Nr. 6

Nr. 6

Bouwhuysch B.V./de Staat

Rechtbank Den Haag 22 december 2017 C/09/542440 / KG ZA 17/1424

Xxxxxx in kort geding in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOUWHUYSCH B.V.,

gevestigd te Amsterdam, eiseres,

advocaat xx. X. xxx Xxxxxxx te Hoofddorp, tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

zetelend te Den Haag, gedaagde,

advocaten mr. S.M. Kingma en I.K.N. Timp te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Bouwhuysch’ en ‘de Staat’.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding van 9 november 2017, met producties 1 tot en met 8;

– de op 12 december 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door de Staat pleitnotities zijn overgelegd.

1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. Bouwhuysch exploiteert een onderneming die zich onder meer toelegt op het aannemen van ontwerp-, proces en projectmanage- ment in de civiele techniek. Haar werknemers werken vrijwel alle- maal op de locatie van de opdrachtgever.

2.2. Op 21 november 2016 heeft Bouwhuysch een werknemer in dienst genomen voor de duur van een project bij één van haar opdrachtgevers, maar maximaal een jaar. In het contract was een proeftijd van een maand opgenomen.

2.3. Tijdens de proeftijd heeft de betreffende werknemer mee- gedeeld zwanger te zijn. Anderhalve week later, derhalve tijdens de proeftijd, is de arbeidsovereenkomst door Bouwhuysch beëindigd.

2.4. De betreffende werknemer heeft vervolgens een klacht inge- diend bij het College voor de Rechten van de Mens (hierna: het College). Bouwhuysch heeft in de daarop volgende procedure gesteld dat de reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het functioneren van de werknemer was.

2.5. Het College heeft geoordeeld dat, gelet op de korte tijd tussen de mededeling van de zwangerschap en het beëindigen van de arbeids- overeenkomst, sprake was van een vermoeden van het maken van verboden onderscheid.

2.6. Naar aanleiding van het verweer van Bouwhuysch heeft het College gesteld dat Bouwhuysch “niet heeft bewezen dat zij geen onderscheid op grond van zwangerschap, en daarmee op grond van geslacht, heeft gemaakt”. Op grond van het bewijsvermoeden als bedoeld in artikel 7:646 lid 12 Burgerlijk Wetboek (BW) heeft het College vervolgens geconcludeerd dat sprake was van een verboden onderscheid.

2.7. De uitspraak van het College is op haar website (www.mensen- xxxxxxx.xx) gepubliceerd. Boven de uitspraak is een samenvatting geplaatst onder de kop (weergegeven op ware grootte):

“Bouwhuysch B.V. discrimineerde een vrouw op grond van geslacht door de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd te beëindigen.”

Jurisprudentie nr. 6

2.8. In de samenvatting en in de weergave van het volledige oordeel staat de naam van Bouwhuysch steeds voluit vermeld.

2.9. Bij brief van 4 oktober 2016 heeft de advocaat van Bouwhuysch het College gesommeerd de uitspraak van haar website te verwijde- ren, dan wel deze te anonimiseren, zodat deze niet meer tot Bouw- huysch te herleiden is. Hieraan heeft het College geen gevolg gegeven.

3. Het geschil

3.1. Bouwhuysch vordert – zakelijk weergegeven – primair het College te veroordelen om op straffe van verbeurte van een dwang- som binnen 24 uur de uitspraak van haar website te verwijderen en subsidiair om het College te veroordelen om op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen 24 uur de uitspraak te anonimiseren.

3.2. Daartoe voert Bouwhuysch – samengevat – het volgende aan. Door de uitspraak ongeanonimiseerd te publiceren is deze bij een zoekopdracht “Bouwhuysch” via Google snel zichtbaar. De (poten- tiële) opdrachtgevers en personeelsleden die zich willen informeren over de onderneming krijgen hierdoor een verkeerd beeld. Hierdoor lijdt Bouwhuysch schade. De kop (zie 2.7) heeft bovendien een veel sterkere lading dan het oordeel inhoudt. Het College heeft immers slechts geoordeeld dat het bewijsvermoeden niet is weerlegt.

3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig. zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorde- ring.

