ART. I.16 WER/CDE

ART. I.16 WER/CDE

Art. I.16. § 1. Voor de toepassing van boek XI, titel 5, gelden de volgende definities:

1° Controledienst: de controledienst van de vennootschappen voor het beheer van auteurs- rechten en naburige rechten bij de Federale Overheidsdienst Economie;

2° rechtmatig gebruiker: eenieder die handelingen verricht welke door de auteur of bij wet zijn toegestaan;

3° doorgifte via de kabel: de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van televisie- of radioprogramma’s die voor ontvangst door het pu- bliek bestemd zijn;

4° beheersvennootschap: iedere in België gevestigde vennootschap die bij wet of door middel van overdracht, licentieverlening of een andere contractuele regeling gemachtigd is om, als haar enig doel of een van hoofddoelen, auteursrechten of naburige rechten te beheren namens meer dan één rechthebbende en in het gezamenlijk belang van die rechthebbenden, en die eigendom is of onder zeggenschap staat van haar leden;

5° collectieve beheerorganisatie: iedere organisatie die gevestigd is in een andere Lid-Staat van de Europese Unie die bij wet of door middel van overdracht, licentieverlening of een andere contractuele regeling gemachtigd is om, als haar enig doel of hoofddoel, auteursrechten of na- burige rechten te beheren namens meer dan één rechthebbende en in het gezamenlijk belang van die rechthebbenden en die aan één of beide van de onderstaande criteria voldoet:

a) ze is eigendom van of staat onder zeggenschap van haar leden;

b) ze treedt op zonder winstoogmerk;

6° onafhankelijke beheerentiteit: een organisatie gevestigd in een Lid-Staat van de Europese Unie die bij wet of door middel van overdracht, licentieverlening of een andere contractuele regeling is gemachtigd om, als haar enig doel of hoofddoel, auteursrechten of naburige rechten te beheren namens meer dan één rechthebbende en in het gezamenlijk belang van die rechtheb- benden en die direct noch indirect, geheel noch gedeeltelijk eigendom is van, noch onder zeg- genschap staat van rechthebbenden, en die met winstoogmerk optreedt.

§ 2. De volgende definities zijn toepasselijk op § 1, 4°, 5° en 6°, en op boek XI, titel 5, hoofdstuk 9:

1° rechthebbende: iedere persoon of entiteit, anders dan een beheersvennootschap of een col- lectieve beheerorganisatie, die houder is van een auteursrecht of naburig recht of krachtens een overeenkomst voor de exploitatie van rechten of bij wet aanspraak kan maken op een aandeel in de rechteninkomsten;

2° vennoot: een rechthebbende of een entiteit die rechthebbenden vertegenwoordigt, met in- begrip van andere beheersvennootschappen, collectieve beheerorganisaties en verenigingen van rechthebbenden, die voldoet aan de voorwaarden tot lidmaatschap van de beheersvennootschap en door deze beheersvennootschap is toegelaten;

3° lid: een rechthebbende of een entiteit die rechthebbenden vertegenwoordigt, met inbegrip van andere beheersvennootschappen, collectieve beheerorganisaties en verenigingen van recht- hebbenden, die voldoet aan de voorwaarden tot lidmaatschap van de collectieve beheerorgani- satie en door deze collectieve beheerorganisatie is toegelaten;

4° rechteninkomsten: door een beheersvennootschap of een collectieve beheerorganisatie na- mens rechthebbenden geïnde inkomsten, hetzij voortvloeiend uit een exclusief recht, een recht op vergoeding of een recht op schadeloosstelling;

5° beheerkosten: de bedragen die door een beheersvennootschap of een collectieve beheeror- ganisatie in rekening worden gebracht of op de rechteninkomsten of inkomsten uit de belegging van rechteninkomsten ingehouden of verrekend worden om de kosten te dekken van haar be- heer van auteursrechten en naburige rechten;

6° vertegenwoordigingsovereenkomst: iedere overeenkomst tussen beheersvennootschappen en/of collectieve beheerorganisaties waarbij één beheersvennootschap en/of collectieve beheer- organisatie een andere beheersvennootschap of collectieve beheerorganisatie belast met het be- heer van de rechten die zij vertegenwoordigt, met inbegrip van overeenkomsten die worden gesloten krachtens de artikelen XI.273/8 en XI.273/9;

7° repertoire: de werken en/of prestaties waarvoor een beheersvennootschap of een collec- tieve beheerorganisatie rechten beheert;

8° multiterritoriale licentie: een licentie die geldt voor het grondgebied van meer dan één Lid- Staat;

9° onlinerechten inzake muziekwerken: elk van de rechten van een auteur inzake een muziek- werk waarin artikel XI.165 voorziet en die zijn voorgeschreven voor de verstrekking van een onlinedienst;

10° de voorwaarden tot lidmaatschap: de voorwaarden die toepasselijk zijn op de handeling waarbij de rechthebbende het beheer van zijn rechten toevertrouwt aan de beheersvennootschap of de collectieve beheerorganisatie alsook de handeling waarbij de rechthebbende vennoot van de beheersvennootschap of lid van de collectieve beheerorganisatie kan worden.

⯏ ⯏ ⯏

Art. I.16. § 1er. Les définitions suivantes sont applicables au livre XI, titre V:

1° Service de contrôle: le service de contrôle des sociétés de gestion de droits d’auteur et de droits voisins auprès du service public fédéral économie;

2° utilisateur légitime: une personne qui effectue des actes autorisés par l’auteur ou admis par la loi;

3° retransmission par câble: la retransmission simultanée, inchangée et intégrale par câble ou par un système de diffusion par ondes ultracourtes pour la réception par le public d’une trans- mission initiale, sans fil ou avec fil, notamment par satellite, d’émissions de télévision ou de radio destinées à être captées par le public;

4° société de gestion: toute société établie en Belgique dont le seul but ou l’un des buts prin- cipaux consiste à gérer des droits d’auteur ou des droits voisins pour le compte de plusieurs ayants droit, au profit collectif de ces derniers, qui y est autorisée par la loi ou par voie de cession, de licence ou de tout autre accord contractuel, et qui est détenue ou contrôlée par ses associés;

5° organisme de gestion collective: tout organisme établi dans un autre État membre de l’Union européenne dont le seul but ou le but principal consiste à gérer des droits d’auteur ou des droits voisins pour le compte de plusieurs ayants droit, au profit collectif de ces derniers, qui y est autorisé par la loi ou par voie de cession, de licence ou de tout autre accord contractuel, et qui remplit les deux critères suivants ou l’un d’entre eux:

a) il est détenu ou contrôlé par ses membres;

b) il est à but non lucratif;

6° entité de gestion indépendante: un organisme établi dans un État membre de l’Union eu- ropéenne dont le seul but ou le but principal consiste à gérer des droits d’auteur ou des droits voisins pour le compte de plusieurs ayants droit, au profit collectif de ces derniers, qui y est autorisée par la loi ou par voie de cession, de licence ou de tout autre accord contractuel, et qui n’est ni détenu ni contrôlé, directement ou indirectement, en tout ou en partie, par des ayants droit et qui est à but lucratif.

§ 2. Les définitions suivantes sont applicables au § 1er, 4°, 5° et 6°, et au livre XI, titre V, chapitre IX:

1° ayant droit: toute personne ou entité, autre qu’une société de gestion ou un organisme de gestion collective, qui est titulaire d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin ou à laquelle un

accord d’exploitation de droits ou la loi confère une quote-part des revenus provenant des droits;

2° associé: ayant droit ou entité représentant des ayants droit y compris d’autres sociétés de gestion, organismes de gestion collective ou associations d’ayants droit, remplissant les condi- tions d’affiliation de la société de gestion et étant admis par celle-ci;

3° membre: ayant droit ou entité représentant des ayants droit y compris d’autres sociétés de gestion, organismes de gestion collective ou associations d’ayants droit, remplissant les condi- tions d’affiliation de l’organisme de gestion collective et étant admis par celui-ci;

4° revenus provenant des droits: les sommes perçues par une société de gestion ou un orga- nisme de gestion collective pour le compte d’ayants droit, que ce soit en vertu d’un droit exclusif, d’un droit à rémunération ou d’un droit à compensation;

5° frais de gestion: les montants facturés, déduits ou compensés par une société de gestion ou un organisme de gestion collective à partir des revenus provenant des droits ou de toute recette résultant de l’investissement des revenus provenant des droits afin de couvrir le coût de sa ges- tion de droits d’auteur ou de droits voisins;

6° accord de représentation: tout accord entre des sociétés de gestion et/ou des organismes de gestion collective dans le cadre duquel une société de gestion et/ou un organisme de gestion collective mandate une autre société de gestion ou un autre organisme de gestion collective pour gérer les droits qu’elle ou il représente, y compris les accords conclus au titre des articles XI.273/ 8 et XI.273/9;

7° répertoire: les œuvres et/ou les prestations à l’égard desquelles une société de gestion ou un organisme de gestion collective gère des droits;

8° licence multiterritoriale: une licence qui couvre le territoire de plus d’un État membre;

9° droits en ligne sur une œuvre musicale: tout droit qui, parmi les droits d’un auteur sur une œuvre musicale visée à l’article XI.165, est nécessaire à la fourniture d’un service en ligne;

10° les conditions d’affiliation: les conditions qui sont applicables à l’acte par lequel l’ayant droit confie la gestion de ses droits à la société de gestion ou à l’organisme de gestion collective ainsi qu’à l’acte par lequel l’ayant droit peut devenir associé de la société de gestion ou membre de l’organisme de gestion collective.

