DE WND. VOORZITTER VAN DE VIIIste KAMER,

nr. 292 469 van 28 juli 2023 in de zaak RvV X / VIII
In zake:	X
	Gekozen woonplaats:	Ten kantore van advocaat B. VRIJENS Xxxxxxxxxxxxxxxxxx 000 0000 XXXX
tegen: de Belgische staat, vertegenwoordigd door de Staatssecretaris voor Asiel en Migratie.

DE WND. VOORZITTER VAN DE VIIIste KAMER,

Gezien het verzoekschrift dat X die verklaart van Albanese nationaliteit te zijn, als wettelijke vertegenwoordiger van X, op 18 april 2023 heeft ingediend om de nietigverklaring te vorderen van de beslissing van de gemachtigde van de Staatssecretaris voor Asiel en Migratie van 16 maart 2023 tot weigering van verblijf van meer dan drie maanden zonder bevel om het grondgebied te verlaten (bijlage 20).

Gezien titel I bis, hoofdstuk 2, afdeling IV, onderafdeling 2, van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen.

Gezien de beschikking houdende de vaststelling van het rolrecht van 19 april 2023 met refertenummer X. Gezien de nota met opmerkingen en het administratief dossier.

Gezien het verzoek en de instemming om gebruik te maken van de louter schriftelijke procedure met toepassing van artikel 39/73-2 van voormelde wet.

Gelet op de beschikking van 12 juni 2023 waarbij het sluiten van de debatten wordt bepaald op 21 juni 2023.

WIJST NA BERAAD HET VOLGENDE ARREST:

1. Nuttige feiten ter beoordeling van de zaak

Op 24 november 2021 diende verzoeker een aanvraag in van een verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie.

Op 20 mei 2022 besliste de gemachtigde van de staatssecretaris voor Asiel en Migratie (hierna: de gemachtigde) tot weigering van verblijf van meer dan drie maanden zonder bevel om het grondgebied te verlaten. Tegen deze beslissing diende verzoeker een beroep in bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (hierna: de Raad). Bij arrest nr. 278 499 van 10 oktober 2022 vernietigde de Raad deze beslissing. Er blijkt niet dat een cassatieberoep tegen dit arrest werd ingediend.

Op 16 maart 2023 weigerde de gemachtigde opnieuw het verblijf zonder bevel om het grondgebied te verlaten (bijlage 20).

Dit is de bestreden beslissing, die luidt als volgt:

“In uitvoering van artikel 52, §4. 5* lid van het koninklijk besluit van 8 Oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, wordt de aanvraag van een verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie, die op 24 11.2021 werd ingediend door:

Naam. X. Vooma(a)m(en): M. Nationaliteit. Albanie Geboortedatum: […]2014 Geboorteplaats: l.

Identificatienummer in het Rijksregister […]

Verblijvende te: […] GENT

om de volgende reden geweigerd:

De betrokkene voldoet niet aan de vereiste voorwaarden om te genieten van het recht op verblijf van meer dan drie maanden in de hoedanigheid van familielid van een burger van de Unie.

Xxxxxxxxxx vraagt gezinshereniging aan met zijn Griekse stiefmoeder, de genaamde C., M. (RR. …) In toepassing van artikel 40ter, §2, eerste lid, 1* van de wet van 15.12.80.

Betreffende deze aanvraag werd eerder een beslissing genomen op 20.05.2022. De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen vernietigde echter deze beslissing In beroep bij arrest 278.499 dd. 10.10.2022. waardoor heden een nieuwe beslissing dient genomen te worden.

