BINDEND ADVIES
Geschillencommissie voor de Fortis-schikkingsovereenkomst
p/a Tossens Goldman Gonne
IT Tower Xxxxxx Xxxxxx 000/00, 0000 Xxxxxxxx Xxxxxxx Tel. x00 0 000 00 00 – Fax x00 0 000 00 00
BINDEND ADVIES
ex Artikelen 7:900 e.v. van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek
in overeenstemming met Artikel 4.3.5. van de Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
in het geschil tussen
de heer
optredend mede namens mevrouw
in dit geschil vertegenwoordigd door de xxxx Xxxxx Xxxxxxxx hierna genoemd de “Claimant”
en
Computershare Investor Services PLC
in dit geschil vertegenwoordigd door de xxxx Xxxx Xxxxxx en xx. Xxxxxx Xxxxxx hierna genoemd “Computershare”
tezamen genoemd “Partijen”
De Geschillencommissie:
de xxxx Xxxxxx Xxxxx de xxxx Xxxx Xxxxx
de heer Xxxx-Xxxxxxxx Xxxxxxx
30 JULI 2021
INHOUDSOPGAVE
I. INLEIDING 3
A. De Partijen 3
B. Samenstelling van de Geschillencommissie 3
C. De historische context en de achtergrond van de procedure voor het geschil 3
C.1 De Gebeurtenissen 3
C.2 Het proces van bemiddeling 4
C.3 De Schikkingsovereenkomst 4
C.4 De Geschillencommissie 5
II. BESCHRIJVING VAN HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE BIJ DE GESCHILLENCOMMISSIE 5
III. SAMENVATTING VAN HET GESCHIL 7
IV. STANDPUNTEN EN VERZOEKEN VAN DE PARTIJEN 8
A. De correspondentie voorafgaande aan de procedure bij de Geschillencommissie 8
B. Standpunt van de Claimant 9
C. Standpunt van Computershare 11
V. BEVINDINGEN EN OVERWEGINGEN VAN DE GESCHILLENCOMMISSIE 12
A. Ontvankelijkheid van het Verzoek tot Bindend Advies 12
B. Beoordeling ten gronde 12
VI. BESLISSING 15
I. INLEIDING
A. De Partijen
1. De Claimant is de heer , mede optredend namens mevrouw
, ten tijde van de indiening van de claim beiden wonende
, Nederland1 (Claimant). De Claimant wordt in dit geschil vertegenwoordigd door de xxxx Xxxxx Xxxxxxxx.
1. Computershare Investor Services PLC is een onderneming onder de wet- en regelgeving van het Verenigd Koninkrijk, handelend als Claims Administrator voor de Fortis- schikkingsovereenkomst en, in die hoedanigheid, geregistreerd als kantoorhoudend per adres XX Xxx 00, Xxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxxx Xxxx, Xxxxxxx XX00 0XX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx (Computershare)2. Computershare wordt in dit geschil vertegenwoordigd door de xxxx Xxxx Xxxxxx.
B. Samenstelling van de Geschillencommissie
2. De Geschillencommissie bestaat uit vijf leden3. Artikel 3.1 van haar Reglement4 schrijft voor: “Elk geschil dat aan de Geschillencommissie wordt voorgelegd zal worden beslecht door een combinatie van drie leden”.
3. Voor het onderhavige geschil bestaat deze combinatie uit de volgende leden: de xxxx Xxxxxx Xxxxx, de xxxx Xxxx Xxxxx en de heer Xxxx-Xxxxxxxx Xxxxxxx.
C. De historische context en de achtergrond van de procedure voor het geschil
C.1 De Gebeurtenissen
4. In 2007 en 2008 hebben Fortis N.V. (na 30 april 2010, Ageas N.V.), een onderneming onder Nederlands recht en Fortis S.A./N.V. (na 30 april 2010, Ageas S.A./N.V.), een onderneming onder Belgisch recht (de Fortis Group of Ageas) bepaalde activiteiten ondernomen die volgens bepaalde aantijgingen, in strijd zouden zijn geweest met de Belgische en Nederlandse wet- en regelgeving (de Gebeurtenissen).
1 Op een bankattest van 8 juni 2020 luidt het adres:
(Nederland).
2 Computershare is, in gevolge artikel 4.2 van de Schikkingsovereenkomst, aangesteld tot Claims Administrator.
3 De Geschillencommissie bestaat uit de volgende leden: xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx (vanaf 30 april 2021), de xxxx Xxxxxx Xxxxx (vanaf het begin), xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx (vanaf 30 april 2021), de xxxx Xxxx Xxxxx (vanaf het begin) en de heer Xxxx-Xxxxxxxx Xxxxxxx (vanaf het begin). De xxxx Xxxx Xxxx was ook lid van de Geschillencommissie (vanaf het begin tot 18 november 2021).
4 Het Reglement van de Geschillencommissie kan worden geraadpleegd op de website van FORsettlement: xxx.XXXxxxxxxxxxx.xxx.