⯎ ⯎ ⯎

ART. I.16, § 1 WER/CED

1° controledienst

⯎ ⯎ ⯎

Xxxxxxx Xxxxxxx

Wanneer in titel 5 “Auteursrecht en naburige rechten” van Boek XI Wetboek van Economisch Recht (WER) het begrip “Controledienst” wordt gebruikt, dan wordt hiermee de controledienst van de vennootschappen voor het beheer van auteursrechten en naburige rechten bij de Federale Overheidsdienst Economie (FOD Economie) bedoeld. Deze controledienst maakt deel uit van de Algemene Directie Economische Inspectie van de FOD Economie1. Voor de taken van de controledienst en de bevoegdheden van de ambtenaren van deze dienst moet ver- wezen worden naar de verder in dit boek opgenomen bespreking van talrijke arti- kelen uit Boek XI en Boek XV WER (bv. art. XI.279 en XV.25/4 WER).

⯏ ⯏ ⯏

2° rechtmatige gebruiker

⯎ ⯎ ⯎

Zie commentaar onder artikel XI.188 Wetboek van Economisch Recht (WER), p.???.

⯏ ⯏ ⯏

3° doorgifte via de kabel

⯎ ⯎ ⯎

Xxxxx Xxxxxx

Afdeling 1

Begrip kabeldoorgifte

Artikel I.16, 3° definieert het begrip “kabeldoorgifte” waarvoor een specifieke regeling is uitgewerkt in de artikelen XI.223 e.v. De definitie is ongewijzigd ten opzichte van het vroegere artikel 52 Auteurswet. Het moet gaan om de (i) gelijk- tijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, (ii) door middel van een kabel- of

1 xxxx://xxxxxxxx.xxxx.xx/xx/xxxxxxxxxxxxx/Xxxxxxxxxxxxx_Xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/Xxxxxxxxxxxxxx/.

ART. I.16, § 1 WER/CED • XXXXXXX XXXXXXX & XXXXX XXXXXX 15

microgolfsysteem, (iii) aan het publiek, (iv) van een eerste uitzending, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van televisie- of radioprogramma’s die voor ont- vangst door het publiek bestemd zijn. Deze definitie komt overeen met die uit artikel 1, alinea 3 SatKab-Richtlijn, met dat verschil dat in de Belgische wet niet wordt gesproken over een “eerste uitzending uit een andere lidstaat”. Het regime van verplicht collectief beheer uit artikel XI.224 (infra) geldt dus ook in geval van eerste uitzendingen afkomstig van het Belgische grondgebied.

§ 1. Gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte

De begrippen “gelijktijdig, ongewijzigd en integraal” verwijzen naar het vereiste dat het programma doorgegeven via de kabel inhoudelijk en in de tijd samenvalt met de eerste uitzending (infra). Wanneer de doorgifte in uitgesteld relais gebeurt, of wanneer de kabelmaatschappij wijzigingen aanbrengt – bijvoorbeeld eigen reclameblokken invoegt – dan geldt het bijzondere regime voor kabeldoorgifte niet langer, maar valt men terug op het gemene recht (individuele uitoefening van auteurs- en nevenrechten)2. Uitstel dat louter door technische bewerkingen wordt veroorzaakt, zoals signaalconversie van analoog naar digitaal, leidt evenwel niet tot uitsluiting van het begrip kabeldoorgifte3.

De digitale kabeldoorgifte bij simulcastuitzendingen maakt geen nieuwe vorm van kabeldoorgifte uit. De gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorzending van een omroepprogramma via een analoog en digitaal signaal, waarbij een kabe- labonnee afhankelijk van zijn eindapparatuur analoog dan wel digitaal het pro- gramma bekijkt, dient te worden beschouwd als één auteursrechtelijke hande- ling4.

§ 2. Door middel van een kabel- of microgolfsysteem

Ten tijde van de totstandkoming van de SatKab-Richtlijn verwees het begrip “kabel” naar de traditionele coaxkabelnetten die specifiek voor omroeptransmis- sie werden aangelegd (in tegenstelling tot de public switched telephone networks of telefonienetwerken). De verwijzing naar “microgolfsysteem” werd toegevoegd om de bijzondere situatie in Ierland en Griekenland (waar microgolfsystemen5 dezelfde functie vervullen als de coaxkabelnetten bij ons) mee in overweging te kunnen nemen6.

2 P.B. HUGENHOLTZ, “SatCab Revisited: The Past, Present and Future of the Satellite and Cable Directive” in IRIS Plus “Convergence, copyrights and transfontier television” 2009, nr. 8, 7, en de verwijzing aldaar naar X. XXXXXXX (beschikbaar via xxx.xxxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/000.xxx).

3 Ibid.

4 Cass. 30 september 2016, AM 2016, afl. 4, 339-342.

5 MMDS of Multichannel Multipoint Distribution Systems, ook draadloze kabelnetten genoemd. Het gaat om netwerken die omroepprogramma’s point-to-multipoint uitzenden in de hoge frequentiebanden (2 tot 3 GHz). Dergelijke draadloze netwerken vormen een geschikt alternatief voor kabelnetten in landelijke gebieden, waar de aanleg van talrijke kilometers coaxkabel voor een beperkt doelpubliek niet economisch rendabel zou zijn.

6 Cf. C. DOUTRELEPONT, “La libre circulation des émissions de radiodiffusion dans l’Union européenne – L’harmonisation des règles relatives à la communication par satellites et à la retransmission par câble”, Revue du Marché Unique Européen 1994, afl. 2, (83) 102.

16 WETBOEK ECONOMISCH RECHT

Op de vraag of deze begrippen ook de nieuwe internet- en mobiele platformen omvatten die de laatste jaren steeds populairder worden voor het bekijken van televisieprogramma’s of het beluisteren van radioprogramma’s, dient ontkennend geantwoord te worden. In het verklarend memorandum bij ontwerpverordening COM(2016)594 stelt de Europese Commissie dat “[d]it stelsel [N.B. van ver- plicht collectief beheer uit de SatKab-Richtlijn], dat de verrekening van rechten vergemakkelijkt, niet [geldt] voor diensten van doorgifte via andere middelen dan de kabel over gesloten elektronische-communicatienetwerken, zoals IPTV (tele- visie en radio over IP-netwerken in gesloten circuit).”7 De ontwerpverordening beoogt het systeem van verplicht collectief beheer nu uit te breiden naar andere vormen van “doorgifte” om de exploitanten van doorgiftediensten via satelliet, digitale ether, IP-netwerken met gesloten circuits, mobiele of soortgelijke netwer- ken meer rechtszekerheid te bieden. Het begrip “doorgifte” blijft beperkt tot gesloten netwerken en veronderstelt dat de doorgifte wordt verricht door een andere partij dan de omroeporganisatie die verantwoordelijk is voor het pro- gramma. Doorgiftediensten die op het open internet worden aangeboden worden uitgesloten van het toepassingsgebied van de ontwerpverordening omdat ze “andere kenmerken vertonen”8.

In een aantal lidstaten wordt het begrip “kabeldoorgifte” reeds op een technolo- gieneutrale wijze geïnterpreteerd. In Oostenrijk oordeelde het Hooggerechtshof dat “Weitersendung mit Hilfe von Leitungen” niet beperkt was tot de transmissie via coaxkabel of microgolfsysteem, maar ook streaming van televisiepro- gramma’s via UMTS (3G mobiele netwerken) kon omvatten9. De rechtbank van Hamburg daarentegen weigerde om de doorgifte van programma’s via het inter- net te beschouwen als kabeldoorgifte in de zin van de Duitse auteurswet10. Ook in Frankrijk, Polen en Italië wordt een eerder technologie-specifieke interpretatie gehanteerd11. In België spitst de discussie zich vooralsnog toe op de notie “directe injectie” (infra).