Artikel 40bis § 2. eerste lid 3° van de wet van 15 12.1980 stelt dat 'de bloedverwanten in neergaande lijn alsmede die van de echtgenoot of partner als bedoeld onder 1° of 2° beneden de leeftijd van 21 jaar of die ten hunnen laste zijn, die hen begeleiden of zich bij hen voegen, voor zover de vreemdeling die vervoegd wordt, zijn echtgenoot of de bedoelde geregistreerde partner over het recht van bewaring beschikt en, indien het recht van bewaring wordt gedeeld, op voorwaarde dat de andere houder van het recht van bewaring zijn toestemming heeft gegeven'

Betrokkene is minderjarig, maar wordt niet door zijn beide ouders vergezeld. Bijgevolg dient de referentiepersoon, (lees C., M.) of zijn geregistreerde partner (lees: X., A. RR …), in casu de vader van betrokkene, aan te tonen dat hij over het recht van bewaring over betrokkene beschikt, of dat de andere houder van het recht van bewaring zijn/haar toestemming heeft gegeven.

Als bewijs hiervan wordt een vonnis dd. 03.02.2020 neergelegd van een Albanese rechtbank, ‘The Court of the Judicial district of Saranda’ met dossier nummer […]. Het vonnis vermeldt het volgende:

‘The granting by the Court of the right to allow the stay of the underage child M. X., born on June 08, 2014, at Plaintiffs temporary residence in Belgium, as well as to allow the border entries and exits without being necessary that the Defendant grant her consent, in every case when the child's interest so demands ' (eigen onderlijning)

In het vonnis wordt gesteld dat betrokkene de toestemming heeft bekomen (van referentiepersoon) om te verblijven bij A. X. in Belg« en om de in- en uitgrenzen te passeren zonder de toestemming van de moeder van betrokkene (lees. E. T.).

Het voorgelegde document kan echter niet aanvaard worden als bewijs dat de vader van betrokkene over het recht van bewaring van betrokkene beschikt. Uit het voormelde vonnis blijkt dat de moeder enkel toestemming geeft om de grens over te gaan en om te verblijven in België De gegeven toestemming houdt geenszins een overdracht van het recht of gedeeld recht op bewaring in. Het wordt niet aannemelijk gemaakt dat de toestemming zou gegeven zijn voor een definitieve vestiging bij de vader. In het vonnis wordt hier niet over gesproken.

In het vonnis worden wel volgende elementen vermeld.

The access to travel without constantly needing a Special Power of Attorney from the mother of the child, does not, mean that her rights towards the child have diminished, on the contrary, it indicates that the parents are mature and that they have as primary aim the best interest of their child '

Thus, under the conditions when one of the fundamental rights and freedoms of the individual, also sanctioned in the Constitution of the Republic of Albania, is the right of movement, because no one can be hampered to go abroad freely and such a right cannot be negated to the underage child M. X. either, moreover as he is currently living with his father in Belgium and as a result he will need to move frequently, whenever he considers it necessary, to come to Albania or another country, as the Defendant is living in the United Kingdom, as well as to return to Belgium again and the reception of the Defendant's consent for every border entry and exit, would simply render this process more difficult, (eigen onderlijning)

Het vonnis spreekt over het gegeven dat betrokkene vrij kan reizen zonder steeds de toestemming van zijn moeder te hebben, maar dat dit geenszins betekent dat zij over geen rechten meer zou beschikken ten aanzien van betrokkene. Hoe dan ook, valt er uit het vonnis af te leiden dat de intentie van de moeder niet is om het kind definitief te laten vestigen bij de vader. Er is enkel sprake dat betrokkene, in het belang van het kind en om de procedure te vergemakkelijken, momenteel bi] de vader zou verblijven en indien de omstandigheden dit vereisen, hij België kan verlaten zonder toestemming.

Gezien de vader niet het exclusieve recht van bewaring heeft voor de definitieve vestiging van zijn zoon in België, kan men stellen dat er niet is voldaan aan de voorwaarden van art 40bis. §2, 3* van de wet van 15.12.1980. De aanvraag tot gezinshereniging wordt geweigerd.