4.2. Bij de beoordeling van de vordering stelt de voorzieningenrech- ter voorop dat het in deze procedure niet gaat om de vraag of het door het College gegeven oordeel juist is. Evenmin staat ter beoorde- ling of op basis van (abusievelijk) niet in de procedure bij het College naar voren gebrachte informatie kan worden aangenomen dat het meewegen van die informatie mogelijk tot een ander oordeel zou hebben geleid. Uitgegaan wordt van het oordeel zoals dat is door het College is gegeven.

4.3. De vraag is derhalve of het College onrechtmatig handelt door de op Bouwhuysch betrekking hebbende uitspraak te publiceren (waarop de primaire vordering ziet) dan wel te weigeren deze te ano- nimiseren (waarop de subsidiaire vordering ziet).

4.4. Voor de beoordeling van de primaire vordering is van belang dat op grond van artikel 28 van het Besluit werkwijze onderzoek gelijke behandeling, oordelen van het College openbaar zijn. De wijze waar- op deze openbaarmaking plaats moet vinden is niet wettelijk voor- geschreven.

4.5. De functie van het College in het maatschappelijk verkeer, namelijk het tegengaan van verboden onderscheid, is breder dan het uitsluitend beslissen op een geschil tussen partijen. Het is daarom begrijpelijk dat oordelen van het College openbaar worden gemaakt op een wijze dat deze eenvoudig toegankelijk worden voor een breed publiek. Publicatie via internet is dan ook de meest voor de hand liggende wijze waarop artikel 28 ten uitvoer kan worden gelegd.

4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het College niet onrechtmatig handelt door in dit geval niet te kiezen voor een andere dan de gebruikelijke wijze van openbaarmaking. Het belang dat een verweerder, in dit geval Bouwhuysch, tegen wie een klacht is toe- gewezen, heeft bij een vorm van openbaarmaking die ertoe leidt dat minder eenvoudig kennis van het oordeel wordt verkregen, weegt niet op tegen het maatschappelijk belang dat wordt gediend met mogelijk maken dat snel en eenvoudig inzicht kan worden verkregen in oordelen van het College. De primaire vordering is daarom niet toewijsbaar.

4.7. Wat betreft de subsidiaire vordering is van belang dat artikel 28 van het Besluit werkwijze onderzoek gelijke behandeling bepaalt dat, wanneer naar het oordeel van het College de bescherming van zwaarwegende belangen van partijen, betrokkenen of derden daar-

Jurisprudentie nr. 6

toe aanleiding geeft, kan worden volstaan met verstrekking van een geanonimiseerd afschrift van het oordeel.

4.8. Het College heeft verklaard dat zij de binnen de rechtspraak gebruikelijke criteria voor anonimisering van uitspraken hanteert. Daaruit volgt dat namen van rechtspersonen in beginsel voluit worden weergegeven.

4.9. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het College niet onrechtmatig handelt door in dit geval niet over te gaan tot verder- gaande anonimisering dan gebruikelijk. Het belang van Bouwhuysch dat derden met wie zij zakelijke contacten onderhoudt of mogelijk kan gaan onderhouden, kennis nemen van de uitspraak. moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter minder zwaar wegen dan het door het College aangevoerde belang van generieke preventie. Het standaard openbaar maken van een (negatief) oordeel, inclusief de naam van de betrokken rechtspersoon, is bedoeld om bedrijven ervan te weerhouden verboden onderscheid te maken.

4.10. Ter zitting is door Bouwhuysch nog aangevoerd dat de kop boven de publicatie geen correcte weergave vormt van de inhoud van het oordeel. Het College heeft immers slechts geoordeeld dat het bewijsvermoeden ter zake verboden onderscheid niet is weerlegd, terwijl de kop (zie 2.7) wijst in de richting van een bewuste overtre- ding. Verder heeft Bouwhuysch aangevoerd dat, nadat het oordeel van het College was ontvangen, zij intern maatregelen heeft geno- men ter voorkoming van herhaling. Hiervan is mededeling gedaan aan het College, dat hierop positief heeft gereageerd. Dit is echter niet in de publicatie terug te vinden.

4.11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een andere redactie van de kop en het aan de publicatie toevoegen van een vermelding van hetgeen na het uitspreken van het beslissing heeft plaatsgevon- den een genuanceerder beeld kan opleveren dan thans het geval is. Het is echter voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodem- rechter op grond van die omstandigheden tot het oordeel zal komen dat de handelwijze van het College onrechtmatig moet worden geacht. Van belang hierbij is dat een kop naar zijn aard een verkorte weergave van de inhoud van de uitspraak vormt, waarin niet alle nuances terug kunnen komen. Het weergeven van hetgeen door een partij jegens wie een klacht is toegewezen nadien is ondernomen ter voorkoming van herhaling is niet gebruikelijk en Bouwhuysch heeft onvoldoende gesteld waarom het College daartoe in dit geval wel gehouden zou zijn.

