Besluit inzake het geschil tussen Eager Telecom B.V. en KPN Telecom B.V. met betrekking tot het leveren van huurlijnen met beperkte bandbreedte

Besluit inzake het geschil tussen Eager Telecom B.V. en KPN Telecom B.V. met betrekking tot het leveren van huurlijnen met beperkte bandbreedte

(Eager Telecom huurlijnenbesluit)

OPTA/EGM/2000/202949

Datum 3 november 2000

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op grond van artikel 7.7 en 7.8 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in het geschil tussen:

Eager Telecom B.V. (hierna: Eager Telecom), gevestigd te Enschede, gemachtigde: xx. X. Xxxxxxxxx, advocaat te Den Haag.

en

KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag, gemachtigde: mr. M.A.P. Visser advocaat te Amsterdam.

A. Het verloop van de procedure

1. Onderstaand zijn de belangrijkste documenten en de hoorzitting chronologisch weergegeven.

a. Bij brief van 6 juni 2000 heeft Eager Telecom het college verzocht een beslissing te nemen ex. artikel

7.7 en 7.8 van de Tw en het besluit ONP-geschillenbeslechting (hierna: verzoekschrift). Als bijlage hierbij is een brief van Xxxxx Telecom aan KPN, met betrekking tot beperking bandbreedte huurlijnen en MDF-access locaties, gevoegd.

b. Bij brief van 16 juni 2000 heeft KPN gereageerd op de genoemde bijlage.

c. Bij brief van 26 juni 2000 heeft het college Eager Telecom in gelegenheid gesteld hierop te reageren.

d. Bij brief van 26 juni 2000 heeft het college KPN verzocht om te reageren op het verzoekschrift van Xxxxx Telecom van 6 juni 2000.

e. Bij brief van 4 juli 2000 heeft Eager Telecom gereageerd op de brief van KPN van 16 juni 2000.

f. Bij brief van 5 juli 2000 heeft KPN gereageerd op het verzoekschrift van Eager Telecom van 6 juni 2000.

g. Op 27 juli 2000 hoorde het college beide partijen. Beide partijen hebben aan het college hun pleitnotitie overhandigd.

h. Bij brief van 10 augustus 2000 heeft KPN een nadere schriftelijke reactie gegeven op enkele in de hoorzitting gestelde vragen.

i. Bij brief van 10 augustus 2000 heeft Xxxxx Telecom een nadere schriftelijke reactie gegeven op enkele in de hoorzitting gestelde vragen.

j. Bij brief van 23 augustus 2000 heeft Eager Telecom gereageerd op de brief van KPN van 10 augustus 2000.

B. De feitelijke grondslag van het geschil

2. Aan het geschil liggen de volgende feiten ten grondslag. Eager Telecom staat geregistreerd bij het college als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk en huurlijnen als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, van de Tw. KPN staat geregistreerd als een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk, een openbare telecommunicatiedienst en huurlijnen. KPN is op grond van artikel 20.1, eerste lid, van de Tw aangewezen als een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk, een vaste openbare telefoondienst en huurlijnen in geheel Nederland die beschikt over aanmerkelijke macht als bedoeld in artikel 6.4, eerste lid, en artikel 7.2, eerste lid, van de Tw.

3. Het geschil betreft de eigenschappen van door KPN aan Eager Telecom geleverde huurlijnen van het type M.10401 (hierna: M.1040-huurlijnen). Eager Telecom huurt reeds enige tijd M.1040-huurlijnen en gebruikt deze om zogenaamde ADSL2-verbindingen te realiseren. ADSL is een standaard waarmee breedbandverbindingen over koperdraad kunnen worden gerealiseerd. De daadwerkelijke eigenschappen van de M.1040-huurlijnen die KPN tot voor kort aan Eager Telecom leverde, maakten deze huurlijnen geschikt om door Eager Telecom te worden gebruikt om ADSL-modems aan te koppelen om op die wijze een ADSL-verbinding te realiseren. De ADSL-verbindingen worden door Eager Telecom gebruikt om klanten van een breedbandaansluiting te voorzien.

4. De vanaf begin mei 2000 door KPN geleverde M.1040-huurlijnen bleken – anders dan voorheen – niet geschikt voor het gebruik van ADSL-modems. De oorzaak hiervan was dat KPN op nieuwe leveringen van M.1040-huurlijnen filters aanbracht, die de daadwerkelijke eigenschappen van de huurlijnen veranderen, waardoor deze niet meer geschikt zijn om ADSL-modems, of andere breedbandmodems, op aan te sluiten. De tot voor kort geleverde M.1040-huurlijnen bestonden louter uit koperdraad, zogenaamd “kaal koper”. Vanaf begin mei 2000 werden de nieuwe leveringen van deze huurlijnen door KPN voorzien van een filter3 dat signalen met hogere frequenties blokkeert (of sterk verzwakt). Breedbandmodems maken gebruik van signalen met hoge frequenties. Door de blokkering van hoge frequenties op de M.1040-huurlijnen met filter, zijn deze niet meer geschikt voor het gebruik van breedbandmodems.