Het recht op verblijf wordt geweigerd aan betrokkene”

2. Onderzoek van het beroep

In het eerste middel voert verzoeker de schending aan van artikel 40 bis §2, eerste lid, 3° van de Vreemdelingenwet, van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de formele motivering van bestuurshandelingen (hierna: de wet van 29 juli 1991), van het zorgvuldigheidsbeginsel en van de motiveringsplicht. Hij voert ook een manifeste beoordelingsfout aan.

Hij licht het middel toe als volgt:

“2.1.1.

Dat de bestreden beslissing opwerpt dat in casu niet aan de voorwaarden van artikel 40ter Vw. werd voldaan, zodat de aanvraag gezinshereniging van verzoekers kind dient te worden afgewezen.

Verzoekers kind, M., werd op 16 maart 2023 een bijlage 20 betekend omdat uit het neergelegde vonnis

m.b.t. recht van bewaring zou blijken dat de moeder van het kind enkel toestemming geeft om de grens over te gaan en om te verblijven in België.

Verzoeker wil opmerken dat in het dispositief van het vonnis van het gerechtelijke arrondissement van Saranda dd. 3.02.2020 het volgende staat vermeld (‘decided’): “ The autorization of the underage child M. X., born on June 8, 2014 to stay at the temporary residence of the plaintiff” (cf. neergelegde Engelse vertaling van het vonnis) (vrij vertaald naar het Nederlands : “De autorisatie van het minderjarige kind M. X., geboren op 8 juni 2014, om in de tijdelijke verblijfplaats van de eiser te verblijven”).

Uit het vonnis blijkt duidelijk dat de vader van M., verzoeker, wel degelijk over het recht van bewaring beschikt overeenkomstig art. 40bis§2, eerste lid, 3° Vw., zodat de weigeringsbeslissing volledig onterecht werd genomen en er sprake is van schending van de motiverings-en de zorgvuldigheidsplicht.

2.1.2.

Ook de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen stelde in zijn arrest dd. 10 oktober 2022 dat de beslissing van de Albanese rechter “een definitieve bewaring van het kind op het tijdelijke adres in België betreft”.

Verweerder stelt volledig onterecht en in strijd met het arrest XxX dd. 10.10.2022 dat uit het Albanees vonnis geen toestemming voor een definitieve vestiging bij de vader kan afgeleid worden waardoor er sprake is van een manifeste beoordelingsfout.”

Verzoeker voert onder meer de schending aan van artikel 40bis §2 eerste lid, 3° van de Vreemdelingenwet. Hij wijst erop dat volgens de bestreden beslissing uit het neergelegde vonnis met betrekking tot het recht van bewaring zou blijken dat de moeder van het kind enkel de toestemming heeft gegeven om de grens over te gaan en om te verblijven in België. In het dispositief van het vonnis van 3 februari 2020 staat vermeld: “The autorization of the underage child M. X., born on June 8, 2014 to stay at the temporary residence of the plaintiff” (cf. neergelegde Engelse vertaling van het vonnis) (vrij vertaald naar het Nederlands : “De autorisatie van het minderjarige kind M. X., geboren op 8 juni 2014, om in de tijdelijke verblijfplaats van de eiser te verblijven). Verzoeker meent dat uit het vonnis blijkt dat hij wel degelijk over het recht van bewaring beschikt overeenkomstig artikel 40bis §2 eerste lid, 3° van de Vreemdelingenwet zodat de bestreden beslissing ten onrechte is genomen en er sprake is van een schending van de motiveringsplicht en van de zorgvuldigheidsplicht.

Verder wijst verzoeker erop dat de Raad in zijn arrest van 10 oktober 2022 heeft gesteld dat de beslissing van de Albanese rechter “een definitieve bewaring van het kind op het tijdelijk adres in België betreft”. Xxxxxxxxx stelt dat de gemachtigde in strijd met dit arrest stelt dat uit het vonnis van de Albanese rechter geen toestemming voor een definitieve vestiging bij de vader kan afgeleid worden en wijst vervolgens op een manifeste beoordelingsfout.

