.
230 P.F. XXX XXX XXXXXXX, “Een nieuwe rechtsorde van de arbeid. Op zoek naar een andere architectuur van het arbeidsrecht”, in F. XXX XXX XXXXXXX (ed.), Naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid?”, Den Haag, Sdu Uitgevers, 1999, 11.
231 G.J.J. XXXXXX XXX XXXX, “Dynamiek van het goed werkgeverschap. Over de thermometer en de kraamkamer van het arbeidsrecht”, TRA 2011/10, (5) 9.
4.2.2.2. Institutionele theorie
De institutionele theorie vertrekt van een meer publiekrechtelijke benadering. In het licht van deze theorie dient de arbeidsovereenkomst in een ruimere context bekeken te worden dan louter de relatie werkgever-werknemer.232 De werknemer treedt toe tot een samenwerkingsverband, namelijk: de gehele onderneming. Gevolg daarvan is dat wijzigingen op ondernemingsniveau eventueel een invloed hebben op het individuele contract van de werknemer.233 Vragen over de relatie tussen de werkgever en de werknemer worden opgelost door de focus te leggen op de (gewijzigde) omstandigheden van het geval. De precieze inhoud van de arbeidsovereenkomst vervult daarbij slechts een ondergeschikte rol.234
De arbeidsverhouding staat dus in functie van een groter geheel, de onderneming, en de werknemer zal zich bereid moeten stellen om zich aan de veranderende omstandigheden aan te passen.235
Deze theorie biedt uiteraard meer mogelijkheden dan de contractstheorie om wijzigingen aan te brengen aan de arbeidsovereenkomst ten gevolge van veranderingen doorheen de tijd. Het principe is dat er te allen tijde een mogelijkheid moet bestaan om de arbeidsverhouding te wijzigen, zélfs wanneer dit in strijd blijkt met het oorspronkelijke contract.236
232 L.J. DE VROE, “Eenzijdige functiewijziging: táxiiiiiii …!”, Arbeidsrecht 2004/1, 1-4.
233 G.J.J. XXXXXX XXX XXXX, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 121.
234 P.F. XXX XXX XXXXXXX, Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 38.
235 P.F. XXX XXX XXXXXXX, “Een nieuwe rechtsorde van de arbeid. Op zoek naar een andere architectuur van het arbeidsrecht”, in F. XXX XXX XXXXXXX (ed.), Naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid?”, Den Haag, Sdu Uitgevers, 1999, 11.
236 G.J.J. XXXXXX XXX XXXX, “Dynamiek van het goed werkgeverschap. Over de thermometer en de kraamkamer van het arbeidsrecht”, TRA 2011/10, (5) 9.
4.3. Juridische methodes voor de eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst
4.3.1. Algemeen
Juridisch gezien beschikt een werkgever in Nederland over een aantal methodes die mogelijk een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden kunnen verantwoorden. Deze zijn de volgende:
- wijziging op grond van een wijzigingsbeding (artikel 7:613 BW);
- wijziging op grond van het goed werkgever- en werknemerschap (artikel 7:611 BW);
- wijziging op grond van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW);
- wijziging op grond van onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) en;
- invulling van de niet nader bepaalde arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht van de werkgever (artikel 7:660 BW).237
In tegenstelling tot wat het geval is in België, beschikt men in Nederland dus wel over een effectieve rechtsgrond waarop men zich kan beroepen wanneer men de arbeidsovereenkomst eenzijdig wil wijzigen. De eerste en tevens meest expliciete rechtsgrond die kan aangewend worden om een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst te verantwoorden, is het artikel 7:613 van het Burgerlijk Wetboek. Dit is het artikel dat het eenzijdig wijzigingsbeding regelt.
Is er geen eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst voorzien, dan kan een werkgever sinds het arrest Xxx xxx Xxxx/Taxi Hofman238 van de Hoge Raad eventueel terugvallen op artikel 7:611 BW om eenzijdig een wijziging door te voeren aan de arbeidsvoorwaarden. Artikel 7:611 BW is de bepaling die het goed werkgeverschap en het goed werknemerschap behandelt.