4.12. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen in hun geheel zul- len worden afgewezen. Bouwhuysch zal, als de in het ongelijk gestel- de partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1. wijst de vorderingen af;

5.2. veroordeelt Bouwhuysch in de kosten van dit geding. tot dus- verre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.434,-, waarvan € 816,– aan salaris advocaat en € 618,– aan griffierecht, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;

5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2017.

Noot

Xxx Xxxxxxx xxx Xxxxxxx en Xxxx xxx xxx Xxxxx

Mr. X.X. xxx Xxxxxxx en mr. X.X. xxx xxx Xxxxx zijn beiden advocaat bij Stibbe Amsterdam.

1. Inleiding

Deze uitspraak verdient vermelding in dit tijdschrift, omdat zij illu- streert hoe de civiele rechter (in kort geding) omgaat met naming en shaming door bestuursorganen. Dat de civiele rechter zich over een dergelijke openbaarmaking buigt is bijzonder, omdat de openbaar- making van (handhavings)informatie door bestuursorganen door- gaans door de bestuursrechter wordt getoetst. De bestuursrechter heeft dus al meer ervaring met het beoordelen van besluiten tot openbaarmaking van handhavingsinformatie. Bestuursorganen maken handhavingsinformatie openbaar omdat bijzondere wetten zoals de Wet op het financieel toezicht uitdrukkelijk voorzien in openbaarmaking van handhavingsbesluiten. In andere gevallen baseren bestuursorganen de bevoegdheid tot openbaarmaking van handhavingsinformatie op de Wet openbaarheid van bestuur.

Het gaat in deze uitspraak om de openbaarmaking van een oordeel van het College voor de Rechten van de Mens (College), waarin het College oordeelde dat Bouwhuysch B.V. een oud-werkneemster dis- crimineerde door haar te ontslaan tijdens haar proeftijd, terwijl zij zwanger was. In deze noot lichten wij allereerst de feiten toe, die tot deze uitspraak hebben geleid (par. 2). Daarnaast lichten wij toe waar- om deze vraag aan de civiele rechter is voorgelegd, ondanks dat het een besluit tot openbaarmaking van een bestuursorgaan betreft (par. 3).Vervolgens gaan wij in op de vraag hoe de civiele rechter beoordeelt of de openbaarmaking onrechtmatig is (par. 4). Daarna vergelijken wij de wijze van toetsen van de civiele rechter met de wijze waarop de bestuursrechter toetst. Wij staan daarbij stil bij het voornaamste verschil: de mate waarin hetgeen openbaar wordt gemaakt inhoudelijk wordt beoordeeld. De civiele rechter gaat namelijk uit van de juistheid van hetgeen openbaar gemaakt wordt, terwijl de bestuursrechter dat actief onderzoekt (par. 5). Tot slot slui- ten wij af met een korte conclusie (par. 6).

2. Feiten

Een oud-werkneemster van Bouwhuysch klaagt bij het College dat haar oud-werkgever haar discrimineerde door haar vlak na de mede- deling over haar zwangerschap te ontslaan. Volgens Bouwhuysch is de werkneemster echter niet ontslagen wegens haar zwangerschap, maar omdat zij onvoldoende functioneerde. Bouwhuysch overtuigde het College daarvan echter niet, waardoor volgens het College niet is bewezen dat Bouwhuysch geen onderscheid maakt op grond van zwangerschap (en daarmee op grond van geslacht).

Dit oordeel plaatste het College op zijn website met de titel ‘Bouw- huysch B.V. discrimineerde een vrouw op grond van geslacht door de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd te beëindigen’. Volgens Bouwhuysch lijdt zij door deze publicatie schade. Daarom vordert zij in kort geding primair dat het College het oordeel moet verwijderen. Subsidiair vordert zij dat het College het oordeel moet anonimiseren. Over dit kort geding gaat deze noot.