Beoordeling

Aangaande de opgeworpen schending van het zorgvuldigheidsbeginsel, wijst de Raad erop dat voornoemd beginsel de overheid de verplichting oplegt haar beslissing op een zorgvuldige wijze voor te bereiden en te stoelen op een correcte feitenvinding (RvS 2 februari 2007, nr. 167.411, RvS 14 februari 2006, nr. 154.954).

Het onderzoek naar het zorgvuldigheidsbeginsel, gebeurt in het licht van de toepasselijke wetsbepaling, waarvan verzoeker eveneens de schending aanvoert.

Artikel 40bis §2, eerste lid, 3° van de Vreemdelingenwet luidt als volgt:

Ҥ 2. Als familielid van de burger van de Unie worden beschouwd :

3° de bloedverwanten in neergaande lijn alsmede die van de echtgenoot of partner als bedoeld onder 1° of 2°, beneden de leeftijd van eenentwintig jaar of die te hunnen laste zijn, die hen begeleiden of zich bij hen voegen, voor zover de vreemdeling die vervoegd wordt, zijn echtgenoot of de bedoelde geregistreerde partner over het recht van bewaring beschikt en, indien het recht van bewaring wordt gedeeld, op voorwaarde dat de andere houder van het recht van bewaring zijn toestemming heeft gegeven; (eigen onderlijnen)”

In casu is een verblijfskaart aangevraagd voor het minderjarig kind M.X. in functie van de Griekse stiefmoeder die gehuwd is met zijn vader, de heer A.X. Volgens artikel 40bis §2, eerste lid, 3° van de Vreemdelingenwet moet aangetoond worden dat ofwel de vreemdeling die vervoegd wordt (de Griekse stiefmoeder) of diens echtgenoot of wettelijke partner (in casu verzoeker) over het recht van bewaring beschikt en indien het recht van bewaring wordt gedeeld, dat de andere houder van het recht van bewaring zijn toestemming heeft gegeven.

In casu heeft verzoeker een Albanees vonnis voorgelegd van 3 februari 2020, met officiële vertaling in het Engels. Er blijkt eveneens uit de vertaling dat geen beroep werd ingediend tegen het Albanees vonnis, zodat dit definitief is.

In de vorige bijlage 20 van 20 mei 2022 weigerde de gemachtigde reeds het Albanees vonnis te aanvaarden als bewijs dat verzoeker over het recht van bewaring beschikt en de moeder de toestemming heeft gegeven voor het “begeleiden of zich voegen bij” de vader.

Xx Xxxx stelde evenwel reeds in zijn arrest nr. 278 499 van 10 oktober 2022 het volgende:

“Uit de aanvraag van 24 november 2021, die zich in het administratief dossier bevindt, blijkt dat de verzoekende partij voor haar minderjarige kind een aanvraag voor een verblijfskaart van een familielid van een burger van de Europese Unie indiende in functie van diens Griekse stiefmoeder, tevens partner van de verzoekende partij en dit op grond van artikel 40bis en 42 van de Vreemdelingenwet.

In het administratief dossier bevindt zich verder een ‘decision’ van een rechtbank in Albanië van 3 maart 2020, waaruit blijkt dat werd geoordeeld over “the granting by the Court of the right to allow the stay of the underage child M. X., born on June 08, 2014, at Plaintiff’s temporary residence in Belgium, as well as to allow the border entries and exits without being necessary that the Defendant grant her consent, in every case when the child’s interest so demands.” Uit deze beslissing blijkt dat de rechtbank de verzoekende partij toestaat om haar minderjarig kind M. bij zich te hebben op haar domicilie in België en dat de rechtbank de toestemming geeft aan het minderjarige kind M. X. om de grens over te steken zonder de toestemming van diens moeder.

