REDACTIONEL E KANTTEKENINGE N

INHOU D COLOFO N

REDACTIONEL E KANTTEKENINGE N

383 Rechterlijke ongehoorzaamheid

Xxxx. xx X. Xxxxxx

ARTIKE L

385 De contractuele ‘overdracht’ van vorderingen aan order en aan toonder

Xx xxx X. Xxxxxxx

BOEKBESCHOUWINGE N

395 Xxx Xxxxxxxxxx, Administratieve sancties en vreemdelingenrecht, diss., door xxxx. xx X. Xxxxxxxx

398 Prof. dr D.M. Curtin, Postnational Democracy. The European Union in search of a political philosophy, oratie, door xxxx. xx X. Xxxxxxxxxx

399 W.A.J.P. xxx xxx Xxxx, Mededelingsplichten in het burgerlijk pro- cesrecht. Beschouwingen over de verhouding tussen de rechter en partijen en tussen partijen onderling naar Nederlands en Engels recht, diss., door xx X. Xxxxxxxxxxx

401 Prof. mr Xxx. Hijma, Algemene voorwaarden, door prof. mr X.X.X. Xxxxxxxxx

402 J.E.H.M. Pinckaers, Artikel 101a RO, diss., door mr H.G.M. Krabbe

405 Xxxx. xx Xxxxxx X. xxx Xxxxx, Een kritische gezindheid zonder zendelingschap, oratie, door dr X.X. Xxxxxx

406 X.Xx. Stol, Politie-optreden en informatietechnologie: Over sociale controle van politiemensen, diss., door dr E.R. Muller

407 Kapteyn-VerLoren van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen – na Maastricht, vijfde druk, door prof. mr B.E.F.M. de Witte

411 INHOUDSOPGAVE 1997

RECHTSGELEERD MAGAZIJN

THEMIS

Verschijnt 10 maal per jaar, abonnementsprijs ƒ 139. Studenten 50% korting (incl. de automa- tisch toe te zenden insteekband), losse nummers ƒ 32, dubbelnummers ƒ 44.

Redactie: xxxx. xx X. Xxxxxxx, xxxx. xx X.

Xxxxxx, xx X. Xxxxxxxx, prof. mr C.A.J.M. Xxxxxxxx, prof. mr X.X.X. Xxxxx, prof. mr X.X. Xxxxxxxxxxx, prof. mr X.X.X.X. Xxxxxxx.

Secretariaat der redactie:

Mr H.B.W. Xxxxx-Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx 00, 0000 XX Xxxxx, tel. (0182) 546387. Artikelen ter beoordeling worden bij voorkeur na telefonisch overleg ingewacht bij het secretariaat.

Toezending nieuwe uitgaven:

RM Themis p/a postbus 30104, 2500 GC ’s-Gravenhage

Uitgever: W.E.J. Xxxxxx Xxxxxxx b.v., Xxxxxxx

00, 0000 XX Xxxxxxxx, tel. (0570) 633155, telefax

(0570) 633834.

Abonnementenadministratie: Libresso b.v., Distributie van vakinformatie, Xxxxxxx 00, 0000 XX Xxxxxxxx, tel. (0570) 633155, telefax

(0570) 633834.

Nieuwe abonnementen: Abonnementen kunnen op elk gewenst tijdstip ingaan. Valt de aanvang van een abonnement niet samen met het kalenderjaar dan wordt over het resterende gedeel- te van dat jaar een evenredig deel van de abonne- mentsprijs in rekening gebracht. Nieuwe abonne- menten kunnen schriftelijk of telefonisch aan de uitgever (zie boven) of aan Libresso b.v. (0570) 633155 worden opgegeven. Het abonnement wordt jaarlijks in het eerste kwartaal gefactureerd. Adreswijzigingen: Bij wijziging van tenaam- stelling en/of adres verzoeken wij u de adresband of envelop met de gewijzigde gegevens op te stu- ren naar de uitgever (adres zie boven).

Beëindiging abonnement: Abonnementen

kunnen alleen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opge- zegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonne- ment automatisch voor een kalenderjaar verlengd. Advertentie-exploitatie: Bureau Van Vliet bv, Postbus 20248, 0000 XX Xxxxxxxxx. Tel. (000) 0000000. Fax (000) 0000000.

ISSN 0165-0882

Het verlenen van toestemming tot publikatie in dit tijd- schrift houdt in:

1. dat de auteur de uitgever machtigt om de door derden verschuldigde vergoeding voor kopiëren conform artikel 17, lid 2, Auteurswet 1912 en het KB van 20 juni 1974, Stb. 351, ex artikel 16B Auteurswet 1912, te doen geldend maken door en overeenkomstig de statuten en reglementen van de Stichting Reprorecht te Amsterdam.

2. dat de auteur de uitgever machtigt om zijn rechten ex artikel 16 sub A ten vijfde Auteurswet 1912 (bloemlezin- gen) geldend te maken volgens dezelfde beginselen als die van de Stichting Reprorecht, hetgeen o.m. inhoudt dat geïncasseerde vergoedingen worden verdeeld in de ver- houding 50:50 e.e.a. na aftrek van alle met de inning ver- band houdende kosten.

Een en ander behoudens uitdrukkelijk voorbehoud zijdens de auteur.

Rechterlijke ongehoorzaamheid

Op een te Nijmegen gehouden congres over de voorgestelde wettelijke regeling van opsporingsme- thoden verraste de Amsterdamse rechter Xxxxxxx het publiek met de mededeling dat ‘zijn’ hof zich niet langer houdt aan de wettelijke regeling inzake anonieme getuigen (Trouw, 25 sept. 1997). Het ging daarbij om het volgende punt. De wet sluit uit

– of althans bedoelt uit te sluiten – dat een getuige die in het vooronderzoek de status van bedreigde getuige heeft gekregen (en als zodanig door de RC is gehoord), tegen diens wil wordt opgeroepen om ter terechtzitting te getuigen (art. 226a jo. art. 264 Sv; vgl. de art. 280 lid 5 en 315 lid 2 Sv). De ratio legis is hier gelegen in de bescherming van getuigen die uit gegronde vrees voor represailles weigeren in het openbaar te getuigen. De wetgever heeft de belangen van deze getuigen zo zwaar laten wegen dat hij de mogelijkheid hen ter zitting te horen heeft geblokkeerd.

Deze blokkade nu heeft het Amsterdamse hof doorbroken, en wel met een beroep op art. 6 EVRM: het niet ter zitting horen van de bedreigde getuige zou onder omstandigheden in strijd zijn met het ondervragingsrecht van de verdachte. Dat laatste is echter de vraag. Het is waar dat de rigide oplossing die door de wetgever is gekozen, schril afsteekt tegen de genuanceerde benadering van het Europese Hof, maar dat is niet het punt waarom het gaat. Een vergelijking met het door de wetgever aan bepaalde getuigen toegekende verschoningsrecht is wellicht verhelderend. Ook hier geldt dat de wetgever de belangen van de getuigen zwaarder heeft laten wegen dan het belang van de verdediging en het belang van de waarheidsvinding. De consequentie daarvan kan zijn dat een door de verschoningsge- rechtigde in het vooronderzoek afgelegde verklaring moet worden genegeerd en dat de verdachte bij gebrek aan voldoende (bruikbaar) bewijs moet wor- den vrijgesproken. Weinigen zullen van mening zijn dat daarin een reden kan worden gevonden om dan maar het verschoningsrecht niet te respecteren. De vraag is waarom het bij de door de wetgever ten aanzien van bedreigde getuigen opgeworpen blok- kade anders zou zijn. Die blokkade is op zich niet in strijd met het verdrag. Strijd met het verdrag kan in bepaalde gevallen ontstaan als de verdachte wordt veroordeeld op basis van de door de bedreigde getuige tegenover de RC afgelegde verklaring. In een der- gelijk geval dwingt het verdrag niet tot een opheffing van de blokkade, maar tot vrijspraak.

Een tweede geval van zo niet rechterlijke, dan toch in elk geval justitiële ongehoorzaamheid heeft betrekking op art. 261 lid 1 Sv. Dit artikellid schrijft sinds de inwerkingtreding van de Wet vormverzui- men voor dat de wettelijke voorschriften waarbij het

telastegelegde feit strafbaar is gesteld, in de dagvaar- ding dienen te worden vermeld. Naar verluidt heeft het Amsterdamse parket nagelaten dit nieuwe voor- schrift – dat aanpassing van het computerprogramma COMPAS vergt – te ‘implementeren’. De dagvaar- dingen die in Amsterdam de deur uitgaan vermelden dus, anders dan de wet voorschrijft, niet welke wet- telijke voorschriften in het geding zijn. Kan treffen- der worden geïllustreerd dat wettelijke voorschriften er in de strafrechtspleging niet meer toe lijken te doen?

De zittende magistratuur heeft zich tot nu toe niet geroepen gevoeld om in te grijpen. Dat is ook wel begrijpelijk, want de Wet vormverzuimen heeft de wettelijke nietigheid, verbonden aan de niet-nale- ving van art. 261 Sv, met opzet geschrapt. Dit van- uit de gedachte dat het aan de rechter moet worden overgelaten om te beoordelen of een vormverzuim consequenties dient te hebben. Daarbij kreeg de rechter echter de boodschap mee, dat hij het niet moest wagen om al te vaak verdachten wegens vormfouten de dans te laten ontspringen. Tegen die achtergrond is nietigheid van de dagvaarding al gauw een te zware sanctie, zeker in het onderhavige geval waarin het allesbehalve om een essentieel voorschrift gaat. In de meeste gevallen zal het de verdachte ook zonder uitdrukkelijke vermelding van de overtreden strafbepaling wel duidelijk zijn waarvoor hij terecht staat. Mogelijk onbegrip kan door de raadsman worden weggenomen, en anders wel ter zitting door de OvJ of de rechter. Daar komt bij dat de wetgever niet heeft gewild dat de rechter wordt gebonden aan de in de dagvaarding vermelde wettelijke voorschriften. Een vergroting van de ‘tirannie van de telastelegging’ was wel het laatste dat met de Wet vormverzuimen werd beoogd. Welnu, als het verschaffen van desinformatie geen probleem mocht zijn, waarom zou dan van het ontbreken van vrijwel overbodige informatie een probleem moeten worden gemaakt?

Dat de beide voorbeelden van justitiële onge- hoorzaamheid zich in het Amsterdamse afspelen berust, neem ik nog steeds aan, op toeval. Toevallig is uiteraard niet dat de ontdoken regelgeving uit Den Haag komt. Daarmee geraken we bij de kern van het probleem. De strafrechtspleging is, overigens niet ten onrechte, in het centrum van de politieke belangstelling komen te staan. Uit de niet aflatende stroom van wetswijzigingen die daarvan het gevolg is, spreekt een groot geloof in wat wetgeving ver- mag: de problemen kunnen worden opgelost door nieuwe regelgeving, waaraan de rechterlijke macht zich uiteraard zal hebben te houden. Tegelijkertijd echter zendt ‘Den Haag’ andere signalen uit. De irri- tatie over ‘onterechte vrijspraken’ (nietige dagvaar-

dingen daaronder begrepen) wordt op het bord van de rechter gelegd. Dat wettelijke voorschriften aan een veroordeling in de weg staan, mag daarbij nau- welijks als een excuus gelden, ook niet als die voor- schriften recent zijn uitgevaardigd. Van de rechter wordt verlangd dat hij zich niet formalistisch opstelt, dat hij zich weet te redden met regelgeving die juist daarom niet meer goed doordacht behoeft te zijn.

Het is dan ook begrijpelijk dat de rechter in toe- nemende mate geneigd is zijn eigen weg te gaan, zich daarbij oriënterend, niet op de wet, maar op het EVRM en op de beginselen van een goede proces- orde. Van het verdrag en de beginselen laat hij, overdreven gezegd, afhangen of hij zich aan de wet zal houden. Dat is natuurlijk niet zonder bedenkin- gen. De gang van zaken ondergraaft niet alleen het gezag van de wet, maar op den duur ook dat van de rechter. Ontleende de rechter eens zijn gezag aan het feit dat hij gezien werd als la bouche qui prononce les paroles de la loi, thans wordt een beroep op de wet al gauw uitgelegd als een zwaktebod. Dat maakt de rechter kwetsbaar. Als hij moet verantwoorden waarom hij zich aan de wet houdt, wordt de legiti- miteit van zijn optreden afhankelijk van een wijs- heid die ook hij niet in pacht heeft. Bovendien is een rechter die zich niet aan de wet houdt, als wets- handhaver weinig geloofwaardig.

Het ontbreken van een eigentijds Wetboek van Strafvordering is aan dit alles natuurlijk niet vreemd. Het huidige wetboek is sterk verouderd, en boven- dien zo vaak opgelapt dat de interne samenhang vrij- wel geheel verloren is gegaan. Een losse verzameling voorschriften, vol ongerijmdheden en zonder veel redelijke zin, stevig bijeen gehouden door een kaft: zie daar het wetboek waarop de rechter zich zou moeten oriënteren. Geen wonder dat hij zijn hou- vast elders zoekt. Toch is dat niet meer dan een deel van het probleem. De eigenlijke vraag, die ook moet worden beantwoord als tot een nieuw wetboek wordt besloten, richt zich op de mate waarin de wetgever zich met het strafproces moet bemoeien. Waar begint de verantwoordelijkheid van de rech- ter, en waar eindigt die van de wetgever?

Volgens het huidige art. 1 Sv heeft strafvordering alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien. Dat uitgangspunt noodt tot een nauwgezette reglemen- tering van het strafproces, die de rechter weinig speelruimte biedt. Daar tegenover staat de recht- spraak van het Europese Hof, die leert dat een fair hearing niet wordt verwezenlijkt door het stipt opvolgen van abstracte regels, maar door een con- crete afweging van de in het geding zijnde belangen. De bijzonderheden van het geval, waaronder de opstelling van de procespartijen, spelen daarbij een grote rol. Die benadering vraagt om een flexibel procesrecht, dat de rechter een zekere vrijheid laat naar bevind van zaken te handelen. De Wet getui- genbescherming is wetgeving van de oude stempel. Het perst de rechter in een keurslijf, en men kan

zich voorstellen dat xx. Xxxxxxx zich daaraan tracht te ontworstelen. Het ware beter geweest als de wet- gever had volstaan met het scheppen van een wette- lijke procedure die het in bepaalde gevallen mogelijk maakt om anonieme getuigen door de R.C. te laten horen, en aan de zittingsrechter had overgelaten om te beoordelen of vervolgens van het horen ter zitting kan worden afgezien en of – en in hoeverre – het bewijs op de in het vooronderzoek afgelegde verkla- ring kan worden gebaseerd. De nauwelijks te door- gronden bewijsvoorschriften (zie de art. 342 lid 2, 344 lid 3 en 344a Sv) kunnen gerust worden gemist. De Wet vormverzuimen is in zekere zin een voor- beeld van het andere uiterste, doordat zij de rechter bijna geheel vrijlaat bij de beantwoording van de vraag welke consequenties procedurele fouten moe- ten hebben. De aanvulling van art. 261 lid 1 Sv ech- ter lijkt een oprisping van regeldrift. Aan de telaste- legging werd door de Hoge Raad altijd al de eis gesteld dat zij ook in juridisch opzicht voldoende duidelijk is. Het oude art. 261 Sv verzekerde dus reeds dat de verdachte door middel van de dagvaar- ding van zowel de cause als de nature van de beschul- diging op de hoogte werd gesteld. Verder zou een wetgever niet moeten willen gaan. De volstrekt vrij- blijvende, en in veel gevallen overbodige verduide- lijking die nu wordt verlangd, is een kwestie van uit- werking. Misschien een aardig onderwerp voor een

circulaire, maar niet voor een wet.