3. Waarom de civiele rechter?

3.1 Besluitkarakter van de openbaarmaking

De openbaarmaking van informatie is eigenlijk een feitelijke hande- ling. Desondanks is het vaste jurisprudentie van de bestuursrechter dat art. 8 eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) als het gaat om het openbaarmaken van informatie neergelegd in docu- menten over een bestuurlijke aangelegenheid de grondslag biedt voor het nemen van besluiten, als bedoeld in artikel 1:3 van de Alge- mene wet bestuursrecht (Awb).1 Tegen een dergelijk besluit staat bestuursrechtelijke rechtsbescherming open. Geschillen waarbij bestuursorganen (handhavings)informatie openbaar maken, die kunnen leiden tot naming en shaming door bestuursorganen worden gewoonlijk dan ook door de bestuursrechter behandeld.2

1 Zie bijv.: ABRvS 31 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX6362, AB 2006/329, m.nt X.X.

Xxxxx.

2 Zie bijv.: ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468, AB 2010/319, m.nt. V.H. Affoutit en A.C. Beijering-Beck; ABRvS 22 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV6576, AB 2012/129, m.nt. X.X.X. xxx xxx Xxxx-Xxxxxx; ABRvS 27 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW9561, AB 2012/265, m.nt. C.M. Saris.

Ook in deze zaak is de openbaarmaking een besluit. Het besluit tot openbaarmaking is immers genomen door een bestuursorgaan: het College is namelijk een orgaan van een rechtspersoon (de Staat) die krachtens publiekrecht is ingesteld.3 Voor het besluitkarakter van de openbaarmaking is het niet relevant of de openbaarmaking geschiedt op grond van een specifieke wettelijke grondslag of op grond van artikel 8 Wob; in beide gevallen is sprake van een besluit.4

3.2 Grondslag van de openbaarmaking

Voor de vraag waarom Bouwhuysch er in deze zaak voor heeft geko- zen zijn vordering civielrechtelijk in te kleden en aan de civiele rech- ter voor te leggen, is de grondslag van het besluit tot openbaarma- king mogelijk wel relevant. Sommige besluiten van het College zijn namelijk niet appellabel. Dat volgt uit de zogenoemde ‘negatieve lijst’ ingevolge artikel 8:5 Awb.5

Uit de uitspraak volgt dat het College de openbaarmaking baseert op artikel 28 van het Besluit werkwijze onderzoek gelijke behandeling. Dit is een algemene maatregel van bestuur (AMvB) waarvan de wet- telijke grondslag artikel 19 van de Wet College voor de rechten van de mens (WCRM) is. Artikel 19 van de WCRM bepaalt dat bij AMvB in elk geval regels worden gesteld over (a) de wijze van behandeling,

(b) hoor en wederhoor en (c) openbaarheid van zittingen van zaken door het College. Wij vragen ons af of dat wel een voldoende speci- fieke wettelijke grondslag betreft om daaraan ook een ingrijpende bevoegdheid als de openbaarmaking van voor een belanghebbende negatieve oordelen van het College te ontlenen. Het is immers niet voor niets dat de wetgever in artikel 8 van de WRCM een meer specifieke openbaarmakingsbevoegdheid heeft opgenomen voor onderzoeken, rapporten en aanbevelingen (niet zijnde oordelen) van het College. Ook in andere wetten kiest de wetgever voor een meer specifieke wettelijke grondslag voor de openbaarmaking van negatieve informatie.6 Artikel 8 van de Wob zou volgens vaste juris- prudentie van de Afdeling wel een voldoende specifieke wettelijke grondslag kunnen zijn om de openbaarmaking van het College op te baseren.7

Omdat het besluit tot openbaarmaking volgens het College dus zijn wettelijke grondslag vindt in artikel 19 van de WRCM, is er wel sprake van een besluit, maar staat daartegen geen beroep open bij de bestuursrechter op grond van de negatieve lijst. Wij zijn overigens van mening dat het geen goede ontwikkeling is als artikel 28 van het Besluit werkwijze onderzoek gelijke behandeling wel een voldoende specifieke wettelijke grondslag voor openbaarmaking van oordelen of negatieve informatie is. De openbaarmaking van een overtreding door middel van een niet-appellabel besluit zou dan alweer de zoveelste toevoeging aan de verschillende reeds geldende openbaar- makingregimes zijn.8 Het is dan ook niet verwonderlijk dat de Afde- ling advisering van de Raad van State in het wetgevingsadvies over de Wet aanpak schijnconstructies en de wijziging van de Gezondheids- wet en de Jeugdwet in overweging geeft een algemene regeling over openbaarmaking te treffen. De Awb is daarvoor de meest gerede plek volgens de Afdeling advisering van de Raad van State.9