5. Als gevolg van deze aantijgingen werden zowel in Nederland als in België civielrechtelijke claims ingediend en gerechtelijke procedures gestart door onder anderen de VEB5, SICAF6 en FortisEffect7 (alle in Nederland), en door Deminor8 en een groep van beleggers geadviseerd en gecoördineerd door Deminor (in België).
C.2 Het proces van bemiddeling
6. Op 8 oktober 2015 ging, op basis van een bemiddelingsovereenkomst, een bemiddelingsproces van start tussen de voornoemde eisers, Ageas en de Stichting FORsettlement9 (FORsettlement).
7. Uit dit bemiddelingsproces kwam voort dat Xxxxx xxxxxx was, zonder te erkennen dat zij bij enig foutief gedrag betrokken is of is geweest, of dat zij enige wet- of regelgeving heeft overtreden, of dat enige persoon die aandelen hield in de Fortis Group in 2007 of 2008 enige voor vergoeding in aanmerking komende schade zou hebben geleden, alle vorderingen te schikken die enige persoon die een of meerdere aandelen in de Fortis Group hield op enig moment tussen 28 februari 2007 c.o.b.10 en 14 oktober 2008 c.o.b. (de Eligible Shareholders), heeft gehad, heeft, of in de toekomst mocht hebben in verband met de Gebeurtenissen tegen Ageas, haar bestuurders en enige andere partijen.
C.3 De Schikkingsovereenkomst11
8. Bovengenoemde uitkomst van de bemiddeling is vervolgens op 13 april 2018 ingebed in een formele schikkingsovereenkomst tussen Ageas, de VEB, Deminor, SICAF, FortisEffect en FORsettlement (de Schikkingsovereenkomst)12. Volgens de Schikkingsovereenkomst heeft iedere Eligible Shareholder aanspraak op een bepaalde vergoeding (een gedeelte van het Schikkingsbedrag), waarvan de toedeling onder toezicht staat van de Claimbehandelaar en de Geschillencommissie. De Schikkingovereenkomst is algemeen verbindend verklaard door het Gerechtshof te Amsterdam op 13 juli 2018.
9. Computershare is door FORsettlement benoemd tot Claims Administrator. Zij heeft tot taak om een onafhankelijke beoordeling te maken of iemand die een Claimformulier indient,
5 Vereniging van Effectenbezitters, een vereniging naar Nederlands recht, met zetel in Den Haag, en ingeschreven in het handelsregister onder nummer 40408053 (VEB).
6 Stichting Investor Claims Against FORTIS, een stichting naar Nederlands recht, met zetel in Amsterdam, Nederland, en ingeschreven in het handelsregister onder nummer 50975625 (SICAF).
7 Stichting FortisEffect, een stichting naar Nederlands recht, met zetel in Utrecht, Nederland, en ingeschreven in het handelsregister onder nummer 30249138 (FortisEffect);
8 DRS Belgium CVBA, een coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht, met zetel in Brussel, België, en ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder nummer 0452.511 .928 (Deminor)
9 Een stichting naar Nederlands recht, met zetel in Amsterdam, Nederland, en ingeschreven in het handelsregister onder nummer 65740599.
10 Volgens bijlage 1 bij de Schikkingsovereenkomst betekent "c.o.b.": het moment waarop de handel sluit op de aandelenbeurs van Amsterdam of Brussel, als relevant, op een gegeven datum.
11 De Schikkingsovereenkomst kan worden geraadpleegd op de website van FORsettlement: xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx.
12 Tenzij in dit Bindend Advies anders aangegeven, hebben termen met een hoofdletter in dit advies dezelfde betekenis als hoe dit termen in de Schikkingsovereenkomst gedefinieerd zijn.
volgens de Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx een aanspraak heeft op een vergoeding, en om namens Xxxxx de vergoeding te betalen aan de Eligible Shareholder die een Claimformulier voor een geldige claim heeft ingediend.
C.4 De Geschillencommissie
10. De Schikkingsovereenkomst bepaalt ook dat er een Geschillencommissie moet zijn. Volgens artikel 4.3.5 van de Schikkingsovereenkomst kunnen Eligible Shareholders geschillen voorleggen aan de Geschillencommissie “ter definitieve beslechting in de vorm van een bindend advies naar Nederlands recht”.
11. Het Bindend Advies dat de Geschillencommissie zal uitbrengen in overeenstemming met het voorgaande is een specifieke vorm van geschillenbeslechting die is geregeld in artikel 7:900 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (BW), waarbij de partijen in een geschil een derde partij de beslechting van het geschil toevertrouwen. Volgens artikel 4.17 van het Reglement van de Geschillencommissie moet het bindend advies worden vastgesteld in overeenstemming met het Nederlands recht, met wat bepaald is in de Schikkingsovereenkomst, met het Reglement van de Geschillencommissie en, indien relevant, in overeenstemming met andere rechtsregels of enige van toepassing zijnde handelsgebruiken, die de Geschillencommissie toepasselijk acht in het licht van de aard van het geschil. Artikel 10.1 van de Schikkingsovereenkomst bepaalt dat ook op die overeenkomst zelf bij uitsluiting Nederlands recht van toepassing is.