G.K.

De contractuele ‘overdracht’ van vorderingen aan order en aan toonder

Xx xxx X. Xxxxxxx

1. Inleiding

In een eerdere publicatie (Het (fiduciair) derdenbe- dingen van (toekomstige) vorderingen, WPNR 6128) heb ik betoogd dat de cessie van vorderingen op naam te ver verwijderd is geraakt van de alge- mene beginselen van het contractenrecht. Cessie betreft goederenrechtelijk gezien de overdracht van een vermogensbestanddeel, maar tegelijkertijd vindt er bij cessie in verbintenisrechtelijk opzicht een crediteursvervanging plaats. Cessie is wat dat betreft een hybride figuur: tegelijkertijd goederenrechtelijk en verbintenisrechtelijk. Naar mijn mening ten onrechte vormen de goederenrechtelijke regels met betrekking tot overdracht van vorderingen en de verbintenisrechtelijke regels omtrent crediteursver- vanging in ons recht onvoldoende gelijkvormigheid. Het goederenrecht vereist formaliteiten zoals akte plus mededeling aan de debitor cessus (art. 3:94 lid 1 BW) en stelt beperkingen met name voor wat betreft de verpanding van toekomstige vorderingen (art. 3:239 lid 1 BW). Het verbintenissenrecht daar- entegen vordert niets meer dan de toestemming van drie partijen. Wat drie partijen willen, kan namelijk gewoon in ons recht, behoudens dwingende wet en goede zeden, die voor ons onderwerp echter niet van belang zijn. Wanneer twee partijen afspreken (en dat hoeft niet expliciet en zelfs niet stilzwijgend; vgl. art. 6:248 lid 1 BW) dat een derde mag toetre- den tot de overeenkomst in die zin dat zo’n derde bepaalde rechten en eventueel bepaalde plichten kan verwerven, dan is dat in orde. Let wel: de derde behoeft zeker niet alle rechten en plichten uit de oorspronkelijke overeenkomst te kunnen verwer- ven, zoals Vranken (In het nu, wat worden zal, Schoordijk bundel, p. 295 e.v.) ten onrechte naar voren brengt. Het is zeker mogelijk een bepaald deel voor de derde te reserveren. De derde kan zonder formaliteiten of mededeling aan een van beide par- tijen toetreden door zijn wil daartoe kenbaar te maken aan de andere partij. Ook toekomstige rech- ten zoals het recht op toekomstige huurpenningen, kunnen zonder bezwaar onderdeel uitmaken van een dergelijke regeling. In de praktijk dient een jurist derhalve bij het ontwerpen van een contract te kiezen welke set regels hij in wil (laten) schakelen voor een beoogde crediteursvervanging, de cessie of de driepartijenovereenkomst (eventueel onder het

kopje derdenbeding). In wetenschappelijk opzicht ligt er een taak te wachten om de cessie als hybride figuur meer tot een eenheid te maken.

Bij vorderingen aan order en aan toonder wacht ons in wetenschappelijk opzicht naar mijn mening een soortgelijke operatie. Vorderingen aan order en aan toonder, samen ook wel waardepapieren (in enge zin) genoemd, worden door veel studenten en juristen van oudsher niet of nauwelijks begrepen. Dit komt voor een deel uiteraard door de veelheid van partijen die hier een rol spelen en vanwege het moeilijke vakjargon dat zich hier heeft ontwikkeld. Voor een groot deel stamt het onbegrip mijns inziens echter uit het feit dat de materie onbegrijpe- lijk is. Ons ook in de wet verankerde wetenschappe- lijk model omtrent waardepapieren dat aan studen- ten voorgehouden wordt is aantoonbaar onjuist.

Niet alleen in wetenschappelijk opzicht maar ook voor de juridische praktijk is het belangrijk een goed inzicht te hebben in de dogmatiek van de waardepa- pieren. Enkele arresten van de Hoge Raad geven dit al aan. Zo zou ik willen wijzen op de jurisprudentie rond de ‘cessie/overdracht ter incasso’. Deze materie speelt zowel bij vorderingen op naam als bij waarde- papieren (vgl. HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 254

en HR 28 oktober 1988, NJ 1989, 83 ten aanzien van de cessie ter incasso, HR 8 november 1991, NJ 1993, 609 Brouwersgracht aangaande de overdracht van een cognossement ter incasso en de artikelen 117 en 200 K met betrekking tot de overdracht van een wissel en een cheque ter incasso). Wetenschap- pelijk een onverklaard fenomeen, zoals bekend (vgl. Asser-Mijnssen-de Haan, nr. 353; Snijders-Rank- Berenschot, nr. 353; Bloembergen c.s., rechtshande- ling en overeenkomst, nr. 124; Xxxxxxxxx-Xxxxxx, x. 117; xxxxxx Xxxxxxx, Factoring, diss. 1996, p. 100

e.v. en Xxx xxx Xxxxx, Levering van roerende zaken, diss. 1996, p. 92.). Voorts wil ik wijzen op de figuur van de ceel (vgl. HR 10 februari 1978, NJ 1979, 338 Nieuwe Matex en art. 7:607 BW). Over de ceel is nog maar weinig bekend. Met name is het de vraag welke de contractuele positie van de verkrijger van een ceel is. Is deze gerechtigd een vordering in te stellen uit de bewaarnemingsovereenkomst en is hij ook gehouden de opslagkosten te betalen? Tot slot zou ik willen wijzen op de pogingen die heden ten dage ondernomen worden om te komen tot de ont-

wikkeling van een elektronisch cognossement. In plaats van papieren worden er in deze variant met behulp van computers e-mail boodschappen door- gegeven. Maar onze hele waardepapierenleer is gebaseerd op papier, althans op roerende lichame- lijke zaken als drager van de boodschap. De ontwik- keling van een elektronisch cognossement noopt evenals de twee voorgaande probleemgebieden tot bezinning op wat er nu eigenlijk gebeurt in het waardepapierenrecht.

In het navolgende zal ik eerst in hoofdlijnen uit- eenzetten hoe waardepapieren in ons recht geregeld zijn. Daarbij zal ik niet ingaan op de speciale bepa- lingen die de wet met name kent bij de wissel, de cheque en het cognossement, mede omdat deze bepalingen geen wezenlijke verschillen opleveren. Voor literatuur verwijs ik naar Xxxxxxxxx-Xxxxxx, Wissel- en chequerecht, 6e dr.; Van Oven: Handels- recht; Xxx Xxxxx en Huizink: Betaling, waardepa- pier en documentair krediet, 1994; In ’x Xxxx- Xxxxxx: Waardepapieren en hun juridische betekenis, 1976. Wel zal ik stilstaan bij de totstand- komingsgeschiedenis van de wissel vanwege het inzicht dat dit kan geven. Vervolgens zal ik de pun- ten aangeven waar de gangbare dogmatiek naar mijn mening verstek laat gaan. Daaropvolgend zal ik de dogmatische strijd tussen de in aanmerking komende onderbouwingen van de overdracht van waardepapieren behandelen en mijn eigen visie in deze uiteenzetten. Ik zal betogen dat voor een ver- klaring van het verschijnsel waardepapieren niet gedacht moet worden aan de overdracht van vorde- ringen maar aan een meerpartijenovereenkomst. Bij een ceel en een cognossement kan deze meerpartij- enovereenkomst ontstaan op basis van een derden- beding, maar wenselijk lijkt mij dat niet. Voor wat betreft de wissel en de cheque lijkt mij het derden- beding niet de meest juiste verklaring en zal ik opte- ren voor een gewone meerpartijenovereenkomst. Aan de hand van het door mij ontwikkelde model wil ik dan even stilstaan bij de overdracht ter incasso en de ceel.

2. Regeling van de waardepapieren

Partijen hebben in ons recht in beginsel de vrijheid om elke vordering niet op naam te stellen maar aan order of aan toonder. Dat moet schriftelijk. Er moet een waardepapier gecreëerd worden, waaruit de bedoeling van partijen blijkt dat de vordering aan order of aan toonder betaalbaar zal zijn. Niet alleen vorderingen tot betaling in geld worden hier bedoeld, maar ook vorderingen tot een geven of een doen. Men vergelijke in deze een cognossement aan order (of aan toonder, wat in de praktijk nauwelijks voorkomt) waarin een vordering (uit de vervoer- overeenkomst) verpakt zit van de houder van het cognossement op de vervoerder van roerende zaken tot uitlevering van die zaken op een bepaalde plaats. Het waardepapier kan overgedragen worden.

Voor het vestigen van beperkte rechten komen pand en vruchtgebruik in aanmerking. De overdracht van het papier gaat volgens de regels van roerende zaken (art. 3:93 BW), maar voor de overdracht van order- papier is tevens een endossement nodig. Nu wordt algemeen geleerd dat met de overdracht van het papier ook de vordering aan order of aan toonder, die in het papier ‘belichaamd’ is, wordt overgedra- gen. Er is als het ware sprake van een cessie met afwijkende leveringsformaliteiten. Wie van een beschikkingsonbevoegde verkrijgt, moet te rade gaan bij art. 3:86 BW, het derdenbeschermingsarti- kel voor roerende zaken en niet bij art. 3:88 BW. De vestiging van pand en vruchtgebruik vindt even- eens plaats volgens de regels omtrent roerende zaken (art. 3:98,236,237,238 BW).

De belangrijkste regel bij waardepapieren is te vinden in art. 6:146 BW. Dit betreft het verlies van de relatieve weren. Wanneer partijen een vordering aan order of aan toonder stellen, kan de debiteur zijn verweermiddelen uit de overeenkomst met zijn wederpartij niet tegenwerpen aan latere houders van het papier die met die weren onbekend waren en die deze weren ook niet konden afleiden uit het waar- depapier of uit openbare registers. We moeten daar- bij denken aan de tegenwerping dat een deel van de vordering reeds betaald of verrekend is, of dat er een ontbindende voorwaarde of ontbinding van de overeenkomst in werking is getreden, maar ook dat er een beroep is gedaan op vernietigbaarheid of zelfs op nietigheid.

Art. 6:147 BW voegt hier nog aan toe, dat een op grond van een waardepapier aangesproken debiteur zich ook niet op de valsheid van zijn handtekening mag beroepen, indien het hem aan te rekenen is dat het papier met de valse handtekening in omloop is gebracht. Men vergelijke hier art. 3:36 BW: degene die de schijn heeft gewekt van het bestaan van een rechtsrelatie, kan zich tegenover een derde die in vertrouwen op die schijn gehandeld heeft, niet beroepen op de werkelijkheid. Heeft de debiteur geen schijn gewekt, dan kan hij zich wel beroepen op de valsheid van de handtekening. Valsheid van andere handtekeningen, zoals die van endossanten, schaden de houder van een waardepapier niet, omdat hij daartegen beschermd wordt op grond van art. 3:86 BW. Een debiteur die vanwege een valse handtekening op het waardepapier betaalt aan de verkeerde persoon, wordt eveneens beschermd tegen de valsheid van zulk een handtekening en wel op grond van art. 6:34 BW.

Xxxxxxxxxxxx valt om deze reden onder de legiti- matiepapieren, hetgeen wil zeggen, dat het papier de houder ervan tot op tegenbewijs legitimeert als recht- hebbende op de in het papier belichaamde vordering, zowel tegenover de aangesproken debiteur als tegen- over pretendenten op de vordering. We spreken van formele (processuele) legitimatie. Dit laat overigens onverlet dat de rechthebbende op een vordering aan

order of aan toonder ook nakoming kan vorderen wanneer hij niet (meer) in het bezit is van het papier. Hij moet dan aantonen dat het papier vernietigd is of hij moet zekerheid stellen (art. 6:49 BW).

3. Haperingen in de regeling

Op het eerste gezicht werkt het in de vorige para- graaf uiteengezette model goed. Wanneer we dieper gaan graven in deze materie, vinden we echter ver- schillende gevallen waarbij we niet uitkomen met het mechanisme van overdracht van een vordering aan order of aan toonder.

Laten we eens beginnen met het zogenaamde complaisancepapier. Dit is een order- of toonderpapier, meestal een wissel, waarbij de ondertekenende debi- teur toezegt een bepaald bedrag te betalen, niet omdat hij iets schuldig is, maar puur om iemand een plezier te doen. De ontvanger van het waardepapier kan namelijk op basis van dit papier geld lenen, bij- voorbeeld door het in pand te geven, of door het te verkopen, wellicht met een beding van wederin- koop. Het papier werkt dus als een soort garantie of borgstelling. Er bestaat geen vordering van de eerste ontvanger van het papier op de ondertekenaar. Het is ook helemaal niet de bedoeling dat de onderteke- naar ooit aan de eerste ontvanger zal uitbetalen. Par- tijen beogen slechts dat ingeval van nood uitbetaald zal worden aan een derde, waarschijnlijk aan degene die het geld aan de eerste ontvanger geleend heeft. Waar geen vordering bestaat, kan ook geen vorde- ring worden overgedragen aan een derde, die moge- lijk van de hele situatie op de hoogte is. Toch staat buiten kijf dat de derde een vordering op de onder- tekenaar verkrijgt.

En dan het volgende. Op verschillende plaatsen in de wet (vgl. art. 163, 226 K, 8:412 BW) staat de wetgever toe dat van een order- of toonderpapier meerdere (genummerde) exemplaren vervaardigd wor- den. Een vervoerder zal bijvoorbeeld meestal niet één cognossement afgeven maar meerdere. Ook een wissel en een cheque kunnen in veelvoud uitgege- ven worden. De hoofdregel hierbij is dat ieder exemplaar volledige werking heeft (vgl. bijv. art. 8:413 BW: alle voor één en één voor alle). Het exemplaar dat het eerst wordt aangeboden zal dus volledig en niet slechts voor een evenredig deel, betaald worden. De andere exemplaren zullen daarna waardeloos zijn, behoudens als bewijsmiddel voor een regresvordering op de voorganger. Meestal zullen de verschillende exemplaren niet verhandeld worden aan verschillende rechtsopvolgers, maar slechts gebruikt worden voor een soepele gang van de procedure, bijvoorbeeld ter vervanging bij verlies of diefstal, als bewijsmiddel voor een betrokken derde etc. Maar wanneer mensen verkeerd, of iets bijzonders willen, kan het wel degelijk voorkomen dat verschillende personen ieder een exemplaar van een toonder- of orderstuk houden, waarbij slechts diegene betaling door de ondertekenaar tegemoet

kan zien die zich het eerste meldt. Het goederen- rechtelijk perspectief levert hier grote moeilijkheden op bij de verklaring van wat hier gebeurt. Men zou kunnen menen dat hier een goederenrechtelijke medegerechtigdheid gevestigd wordt, maar daar pleit tegen dat de verschillende houders van de ver- schillende exemplaren zich niet volgens de regels der gemeenschap (titel 3.7 BW) behoeven te gedragen. Allemaal kunnen zij onafhankelijk van elkaar een volledig autonoom te gebruiken recht hebben. Bet- aling aan de een leidt op zich zelf ook niet tot een plicht om te delen met de anderen.