3.3 In deze uitspraak: niet aan de orde

Gelet op het voorgaande heeft het College mogelijk ten onrechte artikel 28 van het Besluit werkwijze onderzoek gelijke behandeling aan de openbaarmaking ten grondslag gelegd, in plaats van artikel 8 van de Wob. In dat laatste geval geldt de negatieve lijst van de Awb niet en had Bouwhuysch een bezwaarschrift moeten indienen tegen de openbaarmaking bij het College en daarnaast een verzoek om voorlopige voorziening moeten indienen bij de voorzieningenrech- ter ingevolge artikel 8:81 Awb. Evenwel is al het voorgaande in deze zaak niet aan de orde geweest, mogelijk omdat geen van beide par- tijen er belang bij had zich hierop te beroepen. In dat geval had

Bouwhuysch immers ongebruikt de bezwaartermijn laten verstrijken en zou het College het standpunt moeten innemen dat artikel 28 van het Besluit geen voldoende specifieke wettelijke grondslag bevat, hetgeen uiteraard niet in zijn belang is. Voor toekomstige zaken kan de vraag of de bestuursrechter dan wel de civiele rechter moet wor- den geadieerd wel van belang zijn.

Jurisprudentie nr. 6

4. De beoordeling door de civiele rechter

Nu de vordering van Bouwhuysch civielrechtelijk is ingekleed, beoor- deelt de civiele rechter vervolgens of het College onrechtmatig jegens Bouwhuysch heeft gehandeld door zijn oordeel te publiceren of door te weigeren deze te anonimiseren. Voor zowel de primaire vordering (het oordeel van internet verwijderen) als de subsidiaire vordering (het oordeel anonimiseren) is dat volgens de civiele rechter niet het geval.

Omdat artikel 28 Besluit werkwijze onderzoek gelijke behandeling bepaalt dat de oordelen van het College openbaar zijn, gaat de civiele rechter helemaal niet meer in op de vraag óf het College zijn oordeel op die grondslag openbaar mocht maken, maar of dat via het (een- voudig raadpleegbare) internet had mogen gebeuren. Gelet op de functie van het College in het maatschappelijk verkeer is het volgens het College begrijpelijk dat oordelen openbaar worden gemaakt op zo’n manier dat deze door het brede publiek eenvoudig te raad- plegen zijn. Dat het College in dit geval niet heeft gekozen om in het belang van Bouwhuysch zijn oordeel via een minder eenvoudig te raadplegen medium te openbaren, weegt niet op tegen het maat- schappelijk belang dat wordt gediend met het snel en eenvoudig inzichtelijk maken van de oordelen van het College. Het College heeft daarmee niet onrechtmatig jegens Bouwhuysch gehandeld.

Ook de subsidiaire vordering is volgens de civiele rechter niet toe- wijsbaar. Artikel 28 Besluit werkwijze onderzoek bepaalt dat zwaar- wegende belangen van partijen, betrokkenen of derden aanleiding kunnen geven voor verstrekking van een geanonimiseerd afschrift van het oordeel. Om te beoordelen of daarvan sprake is, gebruikt het College de binnen de rechtspraak gebruikelijke criteria voor anoni- misering.10 Dat het College in dit geval niet is overgegaan tot verder- gaande anonimisering is volgens de civiele rechter niet onrecht- matig. Volgens de civiele rechter weegt het belang van generieke preventie zwaarder dan het belang van Bouwhuysch dat zakelijke contacten kennis kunnen nemen van de uitspraak.

Ook al hetgeen Bouwhuysch ter zitting nog aanvoert mag niet baten. Dat Bouwhuysch na het oordeel van het College maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van herhaling en dat die niet bij de publi- catie van het oordeel zijn opgenomen of dat de redactie van de titel van het oordeel ongenuanceerd is, leidt er niet toe dat het College onrechtmatig jegens Bouwhuysch handelt.