§ 3. Aan het publiek

De programma’s moeten worden doorgegeven aan het publiek. Zoals hoger opge- merkt, ontneemt het feit dat kabelabonnees de programma’s ontvangen in hun huiskamer en in privésfeer bekijken, de mededeling niet haar publieke karakter12. In het verleden rezen conflicten tussen omroepen en hoteluitbaters over de vraag

7 Voorstel voor een verordening tot vaststelling van voorschriften inzake de uitoefening van auteurs- rechten en naburige rechten die van toepassing zijn op bepaalde online-uitzendingen van omroeporga- nisaties en doorgifte van televisie- en radioprogramma’s, COM(2016)594 final, 14 september 2016.

8 Ontwerpverordening COM(2016)594, overweging 12.

9 Oberste Gerichtshof 21 februari 2008, 4 Ob 89/08d, vermeld in X. XXXXXXXX en J-B. XXXXX, “The re- transmission of copyright-protected content in digital networks – The right of retransmission by cable” in P. XXXXXXXX, X. XXXXXXXXX, X. XXXXXXXX et al., Study on the Application of Directive 2001/29/EC on Copyright and Related Rights in the Information Society (The “InfoSoc Directive”), Xxxxxxx, 0000, 228- 230.

10 LG Xxxxxxx 0 april 2009, nr. 308 O 660/08, ibid., 230-232.

11 Ibid., 232.

12 Zie de hogervermelde Coditel-arresten van het Brusselse hof van beroep en het Hof van Cassatie.

ART. I.16, § 1 WER/CED • XXXXXXX XXXXXXX & XXXXX XXXXXX 17

of het capteren van ether- of satellietsignalen door een installatie van het hotel en de verdere doorgifte naar de hotelkamers via een intern kabelnetwerk, een nieuwe publieke mededeling uitmaakte. In EGEDA v. Hoasa omzeilde het Hof van Jus- titie handig de vraag door te oordelen dat deze kwestie niet geregeld wordt door de SatKab-Richtlijn, maar daarentegen naar nationaal recht moest worden beant- woord13. Zowel de Franse als Belgische rechtspraak hebben de verdeling van tele- visieprogramma’s in hotels steevast als een publieke mededeling beschouwd (los van de mededeling door de omroep of de kabeldistributeur), aangezien de hotel- gasten geen familiale of vriendschappelijke band hebben met elkaar14. Wel werd aangenomen dat de co-eigenaars van een zogenaamde “collectieve antenne”15 (bv. in een appartementsgebouw of op een camping) geen kabelrechten verschul- digd zijn16.

In recentere zaken gaf het Hof van Justitie wel een autonome en eenvormige inter- pretatie van de notie publieke mededeling in de context van de Richtlijn Informa- tiemaatschappij. In 2006 oordeelde het Hof, naar aanleiding van een prejudiciële vraag in de zaak SGAE v. Xxxxxx Hoteles, dat het doorgeven van een signaal door middel van televisietoestellen door een hotel aan de gasten, die in de kamers ver- blijven, ongeacht de gebruikte techniek van doorgifte van het signaal, een mede- deling aan het publiek vormt in de zin van artikel 3 van de Richtlijn Informatie- maatschappij17. Het privékarakter van hotelkamers staat aan die interpretatie niet in de weg. Aan de mededeling aan het publiek moet volgens het Hof een ruime betekenis worden gegeven18. De doorgifte geschiedt ten behoeve van een ander publiek dan het door de oorspronkelijke mededeling van het werk beoogde publiek, en dus voor een nieuw publiek. Bovendien gebeurt de mededeling door een andere organisatie dan de oorspronkelijke in de zin van artikel 11bis, § 1, 2° van de Berner Conventie. Het betreft hier immers – aldus het Hof – een zelfstan- dige handeling die niet te herleiden is tot de eenvoudige ontvangst van de oor- spronkelijke radio- of televisie-uitzending. Zonder de tussenkomst van de hote- luitbater, die deze (beperkt lucratieve) dienst levert, zouden de hotelgasten niet van het uitgezonden werk kunnen genieten.

13 HJEU 3 februari 2000, X-000/00, Xxxxx v. Xxxxx, XXXX:EU:C:2000:66, Ing.Cons. 2000, 84.

14 Xxxx.Xx. 6 april 1994, CNN v. Novotel, RIDA juli 1994, 367; Rb. Brussel (KG) 26 juni 1991, CNN v. Metropole en Brussel 21 april 1994, vermeld in X. XXXXXXXXX, o.c., 133. Zie ook: Xxxx 0 september 1993, CNN v. Horeca Brugge e.a., Mediaforum 1993, 116 en B.93-B.96, noot X. XXX XXX XXXXXX.

15 D.i. een installatie voor het opvangen van omroepuitzendingen, die vervolgens via een beperkt kabelnet naar verschillende radio- of televisietoestellen worden doorgestuurd en waarvoor geen enkel abonne- mentsgeld wordt gevraagd voor het gebruik ervan, buiten het aandeel van de gebruiker in de werkelijke kosten die voortvloeien uit het installeren, de werking en het onderhoud van deze installatie. Cf. de definitie van “collectieve antenne” in art. 2, 4° Vlaams mediadecreet (decreet van 27 maart 2009 betref- fende radio-omroep en televisie, BS 30 april 2009).

16 Voor verwijzingen naar (buitenlandse) rechtspraak, zie: X. XXXXXXXXX, o.c., 2005, 116-117.

17 HJEU 7 december 2006, C-306/05, SGAE v. Xxxxxx Xxxxxxx, ECLI:EU:C:2006:764, AM 2007, afl. 4, 346-348. Zie hierover: X. XXXXXXX, “La Cour de justice interprète la notion de communication au public: l’arrêt SGAE c. Xxxxxx Hoteles”, AM 2007, afl. 4, 303-314; X. XXXXXXX, “Het publiek medede- lingsrecht na het arrest van het Hof van Justitie van 7 december 2006 in de zaak Xxxxxx Xxxxxxx”, AM 2007, afl. 4, 315-326.

18 Voor de notie “publiek” verwijst het Hof naar zijn interpretatie in de arresten Mediakabel en Xxxxxxxxx, als zijnde “een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers” (HJEU 2 juni 2005, X-00/00, Xxxxxxxxxx, XXXX:XX:X:0000:000, r.o. 30 en HJEU 14 juli 2005, X-000/00, Xxxxxxxxx, ECLI:EU:C:2005:475,

r.o. 31).

18 WETBOEK ECONOMISCH RECHT

Het Hof bevestigde deze zienswijze in zijn arrest van 15 maart 2012, Phonograp- hic Performance (Ireland) Limited v. Ierland19.

In de ophefmakende zaak Premier League Football Association x. Xxxxx Xxxxxx oordeelde het Hof dat ook de eigenaar van een horecagelegenheid (d.i. een voor het publiek toegankelijke plaats) een “mededeling aan het publiek” verricht in de zin van artikel 3, lid 1 Richtlijn Informatiemaatschappij, wanneer hij uitgezonden werken, in casu voetbalwedstrijden, door middel van een televisiescherm en luid- sprekers bewust vertoont aan de aanwezige klanten. Die klanten vormen immers een nieuw, extra publiek waarmee de rechthebbenden geen rekening hielden toen zij in de uitzending van hun werken toestemden20. De mededeling gebeurde ove- rigens met een winstoogmerk (zoals vereist door artikel 3, lid 1 Richtlijn Infor- matiemaatschappij); met de voetbaluitzendingen beoogde de eigenaar van de horecagelegenheid duidelijk bijkomende klanten te lokken en daar profijt uit te halen21.

§ 4. Van een eerste uitzending, al dan niet via de ether, ook per satelliet

Het begrip kabeldoorgifte vereist de doorgifte van een eerste uitzending van tele- visie- of radioprogramma’s die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn (in het Frans “la retransmission d’une transmission initiale d’émissions de télévision ou de radio destinées à être captées par le public”). Deze primaire uitzending kan gebeuren via om het even welke techniek: ether, satelliet, kabel of andere22.

19 Het Hof oordeelde dat een hotelexploitant die gastenkamers uitrust met televisie- en/of radiotoestellen en/of andere afspeelapparatuur voor fonogrammen en er fonogrammen in fysieke of digitale vorm beschikbaar stelt die door middel van zulke apparatuur kunnen worden afgespeeld of gehoord, een gebruiker is die fonogrammen meedeelt aan het publiek. Bijgevolg is hij gehouden een billijke vergoeding te betalen voor de doorgifte van deze fonogrammen. HJEU 15 maart 2012, C-162/10, Phonographic Performance (Ireland) Limited v. Ierland, ECLI:EU:C:2012:141.

20 HJEU 4 oktober 2011, C-403/08 en C-429/08, Football Association Premier League e.a., ECLI:EU:C:2011:631, AM 2012/1, r.o. 196-207, noot X. XXXXXXX en E. WERKERS, reeds vermeld supra onder art. 50, voetnoot 1.