5. Eager Telecom wil dat KPN de op M.1040-huurlijnen geplaatste filters verwijdert en bij toekomstige leveringen van M.1040-huurlijnen geen filters gebruikt.

1 De KPN-productnaam is: normaallijn 2-draads (voor data) of transparantlijn 2-draads (voor spraak).

2 ADSL = Asynchronous Digital Subscriber Line.

3 Het gaat in dit geval om een spoeltje (inductie).

C. De ontvankelijkheid

Het standpunt van KPN

6. KPN stelt dat de verzoeken van Eager Telecom niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard, aangezien Eager Telecom de zes weken termijn uit artikel 3, eerste lid, van het Besluit ONP- Geschillenbeslechting 4 heeft overschreden. KPN onderbouwt deze stelling, kort samengevat, als volgt:

Eager Telecom was door KPN al op 1 september 1999 per brief op de hoogte gesteld van het feit dat de door Eager Telecom gebruikte verbindingen niet bedoeld zijn voor het aansluiten van ADSL- modems. Daarnaast heeft KPN op 25 februari 2000 een brief verstuurd, met de mededeling dat de nieuwe analoge verbindingen die Eager Telecom door KPN zal krijgen geleverd, geen extra bandbreedte meer bieden. De huurlijnen zullen alleen nog functioneren in combinatie met modems die zijn goedgekeurd voor analoge huurlijnen. KPN vindt daarom dat Xxxxx Telecom tot zes weken na 25 februari, te weten tot 10 april 2000 de tijd heeft gehad om zich tot het college te wenden.

7. Mocht het college oordelen dat Eager Telecom naar aanleiding van de brieven op 1 september 1999 en 25 februari 2000 nog geen kennis heeft genomen van de voorgenomen verandering in het aanbod huurlijnen, dan had zij dat tenminste op 12 april 2000 kunnen doen. Op die datum heeft KPN aan A3, de moedermaatschappij van Eager Telecom, een brief verstuurd met als strekking dat via de nieuwe analoge huurlijnen die KPN levert geen extra bandbreedte mogelijkheid meer kan worden geleverd. Eager Telecom zou daarom, tot zes weken na 12 april, derhalve tot 26 mei de tijd hebben gehad om zich tot het college te wenden.

8. Daarnaast heeft Xxxxx Telecom per e-mail een afschrift van diezelfde brief van 12 april 2000, gericht aan Pine Internet, via een student van de UT verkregen.

Het standpunt van Eager Telecom

9. Eager Telecom stelt dat zij ontvankelijk is in haar verzoeken. Ter onderbouwing van deze stelling voert zij, kort samengevat, de volgende argumenten aan. Eager Telecom zegt de brief van 25 februari 2000 nooit te hebben gekregen. Eager Telecom stelt dat de bewijslast voor verzending op de verzender rust. Deze stelling onderbouwt zij door diverse jurisprudentie aan te halen.

10. Eager Telecom betwist de inhoud van de brief van KPN aan A3 van 12 april 2000 niet, maar voert wel aan dat nu de brief aan A3 gericht was en niet aan Eager Telecom zelf, het niet bij Eager Telecom bekend is en had kunnen zijn dat KPN het huurlijnenaanbod zou veranderen. Te meer, omdat A3 zelf in het verleden ook huurlijnen heeft besteld bij KPN. Ook de e-mail van de student van de UT is niet voldoende om aan te nemen dat de verandering in het aanbod van huurlijnen van KPN bekend is bij

4 Stb. 1998, 634

Eager Telecom, nu KPN niet zelf aan Eager Telecom deze mededeling heeft gedaan, maar Eager Telecom via een omweg op de hoogte is gekomen van dit feit.

11. Volgens artikel 3 van het Besluit ONP-geschillenbeslechting vangt de termijn van zes weken aan op de dag nadat de schade is ontstaan, dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij de aanvrager. Eager Telecom stelt dat zij pas op 11 mei schade is gaan leiden en dat zij toen pas bekend was met de verandering in het aanbod van huurlijnen, omdat KPN op 10 mei huurlijnen met filter is gaan leveren, zodat zij op 6 juni zeker op tijd was om een verzoek in te dienen. Eager Telecom zou dus ontvankelijk moeten worden verklaard.

12. Mocht het college van oordeel zijn dat Eager Telecom de termijn van artikel 3 van het Besluit ONP- geschillenbeslechting heeft overschreden, dan is naar de mening van Eager Telecom deze termijn verschoonbaar op grond van het in artikel 3 van het Besluit ONP-geschillenbeslechting van toepassing verklaarde artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht, omdat KPN Eager Telecom nooit zelf heeft bericht over de verandering in het huurlijnenaanbod.