237 Net zoals in België dient benadrukte te worden dat eenzijdige wijzigingen doorvoeren op basis van het instructierecht uitgesloten is. Een werkgever kan, net zoals in België, enkel de niet ingevulde arbeidsvoorwaarden nader bepalen. Van een effectieve wijziging is hier dus geen sprake. Correcter is te spreken over een invullingsrecht.
238 Hoge Raad 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2688, NJ 1998 767 ev.
Een werkgever kan daarnaast ook beroep doen op nog twee andere gemeenrechtelijke bepalingen. Zo kan een werkgever in eerste instantie een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst mogelijk verantwoorden met behulp van artikel 6:258 van het Burgerlijk Wetboek. Lid 1 van dit artikel stelt: “De rechter kan op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend.” Een toetsing aan het artikel 6:258 BW kan dus slechts plaatsvinden in het geval er zich onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Aangezien de rechter de nodige terughoudendheid aan de dag legt bij het beoordelen van deze onvoorziene omstandigheden en niet te snel besluit tot aanwezigheid van onvoorziene omstandigheden, zal het artikel 6:258 BW over het algemeen weinig soelaas bieden in de context van de wijzigingsproblematiek.239
Daarnaast is ook het artikel 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek van belang in het kader van de wijzigingsproblematiek. Ondanks dat dit artikel niet specifiek betrekking heeft op het arbeidsrecht, wordt er over het algemeen aanvaard dat het er wel op van toepassing is.240 Het artikel bepaalt als volgt: “Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.” Artikel 6:248 lid 2 BW formuleert de onaanvaardbaarheidstoets. Dit is echter een behoorlijk zware maatstaf die door de rechter met de nodige terughoudend zal worden toegepast.
In de Nederlandse rechtsleer is al veel inkt gevloeid over de verhouding tussen het artikel 7:611 BW, het artikel 7:613 BW en het artikel 6:248, tweede lid BW. De standpunten van bepaalde auteurs over de verhouding tussen de verschillende artikels blijken helaas soms
239 C.A.H. XXXXXXXX- XXX XXXXXXX, “De rol van de meerderheidsopvatting van collega’s bij de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, ArbeidsRecht 2016/12.
240 X. XX XXXXX, Wijziging van de arbeidsovereenkomst: een instrument voor interne flexibiliteit?, Deventer, Kluwer, 2009, 27.
ook vaak ver uit elkaar te liggen.241 Ingaan op deze discussie valt buiten het bestek van deze masterproef, al past het om zeer beknopt de grote lijnen te schetsen. Over het algemeen wordt aanvaard dat eerst dient te worden nagegaan of de voorgestelde wijziging betrekking heeft op collectieve arbeidsvoorwaarden, dan wel of het gaat om wijziging van een individuele arbeidsovereenkomst. In het laatste geval is artikel 7:611 BW de aangewezen toetsingsmaatstaf. Gaat het om een collectief door te voeren wijziging, dan is artikel 7:613 BW van toepassing indien er een wijzigingsbeding is overeengekomen. Ontbreekt dergelijk wijzigingsbeding, dan zal er aan artikel 6:248, tweede lid BW getoetst dienen te worden.242
Niettegenstaande het feit dat zowel artikel 6:258 BW als artikel 6:248, tweede lid BW wel degelijk een rol spelen in de wijzigingsproblematiek, zal in het kader van deze masterproef voornamelijk gefocust worden op artikel 7:611 BW en 7:613 BW, aangezien beide normen specifiek betrekking hebben op de arbeidsrelatie.