12. Het Reglement van de Geschillencommissie dat het functioneren van de Geschillencommissie regelt, als ook de procedure volgens welke een geschil door de Geschillencommissie wordt behandeld, is openbaar gemaakt13.
II. BESCHRIJVING VAN HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE BIJ DE GESCHILLENCOMMISSIE
13. Op 18 maart 2021 richtte de xxxx Xxxxxxxx namens de Claimant een Verzoek tot Bindend Advies aan de Geschillencommissie ingevolge de Kennisgeving van Afwijzing (“Notice of Rejection”) die Computershare aan de Claimant heeft gericht op 12 maart 2021. De xxxx Xxxxxxxx verzocht daarbij om correspondentie inzake het geschil voortaan mede aan hem te richten.
14. Op 18 maart 2021 bevestigde de Geschillencommissie aan de xxxx Xxxxxxxx de ontvangst van het Verzoek tot Bindend Advies.
15. Op 19 maart 2021 zond de Geschillencommissie het dossier zoals namens de Claimant was overgemaakt, naar Computershare met het verzoek om uiterlijk op 25 maart 2021 commentaar en relevante informatie over het geschil aan de Geschillencommissie toe te sturen.
13 Het Reglement van de Geschillencommissie kan worden geraadpleegd op de website van FORsettlement: xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx.
16. Op 25 maart 2021 stuurde Computershare haar antwoord gedateerd 24 maart 2021 op het verzoek van de Geschillencommissie van 19 maart 2021.
17. Op 25 maart 2021 nodigde de Geschillencommissie met verwijzing naar het antwoord van Computershare de Claimant en zijn raadsman uit om haar uiterlijk op 31 maart 2021 te laten weten of zij nog verder commentaar of opmerkingen hadden.
18. Op 25 maart 2021 verzocht de Geschillencommissie aan de Claimant door het verstrekken van een volmacht aan de xxxx Xxxxx Xxxxxxxx te bewijzen dat deze bevoegd is om de belangen van de Claimant met betrekking tot de Fortis-schikking te behartigen.
19. Op 29 maart 2021 ontving de Geschillencommissie een op die dag door de Claimant getekende volmacht als hiervoor bedoeld.
20. Op 30 maart 2021 ontving de Geschillencommissie een antwoord namens de Claimant op het schrijven van Computershare van 25 maart 2021. Als bijlage bij dit antwoord ontving de Geschillencommissie een kopie van een vaststellingsovereenkomst die de Claimant op 29 april 2015 met de Nederlandse Belastingdienst had gesloten in het kader van de zogenoemde inkeerregeling.
21. Op 7 april 2021 verzocht Computershare de Geschillencommissie om extra tijd voor de beoordeling van de namens de Claimant toegestuurde informatie.
22. Op 26 april 2021 richtte de heer Xxxxxx zich tot de Geschillencommissie met het bericht dat Computershare hem had verzocht om Computershare in deze zaak verder te vertegenwoordigen en dat Computershare gaarne een schriftelijke uiteenzetting zou willen indienen alvorens een hoorzitting zou plaatsvinden, en met de suggestie tot het houden van een case management conference.
23. Op 28 april 2021 stelde de Geschillencommissie voor een case management conference te houden op 4 mei 2021.
24. Op 29 april 2021 en 30 april 2021 bevestigden de vertegenwoordigers van respectievelijk Computershare en de Claimant hun beschikbaarheid voor de op 4 mei 2021 te houden case management conference.
25. Op 4 mei 2021 vond een case management video conference plaats waaraan vertegenwoordigers van de Partijen, alle leden van de Geschillencommissie en medewerkers ter ondersteuning van de Geschillencommissie deelnamen.
26. Op 4 mei 2021 bevestigde de Geschillencommissie aan de Partijen de tijdens de case management video conference gemaakte afspraken:
• Computershare zal uiterlijk op 13 mei 2021 een alomvattende en geconsolideerde Conclusie van Antwoord indienen, te zamen met een geconsolideerd overzicht van producties;
• De Claimant zal uiterlijk op 25 mei 2021 een alomvattende en geconsolideerde Conclusie van Repliek indienen, te zamen met een geconsolideerd overzicht van producties;
• Computershare zal uiterlijk op 31 mei 2021 haar Conclusie van Dupliek indienen;
• Geen van de Partijen zal na 31 mei 2021 aanvullend bewijs of betoog indienen zonder voorafgaande toestemming van de Geschillencommissie; en
• Over het geschil wordt een hoorzitting gehouden op 4 juni 2021.