Verder kan ik wijzen op de levering ter incasso. De Hoge Raad (HR 21 oktober 1983, NJ 1984,254;

HR 28 oktober 1988, NJ 1989,83) heeft in een tweetal arresten de cessie ter incasso aanvaard. In de literatuur heerst verwarring over de vraag of we hier wel (steeds) met een echte levering te maken hebben (vgl. Asser-Mijnssen-De Haan, nr. 353; Snijders- Rank-Berenschot: Goederenrecht, nr. 353; Bloem- bergen c.s.: Rechtshandeling en overeenkomst, nr. 124; Xxxxxxxxx-Xxxxxx, 6e dr., p. 117 en aldaar aan- gehaalde literatuur). Met betrekking tot een cognos- sement heeft de Hoge Raad (HR 8 november 1991, NJ 1993,609 Brouwersgracht) de lasthebber die in eigen naam het cognossement presenteert als enige aangemerkt die de rechten uit de vervoersovereen- komst geldend kan maken. Met betrekking tot het endossement ter incasso bij de wissel (art. 117 K) en de cheque (art. 200 K) bestaat nog onduidelijkheid. Goederenrechtelijk valt niet te rijmen hoe lastgeving de titel of rechtvaardiging voor een levering kan zijn (anders: Xxxxxxx, x. 100 e.v.; Xxx xxx Xxxxx, x. 92). Noch valt goederenrechtelijk te begrijpen hoe een lasthebber de rechten uit een vordering in eigen naam kan geldend maken zonder dat er een levering heeft plaatsgevonden.

Een volgend voorbeeld levert het bankbiljet. Het goederenrechtelijk model van de overdracht van een vordering aan order of aan toonder geeft slechts aan een rechthebbende, een ‘eigenaar’, het volle recht. Bij waardepapieren kan dit echter anders liggen, zoals daadwerkelijk het geval is bij een bankbiljet. Hier heeft de houder, ook de houder die zeker geen eigenaar is, recht op hetgeen een bankbiljet belooft. In art. 21 lid 1 van de Bankwet van 1919 en van de Bankwet van 1937 stond dat iedere houder van een bankbiljet recht had tegenover de Nederlandse Bank op omwisseling van zijn bankbiljet in goud. Zoals te lezen is bij Scheltema-Wiarda (4e dr., p. 143; vgl. ook Xxxxxxxxx-Xxxxxx, 6e dr., p. 91) geldt deze regel nog steeds, hoewel een soortgelijke bepaling niet meer met zoveel woorden in de Bankwet van 1948 is opgenomen en hoewel de houder geen recht meer heeft op omwisseling in goud maar nog slechts op omwisseling in andere bankbiljetten. Goederen- rechtelijk bezien is dit problematisch. Hoe kan een houder, al dan niet bezitter, al dan niet een dief, nu rechten verkrijgen?

We gaan verder met de betalingsopdracht. Enige belangrijke waardepapieren in ons recht, te weten de wissel en de cheque, bevatten de opdracht om aan de rechtmatige houder van het papier uit te betalen. Wie in de winkel bij een aankoop ter betaling een cheque uitschrijft, geeft daarmee aan zijn bank opdracht om aan de winkelier als eerste houder of aan opvolgende houders het op de cheque vermelde bedrag uit te betalen. Overdracht van het papier brengt mee, dat de verkrijger naar de bank mag gaan voor uitbetaling. Maar daarmee gaat geen over- dracht gepaard van een vordering van de uitschrijver (trekker) van de cheque op de bank (betrokkene). Degene die een betalingsopdracht geeft, behoeft helemaal geen vordering op de bank te hebben. Maar zelfs als dit wel het geval is, gaat deze vorde- ring niet met het papier over.

Nu is er voor de cheque en de wissel nog wel goederenrechtelijke redding. Deze papieren kennen namelijk het zogenaamde sprongregres. De trekker staat tegenover alle houders van het papier in voor betaling (art. 108, 189 K). Gewoonlijk (vgl. Schel- tema-Xxxxxx, x. 35) wordt daarom geleerd dat in de cheque en de wissel de garantievordering op de trekker belichaamd is en dat deze vordering door de overdracht van het papier overgaat. Dit moge klop- pen, maar het redt niet de waardepapieren buiten de cheque en de wissel waarbij geen sprongregres voor- komt, zoals bijvoorbeeld de handels Delivery Order, waarbij een cognossementhouder aan de vervoerder opdracht geeft om (een deel van) de lading aan de rechthebbende op het papier (de D.O) uit te leve- ren. De wissel en de cheque vormen wat dat betreft theoretisch gezien een uitzondering.

En dan het cognossement. Het cognossement beli- chaamt zoals gezegd de vordering van de afzender van over water te vervoeren goederen op de ver- voerder tot afgifte van die goederen op de plaats van bestemming. De prestatie van de vervoerder moet betaald worden. Deze plicht kan op de houder van het cognossement rusten. Krachtens art. 8:441 lid 2 BW krijgt de houder van het papier niet alleen de rechten uit de vervoerovereenkomst maar ook de plichten, voorzover duidelijk te zien in het cognos- sement. Hij treedt tot die vervoerovereenkomst toe als partij (vgl. PG boek 8, p. 474; Claringbould, pre- advies vereniging handelsrecht 1997, p. 138 en aldaar vermelde literatuur). En dat is in strijd met de goederenrechtelijke optiek van een overdracht van een vordering. De houder van een cognossement wordt duidelijk geen ‘cessionaris’ maar partij bij de vervoerovereenkomst1.

Een laatste voorbeeld is de positie van de acceptant bij een waardepapier met een betalingsopdracht. In het algemeen kunnen betalingsopdrachten door de

betrokkene geaccepteerd worden. Iedere (opvol- gend) houder van het waardepapier kan aan de betrokkene om acceptatie vragen. De cheque vormt hierop echter een uitzondering (art. 181 K). Een wissel kent wel de mogelijkheid van acceptatie in art. 120 e.v. K. Art. 116 K maakt de betrokkene als acceptant op gelijke wijze aansprakelijk als de trek- ker. De acceptant staat dus ook tegenover alle hou- ders van het papier in voor betaling. Maar dit betreft ook vroegere houders van de wissel en daaruit alleen al kunnen we zien dat de aansprakelijkheid van de acceptant niets te maken heeft met overdracht van de een of andere vordering (vgl. Schoordijk, Drie- partijen-verhoudingen van obligatoire aard, diss. 1958, p. 206 e.v.). Men kan zich hierbij afvragen hoe vroegere houders ooit in de positie kunnen komen dat zij iets van de acceptant te vorderen heb- ben. Men denke zich twee gevallen.

In de eerste plaats de situatie waarin de houder van de wissel zich voor betaling bij de acceptant meldt. Ondanks zijn acceptatie weigert de acceptant uit te betalen. De houder zou kunnen persisteren. Hij is hier echter niet toe verplicht. In plaats daarvan kan hij regres zoeken op de trekker of een endos- sant, die normaal gesproken allen instaan voor bet- aling (vgl. art. 108, 114 K). Een endossant die nu tot betaling overgaat krijgt de wissel en kan op zijn beurt de acceptant aanspreken. De endossant kan best zijn wissel verkocht hebben voor het moment waarop de betrokkene geaccepteerd heeft. Hij kan toch van de acceptatie profiteren. Dat past niet in het model waarin door acceptatie een vordering op de acceptant zou zijn ontstaan, die vervolgens over- gedragen wordt. Aan een vroegere endossant wordt namelijk wel het papier teruggegeven, maar wordt geen vordering overgedragen.

Een tweede situatie waarin een vroegere wissel- crediteur de latere acceptant kan aanspreken, ont- staat wanneer latere overdrachten van de wissel met terugwerkende kracht vernietigd worden, bijvoor- beeld op grond van een wilsgebrek. Aan de ver- vreemder die met terugwerkende kracht verkrijgt wordt niets overgedragen. Hij heeft achteraf gezien de wissel nooit verloren. Dat hij nu toch van een latere acceptatie, gedaan jegens een latere houder, kan profiteren, past op gelijke wijze als hierboven omschreven niet in een goederenrechtelijke aanpak.

4. De ontstaansgeschiedenis van de wissel Zoals hierboven ter sprake kwam, is het vreemd om bij getrokken papier, zoals de wissel, de cheque en de handels D/O, te denken aan de overdracht van een vordering. De ontstaansgeschiedenis van de wis- sel, het prototype van het getrokken papier, beves- tigt dit. Een mooie uiteenzetting van de historie van

1. Xxx xxx Xxxxx gaat in zijn andersluidende visie ten onrechte aan dit standpunt voorbij,

evenals aan de reden waarom dit standpunt ingenomen wordt, te weten de verplichting

van de houder om de vracht te betalen.

de wissel vinden we bij Ronse (Wisselbrief en orderbriefje, Deel I, 1972).

Waarschijnlijk is het zo dat, met het toenemende handelsverkeer in de middeleeuwen, de behoefte ontstond, om aan de ene kant een middel tot stand te brengen dat de moeilijkheden en de gevaren van geldverplaatsing zou voorkomen en, aan de andere kant, zich de munt aan te schaffen van de plaats waar de betaling moest geschieden. Hieruit zou in de Noord-Italiaanse handelssteden, in het midden van de twaalfde eeuw, de wisselovereenkomst ontstaan. Vermoedelijk had die eerst de vorm van een bet- alingsbelofte, met andere woorden van hetgeen later het orderbriefje zou worden. Nadien kreeg zij de vorm van een aanwijzing om te betalen zoals in de hedendaagse eigenlijke wisselbrief.

Aan een wisselaar-bankier (cambiator) in de eigen stad werd een bepaald bedrag ter hand gesteld in de eigen munt, die daarvoor een wisselbrief (cambium) overhandigde, waarin hij beloofde dit bedrag op een andere plaats, in de aldaar gangbare munt, te betalen of te doen betalen. Later groeide hieruit de wissel- brief, door de bankier getrokken op een correspon- dent in een andere plaats, waarbij deze aangewezen werd om, voor rekening van de bankier, de erin aangeduide som aan de houder van de brief te beta- len. De wisselovereenkomst strekte er dus toe een betaling mogelijk te maken op een andere plaats, in de aldaar gangbare munt, met beperkte geldverplaat- sing. Naderhand worden wisselbrieven overhan- digd, niet meer tegen betaling door de nemer, maar ook op andere gronden, in het bijzonder omdat de bankier hem krediet verleent. Oorspronkelijk ver- onderstelde de wisselovereenkomst een verschil van munt en voornamelijk een verschil van plaats voor de betaling. Op dit vereiste van plaatsverschil was het toenmalige kerkelijk woekerverbod niet zonder invloed.

De wisselbrief (lettre de change, lettera di cambio) was slechts het bewijsstuk en het middel tot uitvoe- ring van de wisselovereenkomst, waardoor een par- tij zich verbond om een bepaalde geldsom op een bepaalde plaats te betalen of te doen betalen, als tegenprestatie van een waarde die de tegenpartij haar in een andere plaats had verschaft. Het papier was hierbij als bewijs praktisch onmisbaar, gezien het plaatsverschil.

Men neemt aan dat, onder moeizaam ter zijde stellen van juridische bezwaren, stilaan de praktijk is ontstaan om de betaling te laten eisen uit eigen naam (dus niet als vertegenwoordiger) door de houder van de wisselbrief die, dank zij de orderclausule vervang- baar is gesteld. Wanneer, na verloop van jaren, het gebruik van de eigenlijke wissel, in de vorm van een aanwijzing om te betalen, dat van de wissel in de vorm van een betalingsbelofte meer en meer ver- ving, ontstond uit de koopmanspraktijk de verplich- ting voor de trekker om voor de betaling in te staan. De aanwijzing impliceerde een betalingsbelofte.

Dienaangaande wordt betwist of de vermelding van de door de trekker genoten waarde (valutaclausule) als functie had deze impliciete betalingsbelofte tot grondslag te dienen. Nadat de praktijk van de accep- tatie of betalingsbelofte vanwege de betrokkene ont- stond, werd nochtans de regresplicht van de trekker behouden. Deze verbintenis, die oorspronkelijk alleen tegenover de nemer bestond, werd uitgebreid ten behoeve van alle latere verkrijgers van de wissel- brief, die allen voor de betaling zouden instaan tegenover de uiteindelijke houder.

Het stadium waarin de wisselaar zelf beloofde te (doen) betalen, valt wel in het goederenrecht te plaatsen. De nemer krijgt een vordering op de wis- selaar, welke vordering overgedragen kan worden. Maar wanneer de belofte om te betalen vervangen wordt door de betalingsopdracht, door de aanwij- zing aan de betrokkene om te betalen, ontglipt de figuur het goederenrecht. In Duitsland waar de aan- wijzing om te betalen als aparte figuur in de wet (par. 783 e.v. BGB) is opgenomen, is dit zonneklaar geworden. Bij ons heeft de aanwijzing minder aan- dacht gekregen, waardoor de gedachtevorming rond deze figuur is achtergebleven. Maar ook in het Nederlands recht is de conclusie onontkoombaar, dat een aanwijzing tot betaling niet in het goederen- recht thuishoort. Er komen immers geen vorderin- gen in voor. De trekker geeft slechts een aanwijzing tot betaling aan de betrokkene. Pas wanneer deze die aanwijzing accepteert, ontstaat er een vordering uit lastgeving, eerder niet. De nemer die het papier met de aanwijzing ontvangt, heeft in beginsel natuurlijk een vordering op de trekker uit zijn over- eenkomst met deze, maar daarover gaat het niet. Bij een wissel en een cheque wordt in beginsel niet meer afgesproken dan dat de rechthebbende op het papier om betaling zal vragen bij de betrokkene. Dit komt goed tot uitdrukking in het hierboven ver- melde historische stadium waarin de trekker nog niet instond voor betaling, of althans daarvoor niet instond tegenover anderen dan de nemer, zijn wederpartij. De aanwijzing in pure vorm doet geen vorderingen ontstaan waardoor ook van overdracht geen sprake kan zijn. Naar huidig recht wordt, zoals we hierboven zagen, wel gesteld dat het bij een wis- sel wel degelijk om een overdracht van een vorde- ring (aan order) gaat, omdat de vordering op de trekker waarbij deze instaat voor betaling, wordt overgedragen. Maar zoals de ontstaanshistorie van de wissel laat zien, is dit een wat kunstmatige benade- ring, nu het instaan voor betaling pas een latere ont- wikkeling is, die door de eisen van het handelsver- keer bevorderd werd, maar die niet te maken heeft met het wezen van het getrokken papier, de bet- alingsopdracht.

5. De dogmatische puzzel

In Nederland is dan ook wel degelijk verdedigd dat de wissel en de cheque begrepen moeten worden als

drie-partijen-verhouding, in plaats van als goederen- rechtelijke overdracht. Het is onder meer Thiel geweest die in een dissertatie uit 1903 (De goede trouw van derden en hare bescherming tegenover de handelingen van partijen) betoogd heeft dat order- en toonderpapier beter benaderd zou kunnen worden vanuit verbintenisrechtelijk perspectief, met het derdenbeding als centrale rechtsfiguur. Schel- tema-Wiarda (4e dr., p. 150) geeft, voordat het standpunt van Xxxxx verworpen wordt, toe dat in het bijzonder de derdenbeding constructie mogelijk is, en een aannemelijke verklaring van de verhouding tussen uitgever en opvolgende schuldeisers vermag te geven. Zo dikwijls derden rechten ontlenen aan een tussen partijen aangegane overeenkomst, kàn de verklaring van deze uitzondering op het in art. 1351 oud BW neergelegde beginsel dat overeenkomsten slechts tussen partijen gelden met behulp van het derdenbeding worden gegeven. Xxxxxxxxx-Xxxxxx wijst daarbij ook op het werk van enige Duitse schrijvers. Ook vandaag de dag vinden we in Duits- land de getrokken papieren nog steeds onder verbin- tenisrechtelijke vlag.

Waarom kiest de wetenschap in meerderheid nu toch voor een goederenrechtelijke benadering van waardepapieren. Bij Scheltema-Wiarda (p. 151) vin- den we de gewoonlijk gehanteerde argumenten op een rij. Naar mijn mening zijn deze argumenten heden ten dage echter gemakkelijk te bestrijden, althans in theoretisch opzicht.