Tenslotte bestaat er ook nog het artikel 7:660 van het Burgerlijk Wetboek dat het instructierecht van de werkgever regelt. Op grond van zijn instructierecht heeft een werkgever immers de mogelijkheid om niet nader bepaalde arbeidsvoorwaarden (verder) in te vullen. Weliswaar gaat het hier niet echt om een eenzijdig ‘wijzigingsrecht’, maar is het correcter om te spreken over een invullingsrecht.
Voor het logische verloop van deze masterproef zal, net zoals in het hoofdstuk 3 van deze masterproef, achtereenvolgens het instructierecht van de werkgever (artikel 7:660 BW), het eenzijdig wijzigingsbeding (artikel 7:613 BW) en tenslotte het goed werkgever- en werknemerschap (artikel 7:611 BW) worden besproken.
241 Voor een uitgebreider overzicht van de verschillende opvattingen, zie: R.M. XXXXXXX, “De schier onontwarbare kluwen van 611, 613 en 248”, Arbeid Integraal 2004, 31-36, xxxxx://xxxx.xxx.xx/xx/xxxxx/0000000/00000_000_XX_000_000_000.xxx; Y. XXXXXX, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 1999, 272 e.v.
242 C.J. LOONSTRA, M.E.S. FISELIER en B.R. VINK, “Ontwikkelingen rechtspraak eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden”, SR 2007, 9.
4.3.2. Instructierecht werkgever
4.3.2.1. Algemeen
Net zoals in België het geval is, wordt het gezag in Nederland ook beschouwd als een constitutief bestanddeel van de arbeidsovereenkomst. Artikel 7:610, lid 1 BW bepaalt als volgt: “De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten”. Hierin wordt dus expliciet vastgelegd dat een werknemer ‘in dienst’ of m.a.w. ‘onder het gezag’ van zijn werkgever staat. Dit gezagsrecht of instructierecht243 van de werkgever wordt expliciet vastgelegd in artikel 7:660 BW. Dit artikel bepaalt het volgende: “De werknemer is verplicht zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomst aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven.”
Algemeen gezien kan een werkgever ingevolge zijn instructierecht voorschriften uitvaardigen ten aanzien van het verrichten van de arbeid of het bevorderen van de goede orde in de onderneming, waaraan de werknemer zich dient te houden.244 De gegeven instructies kunnen zowel gericht zijn tot een enkele werknemer, als tot een bepaalde groep van werknemers of zelfs alle werknemers.245
4.3.2.2. Reikwijdte van het instructierecht van de werkgever
De vraag is uiteraard waar de grenzen van het instructierecht van de werkgever precies liggen. Grof geschetst kunnen er uit artikel 7:660 BW drie grenzen worden onderscheiden binnen dewelke de instructies van een werkgever moeten blijven.
243 Dit gezagsrecht wordt in Nederland algemeen aangeduid met de term ‘instructierecht’.
244 B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, (501) 515.
245 X. XXXXXXX en M.S.A. VEGTER, “Instructierecht werkgever”, Tekst & Commentaar Burgerlijk wetboek 2010, commentaar op art. 7:660 BW.