D. Het verzoek van Eager Telecom

13. Eager Telecom verzoekt het college kort weergegeven het volgende:

a. Door middel van een oordeel als bedoeld in artikel 7.7 van de Tw en het daarbij behorende Besluit ONP-geschillenbeslechting, vast te stellen dat KPN in strijd met de Tw en het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna: BOHT) handelt door een filter aan te brengen op de M.1040- huurlijnen die Eager Telecom van KPN huurt, dan wel door anderzijds de gebruiksmogelijkheden, waaronder begrepen de bandbreedte van de door Eager Telecom gehuurde M.1040-huurlijnen, te beperken;

b. Op grond van artikel 7.8 van de Tw de regels vast te stellen die tussen KPN en Eager Telecom zullen gelden, inhoudende dat (i) KPN gehouden is om de filters die thans zijn aangebracht op

de door KPN aan Eager Telecom verhuurde M.1040-huurlijnen te verwijderen binnen vijf dagen na dagtekening van het door het college te nemen besluit en ( ii) KPN gehouden is om aan toekomstige aanvragen van Eager Telecom tot verhuur van M.1040-huurlijnen te voldoen zonder beperkingen aan te brengen in de gebruiksmogelijkheden, waaronder begrepen de bandbreedte, van de huurlijnen.

E. De gronden van het verzoek

14. Ter onderbouwing van haar verzoek voert Xxxxx, kort samengevat, de volgende gronden aan. Volgens Xxxxx Telecom is het handelen van KPN in strijd met de navolgende regels van het BOHT.

(1) Artikel 2 van het BOHT bepaalt dat KPN transparante huurlijnen dient te leveren, die de contractant naar eigen inzicht ongestructureerd kan gebruiken. KPN brengt kunstmatig beperkingen aan op de huurlijnen, waardoor deze volgens Xxxxx Telecom niet meer transparant zijn.

(2) Artikel 3 van het BOHT bepaalt dat KPN geen technische beperkingen mag opleggen of handhaven ten aanzien van de onderlinge koppeling van huurlijnen of de koppeling van huurlijnen aan een openbaar telecommunicatienetwerk. Volgens Eager Telecom brengt KPN technische beperkingen aan tussen de huurlijnen en het netwerk van Eager Telecom.

(3) Artikel 5 van het BOHT bepaalt dat KPN het leveren van een huurlijn niet mag onderbreken, indien daarop een randapparaat is aangesloten dat niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Volgens Xxxxx Telecom weigert KPN levering terwijl de randapparaten voldoen aan de eisen van de wet.

(4) Artikel 6 van het BOHT bepaalt dat KPN het gebruik van huurlijnen niet mag beperken op grond van (a) het behoud van netwerkintegriteit of (b) de interoperabiliteit van diensten. Volgens Eager Telecom beperkt KPN het gebruik van huurlijnen door filters aan te brengen. KPN baseert het gebruik van filters op de stelling dat dit nodig is voor het functioneren van het netwerk, hetgeen feitelijk overeenkomt met een beroep op netwerkintegriteit. Daarom is KPN volgens Xxxxx Telecom in overtreding van artikel 6 van het BOHT.

(5) Artikel 9 van het BOHT bepaalt dat KPN aanbiedingen pas mag beë indigen na overleg met contractanten. Volgens Xxxxx Telecom is dit niet gebeurd.

(6) Artikel 10 van het BOHT bepaalt dat KPN wijzingen van de technische karakteristieken

(hierna: specificaties) twee maanden van te voren op genoegzame wijze bekend dient te maken. Volgens Xxxxx Telecom is dit niet gebeurd.

(7) Artikel 14 van het BOHT bepaalt dat KPN het non-discriminatiebeginsel in acht dient te nemen. Volgens Eager Telecom neemt KPN het non-discriminatiebeginsel niet in acht door zelf ADSL- diensten aan te bieden en het Eager Telecom onmogelijk te maken ADSL-diensten te leveren, zonder dat voor dit onderscheid een zakelijke grondslag bestaat.

(8) Artikel 22 van het BOHT bepaalt dat een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk er voor zorgt dat randapparaten die voldoen aan het bepaalde bij of krachtens de wet, op het vaste openbare telefoonnetwerk kunnen worden gebruikt. Volgens Eager Telecom maakt KPN het niet mogelijk dat de door Eager Telecom gebruikte randapparaten, die voldoen aan de eisen van de wet, kunnen worden gebruikt.

(9) Artikel 26 van het BOHT bepaalt dat een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk, waaronder KPN, het college informatie verschaft over de technische specificaties van de interface

voor netwerktoegang. Bij een wijziging dient dit te gebeuren twee maanden voor de wijziging. Voor zover Eager Telecom bekend is, heeft KPN dit niet gedaan.

(10) Artikel 28 van het BOHT bepaalt dat een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk of van een vaste openbare telefoondienst een door hem geleverde dienst slechts met voorafgaande toestemming van het college mag onderbreken, beë indigen aanzienlijk wijzigen of beperken.