21 Ibid., r.o. 204-206.

De kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk ten behoeve van de patiënten, die deze uitzending buiten hun wil horen, is – aldus het Hof – daarentegen geen mededeling aan het publiek. Bijgevolg hebben producenten van fonogrammen op grond van een dergelijke uitzending geen recht op een billijke vergoeding. Eén van de elementen die meespeelde in de beoordeling van het Hof, is (de afwezigheid van) winstoogmerk. Het afspelen van beschermde werken in zijn praktijk zal op zich geen invloed hebben op de inkomsten van de tandarts. Het Hof acht de kans klein dat het aantal patiënten zal toenemen of dat de tandarts zijn prijzen zal kunnen verhogen. Verder gaan patiënten in de eerste plaats naar de tandarts voor hun mondverzorging; dat er muziekwerken worden uitgezonden, is voor hen slechts bijkomstig; HJEU 15 maart 2012, X-000/00, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx (XXX) v. Xxxxx Xxx Xxxxx, ECLI:EU:C:2012:140.

22 Waar de Nederlandse tekst van art. I.16 WER (en van art. 1, al. 3 SatKab-Richtlijn) spreekt van “al dan

niet via de ether, ook per satelliet”, verwijst de Franse tekst wel expliciet naar draadgebonden netwerken: “sans fil ou avec fil, notamment par satellite”. Ook in andere taalversies van de SatKab- Richtlijn vermeldt art. 1, al. 3 expliciet draadgebonden netwerken (“an initial transmission from another Member State, by wire or over the air, including that by satellite”; “einer drahtlosen oder draht- gebundenen, erdgebundenen oder durch Satellit übermittelten Erstsendung”) (eigen onderlijning).

ART. I.16, § 1 WER/CED • XXXXXXX XXXXXXX & XXXXX XXXXXX 19

Op de vraag of de primaire uitzending een publieke uitzending moet uitmaken (en dus zelf ook rechtstreeks een publiek moet bereiken)23, dient bevestigend te wor- den geantwoord. Over het begrip kabeldoorgifte in artikel 1, alinea 3 SatKab- Richtlijn stelt de toelichting bij het richtlijnvoorstel immers dat “[e]r evenwel geen sprake [is] van een doorgifte via de kabel in de zin van dit voorstel voor een richtlijn, wanneer een programma uitsluitend door middel van een punt-naar- punt-verbinding naar een verdeelstation van een kabelmaatschappij wordt gevoerd om vervolgens via het kabelnet te worden verspreid, zonder dat tegelij- kertijd een primaire uitzending van dat programma plaatsvindt.”24 Ook tijdens de recente consultatie over een mogelijke herziening van de SatKab-Richtlijn bevestigde de Commissie impliciet dat het kabeldoorgifteregime niet van toepas- sing is bij directe injectie, door enerzijds te stellen dat de SatKab-Richtlijn enkel van toepassing is op satellietomroep en kabeldoorgifte, en anderzijds directe injectie op de kabel te vermelden als een nieuwe of groeiende praktijk voor de verspreiding van radio- en televisieprogramma’s (naast verdeling via het Internet, via IPTV, digitale ether, of via diensten voor uitgesteld kijken)25.

Op het nationale niveau heeft het Hof van Cassatie in 2016, na een jarenlange discussie over het statuut van de zogenaamde rechtstreekse injectie, geoordeeld

23 Volgens een tekstuele interpretatie zou “eerste uitzending van televisie- of radioprogramma’s die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn” immers ook kunnen slaan op een versleutelde (niet-publiek toegankelijke) transmissie van programmasignalen tussen organisaties (in casu de omroeporganisatie en de kabelmaatschappij) met het oog op de doorgifte ervan (in casu via de kabel). Een argument daarvoor kan worden gevonden in de Televisierichtlijn uit 1989, waarmee de SatKab-Richtlijn een tweeluik vormt (zie hierover meer bij de bespreking van art. XI.220). Daarin wordt het begrip “televisie-omroepen” immers gedefinieerd als “het oorspronkelijke uitzenden via de kabel of draadloos, via de ether of via satelliet, in al dan niet gecodeerde vorm van voor ontvangst door het publiek bestemde televisiepro- gramma’s. Hieronder is mede begrepen het overdragen van programma’s tussen ondernemingen met het oog op doorgifte daarvan aan het publiek” (art. 1, a Televisierichtlijn; eigen onderlijning). Deze verdui- delijking werd bij de omzetting van de Televisierichtlijn door de Gemeenschappen onverkort overge- nomen in hun definities van radio- en televisieomroepen (zie bv. voor de Vlaamse Gemeenschap: art. 2, 10° en 11° decreet van 12 juni 1991 tot regeling van de reclame en sponsoring op radio en televisie, BS 14 augustus 1991; art. 2, 1° decreten betreffende de radio-omroep en de televisie, gecoördineerd op 1 januari 1995, BS 30 mei 1995).

Het oorspronkelijke voorstel van de SatKab-Richtlijn bevatte een definitie van het begrip “omroepuit-

zending”, die weliswaar enger was dan de notie “televisie-omroepen” in de Televisierichtlijn (namelijk zonder de punt-tot-punt-transmissie van programma’s bestemd voor het publiek). Omdat “kabeldoor- gifte” in de finale tekst van de SatKab-Richtlijn niet langer verwijst naar “omroepuitzending”, werd de definitie ervan uiteindelijk niet opgenomen; cf. gewijzigd voorstel SatKab-Richtlijn, Pb.C. 28 januari 1993, afl. 25, 43.

24 Voorstel voor een richtlijn van de Raad tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en verwante rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel, COM(91)276 def. – SYN 358, 11 september 1991, 36 (beschikbaar via xxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/).

25 Europese Commissie, Consultatie over de herziening van de EU Satelliet- en Kabelrichtlijn (onderdeel III van de vragenlijst), 2015 (beschikbaar via xxxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxx-xxxxxx-xxxxxx/xx/xxxx/xxxxxxxx- tion-review-eu-satellite-and-cable-directive): “Les principes posés dans la Directive sont applicables uniquement à la radiodiffusion par satellite et aux retransmissions par câble. Ils ne s’appliquent pas aux transmissions d’émissions de télévision ou de radio par d’autres moyens que le satellite, ni aux retrans- missions par d’autres moyens que le câble. En particulier, ces principes ne s’appliquent pas aux trans- missions ou retransmissions en ligne. […] Toutefois, aujourd’hui, la mise à disposition de programmes des radiodiffuseurs, à la demande, après leur diffusion initiale (p.ex. services de télévision de rattrapage) est de plus en plus courante. […] Les modes de transmission comme l’injection directe dans un réseau câblé ou la transmission sur Internet (p.ex. diffusion sur le Web) se développent également. Les plate- formes numériques permettent aussi de retransmettre des programmes simultanément sur des réseaux autres que le câble (p.ex. IPTV, TNT, simulcasting).”

20 WETBOEK ECONOMISCH RECHT

dat er in geval van directe injectie slechts sprake is van één mededeling aan het publiek, hetgeen de toepassing uitsluit van het regime van kabeldoorgifte. Op deze discussie wordt in de volgende afdeling nader ingegaan.

Afdeling 2

Directe injectie

§ 1. Begrip

Al jaren woedt er tussen beheersvennootschappen, omroeporganisaties en kabel- maatschappijen een verhitte discussie over de vraag of directe injectie kabeldoor- gifte uitmaakt of niet. De vraag is relevant om uit te maken of er sprake is van twee auteursrechtelijk relevante mededelingen (en er dus twee vergoedingen ver- schuldigd zijn, één door de omroeporganisatie en één door de kabelmaatschap- pij), dan wel slechts één (in welk geval de vraag rijst wie dan het voornaamste aanspreekpunt vormt: de omroep of de distributeur), alsook voor de al dan niet toepassing van het systeem van verplicht collectief beheer zoals voorzien in artikel XI.22426.

Bij directe injectie wordt het programma niet primair door de omroeporganisatie via ether of satelliet uitgezonden (en heruitgezonden via kabel), maar direct geïn- jecteerd in het netwerk van een kabelmaatschappij die dit (niet publiek toeganke- lijke) signaal opvangt en doorgeeft naar het publiek (zodat de oorspronkelijke uitzending dus eigenlijk plaats vindt via het kabelnet). Zo werden de regionale en commerciële televisiekanalen in Vlaanderen (ATV, TV Brussel, VTM, Vitaya, Vier…) voor de komst van TV Vlaanderen uitsluitend via kabelnetwerken ver- deeld. Hun programmasignalen worden via een private lijn (meestal een glasve- zelverbinding) of geëncrypteerde etheruitzending tot bij de kabelkopstations gevoerd27. De rechtstreekse aanlevering van het televisiesignaal van omroepen aan kabelexploitanten via een speciale aanvoerverbinding is ook in andere landen een vaak voorkomende praktijk28. Dezelfde techniek wordt gehanteerd bij xDSL- of satellietplatformen, zodat de discussies over de auteursrechtelijke kwalificatie van directe injectie dreigen toe te nemen in de toekomst.

