Toelichting bij de Modelovereenkomst ARBIT-2022
Rijksoverheid
Toelichting bij de Modelovereenkomst ARBIT-2022
1. Inleiding
De Modelovereenkomst ARBIT-2022 (hierna: Modelovereenkomst) is bedoeld voor IT-opdrachten die onder de ARBIT worden gecontracteerd. De Modelovereenkomst bevat de zogenoemde kernbedingen (zoals de prijs en de hoeveelheid) van de Overeenkomst die (zie artikel 231 onder a van het Burgerlijk Wetboek) geen onderdeel van algemene voorwaarden mogen uitmaken. Het model bevat een aantal bepalingen die bij elke Overeenkomst van toepassing zijn en een aantal optionele bepalingen.
Met de ARBIT is primair beoogd te voorzien in de behoefte aan contractmodellen voor modale IT- inkopen (dat wil zeggen kleine en middelgrote projecten en standaardproducten). Voor grote inkopen worden doorgaans maatwerkcontracten opgesteld.
Dit model is bedoeld voor eenmalige contractering en niet voor nadere overeenkomsten die onder een raamovereenkomst worden afgesloten. Voor raamovereenkomsten met verschillende Wederpartijen die herhaaldelijk opnieuw tot mededinging worden opgeroepen dient het Model Xxxxxxxxxxxxxxxx te worden gebruikt.
2. Ondertekening
Uitgangspunt van het model is dat namens de Staat der Nederlanden wordt gecontracteerd en de betrokken minister zelfstandig bevoegd is tot het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen. In andere gevallen moet de Overeenkomst op dit punt worden aangepast. Als de Overeenkomst niet door maar namens de betrokken minister wordt ondertekend, dient daartoe een volmacht aan de ondertekenaar te zijn verleend overeenkomstig artikel 4.6 Comptabiliteitswet 2016 en de daarop gebaseerde Regeling financieel beheer van het Rijk.
De bevoegdheid van Wederpartij dient door Opdrachtgever te worden geverifieerd aan de hand van een uittreksel uit het Handelsregister en, in voorkomend geval, door het laten overleggen van een (beperkte) volmacht.
3. Overwegingen
Voor een goed begrip van de in de Overeenkomst vervatte afspraken is het van groot belang om de beweegredenen van de Opdrachtgever daarin vast te leggen. Daarvoor dienen de overwegingen bij de Overeenkomst.
Een IT-opdracht begint met het formuleren van een functionele behoefte van Opdrachtgever in een Bestek (offerteaanvraag). Hoe beter Opdrachtgever er in slaagt het door hem beoogde gebruik van de Prestatie in het Bestek te verwoorden, hoe beter de markt kan offreren. Bij het verwoorden van het met de Prestatie beoogde gebruik is tevens van belang dat Wederpartij voldoende inzicht wordt gegeven in het organisatieonderdeel van Opdrachtgever waarbinnen de Prestatie moet worden verricht.
De ondernemer wordt op zijn beurt geacht zich in voldoende mate op de hoogte te hebben gesteld van de organisatie van Opdrachtgever en de doelstellingen in verband waarmee Opdrachtgever de Overeenkomst aangaat, om een oplossing te kunnen offreren waarmee optimaal wordt voldaan aan het met de Prestatie door Opdrachtgever beoogde gebruik. Een oplossing dus die voldoet aan de daaraan door Opdrachtgever gestelde eisen en die optimaal tegemoet komt aan de door deze gestelde wensen.
In de formulering van de Overwegingen is aangesloten op de informatie- en onderzoekverplichtingen van Partijen van artikel 4 van de ARBIT. Hiermee is - in lijn met de Toelichting bij artikel 4 van de ARBIT - nog eens benadrukt dat een actieve precontractuele houding van beide Partijen van groot belang is voor het welslagen van de Prestatie.
In de huidige opzet van de Modelovereenkomst loopt de beschrijving van het beoogde gebruik van de Prestatie van Opdrachtgever (overwegingen) over in het Overeengekomen gebruik dat erop is gericht om Opdrachtgever een Prestatie te verschaffen die voldoet aan de in het Bestek daaraan gestelde eisen en zo veel mogelijk tegemoet komt aan de wensen van Opdrachtgever.
4. Open source software
4.1 Open source software is Standaardprogrammatuur
Open source software (hierna te noemen OSS) wordt evenals ‘closed source’ programmatuur niet in eigendom overgedragen maar in gebruik gegeven door de Rechthebbende. In ARBIT-termen kwalificeert OSS daarmee als Standaardprogrammatuur (artikel 1.32 van de ARBIT) en niet als Maatwerkprogrammatuur (artikel 48.2 jo 8.1 onder x xxx xx XXXXX).
Omdat OSS voor de toepassing van de ARBIT als Standaardprogrammatuur wordt aangemerkt, is het niet nodig een afzonderlijke definitie van OSS op te nemen. Voor een goed begrip; het gaat bij OSS om Programmatuur waarvan de Broncode, anders dan bij closed source programmatuur, voor een ieder vrij beschikbaar is. In OSS-licenties is het intellectuele eigendom en het (her)gebruik van de Programmatuur en bijbehorende Broncode zo geregeld dat de licentienemer de Broncode altijd mag inzien, gebruiken, bewerken en distribueren.
4.2 OSS licentievoorwaarden
De ARBIT zijn niet van toepassing als OSS rechtstreeks van internet wordt gedownload en in gebruik wordt genomen. De ARBIT kunnen echter wel van toepassing worden verklaard als een Wederpartij wordt gecontracteerd die de Prestatie geheel of gedeeltelijk wil uitvoeren met OSS.