27. Op 13 mei 2021 ontving de Geschillencommissie een verklarende memorie van Computershare, voorzien van bijlagen.
28. Op 25 mei 2021 ontving de Geschillencommissie de afgesproken Conclusie van Repliek van de Claimant.
29. Op 31 mei 2021 ontving de Geschillencommissie bericht namens Computershare dat zij geen Conclusie van Xxxxxxx zou indienen en zij haar recht voorbehield om tijdens de hoorzitting te reageren.
30. Op 4 juni 2021 vond een hoorzitting per video-conferentie over het geschil plaats waaraan vertegenwoordigers van de Partijen en de leden van de Geschillencommissie hebben deelgenomen, te weten:
- Voor de Claimant: de xxxx Xxxxx Xxxxxxxx;
- Voor Computershare: de hher Xxxx Xxxxxx, xx. Xxxxxx Xxxxxx, xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, mevrouw Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx en de xxxx Xxxxx D’Imperio;
- Assistentie Computershare: de xxxx Xxxx Xxx Xxxxxx;
- Voor de Geschillencommissie: xx xxxxx Xxxx-Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx en Xxxxxx Xxxxx;
- Assistentie Geschillencommissie: mevrouw Xxxx-Xxxxx Xxxxxxxx en de xxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx.
31. Op 19 juli 2021 sloot de Geschillencommissie de debatten.
III. SAMENVATTING VAN HET GESCHIL
32. In geschil is of de Claimant aanspraak heeft op een vergoeding op grond van de Schikkingsovereenkomst voor aandelen Fortis gehouden door SA, een vennootschap naar Panamees recht.
IV. STANDPUNTEN EN VERZOEKEN VAN DE PARTIJEN
A. De correspondentie voorafgaande aan de procedure bij de Geschillencommissie
33. De Claimant heeft op 12 juli 2019 een claim heeft ingediend op basis van 5.000 aandelen Fortis gehouden op 13 mei 2008, en 10.000 aandelen Fortis gehouden op 25 juni 2008, op 29 september 2008 en op 3 oktober 2008, en met 10.000 aandelen Fortis als hoogste positie in de periode van 28 februari 2007 tot 14 oktober 2008. Het Claimformulier is ondertekend op 9 juli 2019. Op het Claimformulier is aangegeven dat de aandelen Fortis werden gehouden door de rechtspersoon SA, een vennootschap naar Panamees recht.
34. Op 18 mei 2020 stuurde Computershare aan de Claimant een Kennisgeving van Tekortkoming(en) (“Notice of Deficiency”) waarin de Claimant tot uiterlijk 17 juni 2020 de tijd werd gegeven aan Computershare aanvullende documenten te verstrekken. De eerste tekortkoming was dat het Claimformulier “namens een rechtspersoon werd ingediend door een ondertekenaar die niet heeft aangetoond dat hij de bevoegdheid heeft namens de rechtspersoon te tekenen”. De tweede tekortkoming was dat nog bijkomende documenten nodig waren die bevestigen wie houder of titularis is van de bankrekening die in het Claimformulier werd opgegeven voor de betaling van de vergoeding.
35. Op 10 juli 2020 stuurde Computershare aan de Claimant een Vaststelling van Afwijzing (“Determination of Rejection”), waartegen de Claimant tot op uiterlijk 30 juli 2020 een bezwaarschrift kon indienen.
36. Op 16 juli 2020 heeft de xxxx Xxxxxxxx namens Xxxxxxxx aan Computershare bericht dat de Xxxxxxxx niet beschikt over documenten waaruit blijkt dat deze bevoegd is te handelen namens de rechtspersoon SA, omdat die rechtspersoon al jaren geleden was geliquideerd. Daarbij verwees de xxxx Xxxxxxxx naar een als bijlage bijgevoegde beschikking van de Nederlandse Belastingdienst, in het vertrouwen dat daarmee voldoende zou zijn aangetoond dat de Claimant bevoegd zou zijn namens genoemde rechtspersoon te handelen.
37. Op 22 juli 2020 heeft de echtgenote van de Claimant een kopie van een bankrekeningafschrift van de Rabobank NL t.n.v.
naar Computershare gestuurd.
38. Op 3 augustus 2020 heeft Computershare aan de Claimant een Claims Update gestuurd, waarin zij de ontvangst bevestigde van het bankrekeningafschrift en verzocht om toezending van de liquidatiepapieren van SA.
39. Op 15 september 2020 stuurde de xxxx Xxxxxxxx namens de Claimant aan Computershare twee documenten: ten eerste een document getiteld S.A. gedateerd 24 december 2015, omvattende een overzicht van (nul-)standen van rekeningen van
SA, de standen van de rekeningen-courant van S.A. per 1 januari 2015 en de mutaties op de rekeningen-courant in 2015, waaronder twee betalingen aan de Claimant, en ten tweede een brief van een Zwitserse advocaat Xx. Xxx Xxxxxxx aan de xxxx Xxxxxxxx gedateerd 7 maart 2016 waarin deze meedeelt dat “The only outstanding issue is a
binding declaration that no further taxes and/or other claims remain open. Based on such a declaration the trust14 can be wound up.”