Noch de Europese wetgeving, in het bijzonder de SatKab-Richtlijn, Richtlijn 2001/20/EG en de ontwerpverordening online-uitzendingen en doorgifte (bespro- ken onder art. XI.220), noch de Belgische wetgeving maakt gewag van het begrip “directe injectie”. In SBS Belgium v. XXXXX omschreef het Hof van Justitie – in

26 Hierbij rijst de vraag of de omroepen (al dan niet op verzoek van de kabeldistributeur) alle rechten aan de bron kunnen regelen om vervolgens een rechtenvrij product aan te bieden. Hierin wordt verder inge- gaan bij de bespreking van art. XI.224.

27 Cf. de omschrijving van “injection directe” door RTBF zoals weergegeven in Rb. Xxxxxxx 00 januari 2005, RTBF v. 13 kabelmaatschappijen, AM 2005, (138) 142: “la transmission par le télédistributeur à ses abonnés xx xxxxx x’xx xxxxxxxxx xxxxx xxx xxx, xxxxxxxxxxx xx départ de l’organisme de radiodif- fusion, au moyen d’une liaison par fil (une connexion directe entre le télédistributeur et le radiodiffuseur) ou d’une émission cryptée, sans passer par la voie d’une émission hertzienne primaire qui serait directe- ment accessible au public”.

28 Zie bv. voor Nederland: X. XXXXXX, “Primair openbaar maken via de kabel”, AMI 2007, afl. 2, (37) 39.

ART. I.16, § 1 WER/CED • XXXXXXX XXXXXXX & XXXXX XXXXXX 21

antwoord op een prejudiciële vraag over artikel 3 richtlijn 2001/19/EG – de tech- niek van de directe injectie als “een tweeledig proces waarbij [de omroeporgani- satie] haar programmadragende signalen gecodeerd via satelliet, een glasvezelver- binding of enig ander transportmiddel aanlevert aan distributeurs (satelliet, kabel of xDSL-lijn), zonder dat de signalen tijdens of naar aanleiding van deze aanleve- ring toegankelijk zijn voor het publiek, en waarbij vervolgens de distributeurs de signalen naar hun abonnees sturen zodat deze laatsten de programma’s kunnen bekijken”29.

§ 2. Discussie over de auteursrechtelijke behandeling

Volgens de kabelmaatschappijen is er bij rechtstreekse injectie geen sprake van een heruitzending van een oorspronkelijke uitzending in de zin van artikel 11bis,

§ 1, 2° Conventie van Bern, onderworpen aan het vereiste van een dubbele toe- stemming annex vergoeding (één ten laste van de omroep, d.i. de oorspronkelijke uitzender, en een andere ten laste van de kabeldistributeur). Zij verdedigen de stelling dat het gaat om een primaire publieke mededeling via kabel, geïnitieerd door de omroep, en gedekt door de artikelen 11, § 1, 2° en 14, § 1, 2° van de Conventie, waarvoor slechts één keer toestemming, annex vergoeding, nodig is30. Aangezien de omroepen vaak zelf deze toestemming (en vergoeding) van bij het begin regelen in hun contracten met rechthebbenden op audiovisuele producties of films (bv.: SBS Belgium koopt de rechten om een bepaalde film via kabel te verdelen in Vlaanderen), moet de kabeldistributeur geen tweede keer met de rechthebbenden onderhandelen; de omroep heeft de rechten immers al gevrij- waard (gecleared).

Volgens de rechthebbenden daarentegen is er bij directe injectie wel degelijk sprake van een heruitzending waardoor de bijzondere regeling voor de medede- ling aan het publiek via de kabel in werking treedt31.

29 HJEU 19 november 2015, C-325/14, SBS Belgium v. XXXXX, XXXX:EU:C:2015:764, r.o. 12. Dit arrest wordt hieronder in meer detail besproken.

30 De meerderheid van de rechtsleer sluit zich aan bij deze opvatting; zie o.m.: P. DE GRAUWE, “Naar een algemene toepassing van het criterium “nieuw publiek” bij de mededeling aan het publiek”, AM 2012, afl. 4, (317) 322; G. DE FOESTRAETS, “L’adaptation du droit d’auteur aux évolutions techniques en matière de télédistribution (noot onder Rb. Mechelen 12 april 2011)”, IRDI 2011, (257) 263; A. MAQUA en F. VANBOSSELE, “De Coditel à Telenet – Le nouveau périmètre de la ‘communication au public’ des programmes de télévision linéaires”, RDTI 2011, afl. 44, (5) 22; G. DE FOESTRAETS, “Injec- tion directe de programmes de télévision et droit d’auteur”, AM 1999, (416) 420; X. XXXXXXX, “Le régime des programmes must-carry et des programmes à injection directe” (noot onder Rb. Brussel (KG) 4 juli 1997), RTD, AM 1997, (413) 419-420.

31 X. Xxxxxxxxx stelt dat er bij directe injectie twee afzonderlijke handelingen te onderscheiden zijn:

X. XXXXXXXXX, Le nouveau droit d’auteur et les droits voisins, Brussel, Xxxxxxx, 0000, 117-118.

22 WETBOEK ECONOMISCH RECHT

§ 3. Verdeeldheid in de rechtspraak

I. Uradex en RTBF-zaken

De opvatting van de kabeldistributeurs werd in de Uradex-zaak door het hof van beroep in Brussel van de tafel geveegd. Het hof stelde op 25 juni 199832 het volgende vast:

“que, dans ce cas, il y a bien une transmission initiale, à savoir celle qui s’opère par le radiodiffuseur au câblodistributeur, qui est, ensuite, retrans- mise au public au moyen du réseau câblé;

qu’il importe peu (…) que la transmission initiale se fasse au moyen d’une ligne directe – téléphonique ou autre – entre le radiodiffuseur et le câblo- distributeur, dès lors que cette transmission peut avoir lieu avec ou sans fil, et que l’émission est destinée à être captée par le public, ce qui est le cas en l’espèce de l’émission transmise par le diffuseur au câblodistributeur; qu’en effet, même dans le cas de l’injection directe, l’émission est préalable- ment captée ou reçue par le câblodistributeur avant d’être retransmise; qu’ainsi, la retransmission d’un programme injecté directement n’est pas différente de celle d’un programme préalablement radiodiffusé en ce sens qu’elle est également une nouvelle communication au sens de l’article 11bis, § 1er, 2° de la Convention de Berne, c’est-à-dire une communication publique par un organisme, à savoir le câblodistributeur, autre que celui d’origine, à savoir le radiodistributeur;

qu’il s’ensuit que l’injection directe du programme d’un radiodiffuseur répond parfaitement à la définition de la retransmission par câble donnée par l’article 52 de la loi DADV qui précise qu’il s’agit d’une retransmission d’une transmission initiale.”

Volgens het Hof volgt rechtstreekse injectie op kabel dus hetzelfde regime als heruitzending en moeten kabelmaatschappijen (op hun beurt) toestemming ver- krijgen van de rechthebbenden.

Dit arrest werd in de rechtsleer bekritiseerd omdat het geen rekening hield met een aantal fundamentele uitgangspunten en definities (waaronder het vereiste van een primaire publieke mededeling om van kabeldoorgifte te kunnen spreken)33. Het werd ook niet gevolgd in latere rechtspraak34.

32 Xxxxxxx 00 juni 1998, Uradex v. RTD en Brutélé, IRDI 1998, 332 en AM 1999, 212-221.

33 Cf. supra afdeling 1. Zie ook: G. DE FOESTRAETS, “Injection directe de programmes de télévision et droit d’auteur”, AM 1999, (416) 421-422; H. HAOUIDEG, “Diffusion en continu sur Internet – Le webcasting constitue-t-il une radiodiffusion au sens de l’article 41 de la L.D.A.?”, AM 2006, (10) 14; X. XX XXXXXXXX en X. XXXXXXX, Précis du droit d’auteur et des droits voisins, Brussel, Bruylant, 2000, 127.

34 Overigens lijkt het inmiddels achterhaald in het licht van latere arresten van het Hof van Justitie waarin het begrip “publiek” op communautair niveau werd ingevuld; cf. K. ROOX, “Het vermoeden van over- dracht van auteurs- en naburige rechten en de verhouding met de verplichte tussenkomst van beheers- vennootschappen inzake kabeldoorgifterechten”, IRDI 2011, (156) 158.