In de ARBIT is er voor gekozen om, ongeacht het door Wederpartij aangeboden licentiemodel, te volstaan met het vastleggen van een aantal bij licentiëring van Standaardprogrammatuur minimaal wenselijk geachte voorwaarden. Deze voorwaarden leveren doorgaans geen strijd met de verschillende OSS-voorwaarden die in omloop zijn, omdat die laatste voorwaarden zich kenmerken door een vrijwel onbeperkt Gebruiksrecht. Dat recht van de licentienemer wordt door een eventuele verzwaring van de verplichtingen van de licentiegever als gevolg van de inzet van de ARBIT niet verminderd.
Wanneer een Wederpartij wordt gecontracteerd voor een Prestatie die geheel of gedeeltelijk wordt uitgevoerd met behulp van OSS, is Opdrachtgever doorgaans verplicht om de OSS- licentievoorwaarden expliciet en onverkort te accepteren. Deze acceptatie geldt in beginsel alleen jegens de Rechthebbende(n) op de OSS. Wederpartij kan daarbij twee verschillende rollen vervullen:
a) Wederpartij geeft het Gebruiksrecht van een derde-Rechthebbende zelf door aan Opdrachtgever (een soort sublicentie), of
b) Wederpartij verklaart dat hij de Prestatie levert onder de voorwaarde dat Opdrachtgever eerst zelf een door Wederpartij aangewezen OSS-product downloadt en in gebruik neemt.
Indien Wederpartij een Gebruiksrecht doorgeeft (situatie a) verschilt de contractering van OSS niet met die van closed source software en moeten de kernbedingen met betrekking tot het Gebruiksrecht onder volgnummer C1 in de tabellen van de Modelovereenkomst worden verwerkt.
Indien Wederpartij adviseert een bepaald OSS-product te verwerven en te gebruiken (situatie b) is in ARBIT-termen sprake van een advies dat moet worden verwerkt onder volgnummer B1 in de tabellen van de Modelovereenkomst. Het Overeengekomen gebruik wordt echter ook dan mede ingevuld door de Bijzondere bepalingen Gebruiksrechten. Zou de door Wederpartij aanbevolen OSS derhalve nadien ongeschikt blijken voor het Overeengekomen gebruik dat, zoals hiervoor opgemerkt, ook dan mede wordt ingevuld door de Bijzondere bepalingen Gebruiksrechten, dan is het advies van Wederpartij om de betreffende OSS te downloaden onjuist geweest en kan die daarop worden aangesproken. De uiteindelijke juridische positie van Opdrachtgever verschilt derhalve niet al naar gelang sprake is van situatie a of b.
Artikelsgewijze toelichting bij de Modelovereenkomst
Artikel 2. Voorwerp van de Overeenkomst
Artikel 2.1
In dit lid is de Prestatie vooral in juridische termen geformuleerd. De tabel is bedoeld om de gebruiker te helpen met de onderverdeling van de Prestaties die afzonderlijk of tezamen het voorwerp van de Overeenkomst vormen. Het voorwerp van de Overeenkomst kan bestaan uit de koop van een Product, het uitvoeren van een Opdracht, het ter beschikking stellen van Standaardprogrammatuur (waaronder begrepen OSS) of een combinatie daarvan. Die onderverdeling vormt de blauwdruk voor de verdere uitwerking van het voorwerp van de Prestatie in de volgende artikelen.
Ter illustratie; de aanschaf, installatie en implementatie van Apparatuur valt uiteen in de levering van een Product en de uitvoering van een tweetal Opdrachten (Installatie en Implementatie).
De gebruiker dient in de verschillende tabellen tenminste de kern van de Prestatie duidelijk en begrijpelijk aan te geven. Daarbij gaat het om de aard van de Prestatie (Artikel 2), de wijze van Aflevering/ Oplevering daarvan (Artikel 5), de wijze van Acceptatie (5.3), de daarbij behorende Vergoeding (Artikel 7) en tenslotte de wijze van facturering en betaling (Artikel 8).
Bij het verwerven van Gebruiksrechten dient in Artikel 2 de omvang en de aard van het Gebruiksrecht, alsook de bijbehorende betalingssystematiek (bijvoorbeeld per gebruiker of per machine) te worden beschreven. Indien en voor zover geen sprake is van OSS, verdient de beschrijving van de gebruikersgroep bijzondere aandacht omdat de Staat der Nederlanden weliswaar Opdrachtgever is, maar een Gebruiksrecht doorgaans wordt aanbesteed ten behoeve van een specifiek onderdeel van de Staat. Als het verschil tussen de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon aan wie het Gebruiksrecht toekomt en de gebruikersgroep die tot het gebruik gerechtigd is niet tot uitdrukking komt in de aanbesteding, werkt dat prijsopdrijvend. Voor de meeste businessmodellen in de IT-markt is de omvang van de gebruikersgroep namelijk een belangrijke prijsbepalende factor.
Indien Wederpartij in het kader van de Prestatie aan Opdrachtgever adviseert om gebruik te maken van standaardprogrammatuur van derden (bijvoorbeeld OSS) dan dient het gebruiksrecht dat Opdrachtgever op basis van dat advies verwerft te voldoen aan de vereisten die in de Bijzondere bepalingen Gebruiksrechten daaraan worden gesteld.
De tabel waarin de onderverdeling van de Prestaties tot uitdrukking komt is bedoeld als hulpmiddel. Voor de vraag welke Bijzondere bepalingen van de Voorwaarden op de Overeenkomst van toepassing zijn, is de opsomming en onderverdeling in deze tabellen niet meer dan richtinggevend. Welke Bijzondere bepalingen in het concrete geval gelden, wordt dus niet bepaald door de onderverdeling in deze tabel, maar door de aard van de Prestatie.