In de eerste plaats wordt gesteld dat de wetgever nu eenmaal heeft gekozen voor een goederenrech- telijke benadering. In theoretisch opzicht is dit argu- ment niet sterk. De wetgever kan natuurlijk nooit voorschrijven hoe we wetenschappelijk tegen bepaalde wetsregels aan dienen te kijken. Wanneer een door de wetgever gevolgde denkwijze op bepaalde punten ondeugdelijk blijkt, wat naar ik hierboven heb proberen aan te tonen met betrek- king tot waardepapieren inderdaad het geval is, dan dient de wetenschap tot verandering van die ziens- wijze aan te sporen en niet het moede hoofd in de schoot te leggen omdat de wetgever een keuze heeft gemaakt. Praktisch gesproken kan dit inderdaad zeer moeizaam zijn, zoals we aan de ontwikkeling van het derdenbeding hebben gezien (vgl. Zwitser: NBW in 100 uur, 2e dr. p. 16 e.v.), maar dat mag ons naar mijn mening de moed niet doen verliezen. In de tweede plaats wordt gesteld dat met name het derdenbeding als verklaring te kort schiet, omdat de derde bij een derdenbeding slechts een recht kan verkrijgen en geen plicht. Bij waardepapieren komt het regelmatig voor dat een houder van het papier naast een recht ook belangrijke verplichtingen heeft. Zo kan de houder van een cognossement van de vervoerder uitlevering van de lading vorderen, maar heeft deze houder veelal tevens de plicht om de con- traprestatie uit het vervoerscontract, de vrachtprijs, te betalen. Om een dergelijke contraprestatie te

omschrijven als een last die aan het recht verbonden zou zijn, zoals met betrekking tot een derdenbeding wel geleerd wordt, is inderdaad gewrongen.

Tot op de dag van vandaag wordt deze redenering gevolgd. Ten aanzien van het cognossement verge- lijke men bijvoorbeeld Cleton (Hoofdstukken Han- delsrecht, 3e dr, t.a.p.). Sinds de invoering van ons huidig BW in 1992 lijkt mij deze redenering echter onjuist. Art. 6:254 lid 1 BW zegt namelijk dat nadat de derde het derdenbeding heeft aanvaard, hij als partij bij de overeenkomst geldt. De derde wordt door zijn toestemming, zijn aanvaarding, contracts- partij (vgl. PG boek 8, p. 474, waar met zoveel woorden het derdenbeding genoemd wordt). Dit betekent mijns inziens onontkoombaar dat hij als partij bij de overeenkomst zowel rechten als plichten op zich kan nemen, net zoals iedere partij bij de overeenkomst dat per definitie kan.

In de derde plaats wordt gesteld dat de goederen- rechtelijke benadering op even afdoende wijze het gebeuren rond order- en toonderpapieren kan ver- klaren als een verbintenisrechtelijke zienswijze. In het voorgaande hoop ik te hebben aangetoond dat dit niet het geval is. De goederenrechtelijke benade- ring laat op diverse plaatsen belangrijke steken val- len.

Naar mijn mening dienen we daarom ons heil te zoeken bij een contractuele benadering. Men verge- lijke voor een bestaand voorbeeld van een verbinte- nisrechtelijke benadering waar deze gedachte reeds gerealiseerd is het overdraagbare (onherroepelijk) accreditief, waarbij geen goederenrechtelijke over- dracht plaatsvindt, maar de relatie tussen de betrok- ken personen contractueel geregeld is, waarbij slechts het economisch effect met een overdracht in overeenstemming is, net zoals ik bij waardepapieren zou willen verdedigen (vgl. Xxx Xxxxx-Xxxxxxx, Betaling, waardepapier en documentair krediet, 1994, p. 107). Wat er bij de creatie en overdracht van waardepapieren gebeurt berust op overeenstem- ming tussen de betrokken partijen. Dat veel van de inhoud van de overeenkomst tussen partijen reeds vast ligt in aanvullend en dwingend recht, doet daar mijns inziens niet aan af. Partijen schakelen dit recht door hun keuze in en kunnen trouwens ook alles zelf opnieuw bedenken en vastleggen in een nieuw te vormen waardepapier naar hun keuze. We heb- ben immers een open systeem van waardepapieren.

Deze wijze van redeneren brengt mij ertoe voorop te stellen dat partijen hun waardepapieren vergaand zelf kunnen invullen voor wat betreft de juridische constructie. Het betekent ook dat niet ieder waarde- papier dezelfde juridische constructie behoeft te bezitten. Wat hier en elders in de literatuur aan ver- klarende constructie geboden wordt geldt slechts voor zover partijen niet zelf hun gedachten geëxplici- teerd hebben, of voor zover partijen dit niet mogen vanwege dwingend recht. Bijvoorbeeld bij een ceel kunnen partijen alle kanten uit, zoals ik hieronder nog

xxxxx zal toelichten. Bij de wissel en de cheque daar- entegen zie ik vanwege het dwingend recht geen bewegingsruimte voor partijen.

Hoewel niet alle waardepapieren eenzelfde juridi- sche constructie behoeven te bezitten, komt mij voorshands een en dezelfde constructie aantrekkelijk voor als verklaring van het juridisch gebeuren bij diverse uiteenlopende waardepapieren zoals wissel, cheque, cognossement en ceel. Naar mijn gevoelen komt, zonder afwijkend partijbeding, het meest in aanmerking een meerpartijenovereenkomst, waarbij elke nieuwe verkrijger van het waardepapier toe- treedt, terwijl de vervreemder niet uittreedt, maar krachtens die meerpartijenovereenkomst weinig rechten of verplichtingen overhoudt.

Het is verleidelijk zonder meer het derdenbeding aan te wijzen als toepasselijke rechtsfiguur om de overeenkomst tussen meerdere partijen te verklaren en te regelen. Maar enerzijds dreigt dan het gevaar van de automatismen waar Vranken (Schoordijk bundel, In het nu, wat worden zal, p. 295 e.v.) voor waarschuwt, terwijl anderszijds hetgeen rond waar- depapieren gebeurt, mijns inziens in sommige geval- len een wel zeer bijzondere toepassing van het der- denbeding genoemd zou moeten worden. Voor een verantwoorde analyse van wat er eigenlijk aan de hand is, diene men overigens voor ogen te houden, dat het niet hoort uit te maken of men het etiket derdenbeding nu wel of niet gebruikt. Alles hangt af van wat partijen willen, waarbij die wil mede xxxx- xxxx, of zo men wil aangevuld wordt door wat de aard van hun overeenkomst meebrengt in het licht van wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid. Maar dat neemt niet weg dat een ieder bij de term derdenbeding aan een bepaald model zal denken, hetgeen ik zou willen vermijden. Met name enkele effecten hiervan komen mij onwenselijk voor. Dit zijn het zweven van de positie van gerechtigde voordat de derde aanvaard heeft, het beëindigen van de betrokkenheid van iedere derde die middels doorlevering van het waardepapier zijn uitverkie- zing als begunstigde uit het papier voorkomt en het uitstellen van het moment van toetreding tot de overeenkomst, met het oog op de verplichtingen uit die overeenkomst, tot het moment waarop het waardepapier aan de schuldenaar gepresenteerd wordt.

Bij een standaard derdenbeding belooft de pro- missor te presteren aan een door de stipulator aange- wezen derde/begunstigde. Die aanwijzing kunnen partijen via een waardepapier laten lopen. De pro- missor zou kunnen beloven te presteren aan degene die als kennelijk rechthebbende op een papier dit papier aan hem presenteert. Loeff (Vervoer ter zee, 1981, nr. 54) vermeldt dit als de heersende leer bij het cognossement. Zelf poneert hij de leer van het onherroepelijk aanbod. Voor diegenen, zoals ik, die in het derdenbeding een aanbod van de promissor zien, is dat niet echt iets anders.

Xxxxx ziet als voordeel van zijn visie dat de eigen- dom van de lading, belichaamd in het cognosse- ment, op dezelfde manier blijft zweven als de con- tractuele band tussen promissor en begunstigde. Er ligt wel een aanbod op tafel, maar zolang dit niet aanvaard is door de begunstigde, is er nog geen con- tractuele band tussen beiden. Logisch noodzakelijk lijkt mij het zweven van de eigendom echter niet. Ook wanneer de contractuele band zweeft, kan de eigendom toch gefixeerd zijn. Bij een cognossement wordt dit gewoonlijk zo gezien, dat in het kader van een levering longa manu tussen de vervreemder en de verkrijger van het waardepapier de vervoerder middels het cognossement heeft beloofd te houden voor de houder van het papier. Dat onderscheiden houders van het papier later geen begunstigde uit de vervoerovereenkomst blijken te zijn, omdat zij het papier weer doorgeleverd hebben, hoeft daar mijns inziens niet aan af te doen. De houder van het papier kan best bezit hebben zonder contractant te zijn. Of hij ook eigenaar kan worden in een dergelijke visie hangt ervan af of aanwijzing als voorlopige begun- stigde als voldoende titel wordt gezien om een eigendomsoverdracht te rechtvaardigen. Mij lijkt dat wel degelijk mogelijk.

Naar mijn gevoel is het zweven van de contractu- ele positie van de begunstigde echter niet echt wen- selijk. Partijen zelf nemen aan de andere kant dik- wijls een clausule met dat effect op. Men vergelijke bijvoorbeeld het vonnis van de rechtbank Rotter- dam van 23 september 1994 en 21 december 1995, S&S 1997, 1, inzake het Contship America. De ont- vanger van lading is hier in het bezit van het cog- nossement maar presenteert dat niet. De ontvanger stelt daarentegen als eigenaar van de lading een vor- dering uit onrechtmatige daad in tegen de vervoer- der, die zich jegens de ontvanger alleen dan maar op zijn exoneraties uit het cognossement kan beroepen indien de ontvanger partij is geworden bij de ver- voerovereenkomst. Blijkens een cognossementsbe- paling was dit echter duidelijk niet het geval. De clausule luidde namelijk als volgt. ‘On presentation of this document (...) the rights and liabilities arising in accordance with the terms hereof shall (..) become binding in all respects between the Carrier and Holder (...).’ Zonder een dergelijke clausule zou ik er voorshands meer voor voelen de bedoeling van partijen zo uit te leggen dat degeen die een cognos- sement ontvangt daarmee automatisch toetreedt tot de vervoerovereenkomst, zonder overigens daarmee alle rechten daaruit onmiddellijk te kunnen uitoefe- nen. Dit uitoefenen van rechten kan, krachtens die- zelfde overeenkomst beperkt worden tot degeen die het cognossement daadwerkelijk presenteert. Door een onmiddellijk met het verkrijgen van het cognos- sement toetreden tot de vervoerovereenkomst, zal de verkrijger onmiddellijk de vracht verschuldigd zijn (tenzij hij doorlevert aan een volgende). Het kan voor de vervreemder, waaronder met name de

afzender die partij is onder de vervoerovereenkomst, van belang zijn dat de verkrijger van het cognosse- ment de verplichtingen uit het cognossement onmiddellijk op zich neemt en dat dit niet in het ongewisse blijft.

Bij een cognossement zal degene, niet zijnde de afzender, die het cognossement overdraagt aan een volgende houder, zelf geen rechten en plichten overhouden. Dit staat er naar mijn mening niet aan in de weg deze persoon te blijven zien als een van de contractspartijen in de meerpartijenvervoerovereen- komst. Makkelijk valt dan in te zien hoe zijn rechten en plichten weer kunnen herleven indien zijn over- eenkomst met zijn opvolger wordt vernietigd, bij- voorbeeld op grond van dwaling. Partijen bij de ver- voerovereenkomst hebben overigens de mogelijkheid te bepalen dat alle tussenschakels wel een of meer (latente) rechten of verplichtingen hou- den.

Het hebben van latente rechten en verplichten van tussenschakels in de keten van opvolgende hou- ders van het waardepapieren is iets dat we zien bij de wissel en de cheque. Daar kennen we het zoge- naamde sprongregres, zoals hierboven reeds ter sprake kwam. De houder die niet uitbetaald krijgt door de betrokkene kan zich tot een van de voor- gangers in de keten wenden voor betaling. Deze voorgaande schakels blijven gebonden ondanks dat zij het waardepapier hebben overgedragen. Dit fenomeen past in een concept waarin iedere opvol- gende houder toetreedt tot de overeenkomst. Bij het gewone derdenbeding past het minder gemakkelijk, omdat in die figuur gewoonlijk maar een begun- stigde toetreedt tot de onderliggende overeenkomst. Samengevat dient naar mijn mening het juridisch gebeuren rond waardepapieren normaal gesproken niet gezien te worden als een ‘cessie’ van een vorde- ring, noch als een derdenbeding, maar als een meer- partijenovereenkomst, waarbij iedereen toetreedt die (volgens de regels van het goederenrecht) recht op het papier heeft. De rechten en plichten van alle partijen zijn daarbij niet gelijk, maar worden bepaald door de positie in de keten. De meeste rechten komen daarbij toe aan de houder die uiteindelijk het papier voor betaling presenteert. Bij velerlei waarde- papieren kunnen partijen hun relatie echter ook anders inrichten. Bij het cognossement is een der- denbeding zeker mogelijk. Bij een ceel kunnen par- tijen zelfs alle kanten op. Voor de wissel en de che- que zie ik echter slechts de hier geschetste meerpartijenovereenkomst als enig mogelijk verkla- ring voor wat er rond deze waardepapieren gebeurt.

6. De cessie ter incasso

In de hierboven ontwikkelde visie is een cessie ter incasso geen dogmatisch probleem meer. Om dit te zien behoeven we ons slechts de hierboven uiteen- gezette problematiek van het bankbiljet voor de geest te halen. Partijen behoeven niet af te spreken

dat slechts uitbetaald zal worden aan degeen die eigenaar van het papier is. Afgesproken kan ook worden dat uitbetaald zal worden aan iedere houder. De cessie ter incasso ligt naar mijn smaak tussen beide uitersten in. Het moet ervoor worden gehou- den dat de inhoud van de overeenkomst, waarbij het waardepapier in het leven werd geroepen, luidt dat uitbetaling zal volgen, of zoals bij een wissel dat opdracht wordt gegeven tot uitbetaling, aan de rechthebbende op het papier of diens onmiddellijk dan wel middellijk vertegenwoordiger. Een derge- lijke afspraak kan aan een middellijk vertegenwoor- diger een eigen recht geven als contractspartij. De middellijk vertegenwoordiger treedt in eigen naam toe tot de overeenkomst en krijgt de rechten en plichten aan zijn positie verbonden.

De rechtspositie van de middellijk vertegenwoor- diger kan dan in alle gevallen afgelezen worden uit het arrest Xxxxxxxxxxxxxx, dat de Hoge Raad met betrekking tot het cognossement gewezen heeft. Met betrekking tot een cognossement heeft de Hoge Raad (HR 8 november 1991, NJ 1993,609 Brouwersgracht) de lasthebber die in eigen naam het cognossement presenteert als enige aangemerkt die de rechten uit de vervoerovereenkomst geldend kan maken. Aan te nemen valt dat dit ook opgaat voor de cessie ter incasso van een gewone vordering op naam. Systematisch gezien is dit fraai. Dogmatisch wordt er door de Hoge Raad een grens overschre- den. Hoewel ik heb verdedigd dat de cessie ten onrechte van het pad der meerpartijenovereenkomst is afgedwaald, valt niet te ontkennen dat dit gebeurd is. De regels van de cessie wijken af van die van de meerpartijenovereenkomst. Dat de Hoge Raad nu toch de cessie ter incasso op gelijke wijze heeft behandeld als bij waardepapieren het geval is, doet de hoop groeien dat de cessie langzaam maar zeker terug zal keren tot de meerpartijenovereenkomst. Immers slechts langs contractuele weg valt de positie van de lasthebber bij een incasso te verklaren, niet langs goederenrechtelijke weg.