Eerst en vooral moeten de instructies van de werkgever betrekking hebben op de arbeidsverrichting of strekken ter bevordering van de goede orde van de onderneming. Dit betekent dat de werkgever slechts bevoegd is om maatregelen te nemen die de doelmatigheid en rationaliteit van de bedrijfsvoering kunnen stimuleren. Als tweede vereiste zullen de instructies van de werkgever ook moeten kaderen binnen de algemeen verbindende voorschriften. Met algemeen verbindende voorschriften worden de wetten bedoeld die het instructierecht van de werkgever beperken, zoals de Arbeidstijdenwet, de Arbeidsomstandighedenwet, de verschillende gelijke behandelingswetten enzoverder. Tenslotte zullen de instructies van de werkgever ook binnen de grenzen van de arbeidsovereenkomst moeten blijven die de partijen hebben gesloten.246 Deze laatste voorwaarde is zeer belangrijk. Het betekent immers dat hoe meer partijen contractueel hebben vastgelegd, hoe minder ruimte een werkgever heeft om bepaalde instructies te geven.247 Deze laatste voorwaarde impliceert dus dat een werkgever op grond van zijn instructierecht de arbeidstijdpatronen mag invullen, tenzij er een afspraak over zou gemaakt zijn. In dat geval begeeft hij zich immers binnen de grenzen van de arbeidsovereenkomst en spreekt men niet langer over invullen, maar begeeft men zich in de sfeer van het wijzigen van arbeidsvoorwaarden.248
In de praktijk is het helaas niet steeds even vanzelfsprekend om de afbakening te maken tussen de op basis van het instructierecht gegeven arbeids- en ordevoorschriften enerzijds en de in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarden anderzijds.249 Niettemin kan men als algemeen principe aannemen dat het instructierecht van de werkgever niet zo ver gaat dat het de werkgever ook zou toelaten de arbeidsvoorwaarden die in de arbeidsovereenkomst tussen hem en de werknemer uitdrukkelijk zijn
246 L.B. DE GRAAF en F.M. XXXXXX, “Binding van werknemers aan complianceregels: maakt het uit hoe?”, Tijdschrift voor Compliance september 2015, (180) 181.
247 L.B. DE GRAAF en F.M. XXXXXX, “Binding van werknemers aan complianceregels: maakt het uit hoe?”, Tijdschrift voor Compliance september 2015, (180) 181-182.
248 W.L. ROOZENDAAL, ”Flexibel verlof en flexibel werken”, TRA 2012/26.
249 B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, (501) 520.
overeengekomen, eenzijdig te wijzigen.250 Het verleent hem eerder, net zoals in België, een soort van invullingsrecht.251
4.3.3. Artikel 7:613 BW: het eenzijdig wijzigingsbeding
4.3.3.1. Algemeen
In Nederland trekt men het principe van de contractsautonomie door naar het arbeidsovereenkomstenrecht. Dit principe laat toe dat de partijen contractueel overeenkomen dat een van beide de bevoegdheid krijgt om later eenzijdig wijzigingen door te voeren aan de overeenkomst. Het bewijs hiervan is artikel 7:613 BW.252 Dit artikel werd in 1998 gewijzigd en sedertdien is het geoorloofd om onder bepaalde voorwaarden een wijzigingsbeding ten gunste van de werkgever in de arbeidsovereenkomst op te nemen.253
Artikel 7:613 BW bepaalt het volgende: “De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.”
Opgemerkt kan worden dat, ondanks het feit dat het invoeren van een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft dat een werkgever later in de arbeidsrelatie
250 B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, (501) 520.
251 N. GUNDT en X. XXX XXXXX, “De evolutie van het basisbeginsel van goede trouw uit het contractenrecht in het Franse, Belgische en Nederlandse arbeidsovereenkomstenrecht. Toegespitst op de wijziging van arbeidsvoorwaarden” in X. XXXXX (ed.), Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2010, 105.
252 A.F. BUNGENER, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, Deventer, Kluwer, 2008, 72-73.
253 W. RAUWS, “Enige beschouwingen in het Nederlands-Belgisch perspectief” in W. RAUWS (ed.), De bedongen arbeid: notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 83.
eenzijdig aanpassingen kan doorvoeren aan de overeenkomst, dit beding in oorsprong
steunt op de wilsovereenstemming van beide partijen.254
4.3.3.2. Toepassingsgebied
§1. Arbeidsvoorwaarden
Het wijzigingsbeding dient betrekking te hebben op de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen arbeidsvoorwaarden. In de rechtspraak en rechtsleer was het niet steeds even duidelijk hoe ruim of hoe beperkt het begrip arbeidsvoorwaarde moest begrepen worden. Mag een wijzigingsbeding betrekking hebben op primaire arbeidsvoorwaarden of kunnen enkel secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden het voorwerp van een wijzigingsbeding uitmaken?255,256 De tekst van artikel 7:613 BW biedt op het eerste gezicht geen antwoord. Uit de ruime bewoording van het artikel zou men weliswaar kunnen afleiden dat zowel tertiaire, secundaire als primaire arbeidsvoorwaarden ressorteren onder het toepassingsgebied van artikel 7:613 BW. Het aanwenden van een wijzigingsbeding om primaire arbeidsvoorwaarden te wijzigen lijkt dus in theoretisch opzicht alvast mogelijk.