Zoals de verzoekende partij terecht aanhaalt in haar eerste middel is de verwerende partij in de bestreden beslissing dus uitgegaan van een foutieve vertaling van voornoemde beslissing van de Albanese rechter. Het gaat immers niet om een tijdelijke bewaring van het minderjarige kind door de verzoekende partij, maar wel een definitieve bewaring op het ‘tijdelijk adres’ in België. (eigen onderlijnen)”

Er blijkt niet dat de gemachtigde tegen dit arrest een cassatieberoep bij de Raad van State heeft ingediend. Dit arrest heeft dan ook kracht van gewijsde.

De kracht van gewijsde “is een wettelijk vermoeden van waarheid van een rechterlijke beslissing, die niet meer met de gewone rechtsmiddelen kan worden bestreden [maar slechts met buitengewone rechtsmiddelen zoals herziening, cassatie]. Dit vermoeden belet dat wat de rechter heeft beslist nog in vraag wordt gesteld door dezelfde of een andere gerechtelijke instantie, door een administratieve overheid of door de partijen in het geding.” (X. XXXXXXXX en X. XXXXXXXXXXXX, Inleiding tot het publiek recht, basisbegrippen, Brugge, die Keure, 1994, 149). Of nog: het gezag van gewijsde van een jurisdictionele beslissing houdt in dat “iedere overheid (ook de overheid die geen partij is in het geding) […] door een dergelijke uitspraak [is] gebonden, d.w.z. dat de overheid geen beslissing meer kan nemen welke in strijd is met de rechtspraak van het rechtscollege of welke deze wijzigt of teniet doet.” (A. XXXX, X. XXXXXXXX,

M. XXX XXXXX en J. XXXXX XXXXXXX, Overzicht van het Belgisch administratief recht, Mechelen, Wolters kluwer, 2014, 983).

Xxxxxxxxx stipt terecht aan dat de Raad reeds gesteld heeft dat uit het Albanees vonnis blijkt dat “het […] wel [om] een definitieve bewaring op het ‘tijdelijk adres’ in België” gaat.”

Bijgevolg heeft de gemachtigde het gewijsde van het arrest nr. 278 499 van 10 oktober 2022 geschonden door thans te stellen dat “het voorgelegde document […] echter niet aanvaard [kan] worden als bewijs dat de vader van betrokkene over het recht van bewaring van betrokkene beschikt.”. Xxxxxxxxx heeft een punt waar hij zegt dat de gemachtigde in strijd met het voormelde arrest heeft gemotiveerd.

De Raad stelt vast dat verweerder in de nota met opmerkingen niet ingaat op het argument van verzoeker dat de gemachtigde in strijd met het arrest nr. 278 499 van 10 oktober 2022 heeft gemotiveerd, waarin de vorige bijlage 20 werd vernietigd.

Het feit dat het Albanees vonnis ook stelt dat “de mogelijkheid om te reizen zonder dat de moeder van het kind steeds een speciale volmacht moet geven, [niet] betekent […] dat haar rechten ten opzichte van het kind zijn verminderd, integendeel, het houdt in dat de ouders matuur zijn en dat ze als primair doel het hoger belang van hun kind hebben” (eigen vertaling) kan mogelijk gelezen worden als dat “de vader niet het exclusieve recht van bewaring heeft” zoals de gemachtigde in fine stelt. Echter, xxxxxxx blijkt uit artikel 40bis §2 eerste lid, 3° dat de te vervoegen vreemdeling of de echtgenoot of partner het “exclusieve” recht van xxxxxxxx moet hebben. Artikel 40bis §2, eerste lid 3°voorziet immers dat er in hoofde van de vreemdeling die vervoegd wordt, zijn echtgenoot of de bedoelde geregistreerde partner wel sprake moet zijn van een recht van bewaring maar dat “indien het recht van bewaring wordt gedeeld,” er sprake is van de “voorwaarde dat de andere houder van het recht van bewaring zijn toestemming heeft gegeven”.