40. Op 11 november 2020 heeft de echtgenote van de Claimant een volmacht gestuurd naar Computershare. De volmacht werd op 11 november 2020 door de Claimant aan zijn echtgenote gegeven zodat zij zou kunnen informeren bij Computershare naar de status van de claim.
41. Op 18 december 2020 heeft Computershare aan de echtgenote van de Claimant opgave gevraagd van de volledige naam als weergegeven op het Claimformulier, om de claim te kunnen nakijken.
42. Nadat de echtgenote van de Xxxxxxxx diens volledige naam als vermeld op het Claimformulier aan Computershare had bericht, berichtte Computershare op 6 januari 2021 aan de Xxxxxxxx dat diens claim nog in behandeling was en dat de Claimant mocht rekenen op nader schriftelijk bericht van Computershare.
43. Op 12 maart 2021 heeft Computershare een Kennisgeving van Afwijzing (“Notice of Rejection”) naar de Claimant gestuurd, met de mededeling dat hij daartegen binnen 30 werkdagen een geschil bij de Geschillencommissie aanhangig kon maken.
44. Op 15 maart 2021 heeft de Claimant de ontvangst van de Kennisgeving van Afwijzing aan Computershare bevestigd en aangekondigd een geschil aanhangig te maken bij de Geschillencommissie.
B. Standpunt van de Claimant
45. De Claimant is van mening dat hij voldoet aan de voorwaarden zoals gesteld in de Schikkingsovereenkomst en daarom recht heeft op het Schikkingsbedrag.
46. Namens Claimant is de volgende presentatie van feiten gegeven15:
a. De vennootschap SA is opgericht op 16 juli 1990. (Een kopie van de oprichtingsakte voegde hij als bijlage 1 bij zijn schrijven van 25 mei 2021). Het betreft een vennootschap die is opgericht naar Panamees recht;
b. Op 8 oktober 1990 is de ingesteld. (Een kopie van de trustakte voegde hij als bijlage 2 bij zijn schrijven van 25 mei 2021). Het betreft een trust opgericht naar het recht van Jersey;
c. Op 8 oktober 1990 worden de Xxxxxxxx, zijn echtgenote en zijn twee dochters toegevoegd als begunstigden van de . (Een kopie van de ‘deed of addition’ voegde hij als bijlage 3 bij zijn schrijven van 25 mei 2021);
14 De Geschillencommissie heeft geconcludeerd dat Xx. Xxxxxxx doelde op aandelen in SA hield. Zie randnummer 46.
15 In het schrijven van 25 mei 2021.
, de trust die alle
d. Op 8 oktober 1990 wordt
de enige aandeelhouder van
SA. Dit
volgt volgens de Claimant uit de ‘memorandum of addition’ (kopie als bijlage 4 bij zijn schrijven van 25 mei 2021);
e. Op 22 juli 2002 wijzigt de trustee van de . (Kopie van de ‘deed of appointment of new trustee’ voegde hij als bijlage 5 bij zijn schrijven van 25 mei 2021);
f. Op informeert de Claimant de Nederlandse Belastingdienst over het buitenlandse vermogen en treedt hij vervolgens in overleg met de Belastingdienst over de fiscale afwikkeling van de structuur;
g. Op tekent de Claimant een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst waarmee de fiscale aspecten van de liquidatie van de structuur volledig zijn afgestemd met de Nederlandse Belastingdienst;
h. Op 30 juli 2015 tekenen de Claimant en zijn echtgenote een ‘deed of indemnity’ van de vooruitlopend op de liquidatie van de structuur. (Bijlage 6 bij zijn schrijven van 25 mei 2021.);
i. De aandelen Fortis behoren op dat moment tot het vermogen van SA, zo volgt, aldus de Claimant, uit een kopie van de originele bankdocumenten (bijlage 7 bij zijn schrijven van 25 mei 2021);
j. Op 10 september 2015 wordt de aandelenportefeuille van SA overgeboekt naar de beleggingsrekening van de Claimant bij Xxxx (Het rekeningafschrift heeft hij als bijlage 8 bij zijn schrijven van 25 mei 2021 gevoegd);
k. Op 14 december 2015 wordt de vennootschap SA geliquideerd. Voor het Besluit tot ontbinding verwijst de Claimant naar productie 10 bij de verklarende memorie van Computershare van 13 mei 2021;
l. Op 24 december 2015 ontvangt de Claimant van Xx. Xxx Xxxxxxx een bevestiging van de liquidatie van de structuur en een overzicht met de financiële afwikkeling. (Deze documenten zijn als bijlage 9 bij zijn schrijven van 25 mei 2021 gevoegd);
m. Op 25 december 2015 ontvangt de Claimant een slotbetaling van 6.343,52 EUR vanuit SA op zijn beleggingsrekening bij Xxxx. (Een kopie van het
rekeningafschrift is als bijlage 10 bij zijn schrijven van 25 mei 2021 gevoegd); en
n. Op 9 juli 2019 dient de Claimant een Claimformulier in omdat hij voldoet aan de voorwaarden zoals gesteld in Schikkingsovereenkomst en hij dus, als rechtsopvolger van SA, recht heeft op een uitkering van het Schikkingsbedrag.