7. De ceel

Bij een ceel kunnen partijen nog alle kanten op. De wet zegt slechts in art.7:607 BW dat indien ter zake van een bewaarneming een ceel of een ander stuk aan toonder of order is afgegeven, levering daarvan voor de aflevering van de daarin aangeduide zaken geldt als levering van die zaken. Contractueel gezien staat daarmee nog weinig vast. Vier wegen lijken begaanbaar.

De eerste weg zou kunnen zijn dat de opvolgend houder van een ceel contractueel geen enkele posi- tie inneemt. We kunnen dit vergelijken met wat er gebeurt bij de overdracht van een schilderij dat in bruikleen is gegeven aan een museum. De over- dracht geschiedt door middel van een levering longa manu. De koper van het schilderij wordt eigenaar, maar hij wordt niet geacht toegetreden te zijn tot de

bruikleenovereenkomst, noch wordt hij geacht ces- sionaris te zijn uit deze overeenkomst (xxxxxx Xxx xxx Xxxxx, diss. p. 45 e.v). Wanneer we de ceel op deze manier bekijken gebeurt er bij de uitgave ervan niets meer dan dat de bewaarnemer zich bij voorbaat akkoord verklaart om te houden voor de rechtheb- bende op de ceel, zodat een levering longa manu kan plaatsvinden zonder dat de bewaarnemer daar- van in kennis wordt gesteld.

Een tweede weg is dan dat de opvolgend houder van de ceel met de ceel ook een vordering op de bewaarnemer verkrijgt. Hij is dan als het ware ces- sionaris. Dit is het gebruikelijke beeld bij waardepa- pieren, waarbij men een overdracht van vorderingen aan order of aan toonder ziet. (Xxx xxx Xxxxx acht naast een cessie zelfs geen aparte levering longa manu meer nodig voor bezitsoverdracht.)

Een derde weg is dat de verkrijger van de ceel toetreedt tot de bewaarnemingsovereenkomst door aanvaarding van een derdenbeding van die strek- king. De positie van rechthebbende uit de bewaar- nemingsovereenkomst blijft alsdan zweven totdat een houder de ceel presenteert. De houder die niet de ceel presenteert heeft geen verplichtingen uit de bewaarnemingsovereenkomst. Het komt mij voor dat de eigendom van de bewaarde goederen deson- danks niet zweeft, maar overgaat met de overdracht van de ceel, van hand tot hand, tenzij partijen dat anders regelen.

Een vierde weg is dan dat de verkrijger van de ceel toetreedt tot de bewaarnemingsovereenkomst bij wege van een gewone meerpartijenovereen- komst. Dit is de weg die aansluit bij wat ik hierbo- ven als de meest ‘normale’ constructie verdedigde met betrekking tot andere waardepapieren als de wissel, de cheque en het cognossement.

Juist nu we met de ceel nog alle kanten op kun- nen, is het interessant te bezien wat partijen er zelf van maken. We kunnen bijvoorbeeld te rade gaan bij de Nederlandse Opslagvoorwaarden, algemene voorwaarden die gewoonlijk gebruikt worden door opslagbedrijven die met het vervoer van goederen te maken hebben. We vinden de bepalingen aangaande de ceel in hoofdstuk II met bepalingen betreffende het opslagbewijs. Art. 34 vermeldt hier dat op de rechtsverhoudingen tussen opslagbedrijven en hou- ders van opslagbewijzen de bepalingen vermeld in hoofdstuk I van overeenkomstige toepassing zijn, tenzij de voorwaarden in hoofdstuk II meebrengen dat een bepaling in hoofdstuk I geen toepassing mag vinden. Hoofdstuk I gaat daarbij over de gewone verhouding tussen bewaargever en bewaarnemer. Voor alle duidelijkheid laat art. 37 geen enkel mis- verstand bestaan over de betalingsverplichting van de houder van het opslagbewijs. Het opslagbedrijf is gerechtigd om, alvorens tot gehele of gedeeltelijke uitlevering van de zaken waarop het opslagbewijs recht geeft over te gaan, betaling te verlangen van: a. zoveel maanden bewaarloon als blijkens het opslag-

bewijs zijn verstreken en niet volgens aantekening op het opslagbewijs voor de uitlevering reeds zijn afgerekend, zulks tegen het in het opslagbewijs ver- melde bewaarloon per maand, gedeelten van maan- den tellende voor volle maanden; (b.); c. de vergoe- ding voor het uitleveren der zaken volgens het daarvoor geldende tarief; d. de voorschotten welke door het opslagbedrijf zijn verricht voor in opdracht van de uitlevering vragende houder van het opslag- bewijs met betrekking tot de in het opslagbewijs vermelde zaken vervulde douane- en/of andere van overheidswege voorgeschreven formaliteiten; e. alle kosten welke door het opslagbedrijf na de op het opslagbewijs vermelde datum van afgifte zijn gemaakt; f. alle overige uit het opslagbewijs blij- kende vorderingen van het opslagbedrijf.

Zoals hierboven uiteengezet is de houder van het opslagbedrijf volgens de Nederlandse Opslagvoor- waarden ook bewaarloon en vergoeding van kosten verschuldigd. De houder van het opslagbewijs wordt derhalve kennelijk als partij bij de bewaarnemings- overeenkomst gezien. En dit geldt kennelijk ook indien de houder zijn ceel niet presenteert. Op hem is immers van toepassing art. 37.2. Onverminderd het bepaalde in het vorige lid, staat er in art. 37.2, is de houder van het opslagbewijs gehouden het ver- schuldigde bewaarloon (...) te voldoen telkens als 12 maanden bewaring zijn verstreken of zoveel eerder als blijkens vermelding in het opslagbewijs is over- eengekomen en de onder d. en e. bedoelde, door het opslagbedrijf gemaakte kosten zodra deze door het opslagbedrijf aan hem worden bekend gemaakt. Het is dus niet alleen de laatste houder die alle kos- ten betaalt, zoals bij een cognossement gebruikelijk is, maar het is iedere houder die moet betalen zodra er 12 maanden verstreken zijn of zodra er kosten zijn gemaakt. Naar mijn mening kunnen partijen dit inderdaad zo in het vat gieten. Zoals uit het voor- gaande duidelijk zal zijn geworden, zou ik er, bij gebreke van een duidelijke bepaling voor het tegen- deel, ook zonder de Nederlandse Opslagvoorwaar- den van uit willen gaan dat partijen het aldus bedoeld zullen hebben. Slechts ten aanzien van de clausule omtrent het tussentijds betalen van opslag- kosten zou ik anders oordelen. Zonder nadere aan- wijzing van het tegendeel, lijkt het mij meer voor de hand te liggen dat degene die het opslagbewijs pre- senteert de kosten moet betalen.

8. Conclusie

Het recht op het roerende papier volgt de regels met betrekking tot roerende lichamelijke zaken, aange- vuld met enige speciale regels, zoals in art. 3:93 BW met betrekking tot het endossement, of in art. 3:237 BW ten aanzien van het verbod van stil pandrecht op orderpapier. Maar dit behoeft nog niet in te hou- den dat de onderliggende relatie tussen de verschil- lende personen rond het waardepapier ook een goe- derenrechtelijke is. Gewoonlijk wordt dit wel zo

geleerd en ziet men in de overdracht van een waar- depapier tevens de goederenrechtelijke overdracht van een vordering. Naar mijn mening kan de onder- liggende relatie tussen de betrokken personen gewoonlijk beter gezien worden als een meerpartij- enovereenkomst. Iedereen die volgens de zaken- rechtelijke regels rechthebbende op het papier wordt, treedt krachtens de bedoeling van partijen toe tot de overeenkomst. Bij de overdracht van het waardepapier komt er geen einde aan de contractu- ele band van de vervreemder, maar veranderen zijn contractuele rechten en plichten, geheel volgens de inhoud van de overeenkomst, die meestal voor het grootste gedeelte ingevuld wordt door de wet en het gebruik. Wanneer het op uitbetalen aankomt, zal de laatste persoon in de keten gewoonlijk in eerste instantie alle rechten kunnen uitoefenen. De andere schakels krijgen die rechten pas indien en voorzover op hen verhaal wordt gezocht vanwege het feit dat de beoogde uitbetaling niet plaats heeft gevonden. Indien er aan het recht op het waardepapier plichten kleven, zoals bij het cognossement en de ceel het geval kan zijn, zullen deze plichten veelal eveneens op de laatste persoon in de keten drukken. Bij de

ceel hebben we echter gezien dat eerdere schakels verplicht kunnen zijn bewaarloon te betalen over het tijdvak waarin zij het opslagbewijs in bezit had- den. Bij de wissel en de cheque zagen we dat voor- gaande schakels bloot staan aan sprongregres.

Bij veel waardepapieren hebben partijen het in hun macht om een andere constructie te kiezen dan de hierboven vermelde. Zoals we hebben gezien kan bij de ceel uit vier wegen gekozen worden, ter- wijl het bij een cognossement mogelijk is te bepalen dat de houder van een cognossement pas door de presentatie van het cognossement aan de vervoerder toetreedt tot de vervoerovereenkomst. De door mij hierboven voorgestelde constructie dient dan ook slechts om het gebeuren rond waardepapieren te verklaren voorzover partijen niet iets anders hebben gezegd, c.q. mogen zeggen. Ten aanzien van de wis- sel en de cheque komt mij, gezien het dwingend recht, het door mij verdedigde model als de enig mogelijke verklaring voor van hetgeen rond deze papieren geschiedt.

oktober 1997

Xxx Xxxxxxxxxx, Administratieve sancties en vreemdelingenrecht

voordat de illegale situatie ontstond vormen er een onderdeel van. Van groot belang acht hij het onderscheid situatief-reparatoir overigens niet (p. 96). In hoofdstuk 3 over administra-

Diss. UvAmsterdam, promotor xxxx. xx X. Xxxxxxxxxxxx, Gouda Quint Arnhem 1994, 286 p.

als rechtsfiguur heb ik gemist. De sanctie van uitzetting is volgens Ha- zewindus accessoir aan de intrekking van de vergunning (p. 214), maar op

xxxxx sancties en strafsancties ver- bindt hij evenwel aan het onder- scheid toch belangrijke gevolgen. De driedeling punitief-situatief-re-

             de – al dan niet – voor de hand lig-

gende vergelijking met bestuurs-

paratoir zou corresponderen met strafrecht, bestuursrecht en civiel

Xxx Xxxxxxxxxx heeft een zeer lees- baar boek geschreven, in een vlotte schrijfstijl. Toch dekt de titel de la- ding niet geheel. De lezer verwacht op grond van de titel een uitvoerige behandeling van de administratieve sancties in het vreemdelingenrecht. In werkelijkheid gaat het vooral om de administratieve sanctie in het al- gemeen en valt het vreemdelingen- rechtelijke gedeelte wat tegen.

Het boek bestaat uit drie delen. In het eerste deel (p. 9-136) worden de administratieve sancties in het alge- meen behandeld. Het tweede deel behandelt de administratieve sancties in het vreemdelingenrecht (p. 137- 252) en in het derde deel (p. 253- 268) worden de bevindingen van deel I en deel II gecombineerd.

De verschillende delen zijn van verschillend gewicht. Deel I geeft al- lereerst een definitie van administra- tieve sancties, biedt een hoofdinde- ling van deze sancties in punitief en situatief en probeert vervolgens een antwoord te geven op de vraag wel- ke normen voor toepassing gelden, afhankelijk van het punitieve dan wel situatieve karakter van de sanc- tie. Kortom, deel I vormt een door- wrochte behandeling van de onder- scheiden administratieve sancties als rechtsfiguur.

Deel II heeft een ander karakter. Het zoekt allereerst naar inhoudelij- ke normering van uitzetting van vreemdelingen op internationaal, EVRM en EG-niveau en geeft ver- volgens een (tijdgebonden) beschrij- ving van het vreemdelingenrecht in Engeland, Frankrijk, Duitsland, Bel- gië en Nederland en van de daarin voorkomende sancties. Wat Neder- land betreft is er veel aandacht voor de intrekking van een verblijfstitel als sanctie, maar een nadere doorden- king van bijvoorbeeld de uitzetting

dwang wordt in het geheel niet in- gegaan. Deel II wordt besloten met een rechtsvergelijkend hoofdstuk waarvan het nut mij is ontgaan. Voorzover in die rechtsvergelijking bouwstenen gevonden kunnen worden voor eventueel toekomstig EG-recht op dit terrein, zijn de be- schouwingen redelijk speculatief.

Het korte deel III is weer veel aar- diger. De toepassing van de conclu- sies uit deel I ten aanzien van sancties in het algemeen op de vreemdelin- genrechtelijke sancties is op een aan- tal punten verhelderend.

Zoals duidelijk zal zijn, ben ik nog het meest gecharmeerd van het eer- ste deel. Administratieve sanctie worden in hoofdstuk 2 eenvoudig- weg omschreven als ‘publiekrechte- lijke reacties van een bestuursorgaan op niet-naleving van verplichtingen voortvloeiend uit administratief- rechtelijke normen, waardoor dege- ne die zo’n verplichting niet naleeft in zijn belang wordt getroffen’ (p. 13). Tegen andere mogelijke inde- lingen in wordt krachtig vastgehou- den aan het onderscheid punitief-si- tuatief (p. 13 e.v. en p. 94 e.v.). Me- de op grond van de rechtspraak van het EHRM is ‘punitief’ een gangbaar begrip geworden. Wat betreft de term ‘situatief’ kan dat (nog) niet ge- zegd worden. Voor niet-punitieve sancties (die dus geen leedtoevoe- ging beogen) wordt ook vaak de term ‘reparatoir’ gebruikt, hetgeen volgens Hazewindus minder juist is omdat in een aantal gevallen een niet-punitieve sanctie niet direct of in het geheel niet iets herstelt. Zij zijn in beginsel er op gericht een einde te maken aan een situatie die strijdig is met een bepaalde (administratief- rechtelijke) norm. Reparatoire sanc- ties, die zijn gericht op het herstel van de toestand zoals die bestond

recht. Idealiter zouden punitieve sancties door de strafrechter opge- legd moeten worden, situatieve door bestuursorganen en reparatoire door de burgerlijke rechter, gezien de sa- menhang met schadevergoeding en onrechtmatige daad. Het waarom van zijn stellingname blijft wat han- gen en Hazewindus geeft ook grif toe dat de praktijk anders is en dat ook andere criteria voor toedeling denkbaar zijn, zoals het doelmatig- heidscriterium (Corstens) of het fre- quentiecriterium (Schaffmeister). Wat betreft de keuze tussen straf- rechtelijke of administratiefrechte- lijke handhaving heeft hij dan ook ‘meer vragen dan antwoorden’ (p. 35). Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat de keuze in ons land voornamelijk op pragmatische gron- den berust en dat er een verschuiving is van strafrechtelijke naar bestuurs- rechtelijke handhaving. Meer en meer wordt het uitgangspunt gehan- teerd dat het bestuur zelf verant- woordelijk dient te zien voor het handhaven van zijn eigen bestuurs- rechtelijke regels, een tendens die nog verstrekt wordt door het deels pragmatische, deels principiële uit- gangspunt van lastenverlichting van het justitiële apparaat.

Een kort hoofdstuk 4 handelt over de uitleg van art. 6 EVRM. Vervol- gens wordt in een groot hoofdstuk 5 de betekenis van het begrip strafver- volging van art. 6 EVRM voor pu- nitieve administratieve sancties en de wetgeving ter zake uiteengezet. Slechts zijdelings (bijvoorbeeld p. 106) wordt in dit verband gerefe- reerd aan het vergelijkbare art. 14 IVBPR, terwijl toch betwijfeld kan worden of bijvoorbeeld het stelsel van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften wel voldoet aan het vereiste van art.