254 A.F. BUNGENER, “Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst”, SR 2008, afl. 9, 51-57.
255 In de wet wordt geen verschil gemaakt tussen primaire, secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden. Hoewel de praktijk dit onderscheid wél kent. Primaire arbeidsvoorwaarden worden beschouwd als de essentiële bestanddelen van een arbeidsovereenkomst en hieronder wordt standaard begrepen: het loon, de functie, de arbeidsduur en in sommige omstandigheden ook de vakantieduur en pensioenvoorzieningen. Secundaire arbeidsvoorwaarden zijn alle verdere uitwerkingen die verband vertonen met de primaire arbeidsvoorwaarden, zoals o.a.: reiskostenvergoeding, leaseautoregeling, overwerk, dertiende maand, bonusregeling, vakantieperiodes, onkostenvergoeding, thuiswerkfaciliteiten en een betaalde opleiding. Tertiaire arbeidsvoorwaarden zijn tenslotte de bedrijfseigen zaken die een werkgever ter beschikking stelt aan zijn werknemers. Ze zijn gericht op het welzijn van de werknemers en vertonen vaak een collectief karakter. Voorbeelden hiervan zijn een bedrijfsrestaurant, kinderopvang op de werkplek en een sportabonnement. Bron: X. XXXXXXXXXXX, “De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden. Een praktijkgericht juridisch onderzoek naar de verhouding tussen artikel 7:611 BW, 7:613 BW, 6:248 lid 2 BW en 6:258 lid 1 BW”, 30 mei 2016, 15-16, xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx/Xxxx_Xxxxxxxxxxx.xxx; Y. XXXXXX, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 1999, 276.
256 Y. XXXXXX, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 1999, 275-277.
Men mag evenwel niet te voorbarig zijn. Uit de parlementaire voorbereiding van artikel 7:613 BW blijkt immers dat het artikel voornamelijk gericht was op secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden. Bovendien zal een rechter ook gebruik maken van een zwaardere toetsingsmaatstaf wanneer het wijzigingsbeding betrekking heeft op primaire arbeidsvoorwaarden257, waardoor een succesvol beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding om primaire arbeidsvoorwaarden te wijzigen, eerder zeldzaam zal zijn.258
§2. Collectieve wijzigingen
Uit de parlementaire voorbereiding is op te maken dat artikel 7:613 BW werd ingevoerd met als voornaamste doel het doorvoeren van collectieve wijzigingen, zodat een werkgever gelijktijdig aanpassingen zou kunnen aanbrengen aan de arbeidsovereenkomsten van groepen van werknemers.259 Een werkgever heeft namelijk belang bij een collectieve regeling van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers, omdat hij anders van iedere werknemer afzonderlijk toestemming zou moeten verkrijgen voor een wijziging. Dit zou niet alleen bijzonder omslachtig zijn, het zou ook als ongewenst effect met zich kunnen meebrengen dat de arbeidsvoorwaarden van de verschillende werknemers eventueel uit elkaar beginnen te lopen.260
Hoewel het doorvoeren van wijzigingen aan een individuele arbeidsovereenkomst niet specifiek werd geviseerd bij de invoering van artikel 7:613 in het Burgerlijk Wetboek, wordt over het algemeen aangenomen dat er geen expliciet bezwaar bestaat tegen het toelaten van wijzigingen aan individuele arbeidsvoorwaarden op basis van dit artikel. Het voornaamste argument hiervoor is dat uit de bewoording van het artikel niet valt af te leiden
257 G.J.J. XXXXXX XXX XXXX, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 123.
258 X. XX XXXXX, Wijziging van de arbeidsovereenkomst: een instrument voor interne flexibiliteit?, Deventer, Kluwer, 2009, 61.