15. Volgens Xxxxx Telecom stelt KPN in haar brief van 16 juni 2000 ten onrechte, dat de CTR 15 en CTR 17 normen van toepassing zijn op de door Eager Telecom gebruikte randapparaten. Eager Telecom stelt dat ze ontbundelde aansluitlijnen (hierna: MDF-access) gebruikt en dat daarom haar randapparaten niet hoeven te voldoen aan de CTR 15 en CTR 17 normen, maar aan de eisen die KPN stelt aan het gebruik voor MDF-access. Deze eisen zijn gebaseerd op ETSI-normen.

F. Het standpunt van KPN

16. KPN betwist dat zij door het plaatsen van de filters in strijd handelt met de Tw, het BOHT of het Besluit leverplicht minimumreeks huurlijnen, noch het bij of krachtens de Tw bepaalde ter uitvoering van de richtlijn 92/44/EEG (ONP-huurlijnenrichtlijn).

17. KPN is van oordeel dat zij geen van de door Eager Telecom aangehaalde artikelen overtreedt en dat het verzoek van Xxxxx Telecom daarom geen grondslag heeft. Kort samengevat is het standpunt van KPN, dat zij M.1040-huurlijnen levert, die voldoen aan de M.1040-standaard, en dat zij daarmee voldoet aan de wettelijke plicht tot het leveren huurlijnen die voldoen aan de ITU-T Recommendation M.1040 (hierna: M.1040-standaard), en aan de overeenkomst die zij met klanten heeft ten aanzien van M.1040-huurlijnen.

18. KPN is oordeel dat de CTR 15 en CTR 17 normen het gebruik van breedbandmodems op huurlijnen van het type M.1040 verbieden5. Volgens KPN volgt dit uit het overgangsregime van artikel 29 en 30 van het Besluit randapparaten en radioapparaten 6.

G. Het wettelijk kader

19. Op grond van artikel 20.1 van de Tw is KPN voor een periode van twee jaar, te weten van 15 december 1998 tot 15 december 2000, voor zover zij aanbieder is van huurlijnen in Nederland, aangewezen als een aanbieder van huurlijnen in geheel Nederland die beschikt over aanmerkelijke macht op de markt als bedoeld in artikel 6.4, eerste lid, en 7.2, eerste lid, van de Tw. Op grond van art. 7.1 jo. 7.2 jo.

20.1 van de Tw zijn op KPN derhalve de regels van het BOHT, het besluit dat de regels ter uitvoering

5 Onder andere in KPN’s brief van 16 juni en op hoorzitting (zie pleitnota KPN, punt 36).

6 Stb. 2000, 143.

van richtlijn nr. 90/387/EEG ( ONP-kaderrichtlijn) en de daarmee samenhangende richtlijnen 7

implementeert in de Nederlandse wetgeving, van toepassing.

20. Op grond van artikel 13 van het BOHT heeft het college met het Besluit leverplicht minimumreeks huurlijnen8 KPN aangewezen als aanbieder die verplicht is tot het leveren van de minimumreeks huurlijnen, alsmede in welk gedeelte van Nederland die plicht tot levering geldt. Deze zogenaamde minimumreeks huurlijnen bevat onder meer 2-of 4-draads analoge huurlijnen die voldoen aan de M.1040-standaard.

21. Op grond van artikel 7.7 van de Tw zijn bij algemene maatregel van bestuur regels vastgesteld met betrekking tot gevallen waarin en de procedure volgens welke de natuurlijke persoon of rechtspersoon die rechtstreeks in zijn belang is getroffen, een oordeel van het college kan vragen over een maatregel die is getroffen door onder meer een aanbieder aangewezen door het college krachtens artikel 7.2 van de Tw, in dit geval KPN. De maatregel moet genomen zijn in het kader van de geharmoniseerde voorwaarden die betrekking hebben op open en efficië nte toegang tot en gebruik van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten overeenkomstig de ONP-kaderrichtlijn, in Nederland gemï plementeerd in het BOHT. De in artikel 7.7 van de Tw bedoelde regels zijn neergelegd in het Besluit ONP-geschillenbeslechting.

22. Indien het oordeel van artikel 7.7 van de Tw inhoudt, dat de in dat artikel bedoelde aanbieder, een onredelijke maatregel heeft genomen, dan kan het college op grond van artikel 7.8 van de Tw de regels vaststellen, die tussen de aanbieder en de vrager van het oordeel zullen gelden.