Het is volgens ons een gemiste kans dat Bouwhuysch niet heeft aan- gevoerd dat het College onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, door met de openbaarmaking aan haar een punitieve sanctie op te leg- gen, terwijl het College daartoe helemaal niet bevoegd is. De discus- sie of de openbaarmaking van een overtreding een punitieve sanctie is, kennen wij natuurlijk al uit het bestuursrecht. Hoewel in de litera- tuur verschillende stemmen opgaan die betogen dat de openbaar- making van overtredingen kwalificeert als een punitieve sanctie,11 is de heersende opvatting in de jurisprudentie van de bestuursrechter dat geen sprake is van een punitieve sanctie.12 Dit in tegenstelling tot het strafrecht, waarbij de openbaarmaking van uitspraken wel als bijkomende straf wordt aangemerkt.13 Van belang bij het oordeel of sprake is van een punitieve sanctie, is het oogmerk van de publicatie: is het oogmerk van publicatie van handhavingsmaatregelen extra bestraffing of is het oogmerk het informeren van het publiek? Bestuursorganen nemen het standpunt in dat het doel van het publi- ceren van handhavingsinformatie primair het waarschuwen van het publiek is. In dat kader was het interessant geweest op basis van deze

3 Art. 1 lid 1 Wet College voor de rechten van de mens jo. artikel 1:1, onder a, Awb.

4 Zie bijv.: CBb 6 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:43, JOR 2014/103, m.nt. S.M.C. Nuyten voor openbaarmaking o.g.v. specifieke wettelijke grondslag en ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468, AB 2010/319, m.nt. V.H. Affoutit en A.C. Beijering-Beck voor openbaarmaking o.g.v. artikel 8 Wob.

5 Art. 8:5 Awb jo. Art. 1 van hoofdstuk 1 van bijlage 2 Awb bepaalt dat tegen besluiten genomen op grond van de Wet College voor de rechten van de mens

– met uitzondering van de arti. 14 tot en met 18 – geen beroep openstaat.

6 Een specifieke wettelijke grondslag is bijv. wel opgenomen in art. 1:97 en art. 1:98 Wft, art. 12u, 12v en 12w Instellingswet ACM, art. 18.16p Wm, art. 5.4 en art. 5.6 WNT, art. 188 Pensioenwet, art. 3.4a Whc, art. 21 WOT, art. 19g Wav en art. 18pa Wml.

7 Zie bijv.: ABRvS 2 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2849 en ABRvS 15 decem- ber 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO7333.

8 Zie bijv.: par. 2.2. van M.E.M. Xxxxxxxx, De actieve openbaarmaking van sanc- ties door toezichthouders en de Wet open overheid, NTB 2017/33.

9 Kamerstukken II 2014/15, 34 111, nr. 4, p. 2-3 en p. 26-27.

10 xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx/Xxxxxxxxxx-xx-xxxxxx/Xxxxxxxxxx/Xxxxxxx/Xxxxx- miseringsrichtlijnen.aspx.

11 Zie bijv.: F.C.M.A. Michiels, ‘Naming en shaming’ in het markttoezicht’, NTB 2007/16, afl. 3 p. 85-95; J.J. Reuveny, ‘Naming en shaming en de Wet openbaar- heid van bestuur’, in: Genoemd en gedoemd? Over actieve openbaarmaking door bestuursorganen (Jonge VAR-reeks 10), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012 en X.X. Xxxxxxxxx, Xxxxxx & Shaming, Deventer: Kluwer 2007.

12 Zie bijv.:ABRvS 22 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV6576, AB 2012/129,

m.nt. X.X.X. xxx xxx Xxxx-Xxxxxx; ABRvS 25 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:938, AB 2015/194, m.nt. X.X.X. xxx Xxx en ABRvS 27 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW9561, AB 2012/265, m.nt. C.M. Saris.

13 Art. 9 lid 1 sub b onder 3 juncto art. 36 Wetboek van Strafrecht.

Jurisprudentie nr. 6

zaak te achterhalen hoe de civiele rechter hierover denkt. Het College nam volgens rechtsoverweging 4.9 van het vonnis het standpunt in dat van publicatie een generieke preventieve werking uitgaat. Op zichzelf is voor dat standpunt wel iets te zeggen, maar de vraag blijft dan of het nodig was voor de generieke preventie ook de naam van de overtreder te vermelden. Komt dat niet in feite neer op extra bestraffing?

5. Parallel: hoe zou de bestuursrechter oordelen?

Zoals in par. 3 gezegd, oordeelt normaliter de bestuursrechter over geschillen aangaande naming en shaming door bestuursorganen. Een vraag die opkomt, is derhalve hoe de bestuursrechter een zaak als deze zou beoordelen.