Artikel 2.2
In dit lid is bepaald welke documenten onderdeel uitmaken van de Overeenkomst en is de onderlinge rangorde daarvan vastgelegd.
Bovenaan in de rangorde staat dit document (met inbegrip van eventuele wijzigingen daarop) waarmee concreet wordt gedoeld op de artikelen 1 tot en met 9 van de Modelovereenkomst. De ARBIT volgen in rang en daarna de aanbestedingsdocumenten en de daarop gebaseerde Bijlagen. Het Bestek komt in rangorde boven de offerte omdat aan de Overeenkomst veelal een Europese aanbesteding is voorafgegaan. Het Bestek bevat dan een opsomming van enerzijds eisen waarvan in de offerte niet kan worden afgeweken en anderzijds wensen waaraan in de offerte op een bepaalde wijze invulling is gegeven. De gekozen rangorde biedt daarmee een extra waarborg dat bij het verrichten van de Prestatie niet wordt afgeweken van de in het Bestek gestelde eisen.
Daarbij zij nog opgemerkt dat de mogelijkheid tot wijziging van een als resultaat van een Europese aanbesteding tot stand gekomen Overeenkomst om aanbestedingsrechtelijke redenen beperkt is (zie de artikelen 2.163a t/m 2.163g Aanbestedingswet 2012). Indien desalniettemin in een Bijlage wordt afgeweken van het Bestek, dient artikel 2.2 daarop te worden aangepast.
De Modelovereenkomst is primair bedoeld voor een eenmalige verwerving, maar kan ook gebruikt worden voor afroepcontracten. In dit laatste geval dient de afroepprocedure te worden uitgewerkt in de Bijlage Afroepprocedure.
Artikel 2.3
Onder omstandigheden kunnen twee Overeenkomsten tussen dezelfde Partijen zodanig met elkaar samenhangen dat het succes van de ene Overeenkomst een voorwaarde is voor de toegevoegde waarde voor Opdrachtgever van de andere Overeenkomst. Een voorbeeld is een Opdracht tot Implementatie die samenhangt met een andere Overeenkomst waardoor bij dezelfde Wederpartij de te implementeren programmatuur wordt verworven. De implementatieopdracht heeft natuurlijk geen zin meer wanneer de programmatuurovereenkomst wordt ontbonden. In die gevallen kan expliciet worden overeengekomen dat er samenhang bestaat tussen beide Overeenkomsten zodanig dat een grond voor ontbinding van de ene Overeenkomst ook een ontbindingsgrond voor de andere Overeenkomst oplevert (artikel 30.5 ARBIT).
Artikel 3. Contactpersonen en rapportage
Artikel 3.1
De aanwijzing van contactpersonen vloeit voort uit artikel 2 van de ARBIT.
Artikel 3.2
Lid 2 beschrijft de aard en omvang van de rapportageverplichting van Wederpartij. Het gaat daarbij behalve om de inhoud van hetgeen wordt gerapporteerd ook om de frequentie waarin dat dient te gebeuren.
Voor Opdrachten ligt in artikel 51 van de ARBIT de basis voor de rapportageverplichting van Wederpartij.
Artikel 4. Inwerkingtreding en duur van de Overeenkomst
Artikel 4.1
De Overeenkomst treedt in werking zodra deze door beide Partijen is ondertekend en dus niet al gelijk na het bereiken van mondelinge overeenstemming. Het is daarom van belang dat beide Partijen bij ondertekening ook de datum invullen.
Dienstverlening die betrekking heeft op Onderhoud of clouddienstverlening kan op een later moment beginnen; zie de tabel van artikel 5. Dat doet er niet aan af dat de Overeenkomst eerder in werking kan treden en mitsdien (ondertekend en) van een datum moet zijn voorzien. Om die reden is er een extra optie gegeven om de inwerkingtreding van de Overeenkomst op een vaste datum te zetten zodat ook duidelijk is wanneer deze weer eindigt als de Overeenkomst bijvoorbeeld de looptijd van een jaar heeft.
Artikel 4.2
Wat betreft de duur van de Overeenkomst kan worden onderscheiden in overeenkomsten voor onbepaalde tijd en overeenkomsten voor bepaalde tijd. De overeenkomst voor onbepaalde tijd komt bij IT-contractering weinig voor. Overeenkomsten voor bepaalde tijd vallen uiteen in overeenkomsten die eindigen door het verstrijken van een bepaalde periode en overeenkomsten die eindigen op het moment waarop de Prestatie is verricht.
Het optionele artikel 4.2 is bedoeld om de looptijd van de Overeenkomst vast te leggen bij een overeenkomst voor bepaalde tijd die eindigt door het verstrijken van een bepaalde periode.
Ten behoeve van het contractbeheer is gekozen voor expliciete vermelding van de einddatum van de Overeenkomst.
Artikel 4.3
In artikel 4.3 is voorzien in een mogelijkheid om de in artikel 4.2 bedoelde Overeenkomst onder gelijkblijvende voorwaarden te verlengen. In de tekst behoeft in dat geval alleen de duur van de verlenging te worden vermeld en de uiterste datum waarop van die optie gebruik kan worden gemaakt.
Indien Partijen er zekerheidshalve de voorkeur aan geven dat verlenging plaatsvindt door middel van een aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dient lid 3 hierop te worden aangepast. Artikel 4.4
Overeenkomsten die een onbepaalde looptijd hebben dienen opgezegd te kunnen worden. Daarbij dient in het algemeen een redelijke opzegtermijn in acht te worden genomen. In de tekst behoeft in dat geval alleen die opzegtermijn te worden vermeld.
Artikel 30.6 van de ARBIT voorziet reeds in de bevoegdheid van opzegging van een Opdracht.