H. De beoordeling van het geschil De ontvankelijkheid

23. KPN stelt dat Eager Telecom al op 1 september 1999 per brief op de hoogte zou zijn gesteld van het feit dat de door Eager Telecom gebruikte verbindingen niet zijn bedoeld voor het aansluiten van ADSL modems. Het college constateert echter dat deze brief niet de mededeling bevat dat er een verandering in het huurlijnenaanbod van KPN zou komen. Het college oordeelt derhalve dat Xxxxx Telecom niet reeds op 1 september 1999 bekend was met het huurlijnenaanbod in de zin van artikel 3 van het Besluit ONP-geschillenbeslechting. Daarbij overweegt het college dat overschrijding van de bij artikel 3 van het BOHT bedoelde termijn een voor de overschrijder van de termijn ingrijpend rechtsgevolg met zich brengt, te weten de niet-ontvankelijkheid van zijn klacht bij het college. Uit het oogpunt van rechtsbescherming mag dan ook niet te lichtvaardig, bijvoorbeeld op grond van slechts impliciete mededelingen van de aanbieder van huurlijnen, worden aangenomen dat de termijn is aangevangen.

7 Voor huurlijnen gaat het daarbij met name om richtlijn nr. 92/44/EEG.

8 OPTA/E/99/468, 9 maart 1999.

24. Ten aanzien van de brief van 25 februari 2000 stelt Xxxxx Telecom dat zij deze nooit heeft ontvangen, terwijl KPN slechts een kopie uit haar administratie heeft overlegd. Uit de jurisprudentie kan het college afleiden dat de bewijslast voor verzending op de verzender rust. De president van de Centrale Raad van Beroep, heeft op 23 oktober 1997 geoordeeld dat: “ een register van uitgaande post, bestaande uit een brievenboek en een afschriftenboek, niet op één lijn kan worden gesteld met een verzendregister in eigenlijke zin. In het brievenboek, werd in een doorlopend nummersysteem, de uitgaande brief met gegevens van de geadresseerde genoteerd, van welke brief vervolgens afschrift wordt bewaard in het afschriftenboek. Nu enige aantekening ter zake de feitelijke verzending ontbreekt, kan uit dat register hooguit een vermoeden van verzending van een brief worden afgeleid, hetgeen in een geval als het onderhavige, waarin de andere partij de ontvangst daarvan betwist, onvoldoende is om een feitelijke verzending aan te nemen. In een dergelijk geval geldt, naar het oordeel van de president onverkort, het in vaste jurisprudentie van de raad neergelegde beginsel, dat het voor risico van de afzender komt wanneer niet kan worden aangetoond dat een poststuk daadwerkelijk is verzonden … ” Het college oordeelt dat ook in het onderhavige geval slechts een vermoeden van verzending van de brief van 25 februari 2000 bestaat, omdat KPN slechts een kopie van de brief heeft overlegd. Het college concludeert daarom dat Xxxxx Telecom niet reeds op

25 februari 2000 bekend was met het huurlijnenaanbod in de zin van artikel 3 van het Besluit ONP-

geschillenbeslechting.

25. Ten aanzien van de brief van 12 april 2000 van KPN aan A3 en een afschrift van die brief met dezelfde strekking van KPN aan Pine Internet, welke per e-mail van een student aan de UT op 22 april 2000, in het bezit van Eager Telecom is gekomen, oordeelt het college als volgt. Uit de bewoordingen van artikel 3 van het Besluit ONP-geschillenbeslechting valt af te leiden dat de termijn in dit artikel

ingaat de dag nadat, de beslissing van KPN waarover een oordeel wordt gevraagd bij Eager Telecom bekend is. Niet aannemelijk is dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat de termijn aanvangt de dag na die waarop de beslissing van KPN bij Eager Telecom bekend had kunnen zijn. Het college overweegt hierbij eveneens dat overschrijding van de bij artikel 3 van het BOHT bedoelde termijn een voor de overschrijder voor de termijn een ingrijpend rechtsgevolg met zich meebrengt, te weten de niet-ontvankelijkheid van zijn klacht bij het college. Uit een oogpunt van rechtsbescherming mag niet al te lichtvaardig worden aangenomen dat de termijn is aangevangen, bijvoorbeeld doordat de aanbieder van huurlijnen niet rechtstreeks aan de afnemer van een verandering in het huurlijnenaanbod mededeling doet. Het college oordeelt derhalve dat de termijn bedoeld in artikel 3 Besluit ONP-geschillenbeslechting niet is aangevangen door de brief van 12 april 2000 van KPN aan X0, xxxx door de e-mail van de student aan de UT op 22 april 2000.

26. Eager Telecom stelt dat zij vanaf 11 mei 2000 schade is gaan lijden, omdat KPN op 10 mei de huurlijnen met filter is gaan leveren. Het college acht het voldoende aannemelijk, mede gelet op de hiervoor weergegeven uitleg van artikel 3 BOHT dat Xxxxx Telecom eerst dan bekend is geworden met de verandering in het aanbod van huurlijnen van KPN. Het college constateert dat Xxxxx Telecom tijdig haar verzoeken bij het college heeft ingediend, nu zij op 6 juni 2000 per fax en op 9 juni per brief deze verzoeken aan het college heeft doen toekomen. Het college oordeelt Eager Telecom derhalve ontvankelijk in haar verzoeken.

27. Het college komt op grond hiervan niet toe aan een oordeel omtrent de verschoonbaarheid van termijnoverschrijding aan de zijde van Eager Telecom.