Hoe dan ook was de gemachtigde ertoe gehouden een zorgvuldige lezing van de volledige vertaling van het Albanees vonnis te doen, die zich in het administratief dossier bevindt. Het dictum van het vonnis moet immers in het licht gelezen worden van het gehele vonnis.

Zo leest de Raad:

“That the request for the granting by the Court of the authorization to the plaintiff A.X., to hold the underage child M.X. at his residence in Belgium and to allow the border entries and exits without the consent of the Defendant, his mother E.T., is based on the law and evidence and as such accepted by the Court.” (eigen vertaling: “Dat het verzoek tot verlening door de rechtbank van de machtiging aan verzoeker A.X. om het minderjarige kind M.X. in zijn woning in België te houden en de in- en uitreis aan de grens toe te staan

zonder toestemming van de verweerder, zijn moeder E.T., is gebaseerd op de wet en het bewijsmateriaal en wordt als zodanig door de rechtbank aanvaard.")

De Albanese rechter steunt eveneens op het echtscheidingsvonnis van 28 maart 2018 tussen verzoeker en de moeder van het kind waarin staat: “4. The underage child M.X. is left (trusted) for upbringing and education to his father, the Plaintiff A.K.X.” (eigen vertaling: “4. Het minderjarige kind M.X. wordt voor opvoeding en onderwijs toevertrouwd aan zijn vader, de verzoeker A.K.X.".)

Verder leest de Raad onder “The Evaluation by the Court” (eigen vertaling: “de beoordeling door de rechtbank”): “the Court […] considers that the Plaintiff A.X., as the father of the underage child M.X., to whom has been assigned the custody for the upbringing and education of this child, by court decision, is legitimated in his request to receive an authorization from the Court fort he scope of his cross-border movement, without the consent of the mother, as well as to hold the child with him in the country of Belgium. (eigen onderlijnen)” (eigen vertaling: “de rechtbank [...] is van oordeel dat de eiser A.X., als vader van het minderjarige kind M.X., aan wie bij rechterlijke beslissing het recht van bewaring voor de opvoeding en het onderwijs van dit kind is toegewezen, gelegitimeerd is in zijn verzoek om van de rechtbank een machtiging te verkrijgen voor de omvang van zijn grensoverschrijdend verkeer, zonder toestemming van de moeder, alsmede om het kind bij zich te houden in het land België (eigen onderlijnen)".

De Albanese rechter steunt verder op een onderzoek van een psycholoog, aangesteld door de rechtbank waarbij beide partijen werden gehoord. Zo leest de Raad: “The same attitude was also held by the psychologist A.M., appoined by the Court in the capacity of the expert in this process, who, after interviewing both parties, reached the conclusion that in the conditions in which the parties are, the most important is the maintenance of an equilibrium and healthy communication between both parties. The issuance of the authorization will not damage the child emotionally, moreover, when there is a communication between the parents and an agreement between them.[…] There is a positive evaluation towards the willigness and common understanding that both parties maintain in all situations affecting the child or that may affect him in the future.” (eigen vertaling: Dezelfde houding werd ook ingenomen door de psycholoog A.M., benoemd door de rechtbank in de hoedanigheid van deskundige in dit proces, die, na het interviewen van beide partijen, tot de conclusie kwam dat in de omstandigheden waarin de partijen zich bevinden, het belangrijkste het behoud van een evenwicht en een gezonde communicatie tussen beide partijen is. De toekenning van de toestemming zal het kind bovendien emotioneel niet schaden wanneer er een communicatie is tussen de ouders en een overeenkomst tussen hen.[...] Er is een positieve evaluatie ten aanzien van de wilskracht en het gemeenschappelijke begrip dat beide partijen handhaven in alle situaties die het kind betreffen of die hem in de toekomst kunnen betreffen.")