Artikel 5. Aflevering en Oplevering
Het moment van Aflevering c.q. Oplevering is van belang omdat aansluitend daarop de Acceptatieperiode aanvangt (artikel 11.2 van de ARBIT).
Artikel 5.1
In de Modelovereenkomst is als uitgangspunt genomen dat de datum van Aflevering wordt vastgelegd in de tabel. Denkbaar is echter dat de datum van Aflevering pas later wordt bepaald zodat opneming in de tabel niet mogelijk is. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als de Overeenkomst Opdrachtgever het recht geeft om daaronder Producten af te roepen. In
voorkomend geval kan in de kolom “Afleverdatum” een termijn na feitelijke afroep worden
vermeld. De in de kolom “Afleverdatum” bepaalde data zijn Fatale termijnen in de zin van artikel
1.8 van de ARBIT.
Leverancier ontvangt van Opdrachtgever een bewijs van ontvangst met dagtekening voor de in ontvangst genomen Producten (artikel 6.4 van de ARBIT).
Artikel 5.2
De Oplevering van Maatwerkprogrammatuur, Standaardprogrammatuur en adviesdiensten is doorgaans gekoppeld aan het beschikbaar stellen van een exemplaar van bijvoorbeeld de Programmatuur of een onderzoeksrapport op een bepaalde datum en plaats. Deze wijze van Oplevering is dan ook opgenomen in de tabel.
Overige Opdrachten
Voor andere dan de in de artikelen 54 t/m 67 van de ARBIT benoemde specifieke Opdrachten (Adviesdiensten, ontwikkeling van Maatwerkprogrammatuur en Detachering) gelden enkel de in de artikelen 48 t/m 53 van de ARBIT opgenomen algemene bepalingen voor Opdrachten. De voor deze specifieke Opdrachten geldende regels kunnen nader worden uitgewerkt in de Modelovereenkomst. Voor Oplevering, Acceptatie en Vergoeding kan in voorkomend geval gebruik worden gemaakt van categorie B* in de tabellen. Alleen als dat niet volstaat moet de Modelovereenkomst worden aangevuld.
Aanleiding voor aanvulling kan bijvoorbeeld bestaan als gebruik wordt gemaakt van specifieke
contractvormen als “webhosting”, “cloud computing”, “outsourcing”, etc.
Artikel 5.3
Een Onderhouds- en clouddienstverleningsovereenkomst is afwijkend in die zin dat Opdrachtgever gedurende een overeengekomen periode aanspraak heeft op een bepaald niveau van dienstverlening. Omdat Onderhoud en clouddienstverlening niet worden Opgeleverd en er dus ook niet sprake is van één Opleverdatum, wordt in de tabel de aanvangsdatum van de dienstverlening opgenomen. Artikel 8.4 werkt deze systematiek verder uit door als uitgangspunt te nemen dat betaling van Onderhoud en clouddienstverlening periodiek vooraf plaatsvindt.
Artikel 5.4
Artikel 58 van de ARBIT verplicht Wederpartij de Broncode van Maatwerkprogrammatuur aan Opdrachtgever te verstrekken. Indien Opdrachtgever ook ten aanzien van Standaardprogrammatuur recht heeft op afgifte van de Broncode, zoals bij OSS, is Wederpartij (afgezien van hetgeen daarover in de betreffende OSS licentie is bepaald) op grond van artikel 5.4 steeds gehouden Opdrachtgever daarvan een exemplaar te geven indien deze daarom verzoekt.
Artikel 6. Acceptatie
Artikel 6.1
In dit lid wordt de Acceptatie geregeld. De Acceptatieprocedure kan in voorkomend geval worden uitgewerkt in een Bijlage bij de Overeenkomst. Soms is de procedure zo eenvoudig dat die in de
tabel kan worden opgenomen. De periode waarin de Acceptatieprocedure kan worden doorlopen vangt aan nadat de Prestatie overeenkomstig Artikel 5 is Afgeleverd c.q. Opgeleverd.
Overeenkomstig artikel 11.2 van de ARBIT geldt in beginsel een periode van 30 dagen waarbinnen Opdrachtgever aan Wederpartij dient aan te geven of hij de Prestatie Accepteert (cursief 30 dagen ingevuld in de tabel). Partijen kunnen bij de Overeenkomst afwijken van deze 30 dagentermijn door opname van een andere termijn in de daarvoor bestemde kolom.
Detachering
Bij detachering wordt in de regel maandelijks achteraf gefactureerd op basis van goedgekeurde urenstaten. De goedkeuring van de urenstaat door Opdrachtgever levert dan de Acceptatie op die op grond van artikel 11.1 van de ARBIT vereist is voor betaling. In artikel 6.1 dient te worden aangegeven wanneer de ingediende urenstaten worden goedgekeurd (bijvoorbeeld maandelijks achteraf) en aan welke vereisten de urenstaat dient te voldoen (op te nemen in een Bijlage model Urenstaten).
Onderhoud en clouddienstverlening
Onderhoud en clouddienstverlening worden in de regel niet opgeleverd ter Acceptatie, zodat goedkeuring van de dienstverlening en de voor betaling vereiste Acceptatie hier afwijkend zijn geregeld.
De beoordeling van de kwaliteit door of namens Opdrachtgever vindt plaats overeenkomstig het bepaalde in de Bijlage Service level agreement.
Onderhoud en clouddienstverlening worden doorgaans vooruit betaald door de Opdrachtgever. Het moment waarop het voorschot door Wederpartij gefactureerd mag worden moet worden geregeld in artikel 8. In artikel 8.4 is vermeld dat voor Betaling van de Vergoeding geen voorafgaande Acceptatie is vereist.