De inhoudelijke beoordeling

28. Eager Telecom verzoekt het college vast te stellen dat KPN in strijd met de Tw en het BOHT handelt door een filter aan te brengen bij de M.1040-huurlijnen die Eager Telecom van KPN huurt, dan wel door anderzijds de gebruiksmogelijkheden, waaronder begrepen de bandbreedte van de door Eager Telecom gehuurde M.1040-huurlijnen, te beperken. Het college zal daartoe eerst vaststellen of de eigenschappen van de M.1040-huurlijnen zoals die nu door KPN met filter worden geleverd, voldoen aan de M.1040-standaard en daarna beoordelen in hoeverre KPN in strijd handelt met de door Eager Telecom aangehaalde artikelen van het BOHT.

Het voldoen aan de M.1040-standaard

29. Op grond van artikel 13 van het BOHT en het Besluit leverplicht minimumreeks huurlijnen is KPN verplicht tot het leveren van een aantal typen huurlijnen. Deze huurlijnen worden de minimumreeks genoemd. Het huurlijntype M.1040 is een onderdeel van deze minimumreeks. Indien de door KPN geleverde M.1040-huurlijnen niet aan deze standaard voldoen, dan zou dit een overtreding zijn van de uit artikel 13 van het BOHT en het Besluit leverplicht minimumreeks huurlijnen voortvloeiende leverplicht. Daarnaast geven de leveringsvoorwaarden van KPN aan dat M.1040-huurlijnen voldoen aan de M.1040-standaard. Relevant is daarom of de M.1040-huurlijnen met filter aan de M.1040- standaard voldoen. Volgens KPN voldoen de M.1040-huurlijnen van KPN, ook na het plaatsen van een filter, aan deze standaard9. Eager Telecom bestrijdt niet dat de huurlijnen aan de M.1040-standaard voldoen. Het wel of niet voldoen aan de M.1040-standaard is daarom geen geschilpunt tussen Eager Telecom en KPN.

30. Naar het oordeel van het college is het in dit kader belangrijk om het onderscheid te maken tussen de daadwerkelijke technische eigenschappen (hierna: eigenschappen) van een huurlijn en de technische specificaties (hierna: specificaties). Door het plaatsen van een filter veranderen de eigenschappen van de huurlijn, waardoor deze niet meer geschikt is voor het gebruik van breedbandmodems. De specificaties van de M.1040-huurlijn zijn dat deze voldoen aan de M.1040- standaard. Het college constateert dat, ook na het plaatsen van het filter, de M.1040 huurlijnen nog steeds voldoen aan die specificaties. Daarmee voldoet KPN aan zijn wettelijke plicht tot het leveren van huurlijnen die aan de M.1040-standaard voldoen.

Door Eager Telecom gesignaleerde overtredingen

31. Artikel 2 van het BOHT – transparantie

Op grond van artikel 2 van het BOHT dient KPN transparante huurlijnen te leveren, die de contractant

9 KPN 5 juli 2000, pagina 4, punt 14.

naar eigen inzicht ongestructureerd kan gebruiken. Daarnaast is het begrip transparantie expliciet een onderdeel van de definitie van huurlijnen zoals beschreven in art. 1.1, onder i, van de Tw. Met andere woorden: een vaste verbinding is alleen een huurlijn indien deze transparant is en - omgekeerd - indien een vaste verbinding een huurlijn is dan is deze transparant.

In de ONP-huurlijnenrichtlijn worden vaste verbindingen die voldoen aan de M.1040-standaard, expliciet genoemd als huurlijnen die behoren tot de minimumreeks. Daaruit volgt dat deze vaste verbindingen huurlijnen zijn. Zoals eerder door het college is geconstateerd, voldoen de door KPN geleverde M.1040-vebindingen aan de M.1040-standaard. Zij zijn daarom dus huurlijnen en daarmee

– volgend uit de definitie van huurlijnen – transparant.

Daarnaast kunnen – zoals artikel 2 van het BOHT vereist – M.1040-huurlijnen ook na het plaatsen van de filters door een contractant naar eigen inzicht en ongestructureerd worden gebruikt. Het college is daarom van oordeel dat KPN artikel 2 van het BOHT niet overtreedt.

32. Artikel 3 van het BOHT – technische beperkingen

Naar het oordeel van het college is er geen sprake van een aanbrengen van technische beperkingen in de zin van artikel 3 van het BOHT, zolang de geleverde huurlijn voldoet aan de specificaties. De M.1040-huurlijnen voldoen ook na het plaatsen van de filters aan de specificaties. Er is ook geen sprake van een beperking van de onderlinge koppeling van huurlijnen. Het college is daarom van oordeel dat KPN artikel 3 van het BOHT niet overtreedt.