14 IVBPR dat degene die wegens een strafbaar feit is veroordeeld het recht geeft op een nieuwe beoorde- ling door een hoger rechtscollege. In de betreffende paragraaf (p. 71 e.v.) ontbreekt daarover iedere reflectie. Fraai zijn daarentegen de conclusies die aan het einde van dit hoofdstuk getrokken worden ten aanzien van de toepasselijkheid van art. 6 EVRM op punitieve sancties.

De overgang tussen deel I en deel II wordt gevormd door hoofdstuk 6 over het intrekken van begunstigen- de beschikkingen als sanctie, aange- zien in Nederland de intrekking van een verblijfs- of vestigingsvergun- ning de voornaamste administratieve sanctie in het vreemdelingenrecht is. Onuitgesproken uitgangspunt lijkt te zijn dat iedere intrekking van een begunstigende beschikking een sanctie is en dat alleen de vraag naar het situatieve of punitieve karakter speelt. Ten onrechte. Intrekking kan ook om andere dan sanctieredenen plaatsvinden, bijvoorbeeld bij voort- durende beschikkingen, wanneer de feiten en omstandigheden dan wel het beleid zijn gewijzigd. Steeds zal de intrekking moeten voldoen aan de algemene beginselen van behoor- lijk bestuur. Voor intrekking als sanctie geldt daarnaast een specifiek evenredigheidsbeginsel, dat vereist dat er evenredigheid dient te bestaan tussen de op te leggen sanctie en de ernst van de normovertreding. Bo- vendien past slechts bij intrekkingen als sanctie eventueel een intrekking ex tunc, terwijl veranderingen van beleid of omstandigheden hooguit tot intrekkingen ex nunc kunnen leiden. Daarom is het van belang of de intrekking al dan niet als sanctie moet worden aangemerkt. Heeft de intrekking daarnaast een punitief ka- rakter dan zal tevens aan de (proce- durele) vereisten van art. 6, tweede en derde, EVRM moeten worden voldaan.

Dit schema komt overigens in het boek van Hazewindus niet voor. Hij legt de cesuur anders. Iedere intrek- king zal moeten voldoen aan de be-

ginselen van behoorlijk bestuur. Slechts voor zover de intrekking (te- vens) een punitieve sanctie is, is daar- naast het evenredigheidsbeginsel van toepassing (p. 119, zie ook p. 18). Ook blijft bij Hazewindus het on- derscheid tussen evenredigheid als beginsel van behoorlijk bestuur (zo- als thans neergelegd in art. 3:4, twee- de lid, Awb) en de evenredigheid als beginsel van sanctierecht wat onder- belicht. De positieve formulering in de ook door hem meerdere malen aangehaalde uitspraak van de Afde- ling rechtspraak1 dat ‘er evenredig- heid dient te bestaan tussen de op te leggen sanctie en de ernst van de nor- movertreding’ geeft aan dat het bij administratieve sancties gaat om een heel specifiek evenredigheidsbegin- sel, waarvan ook de Afdeling erkent dat het ‘niet van uitsluitend bestuurs- rechtelijke aard is’, maar mede aan het sanctierecht is ontleend. De be- stuursrechter heeft zich op deze wij- ze ten aanzien van administratieve sancties een toetsingsmaatstaf toege- kend die verder gaat dan het met be- hulp van een dubbele ontkenning geformuleerde evenredigheidsbe- ginsel van art. 3:4, tweede lid, Awb. Ten aanzien van administratieve sancties kan de bestuursrechter inte- graal beoordelen of de sanctie niet onevenredig is (‘volle’ evenredig- heidstoets), terwijl bij toepassing van art. 3:4, tweede lid, Awb de rechter slechts een marginale evenredig- heidstoets kan toepassen.2 Slechts voor zover de intrekking van een be- gunstigende beschikking een sanctie is, geldt het specifieke evenredig- heidsbeginsel, voor ‘gewone’ intrek- kingen geldt uitsluitend art. 3:4, tweede lid, Awb. Ik zie niet in en mis ook bij Hazewindus een motivering waarom de toetsing aan het specifie- ke evenredigheidsbeginsel beperkt zou moeten blijven tot intrekkingen die een punitief karakter hebben. Si- tuatieve sancties zijn eveneens een reactie op normovertreding (ook volgens zijn definitie) en daarvoor dient evenzeer te gelden dat er even- redigheid dient te bestaan tussen de

op te leggen sanctie en de xxxxx xxx xx xxxxxxxxxxxxxxx. In dit verband is mijns inziens niet het onderscheid situatief-punitief van belang, maar het onderscheid gewone intrekking en intrekking als sanctie.

Het is overigens niet altijd een- voudig om vast te stellen of sprake is van een ‘gewone’ intrekking dan wel van een intrekking als sanctie. Aan- gezien in zijn benadering vrijwel ie- dere intrekking van een begunsti- gende beschikking een sanctie is, geeft Hazewindus geen criteria om te bepalen of sprake is van een gewo- ne intrekking dan wel van een in- trekking als sanctie. In de binnenkort te verschijnen nieuwe, vierde druk van het tweede deel van ‘Bestuurs- recht in de sociale rechtsstaat’ wordt het volgende analyseschema gebo- den. Slechts voor zover de intrek- king is te beschouwen als een reactie op een normovertreding kan van een sanctie sprake zijn. Intrekking omdat de (opschortende of ontbindende) voorwaarde niet meer wordt vervuld, mist daarom het karakter van een sanctie. Voorwaarden hebben im- mers niet te maken met het gedrag van de houder van de beschikking, maar stellen de werking van de be- schikking als geheel afhankelijk van een toekomstige onzekere gebeurte- nis. De intrekking op deze grond kan dan ook niet worden gezien als een reactie op een normovertreding. Ook de beperkingen naar tijd en plaats betreffen de werking van de beschik- king als zodanig en niet het gedrag van de houder. Wordt niet langer aan de beperking voldaan, dan is de intrekking van de beschikking dáár- om al gerechtvaardigd. De intrek- king kan in zo’n geval dan ook niet als sanctie worden gezien. Bij intrek- king ingevolge een beperking naar doel is dit niet anders. Daarentegen heeft de intrekking van een beschik- king wegens overtreding van (één van) de aan de beschikking verbon- den voorschriften wel het karakter van een sanctie. Zo’n intrekking is een reactie op een normovertreding. In- trekking wegens overtreding van de

1. AR 15 maart 1989, AB 1990, 299. 2. Inmiddels bevestigd in ABR 9 mei

1996, JB 1996, 158.

voorschriften zal dan ook aan het specifieke evenredigheidsbeginsel moeten voldoen.3

Wel geeft Hazewindus een over- tuigend analysekader voor de vraag onder welke omstandigheden de in- trekking als sanctie een punitief dan wel situatief karakter heeft (p. 17). Om het situatieve dan wel punitieve karakter van een sanctie vast te stel- len zal allereerst gekeken moeten worden naar de bedoeling van de wetgever. Wanneer de wetgever de intrekking bedoeld heeft als leedtoe- voeging en instrument van preven- tie, dan is zeker van een punitieve sanctie sprake. Dient de intrekking uitsluitend om het belang, waarvoor het beschikkingsvereiste is gesteld, veilig te stellen, dan is de intrekking veeleer als situatief aan te merken. Meestal spreekt de wetgever zich (ten onrechte) niet uitdrukkelijk uit over het situatieve, dan wel punitie- ve karakter van de intrekking. Toch geeft het systeem van de wet vaak wel enige aanwijzingen. Als de be- schikking niet persoons- maar zaaks- gebonden en overdraagbaar is, zoals bijvoorbeeld de milieuvergunnin- gen, dan zal de intrekking niet snel als persoonlijke leedtoevoeging zijn te kwalificeren. Het omgekeerde is overigens zeker niet waar. Intrek- king van een persoonsgebonden be- schikking is niet per definitie puni- tief. Integendeel. Een belangrijke aanwijzing is verder gelegen in de duur van de intrekking. Voorziet de wettelijke regeling in de mogelijk- heid van tijdelijke intrekking, dan kan dat duiden op de punitieve aard van de sanctie. Overigens, valt uit de tekst of het systeem van de wet niet zonder meer af te leiden dat de in- trekkingsbevoegdheid mede als ‘straf’ mag worden gehanteerd, dan zal moeten worden aangenomen dat de intrekking uitsluitend een situ- atief karakter heeft. Op grond van het bovenstaande zal intrekking we- gens overtreding van de aan de be-

schikking verbonden voorschriften niet snel als punitieve sanctie kunnen worden aangemerkt, met als belang- rijke consequentie dat voor intrek- king op deze grond geen sprake hoeft te zijn van verwijtbaarheid. In- trekking uit situatieve overwegingen kan ook plaatsvinden, indien de niet- nakoming van de voorschriften de houder van de beschikking niet valt te verwijten.

Toepassing van bovenstaand ana- lysekader op de intrekking van een verblijfstitel (zie p. 206 e.v.) – en daar gaat het Hazewindus in deel II van zijn proefschrift vooral om – leidt toch tot enigszins andere conclusies. De intrekkingsgronden staan in art. 12 Vw. Over de intrekking op grond van onjuiste gegevens (art. 12, aan- hef en onder a, Vw) kan verschillend worden gedacht. Men kan aarzelen over de vraag of het hierbij nu gaat om een gewone intrekking of een intrekking als sanctie. Legt men de nadruk op het feit dat de werkelijk voorgevallen feiten de verlening niet rechtvaardigen, dan gaat het om niet meer dan het herstel van een fout. Ziet men de intrekking als een reac- tie op een normovertreding door de aanvrager, dan is sprake van een sanctie. Op grond van art. 17, eerste lid, Vw (de verplichting tot gege- vensverstrekking) kiest Hazewindus voor de benadering als situatieve sanctie (p. 207). Mede gezien art. 4:2, tweede lid, Awb onderschrijf ik die benadering. Aangezien het puni- tieve karakter ontbreekt, is voor in- trekking van de beschikking wegens het verstrekken van onjuiste gege- vens verwijtbaarheid geen vereiste. Volgens Hazewindus doet het er evenwel niet veel toe doet of het nu gaat om een sanctie of het herstel van een fout. Ik waag het deze conclusie te betwijfelen. Als het om niet meer dan het herstel van een fout gaat, dan is de intrekking op deze grond in be- ginsel niet aan een termijn gebon- den.4 Bij een benadering van de in-

trekking wegens onjuiste gegevens als sanctie moet daarentegen toch de vraag gesteld worden of het specifie- ke evenredigheidsbeginsel niet mee- brengt dat na zekere tijd de normo- vertreding verjaart.

Wat betreft de intrekking op grond van het ontbreken van vol- doende middelen van bestaan (art. 12, aanhef en onder b, Vw) betwijfel ik of sprake is van een situatieve sanc- tie, zoals Hazewindus meent (p. 207). Nog afgezien van het feit dat deze intrekkingsgrond vaak zelfstan- dige betekenis mist5, gaat het hierbij toch niet om een tot de vreemdeling gerichte norm. De intrekking op de- ze grond is mijns inziens dan ook niet anders dan een ‘gewone’ intrekking wegens veranderde omstandighe- den. Deze intrekking is geen sanctie en hoeft niet getoetst te worden aan het specifieke evenredigheidsbegin- sel.

Wel deel ik de opvatting van Haze- windus dat de intrekking op grond van inbreuken op de openbare orde (art. 12, aanhef en onder c, Vw) een situatieve sanctie is (p. 209). Volgens hem dient bij de beslissing tot intrek- king op deze grond de recidivekans te worden betrokken (p. 211). Heel juist, maar waarom? In de door mij voorgestane benadering om ook op situatieve sancties het specifieke evenredigheidsbeginsel van toepas- sing te achten, zou bij de toetsing van een intrekking op deze grond het re- cidivegevaar als vanzelf moeten worden betrokken. In werkelijkheid speelt deze factor in de jurispruden- tie overigens amper een rol. Het lijkt er veeleer op dat onder de druk van het mogelijke verwijt van dubbele bestraffing het sanctiekarakter van een intrekking op deze grond zelfs geheel wordt ontkend.

Wat betreft de intrekking inge- volge een beperking of wegens over- treding van een voorschrift (art. 12, aanhef en onder d, Vw) lopen onze analyses weer uiteen. Intrekking we-

3. Zie X. xx Xxxx, Th. X. Xxxxxxxxx,X. Xxxxxxxx, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 2, Deventer 1998, nrs. I. 29 e.v. (nog te verschijnen).

4. Aldus bijvoorbeeld AR 12 maart

1987, RV 1987, 21: beroep tegen in- trekking verblijfstitel na bijna tien jaar (!), omdat indertijd onjuiste gegeven zijn verstrekt, ongegrond.

5. Zij gaat geheel op in de intrekkings-

grond ‘voorschriften en beperkingen’; zijn geen voorschriften of beperkingen gesteld dat kan de vergunning wegens het ontbreken van voldoende middelen van bestaan niet worden ingetrokken.

gens overtreding van een aan de ver- gunning verbonden voorschrift is stellig een situatieve sanctie en het hangt van de ernst van de overtre- ding af of intrekking gerechtvaar- digd is. Een intrekking ingevolge een beperking is daarentegen mijns inziens geen sanctie (anders Xxxx- xxxxxx x. 212). Beperkingen (art. 11, tweede lid, Vw) houden verband met het doel waarvoor verblijf is toe- gestaan (bijvoorbeeld: ‘voor studie’ of ‘voor verblijf bij echtgeno(o)- t(e)’), maar stellen geen normen waaraan de vergunninghouder moet voldoen. De intrekking van een ver- blijfsvergunning voor studie (het voorbeeld dat Hazewindus geeft, p. 212), c.q. de intrekking van een ver- blijfsvergunning ‘voor verblijf bij echtgeno(o)t(e)’, omdat de studie

c.q. de feitelijke samenwoning is beëindigd, mag dan wel te maken hebben met het gedrag van de hou- der van de vergunning, maar kan toch niet gezien worden als een re- actie op een normovertreding.

Een opvallend voorbeeld uit het vreemdelingenrecht van intrekking omdat de voorwaarde niet meer is vervuld wordt sinds 1994 gevonden in de regeling van de voorwaardelij- ke vergunning tot verblijf (art. 9a,

12a, 12b en 13a Vw), waaraan Haze- windus, die zijn manuscript heeft af- gesloten in januari 1994, geen aan- dacht meer heeft besteed. Deze ver- blijfstitel blijft gelden zolang beletse- len voor uitzetting bestaan, in die zin dat gedwongen verwijdering naar het land van herkomst van bijzonde- re hardheid voor de vreemdeling zou zijn in verband met de algehele situ- atie aldaar. Bestaan deze beletselen niet meer (de situatie in het land van herkomst heeft zich verbeterd), dan is de voorwaarde niet meer vervuld en wordt de vergunning ingetrok- ken.6 Ook deze intrekking is derhal- ve geen sanctie. Zij kan immers niet gezien worden als een reactie op een normovertreding. De juridische werkelijkheid en de belevingswereld van de vreemdeling, wiens voor- waardelijke vergunning tot verblijf wordt ingetrokken, zullen overigens in dit opzicht niet snel samenvallen. De vreemdeling zal de intrekking wel degelijk als ‘sanctie’ ervaren.