Verder stelt de Albanese rechter nog in het vonnis: “Thus, the Court considers that it is in the best interest of the underage child M.X., to be allowed to live with his father in the country of Belgium and […], there is not only guaranteed the observance of one of the fundamental human rights, but the Plaintiff A.X. is supported to bring up and educate in the best possible way his underage child, to the purpose of providing the child with the proper economic, social and material wellbeing. The best interest of the child is characterized by the Plaintiff’s capacity and predeposition to grant love, […], as well as being characterized by the will and capacity to facilitate the contacts wth the other parent, which is possible to be realized by the Requester.” (eigen vertaling: “De rechtbank is dan ook van oordeel dat het in het belang van het minderjarige kind M.X. is om bij zijn vader in België te mogen wonen en [...], daar niet alleen de naleving van een van de fundamentele mensenrechten wordt gewaarborgd, maar de verzoeker A.X. ook wordt gesteund om zijn minderjarige kind zo goed mogelijk op te voeden en te onderwijzen, met als doel het kind te voorzien van het juiste economische, sociale en materiële welzijn. Het belang van het kind wordt gekenmerkt door het vermogen en de aanleg van de verzoeker om liefde te schenken, [...], alsmede door de wil en het vermogen om de contacten met de andere ouder te vergemakkelijken, hetgeen kan worden gerealiseerd door de verzoeker.”

Vervolgens concludeert de Albanese rechter: “For these reasons, upon the conclusion of this factual and legal reasoning, the Court decided to accept the lawsuit of the Plaintiff A.X. as based on the law and on evidence.” (eigen vertaling: “Om deze redenen, na conclusie van deze feitelijke en juridische redenering, heeft de rechtbank besloten om de vordering van verzoeker A.X. te aanvaarden als zijnde gebaseerd op de wet en op bewijs.”) In het dictum staat tot slot, zoals reeds door de Raad in zijn arrest nr. 278 499 werd aangestipt: “The acceptance of the lawsuit of the plaintiff A.X. The authorization of the underage child M.X., born […], to stay at the temporary residence of the Plaintiff A.X. in Belgium, […].” (eigen vertaling: “De aanvaarding van de vordering van de verzoeker A.X. De toelating van het minderjarige kind M.X., geboren [...], om in de tijdelijke verblijfplaats van de verzoeker A.X. in België te verblijven […]”).

Zoals verder ook blijkt uit de officiële vertaling, die zich in het administratief dossier bevindt, is geen van de partijen in beroep gegaan tegen het Albanees vonnis en is het vonnis definitief, waaruit de toestemming van de moeder eveneens blijkt.

De Raad kan verzoeker volgen waar hij stelt dat het vonnis afdoende duidelijk is over het feit dat hij wel degelijk over het recht van bewaring beschikt overeenkomstig artikel 40bis §2 eerste lid, 3° van de Vreemdelingenwet. Was de gemachtigde overgegaan tot een zorgvuldige lezing, dan bleek dat het Albanees vonnis enerzijds aanstipt dat beide partijen door een psycholoog in deze werden gehoord waarbij het gemeenschappelijk begrip van beide partijen positief werd geëvalueerd, hetgeen wijst op de toestemming door de moeder - naast het feit dat geen beroep werd ingediend-, en anderzijds blijkt dat er twee maal wordt gewezen op het feit dat verzoeker in gevolge het echtscheidingsvonnis tussen hem en de moeder van het kind het recht van bewaring heeft gekregen over het kind.

Uit een en ander vloeit voort dat verzoeker kan gevolgd worden waar hij stelt dat er sprake is van een schending van de zorgvuldigheidsplicht in hoofde van de gemachtigde.

Een schending van de zorgvuldigheidsplicht in het licht van artikel 40bis §2 eerste lid, 3° van de Vreemdelingenwet wordt ook aangenomen.