47. Namens de Claimant is erop gewezen dat in de verklarende memorie van Computershare wordt gesteld dat het vorderingsrecht dat op grond van de Schikkingsovereenkomst is toegekend aan Fortis aandeelhouders, een persoonlijk recht is. Het vergoedingsrecht dat voortvloeit uit de Schikkingsovereenkomst komt daarmee naar de mening van de Claims Administrator slechts toe aan SA, ook al is deze vennootschap geliquideerd. De Claimant deelt deze mening niet. Uit de feiten zoals deze zijn gepresenteerd volgt volgens de Claimant dat het vermogen van SA volledig aan hem toekomt. Op 10 september 2015 worden – vooruitlopend op de liquidatie van de buitenlandse structuur – onder andere
8.500 aandelen Fortis (Ageas) vanuit SA overgeboekt naar de Xxxx beleggingsrekening van de Claimant. Op 14 december 2015 wordt de vennootschap
SA vervolgens geliquideerd waarna de – als aandeelhouder van SA– het resterende vermogen uitkeert aan haar begunstigde, in casu de Claimant.
Op grond van het voorgaande is de Claimant van mening dat (1) alle rechten die samenhangen met de aandelen zijn overgegaan op privé toen de aandelen op 10 september 2015 zijn overgedragen aan hem in privé en de Claimant daarmee rechtstreeks het vorderingsrecht kan uitoefenen of (2) dat het vorderingsrecht in beginsel is ontstaan bij de vennootschap maar dat die haar hele vermogen (inclusief voornoemd vorderingsrecht) bij liquidatie van de vennootschap via de heeft uitgekeerd aan de Claimant – zo volgt onder meer ook uit de indemnity bepaling (Bijlage 6 bij zijn schrijven van 25 mei 2021 ) en hij daarom gerechtigd is om in privé het Claimformulier in te dienen.
48. De Claimant wijst erop dat de fiscale aspecten van de liquidatie van de buitenlandse structuur volledig zijn afgestemd met de Nederlandse Belastingdienst. Mocht een aanvullende uitkering volgen die verband houdt met die liquidatie, dan zal de Claimant wederom actief het (voor)overleg met de Belastingdienst opzoeken teneinde aan alle fiscale verplichtingen te voldoen, in welke jurisdictie dan ook.
C. Standpunt van Computershare
49. Computershare stelt zich op het standpunt dat de claim moet worden afgewezen op de navolgende gronden.
50. Computershare wijst erop dat niet in geschil is dat de Claimant geen Eligible Shareholder was. Computershare wijst erop dat de aandelen Fortis waarvoor de Claimant vergoeding claimt, in de voor de Schikkingsovereenkomst relevante periode werden gehouden door
SA. SA had als Eligible Shareholder zelf een claim kunnen indienen. Weliswaar was SA in de periode waarin een Claimformulier had kunnen worden ingediend, ontbonden, maar, aldus Computershare, SA viel onder Panamees recht, en haar ontbinding kon onder dat recht eenvoudig ongedaan worden gemaakt door een meerderheidsbesluit van haar aandeelhouders, waarna een Claimformulier had kunnen worden ingediend. Dat had overigens volgens Computershare niet door Claimant kunnen worden gedaan, aangezien de Claimant – onweersproken in de procedure voor de Geschillencommissie - niet tot handelen namens SA bevoegd was.
51. Computershare voert aan dat het claimrecht uit hoofde van de Schikkingsovereenkomst een persoonlijk recht is. Dat persoonlijk recht was volgens Computershare overdraagbaar naar een andere (rechts-)persoon in de periode vanaf het moment dat het claimrecht ontstond door de Mededeling van Verbindendverklaring van de Schikkingsovereenkomst tot het moment dat het verviel door de afloop van de termijn voor het indienen van een Claimformulier op 28 juli 2019. Computershare stelt vast dat het claimrecht niet direct noch indirect door de Eligible Shareholder aan de Claimant is overgedragen.
52. Computershare wijst erop dat als de Geschillencommissie een vergoeding aan de Claimant toewijst, terwijl die volgens de Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx enkel had kunnen toekomen aan
SA, dat leidt tot een ongerechtvaardigde verrijking van de Claimant.