259 J.J.M. DE LAAT, noot onder Rechtbank Gelderland 21 september 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:5281, Prg. 2016/266, 952-955; R.M. XXXXXXX, “De schier onontwarbare kluwen van 611, 613 en 248”, Arbeid Integraal, 2004, 33-34, xxxxx://xxxx.xxx.xx/xx/xxxxx/0000000/00000_000_XX_000_000_000.xxx.
260 Y. XXXXXX, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 1999, 275.
dat de toepassing ervan zou uitgesloten zijn in individuele situaties.261 Bovendien blijkt een rechter niet steeds uitdrukkelijke aandacht te schenken aan het feit of het gaat om een collectieve of individuele wijziging.262
4.3.3.3. Toepassingsvoorwaarden
Zoals vermeld steunt het eenzijdig wijzigingsbeding in oorsprong op de initiële wilsovereenstemming tussen beide contractpartijen. Het is dan ook belangrijk dat aan een werknemer voldoende inspraak gegarandeerd wordt bij de opname van het eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst. Een beding dat eenzijdig is opgesteld door de werkgever zal dan ook in geen enkel geval toelaatbaar zijn. Daarnaast zal de werknemer ook gegarandeerd moeten worden dat hij op voldoende wijze kennis kan nemen van het wijzigingsbeding. Deze voorwaarde kan volgens DE GUNDT gerealiseerd worden door aan de werkgever een informatieverplichting op te leggen. 263
Desondanks blijkt het voor een werkgever relatief eenvoudig om een eenzijdig wijzigingsbeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst. Het is daarom bijzonder belangrijk dat de rechten van de werknemer(s) op voldoende vlakken worden gewaarborgd. De wetgever was zich hiervan bewust en heeft daarom strikte voorwaarden gekoppeld aan het gebruik van het eenzijdig wijzigingsbeding. Deze toepassingsvoorwaarden kunnen worden onderverdeeld in materiële en formele vereisten.264
261 X. XX XXXXX, Wijziging van de arbeidsovereenkomst: een instrument voor interne flexibiliteit?, Deventer, Kluwer, 2009, 31-32.
262 C.J. LOONSTRA, M.E.S. FISELIER en B.R. VINK, “Ontwikkelingen rechtspraak eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden”, SR 2007, 9.
263 N. GUNDT en W. RAUWS , “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, afl. 2, (205) 211.
264 W.A. ZONDAG, “Wegen en wikken bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden”, ARA
2006, (4) 18.
§1. Formele toepassingsvoorwaarden
Zoals blijkt uit de formulering van artikel 7:613 BW, dient het wijzigingsbeding schriftelijk te zijn overeengekomen. Echter, op welke plaats dit wijzigingsbeding schriftelijk dient overeengekomen te zijn, wordt door het desbetreffende artikel niet nader bepaald.265
Ondanks het feit dat uit de parlementaire voorbereidingen blijkt dat het beding schriftelijk én in de arbeidsovereenkomst zelf dient te zijn overeengekomen266, is de rechtspraak over het algemeen soepeler ingesteld.267 Er wordt namelijk geaccepteerd dat een eenzijdig wijzigingsbeding ook formeel geldig is wanneer het deel uitmaakt van een collectieve arbeidsovereenkomst waardoor de werknemer gebonden is. Een wijzigingsbeding mag dus in een collectieve regeling zijn opgenomen, al moet er dan wel voldaan zijn aan twee voorwaarden. Zo moet het wijzigingsbeding en de arbeidsvoorwaarden waarop het beding betrekking heeft in dezelfde regeling voorkomen en daarnaast moet er in de door de werknemer ondertekende individuele arbeidsovereenkomst ook via een incorporatiebeding worden gerefereerd naar de collectieve arbeidsovereenkomst waarin het wijzigingsbeding is opgenomen.268
§2. Materiële toepassingsvoorwaarden
Is er voldaan aan de formele vereisten van artikel 7:613 BW, dan zal een werkgever, zowel voor het geval waarin hij wijzigingen wil aanbrengen aan algemene bedrijfsregelingen, als in het geval waarbij hij wijzigingen wil doorvoeren aan de individuele arbeidsovereenkomst269, zich pas op het wijzigingsbeding kunnen beroepen wanneer hij een voldoende zwaarwichtig belang kan aantonen. Een belang dat bovendien naar de eisen
265 D.M. XXX XXXXXXXX, P.S. FLUIT, E.A.T.M. XXXXXXXXX, W.G.M.J. WITTE en
D.J.B. DE WOLFF, Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2004, 142.