In de nota met opmerkingen citeert verweerder uit de bestreden beslissing. Hij stelt dat uit de omstandige motivering blijkt dat de gemachtigde na grondig en zorgvuldig onderzoek van de concrete situatie heeft besloten tot de bestreden beslissing. Hij citeert vervolgens artikel 40bis §2, eerste lid, 3° van de Vreemdelingenwet en gaat in op het pleidooi van verzoeker dat uit het Albanees vonnis blijkt dat hij de toestemming heeft verkregen van de moeder om het kind in zijn tijdelijke verblijfplaats te laten verblijven. Verweerder stelt in de nota dat dit ook als zodanig wordt erkend in de beslissing, maar dat dit niet kan worden gezien als de overdracht van haar recht op bewaring of gedeeld recht op bewaring. Verweerder stipt aan dat een vonnis waaruit blijkt dat de moeder van het kind de machtiging geeft om het kind te huisvesten bij verzoeker niet aantoont dat verzoeker ook effectief het recht op bewaring uitoefent. Hij citeert vervolgens uit een arrest van de Raad. Door wederom te verwijzen naar het vonnis, doet verzoeker volgens verweerder geen afbreuk aan de gedegen motivering van de beslissing.

Anders dan verweerder stelt, kan de Raad niet volgen dat de gemachtigde na grondig en zorgvuldig onderzoek van de concrete situatie heeft beslist dat het verblijfsrecht van meer dan drie maanden diende te worden geweigerd. Er blijkt in de beslissing immers maar een partiële lezing van het Albanees vonnis door de gemachtigde. Verder blijkt dat verweerder bij het onderstrepen in de nota van een passage in artikel 40bis §2, 3° van de Vreemdelingenwet ook de nadruk legt op de situatie waarin de echtgenoot of partner over het recht van bewaring beschikt, terwijl deze wetsbepaling ook verder verduidelijkt dat het kan gaan om een gedeeld recht van bewaring, op voorwaarde dat de andere houder van het recht van bewaring zijn of haar toestemming heeft gegeven. Waar verweerder vervolgens in de nota stelt dat een vonnis, waaruit blijkt dat de moeder van het kind de machtiging geeft om het kind te huisvesten bij verzoeker, niet aantoont dat verzoeker ook effectief het recht op bewaring uitoefent, kan de Raad enkel herhalen dat uit een eenvoudige lezing van de vertaling van het door verzoeker voorgelegde vonnis blijkt dat daarin twee maal wordt verwezen naar het feit dat hij als vader, in het kader van de scheiding met de moeder, het recht van bewaring of “custody” over het kind heeft gekregen, waarbij verzoeker weliswaar ertoe gehouden is het contact met de moeder te faciliteren. Xxxxxxxxx kon dus terecht opnieuw naar het Albanees vonnis verwijzen. Wat betreft het citaat uit een arrest van de Raad, meent de Raad dat de feitelijke situatie in die zaak zich onderscheidt van de feiten eigen aan huidige zaak.

Het betoog in de nota met opmerkingen doet geen afbreuk aan het voorgaande. Het eerste middel is gegrond.

3. Kosten

Gelet op het voorgaande past het de kosten van het beroep ten laste te leggen van verweerder.

OM DIE REDENEN BESLUIT DE RAAD VOOR VREEMDELINGENBETWISTINGEN:

Artikel 1

De beslissing van de gemachtigde van de Staatssecretaris voor Asiel en Migratie van 16 maart 2023 tot weigering van verblijf van meer dan drie maanden zonder bevel om het grondgebied te verlaten, wordt vernietigd.

Artikel 2

De kosten van het beroep, begroot op 186 euro, komen ten laste van verweerder.

Aldus te Brussel uitgesproken in openbare terechtzitting op achtentwintig juli tweeduizend drieëntwintig door:

mevr. X. XXXX, wnd. voorzitter, rechter in vreemdelingenzaken,

mevr. S. KEGELS, toegevoegd griffier.

De griffier, De voorzitter,

S. KEGELS X. XXXX