De beoordeling van de bestuursrechter van een openbaarmakings- besluit is altijd afhankelijk van de grondslag waarop de openbaar- making is gebaseerd. Een specifieke wettelijke grondslag kan name- lijk elementen bevatten die aan de openbaarmaking in de weg staan, bijvoorbeeld of met openbaarmaking het doel van de wel wet is gediend.14 Als de openbaarmaking niet is gestoeld op een specifieke wettelijke grondslag, maar op grond van artikel 8 van de Wob, neemt het bestuursorgaan daarbij de absolute en relatieve weigeringsgron- den van artikel 10 van de Wob in acht. Of het bestuursorgaan dat op juiste wijze heeft gedaan, beoordeelt de bestuursrechter op dezelfde wijze als hij besluiten op Wob-verzoeken beoordeelt.15

Zoals toegelicht, is het ons in deze zaak niet helemaal duidelijk op grond waarvan het College zijn oordeel openbaar maakt: artikel 28 van het Besluit werkwijze onderzoek gelijke behandeling of artikel 8 van de Wob. Dat maakt voor de uitkomst van de toets die de bestuurs- rechter in deze zaak zou uitvoeren overigens niet zoveel uit. Arti- kel 28 van het Besluit werkwijze onderzoek gelijke behandeling bepaalt dat tot geanonimiseerde openbaarmaking wordt overge- gaan als zwaarwegende belangen van partijen, betrokkenen of der- den daartoe aanleiding geven. Dat is vergelijkbaar met de enige mogelijke relatieve uitzonderingsgrond van artikel 10, tweede lid, onder g Wob die hier aan de orde zou kunnen zijn: het voorkomen

van onevenredige benadeling van bij de aangelegenheid betrokken rechtspersonen. Van onevenredige benadeling is volgens de bestuursrechter vrijwel alleen sprake als een rechtspersoon ten onrechte als overtreder wordt afgeschilderd (bijvoorbeeld omdat een sanctiebesluit naar het oordeel van de bestuursrechter niet in stand zal blijven).16 Voor de hand ligt dat in zo’n geval ook sprake is van zulke zwaarwegende omstandigheden dat ongeanonimiseerde openbaarmaking achterwege moet blijven. De bestuursrechter zou dan ook beoordelen of het oordeel van het College dat Bouwhuysch de desbetreffende wettelijke bepalingen heeft overtreden, juist is.

De civiele rechter heeft in deze zaak echter helemaal niet naar het onderliggende oordeel van het College gekeken. Sterker nog, de civiele rechter benadrukt in rechtsoverweging 4.2 nog eens expliciet dat hij dat niet zal doen. Uit de uitspraak is niet duidelijk of Bouw- huysch daaromtrent ook niets heeft aangevoerd.

6. Conclusie

Deze uitspraak illustreert dat de civiele rechter een vordering op grond van onrechtmatige daad wegens naming en shaming op een andere wijze beoordeelt dan de bestuursrechter een beroep tegen een besluit inhoudende naming en shaming. Zo gaat de civiele rech- ter uit van de juistheid van de openbaar gemaakte informatie, terwijl de bestuursrechter beoordeelt of die informatie in rechte stand zou houden. Gelet daarop, vragen wij ons af of een beroep bij de bestuurs- rechter Bouwhuysch verder had kunnen helpen. De bestuursrechter had wellicht overwogen dat openbaarmaking achterwege had moe- ten blijven, indien Bouwhuysch aannemelijk had gemaakt dat het oordeel van het College – in een eventuele civiele procedure – uitein- delijk geen stand zou houden. Mogelijk zou ook de bestuursrechter meer hebben trachten te achterhalen of de bedoeling van het College bij publicatie, te weten generieke preventie, ook kon worden bereikt zonder publicatie van de naam van de overtreder. Dit is van belang bij de vraag of de publicatie een punitieve sanctie oplevert, waartoe het College niet bevoegd is die op te leggen.

14 Zie bijv.: Rb. Rotterdam (vzr.), 24 november 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9454,

r.o. 7.1. waarbij openbaarmaking achterwege moest blijven, omdat het doel dat met openbaarmaking werd nagestreefd niet was gediend.

15 E.J. Daalder, Handboek openbaarheid van bestuur, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2015, par. 5.3.

16 ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468 en CBb (vzr.) 23 januari

2014, ECLI:NL:CBB:2014:7.