Artikel 6.2
Onder omstandigheden kan behoefte bestaan om de Prestatie ondanks de aanwezigheid van Gebreken toch te Accepteren. Artikel 11.6 en 12.5 van de ARBIT regelen in voorkomend geval dat Wederpartij de Gebreken, onder druk van een inhouding op de Vergoeding, met bekwame spoed herstelt.
De hoogte van de inhouding dient een serieuze prikkel tot herstel te zijn en in een redelijke verhouding te staan tot het belang van Opdrachtgever bij spoedig herstel.
Artikel 7. Vergoeding
Artikel 7.1
In de tabel dient per onderdeel van de Prestatie de prijs en de vergoedingsmaatstaf te worden vermeld. De meest gangbare vergoedingsmaatstaf is steeds al ingevuld; bijvoorbeeld prijs per Product bij koop en uurtarief bij Detachering.
BTW
De Vergoeding omvat de prijs exclusief BTW. In de tabel is de prijs zowel inclusief als exclusief BTW vermeld zodat voor Opdrachtgever duidelijk zichtbaar is of bepaalde onderdelen van de Prestatie zijn vrijgesteld van BTW of daarvoor het lage BTW-tarief geldt.
Artikel 7.2
De indexeringsclausule is optioneel en verwijst naar het prijsindexcijfer dat ook in de ARVODI als basis is genomen voor jaarlijkse tariefswijzigingen. Het prijsindexcijfer is beschikbaar via de internetsite van het Centraal Bureau voor de Statistiek (xxx.xxx.xx, xxxxx://xxxxxxxx.xxx.xx/#/XXX/xx/xxxxxxx/00000XXX/xxxxx?xxx0X00X
De gehanteerde prijsindex heeft betrekking op zakelijke dienstverlening en is dus minder geschikt voor de koop van apparatuur en de verwerving van Gebruiksrechten. De prijsindex kan in voorkomend geval wel worden toegepast, maar het verdient aanbeveling vervanging door een passender prijsindex te overwegen.
Artikel 7.3
In dit lid worden de Service levels vermeld die – mocht het overeengekomen dienstverleningsniveau niet worden gehaald – aanleiding geven voor een korting op de Vergoeding. Artikel 7.4
Indien de Prestatie niet binnen de overeengekomen termijn is Op- c.q. Afgeleverd, wordt het in artikel 7.4 in te vullen bedrag op de Vergoeding in mindering gebracht. De korting komt niet in mindering op een eventuele schadevordering en doet er niet aan af dat Opdrachtgever daarnaast nog nakoming, schadevergoeding en/of ontbinding kan vorderen (artikel 14.3 van de ARBIT)
Artikel 7.5
De kwaliteit van Af- c.q. Opgeleverde Prestaties is wisselend hetgeen er toe leidt dat Prestaties nog regelmatig moeten worden afgekeurd. De schade die Opdrachtgever hierdoor leidt kan in veel gevallen worden verhaald op Wederpartij. Daarnaast biedt artikel 7.5 nog een extra stimulans om de Prestatie zonder Gebreken Af- c.q. Op te leveren. Indien de Prestatie namelijk door Opdrachtgever wordt afgekeurd kan, indien dat is overeengekomen, tevens een korting in mindering worden gebracht op de Vergoeding voor iedere dag dat de Wederpartij nodig heeft om de geconstateerde Gebreken te herstellen.
Artikel 8. Facturering, verschuldigdheid en betaling
Artikel 8.1
Conform de comptabele regelgeving voor het Rijk betaalt Opdrachtgever Wederpartij in beginsel niet dan nadat de Prestatie is geaccepteerd. Dit komt tot uitdrukking in artikel 15.1 van de ARBIT waarin is bepaald dat een betalingstermijn pas na Acceptatie gaat lopen, zelfs als Wederpartij al veel eerder een factuur heeft verzonden. In de tabel van lid 1 zal om die reden meestal
“Acceptatie” als tijdstip van verschuldigdheid worden vermeld, maar dit moment kan ook daarvoor
liggen zoals bij betaling:
a) van een voorschot (artikel 16 van de ARBIT);
b) van onderhouds- en cloudvergoedingen (artikel 8.4);
c) bij Acceptatie van onderdelen van de Prestatie.
In voorkomend geval kan het afwijkende moment van verschuldigdheid in de tabel worden ingevuld.
Artikel 8.2
In lid 2 kan worden aangegeven welke gegevens op de factuur moeten worden vermeld.
Indien Partijen gebruik maken van elektronisch bestellen of factureren dienen de daartoe benodigde gegevens te worden opgenomen in artikel 8.2 of dient daar te worden verwezen naar een Bijlage Elektronisch bestellen en factureren.
Artikel 8.4
In artikel 11.1 van de ARBIT is bepaald dat Opdrachtgever niet gehouden is tot betaling voordat de Prestatie is geaccepteerd. Omdat Onderhoud en clouddienstverlening in de praktijk echter vaak vooruit worden betaald is in de Modelovereenkomst een afwijkende regeling opgenomen. Deze regeling komt er kort gezegd op neer dat Onderhoud en clouddienstverlening vooraf worden betaald, dat Onderhoud en clouddienstverlening niet worden opgeleverd (artikel 5.3) en dat Wederpartij wordt afgerekend op de in de Service level agreement (hierna: SLA) overeengekomen Service levels (artikel 7.3).
De SLA bevat ook de sancties die aan Wederpartij kunnen worden opgelegd als deze tekortschiet in de nakoming van de overeengekomen Service levels.