266 X. XX XXXXX, Wijziging van de arbeidsovereenkomst: een instrument voor interne flexibiliteit?, Deventer, Kluwer, 2009, 28.
267 Hoge Raad 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9570, xxx.xxxxxxxxxxx.xx.
268 M.D. RUIZEVELD, “Eenzijdig wijzigingsbeding ook rechtsgeldig in collectieve regeling”, TRA 2011, (55) 61.
269 D.M. XXX XXXXXXXX, P.S. FLUIT, E.A.T.M. XXXXXXXXX, W.G.M.J. WITTE en
D.J.B. DE WOLFF, Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2004, 142-143.
van redelijkheid en billijkheid moet opwegen tegen het belang dat een werknemer heeft bij de ongewijzigde voorzetting van de arbeidsovereenkomst.270
Deze voorwaarde dient er toe bij te dragen dat de werkgever niet al te lichtzinnig een beroep zou doen op het wijzigingsbeding. De term ‘zwaarwichtig’ vereist namelijk dat de werkgever te kampen moet hebben met een bijzonder ernstig probleem dat hij enkel kan oplossen, of op zijn minst aanzienlijk kan verminderen, door zich te beroepen op het wijzigingsbeding.271
a. Rol van de ondernemingsraad
De verplichting om het zwaarwichtig belang aan te tonen rust op de werkgever.272 Hij zal zijn standpunt grondig moeten onderbouwen door feiten of omstandigheden aan te voeren waaruit de zwaarwichtigheid van zijn belang kan blijken en, bij betwisting ervan door de werknemer, zal hij het bewijs van het bestaan ervan moeten leveren.273
Oorspronkelijk was het de bedoeling om aan artikel 7:613 BW een tweede lid toe te voegen dat zou bepalen dat een werkgever wordt vermoed een zwaarwegende grond te hebben voor het gebruik van een wijzigingsbeding, indien over de wijziging overeenstemming was bereikt met de vakbond of de ondernemingsraad. Er ontstond echter een bezwaar tegen de invoering van dit tweede lid aangezien dit zou impliceren dat een werknemer rechtstreeks
270 X. XXX XXXX, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 122; Y. XXXXXX, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 1999, 274.
271 X. XX XXXXX, Wijziging van de arbeidsovereenkomst: een instrument voor interne flexibiliteit?, Deventer, Kluwer, 2009, 62.
272 Y. XXXXXX, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 1999, 275-276.
273 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:685, xxx.xxxxxxxxxxx.xx.
gebonden zou kunnen zijn door de ondernemingsraad.274 Deze kritiek heeft er uiteindelijk voor gezorgd dat het tweede lid er nooit is doorgekomen.