En hier ligt uiteindelijk het pro- bleem, dat Hazewindus tot het schrijven van zijn proefschrift ge- bracht heeft. Met name de uitzetting van een vreemdeling na diens straf- rechtelijke veroordeling zag hij bij aanvang van zijn onderzoek als een

‘verwerpelijke vorm van dubbele bestraffing, waartegen niet genoeg gefulmineerd kon worden’ (p. 268). Aan het einde van zijn onderzoek moet hij constateren dat zijn stand- punt ‘nogal gematigd geworden’ is. De intrekking van een verblijfsver- gunning en de daarop volgende uit- zetting zijn slechts situatieve sancties, zodat de vraag naar de dubbele be- straffing in het geheel niet speelt. Slechts bij samenloop van een puni- tieve administratieve sanctie en een strafsanctie zou die vraag kunnen spelen. Ik ben wellicht nog veel ge- matigder (geworden) dan Xxxxxxx- dus. De meeste intrekkingen van verblijfstitels zijn mijns inziens in het geheel niet te kwalificeren als sanc- tie. Aan de andere kant voor zover zij wel een situatieve sanctie zijn (in- trekking wegens onjuiste gegevens, wegens inbreuk op de openbare or- de dan wel wegens overtreding van een voorschrift) zou ik door het van toepassing achten van de volle even- redigheidstoets van het specifieke evenredigheidsbeginsel wel een zwaardere toetsingsmaatstaf willen aanleggen dan Hazewindus doet.

X. Xxxxxxxx september 1997

Prof. dr D.M. Curtin, Postnational Democracy. The European Union in search of a political philosophy

door Xxxxxx geïntroduceerd om aan te duiden dat democratie ook moge- lijk is buiten de natie-staat om. Het heersende denken waarin de begrip- pen politieke gemeenschap, loyali- teit, aanspreekbaarheid en legitimi- teit ten nauwste verweven zijn met

Oratie UUtrecht, Kluwer Law International, Den Haag, 1997, 62 p., ISBN

904110447x

grondslag kan worden gelegd aan de Europese Unie. De gedrukte, herzie- ne en (zeer) uitgebreide versie van haar rede geeft ook de lezer eenzelf-

de macht en het gezag van de natio- nale, territoriale staat, dient te wor- den doorbroken. De natie-staat is niet het enige denkbare politieke dak

de privilege deel te nemen aan een

zoektocht door verleden, heden en

voor een nationale cultuur.

Xxxxxx schaart zich niet in het, naar

Op 18 april 1997 aanvaardde Xxxxxx het ambt van hoogleraar in het Recht der Internationale Organisaties aan de Universiteit Utrecht met het uit- spreken van een rede waarin zij de luisteraar meenam op een zoektocht naar een politieke filosofie die ten

toekomst waarbij Xxxxxx als een des- kundige en creatieve gids optreedt. Hier kan slechts op een enkel aspect van haar beschouwingen worden in- gegaan.

De intrigerende titel van haar rede, ‘postnational democracy’, wordt

het schijnt wassende, koor van Euro- sceptici van wie sommigen een te- rugkeer naar de oude, vertrouwde natie-staat voorstaan. Integendeel. Zij benadrukt het belang om de poli- tieke arena van de nationale staat aan te vullen met een levensvatbare poli-

6. Zie TK 1991-1992, 22 735, nr. 3, blz.

48.

tieke arena van de Europese Unie. De Europese Unie heeft niet alleen een grote onderhoudsbeurt nodig, zoals is gebeurd in het Protocol van Amsterdam (1997); voor de goede orde zij daarbij vermeld dat Xxxxxx’x rede werd uitgesproken kort voor de totstandkoming van dit Protocol. Ook het bestaansrecht van de Euro- pese Unie zelf, of zoals Curtin het noemt ‘the life processes’, verdient alle aandacht. Zij geeft daartoe be- langrijke aanzetten. Zo bepleit zij een actieve, betrokken rol van de Europese ‘civil society’, nu nog in haar kinderschoenen, bij het creëren van een Europese publieke ruimte – de markt van ideeën, overleg en me- ningen – die cruciaal is voor het con- ceptualiseren van democratie op het postnationale niveau. Voortdurend overleg tussen burgers en groepen van burgers stelt de representatieve democratie in staat zich volledig te ontplooien. Daartoe is het nodig dat Europese organisaties die niet on- derworpen zijn aan het recht van een van de lidstaten, zich kunnen ont- wikkelen. Betrokkenheid (hoe in- formeel ook) van zulke Europa-bre- de organisaties bij het Europese be- sluitvormingsproces versterken het proces van representatieve democra- tie en geven een grotere legitimiteit

aan genomen beslissingen. De zich spectaculair ontwikkelende infor- matie-technologie kan in het proces van de sociale dialoog een belangrij- ke rol spelen; deze ontwikkelingen maken meer dan ooit grenzen irrele- vant en kunnen bijdragen aan het mogelijk maken van een postnatio- nale identiteit.

Xxxxxx’x rede is rijk aan informatie en aan relevante, creatieve en prik- kelende beschouwingen. Zij dwingt de lezer vast verankerde, soms vast- geroeste opvattingen over de samen- hang tussen begrippen als nationale staat, soevereiniteit, burgerschap, democratie, politieke identiteit, volk en cultuur, opnieuw op de weeg- schaal te leggen. Zij daagt de lezer uit door de Europese Unie niet als een nieuwe super-staat te schetsen die, als schrikbeeld van velen, de (natio- nale) lid-staten zal vervangen. Zij draagt daarentegen de elementen aan van een politieke filosofie, waarin naast en voorbij de nationale staat, zowel op het sub- als het internatio- nale niveau, ruimte is voor een ‘post- nationale democratie’. Het resultaat daarvan zal sterk verschillen van de huidige, ogenschijnlijk duidelijke ordening van natie-staten. Er zullen verschillende vormen en niveaus van politieke eenheden zijn die verschil-

lende aspecten van het leven bestrij- ken en die verschillende aspecten van de identiteiten van burgers be- treffen. De Europese Unie zal, in de door Curtin gegeven aanzetten voor een politieke filosofie, een politieke gemeenschap van vele lagen zijn, waarover soevereiniteit zal zijn ver- spreid en waarbinnen burgers volop participeren.

In het voorgaande heb ik (de rede van) Curtin niet volledig recht kun- nen doen. De grote verdienste van haar is dat zij, hoewel zeer kritisch ten opzichte van de Europese Unie, afstand neemt van Eurosceptici. Zij zet aan tot een meer dan noodzake- lijke, fundamentele discussie over de toekomst van de Europese integra- tie. Dat is een grote verdienste. Daar- naast wordt duidelijk dat Xxxxxx haar vakgebied van het recht der interna- tionale organisaties niet geïsoleerd, maar in directe samenhang met aan- palende gebieden als de algemene staatsleer, de politieke filosofie, het staatsrecht en het Europees recht zal behandelen. De rechtswetenschap en in het bijzonder ook de Utrecht- se studenten zullen daarvan profijt kunnen trekken.

Xxxx Xxxxxxxxxx september 1997

W.A.J.P. xxx xxx Xxxx, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht. Beschouwingen over de verhouding tussen de rechter en partijen en tussen partijen onderling naar Nederlands en Engels recht

werp van zijn onderzoek te doen uit- monden in een theoretische veran- kering (hoofdstuk 4) en een prakti- sche uitwerking in de vorm van aan- bevelingen en voorstellen voor een nieuw stelsel van processuele mede- delingsplichten (hoofdstuk 5). Nu het wetboek van burgerlijke rechts- vordering weer eens op de helling staat, levert een en ander een welko- me bijdrage aan de discussie daarover, in het bijzonder ten aanzien van de (nieuwe) artikelen 1.3.3 en 1.3.4.

Diss. XXX Xxxxxxx, promotor prof. mr X.X.X. Vranken, serie civiele procespraktijk, W.E.J. Tjeenk Willink Deventer 1997, 304 p., f 79, ISBN

9027145806

ring, maar daarmee wil niet gezegd zijn dat een theoretische beschou- wing over procesrechtelijke vragen onwenselijk is. Het opnieuw door- denken van het dogmatisch kader en de systematiek van het procesrecht is

2. De belangstelling voor proces- suele mededelingsplichten bestaat al lang, maar is in de afgelopen decen- nia toegenomen (vgl. p. 3). De Hoge Raad heeft in zijn arresten Xxxxxx/ Xxxxxxxxxx en Zuiderent/Xxxxxx

voor de ontwikkeling ervan zeer be-

vorderlijk. Het proefschrift van Xxx

uit 1926 (besproken in nr 10 v.) de juiste weg gewezen. Wie Bitters

1. Het burgerlijk procesrecht vraagt bij uitstek om een praktische benade-

den Reek dwingt bewondering af, omdat hij erin geslaagd is het onder-

Bruid (Een koloniaal huwelijksdra- ma in de gouden eeuw, Amsterdam

1997) van Xxxxxxx Xxxxxx heeft gele- zen, zal zijn opgevallen dat al in deze slepende scheidingsprocedure aan het einde van de 17e eeuw de ophel- deringsplicht een rol speelt.

Van den Reek stelt blijkens zijn inleiding de taak en de rol van de rechter en partijen bij de feitenvin- ding centraal. Hij brengt zijn onder- werp dus onder in een breed kader, zoals in de subtitel is aangegeven. De feitenvinding wordt vanuit de posi- tie van partijen geplaatst ‘in de sleu- tel van de mededelingsplichten’ (p. 3). Onder mededelingsplicht ver- staat hij ‘een op de procespartij rus- tende plicht om de rechter en de we- derpartij bepaalde gegevens of infor- matie te verschaffen in het kader van de berechting van een bepaald civiel geschil’ (p. 4). Vanuit die omschrij- ving is het proefschrift systematisch opgebouwd: de mededelingsplich- ten in de contentieuze procedure (hoofdstuk 1), in de rekestprocedure (hoofdstuk 2) en in het Engelse recht (hoofdstuk 3) met daarop volgende de reeds genoemde uitwerking in de hoofdstukken 4 en 5.

3. Van den Reek is de rechtsver- gelijking niet uit de weg gegaan en de moedige keuze voor het Engelse recht lijkt een gelukkige. Ik noem vooral de zeer lijdelijke rol van de rechter tegenover het primaat van partijen (het ‘adversery system’, nr 62) en de discovery (nr 72 e.v.). Ter illustratie neem ik een citaat over dat de schrijver niet voor niets als fraai aanduidt (p. 115), xxx Xxx Xxxx Xx- xxxxxxx:

‘In plain language, litigation in this country is conducted “card face up on the table”. Some people from other lands regard this as incomprehensible. “Why”, they ask, ”should I be expected to provide my opponent with the means of defeating me?” The ans- wer, of course, is that litigation is not a war or even a game. It is designed to do real justice between opposing parties and, if the court does not have all the relevant information, it cannot achieve this object.’

Dit citaat verwoordt de kern van het betoog van Van den Reek. De me- dedelingsplicht van partijen berust

op de processuele goede trouw die partijen jegens elkaar in acht hebben te nemen en op de eisen van een goe- de rechtspleging. Een onderzoek naar de praktijk van de discovery is van belang, omdat wij uit de toepas- sing ervan veel lering kunnen trek- ken, ook ten aanzien van de negatie- ve aspecten (inbreuk makend op de persoonlijke levenssfeer, tijdrovend en kostbaar). De schrijver geeft in dit hoofdstuk een boeiend relaas van tal van aspecten die in het Engelse pro- cesrecht beter ontwikkeld zijn dan in het onze. Ik moet hier volstaan met te noemen de grenzen van de disco- very (relevantie- en noodzakelijk- heidsvereisten) en de uitzonderin- gen (bijv. professional privilege). De driedeling van de mededelingsplich- ten in de procedure is verhelderend: de inleiding van de procedure, de feiten waarop partijen stellingen ba- seren en de vaststelling van de fei- ten/bewijsvoering. Het Engelse recht biedt ook een prachtige illus- tratie van het spanningsveld tussen de autonomie van partijen en het be- lang van een behoorlijke rechtsple- ging dat ingrijpen van de rechter no- dig kan maken.

4. Ter beperking van de omvang van deze recensie laat ik de hoofd- stukken 1 en 2 – waarin een be- trouwbaar overzicht wordt gegeven van de stand van zaken – onbespro- ken. De schrijver doet in hoofdstuk 4 een loffelijke poging tot een theo- retische verankering. Zijn analyse is dat in Nederland vooral informatie- vrijheid bestaat, terwijl het Engelse systeem wordt gekenmerkt door in- formatiedwang. Hoewel de tegen- stelling door de schrijver naar mijn gevoel wat te dik wordt aangezet, le- vert zij een belangwekkende conclu- sie op. Informatievrijheid heeft tot gevolg dat de aandacht steeds meer uitgaat naar de rol van de rechter en dat leidt weer tot een inquisitoir stel- sel van procesrecht. De rechter moet immers waar partijen in gebreke blij- ven, op feitenonderzoek uit. Het wonderlijke gevolg daarvan is dat partijen steeds meer afwachtend worden – ‘we horen wel wat de rechter wil weten’ – en de rechter dus steeds actiever. Zo kan er een onevenwichtig stelsel ontstaan, want

partijen hebben in ons stelsel wel de- gelijk óók een informatiedwang, bij- voorbeeld bij de stelplicht. Informa- tiedwang tast de positie van de rech- ter nauwelijks aan, xxxxx Xxx xxx Xxxx (nr. 113), maar blijkt in de praktijk zonder tussenkomst van de rechter ook niet steeds goed te func- tioneren. De schrijver komt dan ook tot de – wellicht nogal voor de hand liggende – conclusie dat het bij elkaar brengen van de voordelen van beide stelsels tot een oplossing zou kunnen leiden. Dat brengt hem tot het vol- gende model:

a. het nauwkeurig vastleggen van de taak en de rol van partijen in alge- mene mededelingsplichten die zich in het bijzonder ook uitstrekken tot bewijsmateriaal waarvan het bestaan in de procedure nog niet is gebleken;

b. een door de rechter toe te pas- sen, maar door partijen (autonoom) in te roepen handhavings- en sanc- tieapperaat ter zake van alle medede- lingsplichten;

c. een algemene regeling van de mededelingsplichten waardoor de contouren ervan scherper kunnen worden vastgesteld.

Ik ben het met Xxx den Reek eens dat de in het Ontwerp voorgestelde regeling te globaal is en te veel het ac- cent legt op een actieve opstelling van de rechter. De weerstand vanuit de advocatuur tegen een aanscher- ping van de mededelingsplichten doet op dit punt weinig goeds ver- wachten (vgl. Wouters in TCR 1996/4).

5. Van den Reek bespreekt de ‘controverse’ rond de toepassing van de redelijkheid en billijkheid in het procesrecht. Ik zou liever spreken van een verschil in benadering. Ik ben het met de schrijver (en Xxx Xx- xxxxxxx) eens dat iedere vergelijking van het geding met een vorm van strijd of spel blijk geeft van een on- juiste opvatting. Niemand zal echter kunnen ontkennen dat partijen in een procedure tegenover elkaar staan en elkaars standpunten (soms te vuur en te zwaard) bestrijden. Tot de kwaliteit van het procesrecht be- hoort dat het processuele debat zich behoorlijk ontwikkelt. Op die zijde van het beginsel van hoor en weder- hoor is met name door Xxxxx xxxx-

zen. De voorstanders van de door- werking van de redelijkheid en de billijkheid in het procesrecht – waar- toe ik behoor – benadrukken vooral dat ook in een procedure een partij rekening behoort te houden met de gerechtvaardigde belangen van de andere partij. Over de rechtsgevol- gen van die regel bestaat echter nau- welijks verschil van mening: een par- tij mag geen informatie mag achter- houden of ontoelaatbaar selectief zijn bij het verschaffen van gegevens, laat staan foute informatie verstrek- ken of zand in de machine gooien. Naarmate de rechtsverhouding tus- sen partijen sterker wordt beheerst door de redelijkheid en de billijk- heid, zal dat ook in een procedure het geval zijn. Asser die door Van den Reek in de hoek van de tegen- standers van deze leer wordt ge- plaatst, heeft in een zeer lezenswaar- dig opstel (Mijn broeders hoeder ? Enkele gedachten bij de doorwer- king van de redelijkheid en de bil- lijkheid in het civiele proces, Bundel Onderneming en 5 jaar N.B.W., Nijmegen 1997, p. 513 e.v.) het on- derwerp nog eens uitgediept. Hij komt met zijn conclusie dat de me- dedelings- en medewerkingsplicht voortvloeien uit het beginsel dat er sprake moet zijn van ‘een eerlijk pro- ces dat zo veel mogelijk is gebaseerd op de werkelijkheid’ (p. 524) heel

dicht in de buurt van de opvattingen van Van den Reek.