ART. I.16, § 1 WER/CED • XXXXXXX XXXXXXX & XXXXX XXXXXX 23

Zo ging in 2005 de rechtbank van eerste aanleg in Brussel, in een geschil tussen de RTBF en een aantal kabelmaatschappijen, resoluut tegen het Uradex-arrest in op het vlak van de kwalificatie van directe injectie35:

“Il est en effet exact que, dans le cas de l’injection directe, le câble devient le moyen originaire de diffusion. Ce procédé ne correspond donc pas à la définition de la retransmission par câble contenue dans l’article 52 précité (voyez en ce sens, de Xxxxxxxx et Michaux, Précis du droit d’auteur, Bruylant, 2000, n° 152, 12736). L’arrêt de la cour d’appel de Bruxelles du 25 juin 1998 cité par la demanderesse (en cause Uradex contre RTD) se réfère à tort aux notions de ‘transmission initiale’ et de ‘retransmission’. Il n’y a qu’une seule transmission, directe, de l’organisme de radiodiffusion vers le public et ce, via le câble.”

Desalniettemin blijft het volgens de rechtbank gaan om een publieke mededeling, door middel van de kabel, waarvoor de kabelmaatschappijen de rechten moeten regelen. Zij behalen immers eveneens winst uit programma’s die via directe injec- tie worden verdeeld, net als bij heruitgezonden programma’s. De auteursrechte- lijk relevante handeling van openbaarmaking dient dus evenzeer aan hen te wor- den toegerekend:

“Toutefois, l’injection directe des programmes de la RTBF reste un mode de communication au public de ces derniers, par le biais du câble dont sont propriétaires les défenderesses.

A qui cet acte unique de communication au public est-il imputable?

(...) même si l’injection directe n’entre pas dans la définition de l’article 00, xxxx xxxxxxxx xx xxxx xxxxxxxx xxx xx xxxxxxxxxxxxxx xxx xxxxx xx sens strict dans la mesure où:

– l’organisme de radiodiffusion n’est pas propriétaire des réseaux;

– l’organisme de radiodiffusion n’a pas réellement l’initiative de la com- munication au public; il se contente de fournir au télédistributeur les moyens techniques permettant la transmission directe sur le câble: rac- cordement ou émission cryptée;

– le télédistributeur tire profit de cette communication au public via l’abonnement payé par le public.

L’injection directe ne diffère de la transmission par câble définie par la loi que d’un point de vue technique, en raison de la manière dont l’émission aboutit sur le câble, et a principalement pour effet de conférer au télédis- tributeur une forme d’exclusivité sur le programme.

35 Rb. Xxxxxxx 00 januari 2005, RTBF v. 13 kabelmaatschappijen, AM 2005, 138-149. Tegen dit vonnis werd geen beroep aangetekend.

36 Volgens deze auteurs ressorteert directe injectie effectief onder het algemene regime van mededeling aan het publiek en niet onder de speciale regeling voor kabeldoorgifte; nog voor het RTBF-vonnis van 27 januari 2005 stelden zij dat het Brusselse hof van beroep daar onterecht anders had over geoordeeld in het Uradex-arrest van 25 juni 1998; DE VISSCHER en MICHAUX, o.c., 127, voetnoot 265.

24 WETBOEK ECONOMISCH RECHT

Certes, il n’y a, en ce cas, qu’une seule communication au public, qui se fait directement par le câble, mais le droit commun applicable en matière de droits d’auteur ne subordonne pas l’exigibilité des droits à l’existence d’une double communication au public.

Si un tiers se charge de la communication au public d’une œuvre et en tire profit, il y a matière à perception des droits (...)”

De rechter verwijst hierbij expliciet naar X. Xxxxxxx, die indertijd de volgende oplossing naar voor schoof als compromis: bij rechtstreekse injectie vindt er één mededeling plaats, waarvan omroep en kabelmaatschappij co-exploitant zijn (met andere woorden, beiden maken hiermee een business case). De openbaarma- king wordt verricht door de twee gezamenlijk en op grond daarvan zijn ze solidair gehouden tot het betalen van een vergoeding aan de rechthebbenden, “l’un pour le fait qu’il crée des programmes et entame la transmission en les mettant à la disposition du câblodistributeur, et l’autre en effectuant la transmission jusqu’au public”37.

Op de vraag wie in dergelijk geval van co-exploitatie als primaire verantwoorde- lijke (of voornaamste aanspreekpunt) beschouwd moet worden voor die éne pri- maire openbaarmaking – de omroep of de kabelmaatschappij – lijkt de rechter ervan uit te gaan dat dit de kabelmaatschappij is en wel om de volgende redenen:

a) de omroep is geen eigenaar van de kabel, b) de omroep neemt niet het initiatief voor de verdeling via kabel en c) de kabelexploitant trekt voordeel uit de abon- nementsgelden die kabelabonnees xxxxxxx00.

II. SBS/Sabam

In een geschil met Xxxxx steunt SBS zich op de visie dat er in het geval van directe injectie slechts één auteursrechtelijk relevante mededeling gebeurt, met name door de kabeldistributeurs. Xxxxx meent daarentegen dat SBS als omroeporgani- satie wel degelijk een mededeling aan het publiek verricht en bijgevolg de toe- stemming nodig heeft van de rechthebbenden waarvoor een vergoeding verschul- digd is. Het geschil gaf aanleiding tot een prejudiciële vraag bij het Hof van Jus- titie.

In zijn arrest beoordeelt het Hof directe injectie enkel vanuit de vraag of een omroeporganisatie in die situatie een mededeling aan het publiek doet in de zin van artikel 3 richtlijn 2001/29/EG en verwijst het op geen enkel moment naar de SatKab-Richtlijn39. Volgens het Hof is er van een dergelijke mededeling door de omroeporganisatie geen sprake “wanneer zij haar programmadragende signalen

37 X. XXXXXXX, “Le régime des programmes must-carry et des programmes à injection directe” (noot onder Rb. Brussel (KG) 4 juli 1997), RTD, AM 1997, (413) 419.

38 Zie de hierboven geciteerde passage uit het vonnis. Voor een interpretatie van deze passage in dezelfde zin: X. XXXXXX, x.x., 42.

39 HJEU 19 november 2015, C-325/14, SBS Belgium v. XXXXX, XXXX:EU:C:2015:764, AM 2016/4, 338-

339, noot X. XXXXXX; X. XXXXXXXX, “Hof van Justitie ontwart knoop rond auteursrechten voor tv- uitzendingen”, Juristenkrant 15 december 2015, afl. 320, 4. Voor de omschrijving die in dit arrest wordt gegeven van het begrip directe injectie, zie supra.

ART. I.16, § 1 WER/CED • XXXXXXX XXXXXXX & XXXXX XXXXXX 25

uitsluitend aan de distributeurs van signalen doorgeeft zonder dat die signalen tijdens en naar aanleiding van die doorgifte toegankelijk zijn voor het publiek, en die distributeurs de signalen vervolgens naar hun respectievelijke abonnees stu- ren, zodat deze de programma’s kunnen bekijken, tenzij de tussenkomst van de betrokken distributeurs slechts louter een technisch middel is, hetgeen ter beoor- deling staat van de verwijzende rechter”.

Het Hof motiveert zijn antwoord door te stellen dat SBS – die uitsluitend uitzendt via de techniek van rechtstreekse injectie40 – niet meedeelt aan een “publiek”, maar enkel aan bepaalde individuele distributeurs41 zonder dat potentiële kijkers daar toegang toe kunnen hebben. Eén van de twee cumulatieve wezenskenmerken van een mededeling aan het publiek, zoals verduidelijkt in het arrest Xxxxxxxx00, is bijgevolg niet aanwezig. Althans in beginsel, zo vervolgt het Hof. Wanneer de distributeur geen autonome positie heeft ten opzichte van de omroeporganisatie en de door hem verrichte distributie zuiver technisch van aard is, dan kunnen de abonnees van de betrokken distributeurs worden aangemerkt als het relevante publiek van de door de omroeporganisatie verrichte mededeling, met als gevolg dat er dan wel sprake is van een mededeling aan het publiek door die omroepor- ganisatie.

Of de tussenkomst van de distributeur louter een technisch middel is, dan wel of hij een zelfstandige dienst levert waarmee winst wordt beoogd, is volgens het Hof een vraag die door de nationale rechter moet worden beantwoord43. Verwijzend naar zijn arrest Airfield44 lijkt het Hof wel eerder de mening toegedaan dat het in casu gaat om distributeurs die een zelfstandige dienst leveren aan hun abonnees waarmee winst wordt beoogd, aangezien de abonnementsprijs niet aan de omroe- porganisatie, maar aan de distributeur wordt betaald, en niet voor eventuele tech- nische prestaties verschuldigd is, maar voor de toegang tot de betrokken medede- ling en daarmee tot de beschermde werken45.

40 Zoals expliciet vermeld in r.o. 7 van het arrest. Nu meer en meer omroeporganisaties hun lineaire uitzen- dingen via het open Internet aanbieden, rijst de vraag of deze online uitzending dan als een primaire publieke mededeling kan worden beschouwd, zodat de distributie via kabel toch weer onder de notie kabeldoorgifte valt…

41 Zie eveneens r.o. 7 van het arrest, waar het Hof verwijst naar Belgacom, Telenet en TV Vlaanderen als voornaamste betrokken distributeurs.