Artikel 8.5
Indien Opdrachtgever reeds voorafgaand aan de Acceptatie van de Prestatie betalingen wenst te doen aan Wederpartij dient dit uitdrukkelijk te worden overeengekomen. Op grond van de Regeling financieel beheer van het Rijk dient Opdrachtgever onder omstandigheden een kredietinstellingsgarantie te vragen van Wederpartij (zie ook Toelichting bij artikel 16 van de ARBIT). Een model kredietinstellingsgarantie is bijgesloten bij de Modelovereenkomst. Een afschrift van de kredietinstellingsgarantie dient als Bijlage bij de Overeenkomst te worden opgenomen. Het originele exemplaar van de garantie is een waardepapier en dient na afloop van de garantieperiode te worden teruggegeven. Het is daarom van belang de bewaring van een afgegeven garantie met de nodige veiligheidswaarborgen te omgeven.
Bovenstaande geldt niet voor Onderhoud en clouddienstverlening.
Artikel 9. Algemene en bijzondere voorwaarden
Artikel 9.1
Van de Overeenkomst maken in beginsel uitsluitend de Voorwaarden, de tekst van dit document, het Bestek, de Offerte en de Bijlagen onderdeel uit. De toepasselijkheid van andere algemene voorwaarden is uitdrukkelijk uitgesloten.
Artikel 9.2
Uitgangspunt is dat de Overeenkomst alleen wordt beheerst door de Voorwaarden van Opdrachtgever en niet door voorwaarden van Wederpartij of van derden (zie lid 1). In de praktijk blijkt het echter niet altijd mogelijk om voorwaarden van Wederpartij of derden volledig buiten toepassing te laten. Dat kan zijn omdat Wederpartij in een zodanig sterke positie verkeert dat hij eenvoudig aan zijn eigen voorwaarden kan vasthouden maar ook omdat bij de uitvoering van de Prestaties gebruik wordt gemaakt van programmatuur van derden waaraan die derde eigen onbespreekbare gebruiksvoorwaarden heeft verbonden. Onder dergelijke omstandigheden kan Opdrachtgever het optionele artikel 9.2 in de Modelovereenkomst toepassen. Dit artikellid biedt de mogelijkheid om - onder strikte voorwaarden¬ licentievoorwaarden van Wederpartij of van bij de Prestatie betrokken derden toepasselijk te laten zijn. Het spreekt voor zich dat het Bestek deze van toepassing verklaring dan niet moet verbieden.
Artikel 9.2 heeft alleen betrekking op algemene of bijzondere voorwaarden die onderdeel uitmaken van de Offerte. Het gaat daarin dus niet om gevallen waarin Wederpartij van Opdrachtgever verlangt dat deze behalve dit document (de Modelovereenkomst) ook een afzonderlijke licentieovereenkomst ondertekent. Ook voor een afzonderlijke licentieovereenkomst geldt evenwel dat met het afsluiten daarvan afbreuk zou worden gedaan aan het uitgangspunt dat geen andere voorwaarden onderdeel uitmaken van de Overeenkomst dan de ARBIT. Is het afsluiten van zo’n afzonderlijke licentieovereenkomst evenwel onvermijdelijk (en aanbestedingsrechtelijk toegestaan) dan moet ook daarin in ieder geval expliciet aandacht worden geschonken aan:
a) de positie van die licentieovereenkomst in de rangorde als bedoeld in artikel 2.2, en
b) het van overeenkomstige toepassing zijn van artikel 9.2, derde en vierde gedachtestreepje.
De toepasselijkheid van licentievoorwaarden van Wederpartij of derden, in welke vorm ook, kan nooit afbreuk doen aan het Overeengekomen gebruik. In sommige gevallen, bijvoorbeeld als het gaat om licentievoorwaarden die betrekking hebben op OSS, is dat laatste ook niet waarschijnlijk. OSS licentievoorwaarden, zoals bijvoorbeeld de GNU General Public License (GPL), plegen zodanig ruime gebruiksrechten te verschaffen dat het Overeengekomen gebruik daardoor eerder nog wordt verruimd dan beperkt. In andere gevallen kan echter wel sprake zijn van een beperking van het Overeengekomen gebruik. Derhalve dient te worden gewaarborgd dat de in de ARBIT vereiste minimum omvang van de Gebruiksrechten niet alsnog door de toepassing van andere algemene voorwaarden wordt beperkt. Daarom is in artikel 9.2 derde gedachtestreepje bepaald dat het overigens Overeengekomen gebruik door de toepasselijkheid daarvan niet mag worden uitgesloten of beperkt.
Voorts kan het zijn dat licentievoorwaarden aanvullende verplichtingen voor Opdrachtgever bevatten die extra lasten meebrengen bijvoorbeeld voor licentiebeheer. Daarom is tevens bepaald dat daarin opgenomen aanvullende verplichtingen alleen gelden indien Wederpartij kan aantonen dat de verplichtingen van Opdrachtgever daardoor niet onredelijk worden verzwaard. Een voorbeeld van een onredelijke verzwaring is een bepaling op grond waarvan Wederpartij bevoegd is tot eenzijdige wijziging van de voorwaarden. Bij dat alles geldt tenslotte dat de uitzondering van het tweede lid alleen geldt voor zover het om licentievoorwaarden gaat die betrekking hebben op een Gebruiksrecht dat aan Wederpartij ter beschikking wordt gesteld.
Mochten inschrijvers al tijdens de aanbesteding willen weten of bepaalde voorwaarden voldoen aan de hiervoor bedoelde in art. 9.2 gestelde eisen dan wordt geadviseerd om daarop terughoudend te reageren ook al omdat de inschrijving van Xxxxxxxxxxx op dat moment nog niet bekend zal zijn. Of, en zo ja in hoeverre, dergelijke voorwaarden afbreuk zouden kunnen doen aan het nog niet vastgestelde Overeengekomen gebruik, kan op dat moment derhalve niet worden vastgesteld. Wel is het verstandig om bij de beantwoording van dergelijke vragen direct te benadrukken dat andere voorwaarden in ieder geval niets kunnen afdoen aan de eigen verantwoordelijkheid van Wederpartij voor het eindresultaat (de Prestatie). Indien over de impact van dergelijke voorwaarden al ten tijde van de inschrijving twijfel bij Opdrachtgever bestaat, is het verstandig om Wederpartij daarover direct om opheldering te vragen. Deze verheldering zal hij in zijn Offerte moeten geven.