33. Artikel 5 van het BOHT – onderbreken

Het college constateert dat Xxxxx Telecom niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een onderbreking in de zin van artikel 5 van het BOHT. Weliswaar is KPN van mening dat de randapparaten die Eager Telecom aansluit op de M.1040-huurlijnen, niet voldoen aan de wettelijke eisen10, maar KPN onderbreekt de dienstverlening niet. KPN levert immers nog steeds M.1040- huurlijnen die voldoen aan de M.1040-standaard. Het college is daarom van oordeel dat KPN artikel 5 van het BOHT niet overtreedt.

34. Artikel 6 van het BOHT – netwerkintegriteit, interoperabiliteit

Naar het oordeel van het college is er geen sprake van een beperking in de zin van artikel 6 van het BOHT. KPN levert immers nog steeds M.1040-huurlijnen die voldoen aan de M.1040-standaard. Het college is daarom van oordeel dat KPN artikel 6 van het BOHT niet overtreedt.

35. Artikel 9 van het BOHT – beë indiging aanbieding van huurlijnen

Naar het oordeel van het college is er geen sprake van een beë indiging van een aanbieding van huurlijnen in de zin van artikel 9 van het BOHT. Het aanbod M.1040-huurlijnen is immers ongewijzigd: KPN levert - net als voor het plaatsen van de filters - nog steeds M.1040-huurlijnen die voldoen aan de M.1040-standaard. Het college is daarom van oordeel dat KPN artikel 9 van het BOHT niet overtreedt.

10 Zie bijvoorbeeld brief KPN, 5 juli 2000, punt 24.

36. Artikel 10 van het BOHT – bekendmaking (wijzigingen) van specificaties

Naar het oordeel van het college zijn de specificaties niet gewijzigd. De specificatie van M.1040- huurlijnen is de M.1040-standaard, hierin is niets gewijzigd. Slechts de daadwerkelijke eigenschappen zijn gewijzigd. Het college is daarom van oordeel dat KPN artikel 10 van het BOHT niet overtreedt.

37. Artikel 14 van het BOHT - non-discriminatiebeginsel

Naar het oordeel van het college is geen sprake van het overtreden van artikel 14 van het BOHT. KPN is bezig ADSL-diensten uit te rollen en verleent zichzelf daarbij toegang tot de ontbundelde aansluitlijn. De aansluitlijn kan echter niet worden gelijkgesteld met de verbindingen die Eager Telecom wenst. Bij de ontbundelde aansluitlijn gaat het om koperdraden tussen de nummercentrale van KPN en een gebruiker. Eager Telecom wenst koperdraden (zonder filter) van een gebruiker via de nummercentrale van KPN naar een locatie van Eager Telecom. Er is derhalve sprake van verschillende zaken. Het college is daarom van oordeel dat KPN artikel 14 van het BOHT niet overtreedt.

38. Artikel 22, 26 en 28 van het BOHT – technische specificaties

De artikelen 22 en 26 van het BOHT betreffen regels die uitsluitend voor aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken gelden. Artikel 28 van het BOHT betreft uitsluitend aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of van vaste openbare telefoondiensten. Deze artikelen zijn voor het aanbod van huurlijnen daarom niet relevant. Het college is daarom van oordeel dat KPN artikel 22, 26 en 28 van het BOHT niet overtreedt.

CTR 15 en CTR 17 normen

39. Volgens KPN is het gebruik van breedbandmodems op M.1040-huurlijnen wettelijk niet toegestaan omdat deze modems niet voldoen aan de CTR 15 en CTR 17 normen. In zijn algemeenheid zijn deze normen na het vervallen van het Besluit randapparatuur en apparatuur voor satellietgrondstations 11 (hierna: BRR) niet meer van kracht. Echter, op grond van artikel 29 en 30 van het BRR geldt dat voor randapparaten die vóór 8 april 2001 overeenkomstig het bij of krachtens het Besluit randapparatuur en apparatuur voor satellietgrondstations bepaalde, onderscheidenlijk het bij of krachtens het Besluit radio-elektrische inrichtingen bepaalde, in de handel zijn gebracht, het bij of krachtens die besluiten bepaalde tot en met 7 april 2001 van toepassing blijft.

40. Uit de toelichting op het BRR van de Rijksdienst voor de Radiocommunicatie 12 blijkt dat het daarbij gaat om randapparaten die vóór 8 april 2000 via de oude toelatingsprocedures zijn gekeurd. Onder het kopje “overgangstermijn” is in deze toelichting het volgende gesteld: “Tot uiterlijk 7 april 2000 mag voor apparatuur de toelatingsprocedure volgens de huidige wetgeving [thans de oude wetgeving] nog worden gebruikt. Deze apparatuur mag nog tot en met 7 april 2001 voor de eerste keer in de EER [Europese Economische Ruimte] in de handel worden gebracht. Vanaf 8 april 2001

11 Stb. 1997, 541 - vervallen met de inwerkingtreding van het Besluit randapparaten en radioapparaten (Stb. 2000, 143).

12 Toelichting op R&TTE-richtlijn, 1 februari 2000, http: xxx.xxx.xx onder apparatuur.

moet alle apparatuur de toelatingsprocedures volgen volgens de bepalingen van de R&TTE-richtlijn 1999/5/EG.”