53. Computershare meent dat het toekennen van een vergoeding aan de Claimant in strijd is met de openbare orde, omdat deze toekenning ertoe leidt dat niet wordt voldaan aan de verplichting tot het betalen van belastingen in Panama en Nederland. Computershare wijst erop dat in de rechtspraak uitdrukkelijk is erkend dat overeenkomsten of structuren die worden gebruikt om belasting te ontduiken strijd opleveren met de goede zeden en openbare orde. Of belastingontduiking bedoeld of onbedoeld plaatsvindt maakt niet uit. Bij bindend advies heeft dat, aldus Computershare, tot gevolg dat de daarmee tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst nietig is en daarom niet bestaat. Het gevolg in deze zaak is, aldus Computershare, dat FORsettlement niet gehouden is om enige uitbetaling te verrichten aan de Claimant, zelfs niet indien de Geschillencommissie een vergoeding toekent en de aanspraak van xxxxx accepteert. Eventueel zouden partijen als alternatief de vernietiging kunnen inroepen van het Bindend Advies.
V. BEVINDINGEN EN OVERWEGINGEN VAN DE GESCHILLENCOMMISSIE
A. Ontvankelijkheid van het Verzoek tot Bindend Advies
54. Om door de Geschillencommissie in behandeling te kunnen worden genomen, moet een Verzoek tot Bindend Advies volgens artikel 4.3.5 van de Schikkingsovereenkomst bij de Geschillencommissie aanhangig worden gemaakt binnen 30 werkdagen na het schrijven van Computershare waarin zij de bezwaren van de Eligible Shareholder tegen het afwijzen van zijn claim geheel of gedeeltelijk afwijst. In artikel 4.6 van het Reglement van de Geschillencommissie wordt dit schrijven van Computershare betiteld als Kennisgeving van Afwijzing (“Notice of Rejection”). De Kennisgeving van Afwijzing dateert van 12 maart 2021. Het Verzoek tot Bindend Advies werd op 18 maart 2021 bij de Geschillencommissie ingediend, op grond waarvan het Verzoek tot Bindend Advies als tijdig ingediend wordt beschouwd en derhalve in behandeling wordt genomen.
B. Beoordeling ten gronde
55. De Geschillencommissie houdt er daarnaast aan de aandacht te vestigen op het gegeven dat zij, bij de beoordeling van dit geschil, net zoals bij elke andere beoordeling in het kader van haar opdracht, gehouden is door de regels, welke zijn voorgeschreven door de Schikkingsovereenkomst en door het Reglement van de Geschillencommissie.
56. De Geschillencommissie stelt vast dat de Claimant een vergoeding heeft geclaimd voor aandelen Fortis, die in de voor de Schikkingsperiode relevante periode werden gehouden door SA. Niet in geschil is dat SA daadwerkelijk de geclaimde aandelen
hield en dat zij derhalve Eligible Shareholder onder de Schikkingsovereenkomst was.
57. De Geschillencommissie constateert dat niet in geschil is dat de Claimant niet bevoegd was tot handelen namens SA. Het is ook niet in geschil dat de Claimant geen aandeelhouder van SA is geweest.
58. De Geschillencommissie constateert dat evenmin in geschil is dat SA reeds
ontbonden was voordat een claim op grond van de Schikkingsovereenkomst kon worden ingediend.
59. De Geschillencommissie is, mede op grond van het door Computershare gestelde, van oordeel dat aandelen Fortis, gehouden door SA, volgens twee verschillende scenario’s zouden hebben kunnen leiden tot toekenning van een claim onder de Schikkingsovereenkomst.
60. Het eerste scenario is dat de ontbinding van
waarna handelingsbevoegde functionarissen namens
SA ongedaan zou zijn gemaakt,
SA tijdig een
Claimformulier zouden hebben ingediend. Computershare heeft er naar het oordeel van de Geschillencommissie terecht op gewezen dat dit scenario mogelijk was, doch niet is gevolgd, en niet alsnog gevolgd kan worden, omdat de uiterste datum voor de indiening van een Claimformulier is verstreken. SA is onweersproken ontbonden gebleven. Dit scenario behoeft derhalve geen nadere overwegingen.
61. Het tweede scenario is dat voorafgaand aan of bij de ontbinding van SA juridisch
sluitend zou zijn bepaald en vastgelegd dat na de ontbinding van die vennootschap alle nog aan de vennootschap opkomende baten zouden toevallen aan een bepaalde (rechts-)persoon, op grond waarvan deze laatste door tijdige indiening van een Claimformulier op diens eigen naam, aanspraak zou maken op een vergoeding onder de Schikkingsovereenkomst. In casu zou die (rechts-)persoon de Claimant kunnen zijn geweest. De Geschillencommissie behandelt in de navolgende paragrafen het antwoord op de vraag of de namens de Claimant ingebrachte documenten het bewijs kunnen vormen voor de overdracht van alle nog aan de ontbonden vennootschap SA toekomende baten aan de Claimant, in welk geval er immers ook bewijs zou zijn dat het persoonlijke recht van de Eligible Shareholder op een vergoeding uit hoofde van de Schikkingsovereenkomst naar de Claimant zou zijn overgegaan.