Artikel 9.3
Programmatuur wordt vaak verstrekt onder gebruiksvoorwaarden die de gebruiker automatisch accepteert door bijvoorbeeld de verpakking te openen (“shrink-wrap” licentie) of door op een
virtuele knop te klikken (“click-wrap” licentie). In dit artikel is, in lijn met artikel 3 van de ARBIT, uitdrukkelijk bepaald dat een dergelijke feitelijke handeling Opdrachtgever niet bindt en aan de onverkorte toepasselijkheid van de Voorwaarden niets afdoet.
In de praktijk worden de bovenbedoelde gebruiksvoorwaarden meestal niet door Wederpartij maar door een derde (veelal de producent) aan Opdrachtgever gepresenteerd. Met het oog daarop dient Wederpartij Opdrachtgever te vrijwaren tegen aanspraken van derden terzake van inbreuk op deze gebruiksvoorwaarden voor zover het Overeengekomen gebruik daardoor wordt beperkt.
Artikel 9.4
Een Wederpartij moet door Opdrachtgever in de gelegenheid worden gesteld om voor of bij het sluiten van de Overeenkomst kennis te nemen van de Voorwaarden. Als Wederpartij die mogelijkheid niet is geboden dan kan zij zich onder omstandigheden met succes verzetten tegen de (volledige) werking van de Voorwaarden. Het is dan ook belangrijk dat de Voorwaarden als bijlage bij de Overeenkomst worden gevoegd.
In dit lid is bepaald dat de Voorwaarden bij de Overeenkomst zijn gevoegd teneinde daarmee te borgen dat Partijen niet tot ondertekening overgaan voordat de Voorwaarden ook daadwerkelijk bij de Overeenkomst zijn gevoegd.
Indien de Overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt ligt het in de rede dat ook de Voorwaarden langs elektronische weg ter beschikking worden gesteld. Deze terbeschikkingstelling moet op een zodanige wijze plaatsvinden dat de Voorwaarden door Wederpartij kunnen worden opgeslagen en toegankelijk zijn voor latere kennisneming. In uitzonderingsgevallen kan worden volstaan met bekendmaking van de locatie waar van de Voorwaarden langs elektronische weg kennis kan worden genomen alsmede dat de Voorwaarden op verzoek worden toegezonden (artikel 6:234 lid 1 BW).
Artikel 10. Overige bepalingen
Artikel 10.1
Het Rijks ICT-dashboard (xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx) komt voort uit de ‘commissie Xxxxx’. Over de uitkomsten van dit dashboard wordt regelmatig gerapporteerd aan de Tweede Kamer. In dit dashboard staat informatie over de voortgang, gerealiseerde projectonderdelen, kosten, planning en eventuele uitloop daarvan. Dit kan gevoelige informatie betreffen. Om die reden is in de Modelovereenkomst opgenomen dat informatie over (de voortgang van) de Opdracht die Opdrachtgever dient aan te leveren voor het Rijks ICT-dashboard niet valt onder geheimhouding als bepaald in artikel 17 van de ARBIT.
Artikel 10.2 en 10.3
Indien deze Modelovereenkomst wordt gebruikt voor de inhuur van een zzp’er rust op Opdrachtgever de verplichting om vast te stellen of de contractuele relatie die Partijen aangaan kwalificeert als een dienstbetrekking. Is dat het geval dan moet Opdrachtgever loonheffingen
inhouden op het loon van de zzp’er en deze afdragen aan de Belastingdienst, zoals dat ook gebeurt
met personeel dat werkt op basis van een vaste of tijdelijke aanstelling.
De vraag of in een concreet geval sprake is van een dienstbetrekking moet volgens de website van de Belastingdienst worden beoordeeld aan de hand van de volgende vragen: 1) Heeft uw opdrachtnemer een verplichting tot persoonlijke arbeid?, 2) Is er een gezagsverhouding tussen u en uw opdrachtnemer?, en 3) Krijgt uw opdrachtnemer loon? Is het antwoord op al deze vragen 'Ja'? Xxx is uw opdrachtnemer in loondienst. Is het antwoord op 1 of meer van deze vragen 'Nee'? Xxx is uw opdrachtnemer niet in loondienst. (Let op! Controleer nog wel of uw opdrachtnemer misschien een fictieve dienstbetrekking heeft)
In verband met de eerste vraag heeft de Belastingdienst toegelicht dat zij snel aanneemt dat sprake is van een verplichting tot persoonlijke arbeid als voorwaarden worden gesteld aan vervangend personeel. De optionele artikelen 10.2 en 10.3 in deze Modelovereenkomst bieden daarom de mogelijkheid om af te wijken van de ARBIT onder meer in die zin dat het Wederpartij vrij staat personen die belast zijn met de uitvoering van de Overeenkomst te vervangen en dat Opdrachtgever deze vervanger niet kan weigeren. De tekst van de Modelovereenkomst wekt
daardoor niet langer de indruk dat er sprake is van een verplichting tot persoonlijke arbeid (criterium 1).