Voor randapparaten die conform de nieuwe toelatingsprocedures in de handel zijn gebracht, zijn de CTR 15 en 17 normen niet meer van toepassing. Voor die apparatuur gelden uitsluitend de voorschriften zoals genoemd in artikel 6 van het BRR (de essentië le eisen).

41. De CTR 15 en 17 normen blijven van toepassing op randapparaten die via de oude toelatingsprocedures in de handel zijn gebracht en die worden aangesloten op 2- of 4-draads analoge huurlijnen, waaronder M.1040-huurlijnen. Randapparaten zoals gebruikt door Eager Telecom zijn via de oude toelatingsprocedures in de handel gebracht en dienen, indien ze worden aangesloten op M.1040-huurlijnen, te voldoen aan deze normen. De randapparaten (breedbandmodems) gebruikt door Eager Telecom voldoen niet aan de CTR 15 en 17 normen en mogen daarom niet op M.1040- huurlijnen worden aangesloten.

42. Eager Telecom stelt dat zij de M.1040-huurlijnen gebruikt als MDF-access - waarbij niet de CTR 15 en 17 normen maar ETSI-normen van toepassing zijn waaraan de randapparaten die Eager Telecom gebruikt, wel voldoen. Het college acht dit echter niet relevant in het kader van de toepassing van de CTR 15 en 17 normen. Immers, het gaat om het type gebruik van de huurlijnen, die de aanbieder daarvan in zijn leveringsvoorwaarden omschrijft, en niet om het daadwerkelijk gebruik. Het college is van oordeel dat Eager Telecom er niet zonder meer van uit had kunnen gaan dat – zoals Eager Telecom veronderstelt - de normen voor MDF-access op de randapparatuur van Eager Telecom van toepassing zijn.

43. Het bovenstaande roept de vraag op wat het gevolg zou zijn indien Eager Telecom randapparaten zou gebruiken die via de nieuwe toelatingsprocedures in de handel zijn gebracht. Voor deze randapparaten geldt alleen dat ze moeten voldoen aan de essentië le eisen zoals genoemd in artikel 6 van het BRR. Op grond van artikel 16 van het BRR dient een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk ervoor te zorgen, dat apparaten die voldoen aan deze essentië le eisen, kunnen worden aangesloten. Op grond van artikel 17 van het BRR is een aanbieder gerechtigd deze randapparaten niet meer aan te sluiten of af te sluiten indien deze apparaten ernstige schade toebrengen aan een telecommunicatienetwerk, schadelijke interferentie veroorzaken of de werking daarvan schaden, mits hij hiertoe voorafgaande toestemming heeft van het college. Een dergelijke toestemming heeft het college niet verleend. Randapparaten die in de handel zijn gebracht via de nieuwe toelatingsprocedures en die voldoen aan de essentië le eisen mogen dus wél op M.1040- huurlijnen worden aangesloten. Een aanbieder mag het aansluiten van dergelijke randapparaten niet weigeren. Het college is echter van oordeel dat het plaatsen van een filter niet kan worden beschouwd als het weigeren van het aansluiten van randapparaten. Eager Telecom kan en mag zijn breedbandmodems nog steeds aansluiten op M.1040-huurlijnen, maar de specificaties van dit type huurlijn garanderen niet dat deze breedbandmodems ook werken.

Conclusie

44. Op grond van het bovenstaande concludeert het college dat KPN door het aanbrengen van een filter op M.1040-huurlijnen, geen van de door Eager Telecom aangehaalde artikelen overtreedt.

45. Het college is niet gebleken van feiten waardoor KPN anderzins de gebruiksmogelijkheden, waaronder begrepen de bandbreedte van de door Eager Telecom gehuurde M.1040-huurlijnen, daadwerkelijk beperkt.

I. Het besluit

46. Het college stelt vast dat KPN niet in strijd handelt met de Tw en het BOHT door het aanbrengen van een filter bij M.1040-huurlijnen.

47. Het college wijst het verzoek van Xxxxx Telecom om een oordeel te geven op grond van artikel 7.7 van de Tw af.

48. Het college komt derhalve niet meer toe aan behandeling van het verzoek van Xxxxx Telecom om op grond van artikel 7.8 van de Tw de regels vast te stellen tussen KPN en Eager Telecom

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,

namens het college,

Prof. dr. J.C. Xxxxxx, voorzitter

Indien belanghebbenden zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen zij binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit. Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:

Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Xxxxxxx 00000

0000 XX Xxx Xxxx

onder vermelding van ‘Bezwaarschrift’. Het bezwaarschrift dient te zijn ondertekend en dient in ieder geval de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht, alsmede de gronden van het bezwaar te bevatten. Zo mogelijk dient een afschrift van het besluit en de overige op het bezwaar betrekking hebbende stukken te worden meegezonden.