62. De documenten waarnaar werd verwezen in paragraaf 46 ad a. t/m e. dateren uit de periode 1990 – 2002 en vormen bewijzen voor de oprichting van SA, voor de vestiging van , voor het feit dat alle aandelen in SA hield en voor het feit dat de Claimant en bij diens overlijden zijn echtgenote begunstigden van waren (met voorzieningen voor het geval beiden overleden zouden zijn). Deze documenten geven geen aanduidingen voor een eventuele overdracht van na liquidatie van SA opkomende baten aan de Claimant.
63. Het document waarnaar in paragraaf 46 ad g. werd verwezen is een vaststellingovereenkomst tussen de Claimant en zijn echtgenote enerzijds en de Nederlandse Belastingdienst anderzijds in het kader van de zogenoemde inkeerregeling. De Claimant en zijn echtgenote ondertekenden deze overeenkomst op . De inkeerregeling bood belastingplichtigen de mogelijkheid om zonder zware sancties fouten in hun belastingaangiften over eerdere jaren door het achterwege laten van inkomsten uit buiten Nederland aangehouden vermogen te herstellen. Uit de overeenkomst, die ziet op de aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2001 tot en met 2013, blijkt dat de Nederlandse
Belastingdienst op grond van de Nederlandse belastingwetgeving het 100% aandelenbelang van in SA geheel rekende tot het voor de Nederlandse inkomstenbelasting relevante vermogen van de Claimant. De Geschillencommissie ziet in het document evenwel geen aanknopingspunten voor het bewijs dat het claimrecht onder de Schikkingsovereenkomst zou zijn of zou worden overgedragen van SA naar de Claimant.
64. Het document waarnaar in paragraaf 46 ad h. werd verwezen, is een akte van vrijwaring (“Deed of Indemnity”) waarin de Claimant en zijn echtgenote ervoor tekenen dat zij, hier zakelijk en verkort weergegeven, de overige bij betrokken (rechts-)personen na opheffing van vrijwaren en schadeloos zullen stellen voor alle claims en kosten die voortvloeien de afwikkeling en beëindiging van . De Geschillencommissie leest in deze akte geen aanknopingspunten voor het bewijs dat het claimrecht onder de Schikkingsovereenkomst zou zijn of zou worden overgedragen van SA naar de Claimant.
65. Het document waarnaar in paragraaf 46 ad j. werd verwezen, zijnde een afschrift van een beleggingsrekening van de Claimant en zijn echtgenote bij Xxxx gedateerd 11 september 2015, toont, in samenhang met het document waarnaar in paragraaf 46 ad i. werd verwezen, dat de aantallen aandelen die werden gehouden door SA, terug te vinden zijn op de beleggingsrekening van de Claimant en zijn echtgenote. De Geschillenovereenkomst volgt Computershare in haar stelling dat de overdracht als zodanig van aandelen Fortis van de ene (rechts-)persoon naar de een andere (rechts-)persoon niet het bewijs vormt voor de overdracht van het claimrecht onder de Schikkingsovereenkomst. Ook overigens ziet de Geschillencommissie in deze documenten geen aanknopingspunten voor het bewijs dat het claimrecht onder de Schikkingsovereenkomst zou zijn of zou worden overgedragen van
SA naar de Claimant.
66. De documenten waarnaar werd verwezen in paragraaf 46 ad k. tot en met m. getuigen van de liquidatie en afwikkeling van de off-shore-constructie in december 2015: de liquidatie van
SA en de afwikkeling van . In geen van deze documenten heeft de Geschillencommissie aanknopingspunten aangetroffen voor het bewijs dat het claimrecht onder de Schikkingsovereenkomst zou zijn overgegaan van SA naar de Claimant.
67. Samenvattend concludeert de Geschillencommissie dat de bewijzen van de relatie tussen de Claimant en SA niet kunnen dienen als voldoende bewijs voor de overgang van het persoonlijke recht op een vergoeding onder de Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx van
SA naar de Claimant als bedoeld in paragraaf 61 . Ook het in die paragraaf beschreven tweede scenario is derhalve niet aan de orde.
68. Op grond van het voorgaande is de Geschillencommissie van oordeel dat de Schikkingsovereenkomst het niet toelaat dat de claim van de Claimant wordt toegewezen.
VI. BESLISSING
De Geschillencommissie, op grond van bovenstaande bevindingen en overwegingen:
- Besluit de claim van de Claimant af te wijzen; en
Dit Bindend Advies wordt uitgebracht in vier originele, identieke versies, één voor elk van de Partijen, één voor FORsettlement, en één voor de Geschillencommissie.
Aldus uitgebracht op 30 juli 2021,
De Geschillencommissie:
Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxx
Xxxx-Xxxxxxxx Xxxxxxx