Als Opdrachtgever voorafgaand aan contractering van een zzp’er oordeelt dat de te sluiten Overeenkomst niet kwalificeert als een dienstbetrekking, dan moeten de optionele artikelen 10.2 en 10.3 worden opgenomen in de Overeenkomst. Als de artikelen niet worden opgenomen dan bestaat het risico dat een arbeidsrelatie die feitelijk geen dienstbetrekking is door de Belastingdienst later wel als zodanig wordt aangemerkt. De Belastingdienst kan dan naheffingen en boetes opleggen.
Artikel 10.4 en 10.5
Indien er bij de uitvoering van de Overeenkomst gegevens worden verwerkt, kunnen de optionele bepalingen in leden 4 en 5 worden gebruikt. Deze artikelleden zien niet op Persoonsgegevens, want als die verwerkt worden is er een aparte Verwerkersovereenkomst gesloten waarin al vergelijkbare bepalingen staan.
Door opname van lid 4 kan geregeld worden binnen welke termijn Wederpartij de gegevens dient te wissen of terug te bezorgen. Voorts bepaalt het artikel dat Wederpartij aan Opdrachtgever een boete verschuldigd is per dag dat hij in gebreke is. De hoogte van de boete en het maximale bedrag dienen te worden ingevuld. Het ingevulde bedrag dient proportioneel te zijn.
Onder ‘terugbezorgen’ wordt mede verstaan; het bezorgen van de gegevens bij een door Opdrachtgever aangewezen derde.
Het vijfde lid geeft twee alternatieve mogelijkheden indien de gegevens moeten worden terugbezorgd aan Opdrachtgever. In het eerste alternatief wordt geregeld dat de vorm waarin de gegevens moeten worden terugbezorgd, te zijner tijd door Opdrachtgever wordt aangegeven. In het tweede alternatief wordt de wijze van terugbezorging opgenomen in de Overeenkomst.
Artikel 10.6
De algemene exitregeling van artikel 32 van de ARBIT kan in een Bijlage Exitregeling waarnaar in dit artikellid wordt verwezen, nader worden uitgewerkt. Een exitregeling is belangrijker naarmate de afhankelijkheid van Wederpartij groter is of de transitie naar een opvolgende wederpartij een actieve bijdrage van Wederpartij verlangt. Specifiek ten aanzien van clouddiensten geldt dat het Rijksbrede Cloudbeleid voorschrijft dat in de overeenkomst altijd een ‘exit strategie’ moet zijn opgenomen.
Artikel 10.7
Indien de Prestatie mede de levering omvat van een AI-systeem met een hoog risico voor de gezondheid en veiligheid of de grondrechten van personen dan vereist Europese wetgeving dat aan de inzet daarvan nadere regels worden gesteld. Een AI-impactanalyse zal in voorkomend geval uitwijzen dat aanvullende contractuele afspraken moeten worden gemaakt met Wederpartij. Het gaat dan om eisen ten aanzien van de werking van het AI-systeem en de verantwoording die daarover moet kunnen worden afgelegd. Deze aanvullende voorwaarden kunnen in de naar de daarin verwezen Bijlage AI worden opgenomen.
Op het moment van schrijven van deze toelichting is een werkgroep van de CBA betrokken bij het opstellen van Europese modelvoorwaarden voor hoog risico AI-systemen door de Europese Commissie. Naar het zich laat aanzien gaan de AI-modelbepalingen van de Gemeente Amsterdam als vertrekpunt dienen voor Europese modelvoorwaarden. De Amsterdamse voorwaarden moeten daartoe onder meer in overeenstemming worden gebracht met het wettelijk kader van de aanstaande AI-verordening.
Een toekomstig Europees model zal geschikt gemaakt worden voor gebruik in een ARBIT-context en als AI-module bij de modelovereenkomsten via het Rijksportaal beschikbaar worden gesteld. Vooruitlopend daarop kan via het op het Rijksportaal genoemde mailadres informatie worden opgevraagd over de ontwikkeling en de inhoud van de (Europese) modelvoorwaarden.
Artikel 10.8
Elektronische communicatie via mail is steeds gebruikelijker geworden in de uitvoeringspraktijk en de mogelijkheden om veilig te communiceren zijn toegenomen. In dit optionele artikel kan de drempel voor elektronische communicatie daarom lager worden gelegd dan de daaraan door artikel 6:227a BW gestelde vereisten. De modeltekst laat ruimte om onderscheid te maken naar het doel van de communicatie door de artikelen van de ARBIT te benoemen waarvoor een lagere drempel geldt.
Het woord schriftelijk komt ook voor in de artikelen 18.2, 30.1, 30.3 en 30.6 van de ARBIT, maar afwijking wordt daar afgeraden omdat dat afbreuk doet aan de (helderheid van de) rechtspositie van Partijen.
Artikel 10.9
Artikel 10 biedt ruimte voor het opnemen van aanvullende en/of afwijkende bepalingen van de en/of de Overeenkomst.
In het geval van afwijkingen dienen bepalingen met de volgende formulering te worden opgenomen: "In afwijking van het bepaalde in artikel <artikel> van de ARBIT, geldt dat
<afwijking>". Het moge duidelijk zijn dat het formuleren van afwijkingen niet de voorkeur heeft en dat het correct formuleren van een afwijkende bepaling juridische toetsing behoeft. Een afwijkende bepaling kan namelijk ook gevolgen hebben voor andere onderdelen van de ARBIT of de Overeenkomst.
Als er sprake is van meerdere aanvullende en/of afwijkende bepalingen kan het beste doorgenummerd worden (10.9, 10.10 e.v.).
Colofon
Deze instructie is opgesteld onder verantwoordelijkheid van de Commissie Bedrijfsjuridisch Advies (CBA) van de Rijksoverheid. Nadere inlichtingen kunnen ingewonnen worden bij het secretariaat van de CBA (contactgegevens op Rijksportaal).
Uitgegeven september 2022