De facto maakt dit momenteel echter weinig verschil. Ook zonder de invoering van het tweede lid blijkt dat de rechtspraak bijzonder veel aandacht schenkt aan het feit of er al dan niet een akkoord met de ondernemingsraad is bekomen.275 Het vermoeden dat een zwaarwegend belang aanwezig is wanneer een akkoord van de ondernemingsraad is bekomen, blijft dus bestaan.276 Niet iedereen is het er echter over eens of het voldoende is dat een werkgever zich beroept op het bekomen akkoord met de ondernemingsraad. Sommige Nederlandse rechtsgeleerden zijn immers van oordeel dat een werkgever daarnaast ook nog expliciet zijn zwaarwichtig belang zal moeten aantonen. De aanhangers van deze zienswijze stellen dat de minister, bij de invoering van artikel 7:613 in het Burgerlijk Wetboek, de bedoeling had om het gebruik van de wijzigingsbedingen terug te dringen, waardoor het voor de hand ligt dat dit dient te gebeuren. Xxx een werkgever zijn zwaarwichtig belang aantonen dan zal hij volgens deze stelling dus in eerste instantie het akkoord over de wijziging dat hij heeft kunnen bereiken met de ondernemingsraad of de vakbond moeten inroepen, maar daarnaast zal hij ook nog moeten aangeven waarom het belang van de werknemer in het concrete geval moet wijken.277
Hoe dan ook, het staat vast dat een rechter vaak van oordeel zal zijn dat een wijziging die in samenspraak met de ondernemingsraad tot stand gekomen is, in ieder geval meer in evenwicht, en dus meer aanvaardbaar is. Bij een wijziging van de arbeidsvoorwaarden van
274 G.J.J. XXXXXX XXX XXXX, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 125.
275 G.J.J. XXXXXX XXX XXXX, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 125-126.
000 X. XX XXXXX, Wijziging van de arbeidsovereenkomst: een instrument voor interne flexibiliteit?, Deventer, Kluwer, 2009, 23.
277 Y. KONIJN, Cumulatie of exclusiviteit, Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 1999, 276.
zijn werknemers is het voor de werkgever derhalve absoluut aangeraden om vrijwillig in overleg te treden met de ondernemingsraad.278
Is er geen akkoord gevonden tussen de werkgever en de ondernemingsraad, dan kan de werkgever al zeker geen gebruik maken van het vermoeden en rust er op hem een bijzonder zware bewijslast. Hij zal dan de zwaarwichtigheid van zijn belang op een andere manier moeten staven.279 De werkgever zal in die omstandigheden zwaarwegende bedrijfseconomische of bedrijfsorganisatorische omstandigheden moeten aantonen die de toepassing van de ongewijzigde regeling van arbeidsvoorwaarden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor hem onaanvaardbaar maken.280 Dit is een bijzonder moeilijke opdracht waardoor bij afwezigheid van instemming van de ondernemingsraad met de voorgestelde wijziging, een beroep op het wijzigingsbeding bijzonder moeilijk wordt.
b. Zwaardere toets bij de wijziging van individuele arbeidsvoorwaarden
Hierboven werd reeds vermeld dat er principieel geen bezwaar bestaat tegen het wijzigen van individuele arbeidsvoorwaarden op basis van artikel 7:613 BW. Men zal echter vaststellen dat het laten plaatsvinden van dergelijke wijziging op grond van dit artikel vaak minder evident is. Eenzijdige wijzigingen aan individuele arbeidsovereenkomsten zullen namelijk aan een zwaardere toets worden onderworpen wegens het gevaar op willekeur ten opzichte van de andere werknemers.281 Hierdoor zal de rechter minder snel besluiten tot de aanwezigheid van een zwaarwegend belang in hoofde van de werkgever, wanneer hij moet oordelen over een wijziging van een individuele arbeidsvoorwaarde.
278 X. XXX XXXX, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht,
Deventer, Kluwer, 1999, 125.
279 Y. KONIJN, Cumulatie of exclusiviteit, Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 1999, 276.
280 N. GUNDT en W. RAUWS , “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, afl. 2, (205) 213.
281 X. XXX XXXX, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht,
Deventer, Kluwer, 1999, 126.