42 HJEU 13 februari 2014, C-466/12, Xxxxxxxx e.a., ECLI:EU:C:2014:76, r.o. 16.

43 Aangezien er naar verluidt een akkoord zou zijn tussen SBS en Sabam, dreigt deze vraag vooralsnog onbeantwoord te blijven in de Belgische context.

44 HJEU 13 februari 2014, C-431/09 en X-000/00, Xxxxxxxx en Canal Digitaal, ECLI:EU:C:2011:648, punt 79-80. Zie voor meer details over dit arrest de bespreking van art. XI.222.

45 Cf. r.o. 30 van het arrest: “een ondernemer als in casu”. Het Hof maakt daarbij geen onderscheid tussen een kabeldistributeur, zoals Telenet, en andere distributeurs zoals Proximus (IPTV) en TV Vlaanderen (satelliet). Nochtans zou men kunnen argumenteren dat hun situatie verschillend is, in die zin dat de kabel voor de Vlaamse private omroepen steeds het primaire distributiemiddel vormde, terwijl IPTV en satelliet pas de laatste tien, vijftien jaar een alternatieve verspreidingswijze aanbieden en in die zin “de kring van personen die toegang tot de televisieprogramma’s hebben, [hebben opengetrokken] en het mogelijk [hebben gemaakt] dat een nieuw publiek toegang krijgt tot de beschermde werken en ander beschermd materiaal (cf. arrest Airfield, r.o. 82). Net zoals bij het geschil tussen TV Vlaanderen en Agicoa (cf. bespreking van art. XI.222) zal het allicht kwestie zijn na te gaan of de rechthebbenden het publiek dat wordt bereikt door de verschillende distributeurs reeds in ogenschouw namen bij het verlenen van toestemming aan SBS tot exploitatie van hun werken.

26 WETBOEK ECONOMISCH RECHT

III. Telenet

Dat de rol van een kabeloperator beperkt is tot de loutere terbeschikkingstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken, werd door de rechtbank van Mechelen aangenomen in het geschil tussen Telenet en 11 collec- tieve beheersorganisaties, waaronder AGICOA en Sabam46. De rechtbank oor- deelde dat de technologie van de directe injectie geenszins valt onder de kabeldoorgifte en dat er slechts sprake is van één doorgifte die gelijk te stellen is met een primaire uitzending.

“Bij directe injectie is er aldus geen sprake van het opvangen en doorgeven van een publiek toegankelijk signaal, maar van een rechtstreeks aan de kabelabonnees beschikbaar maken van een daartoe enkel aan de kabel- maatschappijen ter beschikking gesteld signaal dat niet voor het publiek toegankelijk is, aangezien de middelen voor het decoderen niet aan het publiek ter beschikking gesteld zijn.

In geval van directe injectie is er dus geen sprake van een voorafgaandelijke primaire publieke uitzending en daaropvolgende secundaire kabeldoor- gifte, doch slechts van één enkele doorgifte die gelijk te stellen is met een primaire uitzending.”47

Het argument van de beheersvennootschappen dat de programma’s uiteindelijk toch voor het publiek bestemd zijn, werd van tafel geveegd. Volgens de rechtbank beperkt de kabeloperator zich tot het loutere transport. De rechtbank verwees daarbij naar de interpretatie van het Europese Hof van Justitie in de zaak Xxxxxxxxx (supra)48. Het beroep op artikel 11bis, 1.2° van de Conventie van Bern werd dan ook verworpen:

“Artikel 11bis, 1.2.° verwijst aldus eveneens naar een heruitzending door een andere organisatie dan dewelke de oorspronkelijke mededeling heeft verricht, hetgeen eveneens een eerste publieke mededeling vereist.

Bij directe injectie kan slechts gesproken worden van een primaire versprei- ding zoals voorzien in artikel 11.1. van de Conventie van Bern.

Het publiek ontvangt geen twee aparte mededelingen en er dienen dan ook geen twee vergoedingen te worden betaald.”49

46 Rb. Mechelen 12 april 2011, Telenet v. Agicoa, AM 2011, afl. 3, 343-356, IRDI 2011, afl. 3, 238-256, noot G. DE FOESTRAETS. Zie hierover ook: A. MAQUA en F. VANBOSSELE, “De Coditel à Telenet – Le nouveau périmètre de la “communication au public” des programmes de télévision linéaires”, RDTI 2011, afl. 44, 5-25.

47 Een zeer gelijkaardige redenering vinden we terug bij onze noorderburen in een vonnis geveld door de rechtbank ‘s-Gravenhaege 28 januari 2008, IER 2009, afl. 3, nr. 28, 124, noot J.M.B. SEIGNETTE. De aanlevering door de omroepen van een niet voor het publiek toegankelijk signaal rechtstreeks aan de kabelaars per satelliet of vaste verbinding, kon volgens de rechter niet als een uitzending door de omroep worden beschouwd. Bijgevolg kon er ook geen sprake zijn van een heruitzending in hoofde van de kabelaars.

48 Rb. Mechelen 12 april 2011, Telenet v. Agicoa, AM 2011, afl. 3, 343-356, IRDI 2011, afl. 3, 238, noot

X. xx Xxxxxxxxxx.

00 Dit sluit ook aan bij de visie van G. DE FOESTRAETS, o.c., 422.

ART. I.16, § 1 WER/CED • XXXXXXX XXXXXXX & XXXXX XXXXXX 27

Bijgevolg – zo stelde de rechtbank – treedt bij directe injectie het mechanisme van verplicht collectief beheer niet in werking. De verantwoordelijkheid voor de pri- maire uitzending via de kabel en het regelen van de auteursrechten werd exclusief bij de omroepen gelegd. De kabeloperator kon zich volgens de rechtbank terecht beroepen op de ARI (all rights included)-overeenkomsten die ze eerder met de omroepen hadden afgesloten50.

In beroep werd dit vonnis hervormd in die zin dat de directe injectie van program- madragende signalen wel onder het regime van kabeldoorgifte valt51. Het hof van beroep in Antwerpen benadrukte eerst dat er “bij directe injectie geen sprake is van een voorafgaandelijke primaire publieke uitzending en daarop volgende kabeldoorgifte”. Net als de rechtbank van Mechelen vond het Hof dat er slechts sprake is van “één doorgifte die gelijk te stellen is met een primaire uitzending”, en dus van slechts één auteursrechtelijk relevante handeling.

Op de vraag wie er bij directe injectie verantwoordelijk is voor de primaire uit- zending via de kabel en wie de rechten hiervoor dient te regelen, is het Hof van oordeel dat dit de kabelmaatschappij is. Telenet is immers geen louter door- geefluik, aldus het Hof. Zij stelt diverse pakketten samen en houdt diverse moge- lijkheden in, zodat “een louter ter beschikking stellen” wordt overschreden. Bij directe injectie zorgt Telenet “voor de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van de kabel, aan het publiek, van een eerste uitzending, van een televisieprogramma die [sic] voor ontvangst van [sic] het publiek bestemd [is]”. Het Hof concludeert dan ook dat directe injectie een kabeldoorgifte is in de zin van artikel 52 Auteurswet (nu art. I.16, 3° WER), waarvoor de toestemming van de rechthebbenden moet worden verkregen. De verantwoordelijkheid hier- voor ligt niet bij de omroeporganisaties, maar bij de kabelmaatschappij.

Het hof van beroep oordeelde eveneens dat dit tot gevolg had dat het collectief beheer van toepassing was, maar dat Telenet ook kan aantonen bevrijd te zijn omdat de toestemming reeds was verworven van de rechthebbenden, bijvoor- beeld in het kader van ARI-overeenkomsten.

Evenwel vernietigde het Hof van Cassatie op 30 september 2016 het arrest van het hof van beroep van Antwerpen van 4 februari 2013, behalve voor wat betreft de uitspraak dat de digitale kabeldoorgifte bij simulcastuitzendingen geen nieuwe vorm van kabeldoorgifte uitmaakt (supra)52. Het Hof van Cassatie verwijst uit- voerig naar het arrest SBS v. Sabam van het Hof van Justitie, waaruit het afleidt dat “afgezien van de vraag wie de rechten verschuldigd is, er in geval van directe injectie slechts sprake is van één mededeling aan het publiek, wat de toepasselijk- heid uitsluit van artikel 52 Auteurswet [nu artikel I.16, 3° WER] dat de doorgifte

50 Op dergelijke overeenkomsten wordt nader ingegaan bij de bespreking van art. XI.224.

51 Antwerpen 4 februari 2013, AM 2013, afl. 3-4, 227-233, IRDI 2013, afl. 3, 161-185, noot X. XX

Xxxxxxxxxx.

00 Cass. 30 september 2016, AM 2016, afl. 4, 339-342.

28 WETBOEK ECONOMISCH RECHT

van een primaire uitzending aan een nieuw publiek veronderstelt”53.

Het Hof meent dan ook dat er een tegenstrijdigheid zat in de redenering van het hof van beroep van Antwerpen: dit kon niet tezelfdertijd stellen dat er bij directe injectie geen sprake is van een voorafgaandelijke primaire publieke uitzending (maar slechts van één doorgifte die gelijk te stellen is met een primaire uitzending die door de kabelmaatschappij wordt verzorgd), én dat de directe injectie een kabeldoorgifte uitmaakt. Kabeldoorgifte in de zin van artikel 52 Auteurswet (nu art. I.16, 3° WER) houdt, aldus het Hof van Cassatie, immers in dat “een zelf- standige handeling wordt gesteld waarmee het uitgezonden werk aan een nieuw publiek wordt meegedeeld”54.

Het Hof van Cassatie is dus van mening dat de interpretatie die het Hof van Justitie in SBS v. Sabam gaf aan directe injectie onder artikel 3 richtlijn 2001/29/ EG ook geldt in de context van het begrip kabeldoorgifte uit artikel 52 Auteurs- wet (nu art. I.16, 3° WER), en dus de SatKab-Richtlijn. Zoals hoger opgemerkt (afdeling 1, § 4), laat ook een wetshistorische interpretatie van de SatKab-Richt- lijn uitschijnen dat het niet de bedoeling was om directe injectie te laten ressorte- ren onder de notie kabeldoorgifte.

§ 4. Gevolgen

Indien directe injectie niet als kabeldoorgifte is te beschouwen, zijn de waarbor- gen die bij laatstgenoemde werden ingebouwd om rechthebbenden te bescher- men, enerzijds, en om de onderhandelingen tussen rechthebbenden en kabelmaat- schappijen te vergemakkelijken, anderzijds, niet van toepassing (denk aan het sys- teem van verplicht collectief beheer zoals voorzien in art. XI.224 en de onover- draagbaarheid van de vergoeding voor kabeldoorgifte in art. XI.225).

Daarenboven heeft noch het Hof van Cassatie, noch het Hof van Justitie zich duidelijk uitgesproken over de verantwoordelijkheid voor de unieke mededeling aan het publiek bij directe injectie. Waar het Hof van Cassatie de vraag volledig open laat (“afgezien van de vraag wie de rechten verschuldigd is”), formuleert het Hof van Justitie wel een aantal criteria (zelfstandige dienst, winstoogmerk, louter technisch middel…) maar wordt het aan de verwijzende rechter overgelaten om deze criteria toe te passen. Het Hof lijkt daarbij geen ruimte te laten voor een gedeelde verantwoordelijkheid: ofwel is de tussenkomst van de distributeur een louter technisch verlengstuk van de omroeporganisatie, in welk geval de omroe-

53 Cass. 30 september 2016, punt 9. Deze opvatting strookt met die van de Hoge Raad in Nederland, die (onder verwijzing naar de verschillende taalversies van de SatKab-Richtlijn, de strekking van die richtlijn alsook die van richtlijn 2001/29/EG en HJEU 7 maart 2013, C-607/11, ITV/TVCatchup, ECLI:EU:C:2013:147) stelde dat “doorgifte via de kabel” een eerdere openbaarmakingshandeling (“eerste uitzending”) veronderstelt; Hoge Raad 28 maart 2014, Xxxxx x. Vereniging NLKabel c.s., nr.12/03490, ECLI:NL:HR:2014:735. Voor een kritische bespreking van dit arrest, zie: J. SPOOR, “Primaire of secundaire openbaarmaking, uitzending of heruitzending?”, AMI 2014, afl. 3, 78-81; en

X. XXXXXX, “De kabeldoorgiftevergoeding is dood; leve de kabeldoorgiftevergoeding!”, AMI 2014, afl. 3, 82-84.

54 Ibid., punt 11.

ART. I.16, § 1 WER/CED • XXXXXXX XXXXXXX & XXXXX XXXXXX 29

porganisatie de publieke mededeling doet55; ofwel biedt de distributeur een zelf- standige dienst waarmee winst wordt beoogd en die bestaat uit het verlenen van toegang tot de beschermde werken, in welk geval de distributeur verantwoorde- lijk is voor de publieke mededeling.

Nochtans is de onderliggende economische realiteit niet zo zwart-wit: bij directe injectie worden beschermde werken door twee organismen (enerzijds de omroe- porganisaties en anderzijds de distributeurs) geëxploiteerd (via advertentie- en sponsoringsinkomsten, respectievelijk abonnementsinkomsten56). Indien (slechts) één van beide betrokkenen als de verantwoordelijke wordt aangeduid, zal dit onvermijdelijk een impact hebben op de huidige financiële stromen (zowel onderling als ten aanzien van de rechthebbenden).

Een gedeelde verantwoordelijkheid lijkt momenteel de richting waarin de Euro- pese wetgever evolueert. In de discussies over de ontwerpverordening tot vaststel- ling van voorschriften inzake de uitoefening van auteursrechten en naburige rech- ten die van toepassing zijn op bepaalde online-uitzendingen van omroeporgani- saties en doorgifte van televisie- en radioprogramma’s57 werden in het Europees Parlement amendementen voorgesteld om bij directe injectie een gedeelde aan- sprakelijkheid in hoofde van de omroeporganisaties en distributeurs te installe- ren58. Of deze amendementen de uiteindelijke versie halen, valt vooralsnog af te wachten.

Op nationaal vlak werkte de Raad Intellectuele Eigendom op verzoek van de minister van Economie in maart 2017 een advies uit over “de techniek van directe injectie van programmadragende signalen in kabelnetwerken: auteursrechtelijke implicaties en actualiteit”59. Het advies geeft een schets van het probleem, biedt een overzicht van de relevante wetgeving en rechtspraak, en werkt mogelijke hypotheses uit om in de toekomst meer klaarheid te scheppen. In het advies wordt gewezen op het belang van een oplossing die niet alleen strookt met het juridische kader, maar waarvoor ook een economisch draagvlak bestaat. Parallel met het advies werd een studie uitgevoerd naar de economische impact van de verschil-

55 Een typevoorbeeld hiervan is de verdeling van de publieke omroepkanalen via het digitale ethernetwerk van NORKRING, waarbij de VRT zelf als distributeur optreedt en daarbij een beroep doet op de tech- nische faciliteiten van NORKRING.

Distributeurs zoals Telenet en Proximus onderhouden weliswaar rechtstreeks de klantenrelatie met hun abonnees, maar ten gevolge van de Vlaamse bepaling inzake signaalintegriteit kunnen zij geen functio- naliteiten tot uitgesteld, verkort of gewijzigd kijken aanbieden aan hun abonnees zonder toestemming van de omroeporganisaties (art. 180 Vlaams decreet 27 maart 2009 betreffende radio-omroep en tele- visie). Dit zou een argument kunnen vormen om hen niet als een zelfstandige dienstverlener te beschouwen, maar als een louter technisch verlengstuk van de omroeporganisatie.

56 Hoewel dubbele betalingen uiteraard vermeden dienen te worden in het belang van de consument, is er dus eigenlijk wel sprake van een dubbele berekeningsbasis; cf. A. MAQUA en F. XXXXXXXXXX, x.x., 22, nr.44.

57 Voorstel van verordening, COM(2016)594.

58 Zie het nieuwe art. 4bis zoals voorgesteld in het ontwerprapport van de Commissie Juridische Zaken (JURI) van 10 mei 2017 (COM(2016)0594 – C8-0384/2016 – 2016/0284(COD). Vergelijkbare amen- dementen werden op 21 juni 2017 gestemd in de commissie Industrie, Onderzoek en Energie (ITRE) en de commissie Cultuur en Onderwijs (CULT). De stemming in de Commissie Juridische Zaken is voorzien voor 28 september 2017.

59 Beschikbaar via de website van de FOD Economie: xxxx://xxxxxxxx.xxxx.xx/xx/xxxxxxxx/Xxxxxx-

_RIE_van_30_maart_2017_tcm325-284551.pdf.

30 WETBOEK ECONOMISCH RECHT

lende oplossingen rond directe injectie. De resultaten daarvan waren bij het afsluiten van dez???????????????

⯏ ⯏ ⯏

4° beheersvennootschap

⯎ ⯎ ⯎

Zie commentaar onder artikel XI.246 Wetboek van Economisch Recht (WER), p.???.

⯏ ⯏ ⯏

5° collectieve beheerorganisatie

⯎ ⯎ ⯎

Zie commentaar onder artikel XI.246 Wetboek van Economisch Recht (WER), p.???.

⯏ ⯏ ⯏

6° onafhankelijke beheerentiteit

⯎ ⯎ ⯎

Zie commentaar onder artikel XI.246 Wetboek van Economisch Recht (WER), p.???.