6. In het laatste hoofdstuk trekt de schrijver enige praktische conse- quenties uit zijn onderzoek. Hij stelt terecht voorop dat kan worden vol- staan met één algemene regeling voor alle civiele procedures. Zijn be- langrijkste aanbeveling komt over- een met die van de Gemengde Com- missie: eiser moet in de dagvaarding het geschil in volle omvang uiteen- zetten. Ik betwijfel of het daarop aansluitende voorstel om het geding te beperken tot ‘anderhalve ronde’ (eis, antwoord, korte reactie van ei- ser) in de praktijk haalbaar zal zijn. Ik ben het wel geheel eens met de schrijver dat partijen voor zover mo- gelijk direct de ter staving van hun stellingen dienende bescheiden moeten overleggen en dat een mon- delinge behandeling de beste manier is om het geschil juridisch en feitelijk ‘uit te diepen’ (p. 238). Het lijkt mij voorts realistisch om niet te pleiten voor een ‘algehele onthullings- plicht’, doch wel een bewijsmedede- lingsplicht ‘op maat’ beschikbaar te stellen. De schrijver dringt ten slotte terecht aan op een systematische be- nadering van de grenzen van en de uitzonderingen op de mededelings- plichten. Het Ontwerp schiet op dat punt inderdaad tekort. Van den Reek wil het functionele verscho-

ningsrecht vervangen door een ver- schoningsrecht in de vorm van een zwijgrecht van de partij waaraan een door haar gecontroleerde zwijg- plicht van de rechtshulpverlener is gekoppeld. Die (laatste) opvatting, die in een bepaald opzicht best aan- trekkelijk lijkt, heeft in Nederland tot nu toe weinig weerklank gevon- den.

7. Deze korte bespreking doet geen recht aan de goede en leesbare dissertatie die Van den Reek heeft geschreven. Zijn boek is belangwek- kend voor de wetenschap en in ten minste dezelfde mate ook voor de praktijk. Hij heeft overtuigend aan- getoond dat de processuele medede- lingsplicht raakt aan het wezen van de civiele procedure. De beschrij- ving van de mededelingsplicht in ve- le gedaanten (stelplicht, comparitie, deskundigenbericht etc.) is verhel- derend. Zijn voorstellen en aanbeve- lingen zijn goed gemotiveerd en evenwichtig, ook al kiest hij soms een andere oplossing dan ik zou doen. Wat mij nog het meest heeft getroffen is dat het boek het enthou- siasme waarmee het kennelijk is ge- schreven, uitstraalt. Dat maakt het lezen ervan tot een plezier.

X. Xxxxxxxxxxx september 1997

Prof. mr Xxx. Hijma, Algemene voorwaarden

delijk dat het uitgeven daarvan niet wordt ingegeven door wetenschap- pelijke motieven maar door com- merciële motieven. Er is immers reeds uitvoerig aandacht aan afd.

Deel B-55 serie Monografieën Nieuw BW, Kluwer Deventer 1997, 100 p., ƒ 45 ISBN

9026830068

voorwaarden (afd. 6.5.3 BW) aan- vaardt een niet eenvoudige opdracht. Enerzijds houdt deze in dat het aantal bladzijden strikt beperkt is. Ander-

6.5.3 besteed in onder andere drie proefschriften1 en enige andere boe- ken2 en in veel artikelen. Maar het vanaf de aanvang aangekondigde

zijds moet de te leveren tekst het ka-

rakter hebben van een handboek. Als

deeltje over algemene voorwaarden moet natuurlijk ooit eens verschij-

Wie de taak op zich neemt een mo- nografie te schrijven over algemene

de monografie over algemene voor- waarden moet gaan is bovendien dui-

nen.

Geconfronteerd met het keurslijf

1. Expliciet over afd. 6.5.3 of aspecten daarvan: X.X.X. Xxxxxxxxx, De Wet algemene voorwaarden en het AGB- Gesetz, Deventer (1991); L.J.H. Mölenberg Het collectief actierecht voor consumentenorganisaties op het

terrein van de algemene voorwaarden, Arnhem (1995) en X.X. Xxxxxx, Alge- mene voorwaarden en fabrikatenkoop, Arnhem (1995).

2. Ongeveer gelijktijdig met de mono- grafie van Hijma verscheen de derde

druk van de Studiepocket over alge- mene voorwaarden van X. Xxxxxxx en ondergetekende (Xxxxxx xxxxxxx, 1997). Hijma heeft geen kennis geno- men van onze nieuwe druk en wij evenmin van zijn monografie.

van de beperkte omvang heeft Hij- ma zich bij de bespreking van de lijs- ten van art. 6:236-238 beperkt tot enige algemene beschouwingen, naar ik meen een voor de hand lig- gende keuze. Overigens bespreekt hij geheel afd. 6.5.3 en besteedt hij aandacht aan enige daarmee verband houdende leerstukken.

Toont Hijma zich binnen de be- perkingen die de monografie-for- mule hem oplegt een meester? Naar mijn mening wel: de weergave van de stand van zaken is adequaat en de benadering draagt een persoonlijk stempel. Ik word als ik deze mono- grafie lees niet geplaagd door de ge- dachte dat ik lees wat ik elders ook al gelezen heb. Hijma geeft vanuit de meest relevante primaire bronnen een fraai overzicht van de regeling van de algemene voorwaarden. De beschrijving is noodgedwongen be- perkt tot de hoofdlijnen, maar ge- lukkig heeft Hijma in deze mono- grafie de wetenschap niettemin ver- rijkt door zo hier en daar over enige discussiepunten zijn mening te ge- ven. Op een aantal van Hijma’s standpunten wil ik nu ingaan.3

Met instemming begroet ik de passage waarin Hijma ingaat op de betekenis van de Richtlijn 93/13/EEG inzake oneerlijke be- dingen in consumentenovereen- komsten. Hijma betoogt dat er enige punten zijn waarop de Nederlandse

wetgeving consumentenbescher- ming weliswaar alleszins mogelijk maakt, maar deze niet – zoals de richtlijn wil – garandeert (p. 7). De (nood)oplossing is dat de rechter de Nederlandse regels ‘richtlijncon- form’ zal moeten interpreteren. Hij- ma betoogt terecht dat dit niet geldt voor de bij de Richtlijn gevoegde ‘indicatieve lijst’, al kan deze wel een zeker argumentatief effect hebben.

Hijma schaart zich onder de au- teurs die van oordeel zijn dat de aan- pak van de Hoge Raad in de arresten Xxxxxxxx/Xx Xxxxx en Bouma/Ca- vo, welke neerkomt op een inhou- delijke toetsing via de gebonden- heidstoets – de toestemming kan op zekere (onredelijke) bedingen niet gericht zijn geweest – als achterhaald moet worden beschouwd (p. 24). Xxxxxxx en ik durven dat niet zo met zekerheid te zeggen, nu de wetssys- tematiek (art. 3:33 en 35 en 6:232) deze niet lijken uit te sluiten. Ieder- een lijkt het er echter wel over eens dat de constructie via de omweg van de gebondenheidstoets naar nieuw recht in ieder geval onnodig en on- wenselijk is.4

In de praktijk is het elkaar over een weer ‘beschieten’ met algemene voorwaarden in veel branches sche- ring en inslag. Art. 6:225 lid 3 geeft een regeling die al heel wat inkt heeft doen vloeien. Opmerkelijk is de in- vulling die Hijma geeft aan het in de-

ze bepaling voorkomende begrip ‘uitdrukkelijk van de hand wijzen’. Hijma stelt als vuistregel voor: ‘dat de afwijzing qua presentatie niet mag onderdoen voor de verwijzing zoals die door de eerste partij is geschied. Verwijst A in een passage in een brief naar zijn eigen algemene voorwaar- den, dan zal B ter afwering niet met een standaardprint in een briefhoofd kunnen volstaan, maar mag van hem worden gevergd dat hij de individu- ele aankondiging met een even indi- viduele afwijzing beantwoordt.’ (p. 28). Het wettelijke ‘uitdrukkelijk’ is zo bezien een relatief begrip. Ik kan me in deze vuistregel wel vinden. In wezen is de vraag of een uiting tus- sen partijen ‘uitdrukkelijk’ was een kwestie van uitleg, waarbij het aan- komt uit hetgeen zij ‘over en weer’ uit elkaars verklaringen (en gedra- gingen) hebben kunnen begrijpen. Ik ben hiermee nog niet halverwege Hijma’s monografie en moet de no- dige vermeldenswaardige passages onbesproken laten, want de redactie vroeg me ‘een korte bespreking’. Maar hetgeen de revue is gepasseerd lijkt me reeds voldoende om de con- clusie te trekken dat Hijma’s mono- grafie een aanwinst is voor de serie.

X.X.X. Xxxxxxxxx oktober 1997

J.E.H.M. Pinckaers, Artikel 101a RO

wikkeling’. De bepaling is van toe- passing op alle rechtsgebieden waar- in de Hoge Raad recht spreekt. Art. 101a RO geldt dus zowel voor het ci-

Diss. XXxxxxxxxxx, promotores prof. dr X.X.X. Xxxxxxx en prof. mr J.C.M. Xxxxxxx, Gouda Quint Deventer 1997, 251 p.,

ISBN 9038705298

zou me niet verbazen als Xxxxxxxxx met die instelling onderzoek heeft verricht naar de prullenbak van art. 101a RO. Deze bepaling is op 1 juli 1988 ingevoerd en maakt het de Ho-

viele recht als voor het belastingrecht en het strafrecht. De nadruk van het boek ligt op het strafrecht en straf- procesrecht.

De auteur komt in het eerste

ge Raad mogelijk te volstaan met de

motivering van de verwerping van de

hoofdstuk meteen met de deur in huis vallen. Zonder veel woorden

1. Wie als jurist jarenlang de prullen- bak bij de Hoge Raad leegt, kan het geluk hebben dat hij af en toe een aardige juridische vondst doet. Het

klacht dat deze ‘niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot beantwoor- ding van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsont-

vuil te maken aan het kader van het onderzoek bespreekt hij de tekst van art. 101a RO en de betekenis die aan de bewoordingen van het voorschrift

3. Eerder besprak ik Hijma’s benade- ring van het begrip consument, zie RM Themis 1996, nr. 2, p. 62-64.

Hijma denkt er nog steeds hetzelfde over (zie p. 39) en ik ook.

4. Zie xxxxx Xxxxxxx/Jongeneel, nr.

152-154.

moeten worden toegekend in het licht van de wetsgeschiedenis en de schaarse literatuur over het onder- werp. Zo behandelt hij de woorden ‘het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling’, maar laat de vraag buiten beschouwing of de in strafzaken belangrijke rechtsbe- scherming van de verdachte ook een rol kan spelen. De woorden ‘het be- lang van de rechtseenheid of de rechtsbescherming’ lijken die ruim- te niet te bieden, maar het woordje ‘kan’ geven de Hoge Raad weer alle beleidsruimte: art. 101a RO is een discretionaire bevoegdheid. In het tweede hoofdstuk komt de vraag aan de orde of art. 101a RO in overeen- stemming is met art. 6 EVRM en met art. 121 van de Grondwet. Art. 6 EVRM is zeer globaal geformu- leerd, maar volgens de rechtspraak van het Europese Hof kan daarin het beginsel worden begrepen dat een vonnis van de nationale rechter de gronden moet aangeven waarop de beslissing berust en dat geldt ook voor een arrest van de Hoge Raad. Maar uitzonderingen zijn mogelijk als de wetgeving of de vaste recht- spraak daarin voorzien. Daaraan is in Nederland voldaan door de bepaling van art. 101a RO. Ook de Grond- wet staat de toepassing van de bepa- ling toe. De uitzondering op de mo- tivering van vonnissen is met zoveel woorden in art. 121 van de Grond- wet opgenomen: vonnissen worden gemotiveerd ‘met uitzondering van de gevallen bij de wet bepaald’. Een uitvoerige historische verhandeling over de verschillende Grondwetten die tenslotte hebben geresulteerd in het huidige art. 121 gaat vooraf aan de conclusie dat art. 101a RO ver- enigbaar is met de Grondwet. Het valt op dat de Grondwet niet het be- grip uitspraken bezigt, maar het be- grip ‘vonnissen’. Daaruit leidt de au- teur af dat de Grondwetsbepaling niet van toepassing is op beschikkin- gen. Het stellen van motiveringsei- sen bij beschikkingen wordt z.i. aan de gewone wetgever overgelaten.

Het derde Hoofdstuk vormt de kern van het onderzoek. Hierin be- handelt de schrijver 88 arresten in strafzaken waarin 211 cassatiemidde- len zijn ingediend en die de Hoge

Xxxx heeft afgedaan met art. 101a RO. Deze arresten zijn gewezen tus- sen 1 juli 1988 en 1 juli 1991 en vor- men minder dan een kwart van de strafzaken met aangevoerde cassatie- middelen. Deze rechtspraak wordt nauwgezet geïnventariseerd, met als centrale vraag of toepassing van deze bepaling in de rede ligt. Hij doet dat niet op basis van een viertal criteria die uit de wetsgeschiedenis naar vo- ren komen (p. 16-17 van het boek) maar aan de hand van de factoren of de Hoge Raad een gelijke vraag eer- der in gelijke zin heeft beantwoord en of het antwoord op de vraag voor de hand ligt. Deze laatste factor blijkt in het verdere onderzoek een onder- geschikte rol te spelen. Centraal staat het precedentenonderzoek.

Geduldig wordt de taaie materie doorgeploegd. Van de Hoge Raad is in de arresten immers alleen een stan- daardformulering in de zin van art. 101a RO te vinden, zodat de cassa- tiemiddelen en de reactie daarop van het OM bij de Hoge Raad de enige magere kernbronnen zijn. Als daar niet veel uitkomt, zoals bij het bewijs (zie bijv p. 102) zijn de verwerkte ar- resten nauwelijks meer dan bladvul- ling. Art. 101a RO wordt zoals ver- wacht regelmatig ingezet als midde- len zich richten tegen de motivering van feitelijke vaststellingen of de middelen feitelijke grondslag mis- sen.

Het onderzoek naar juridische precedenten is serieus uitgevoerd. Op basis van het strafprocesrechtelij- ke beslissings- en motiveringsmodel van de art. 348, 350, 358 en 359 Sv en het boek van Xxxxxx ‘Beslissen en motiveren’ worden de cassatiemid- delen en de adviezen van de AG’s bij de Hoge Raad geanalyseerd. Echte verrassingen zijn er nauwelijks: bijna alle strafprocesrechtelijke onderwer- pen die men in vonnissen en arresten verwacht aan te treffen passeren de revue en bij vrijwel alle toepassingen van art. 101a RO door de Hoge Raad zijn er enkele tot vele prece- denten in de rechtspraak van de Ho- ge Raad te vinden, zoals afbeelding 7 op p. 213 nog eens laat zien. De ver- korte motivering blijkt door de Ho- ge Raad in de regel gereserveerd te zijn voor standaardjurisprudentie.

In het vierde en laatste hoofdstuk worden enkele algemene ontwikke- lingen geschetst over art. 101a RO in het civielrecht, belastingrecht en strafrecht in de periode tussen 1988 en 1996. Verschillende grafieken verlevendigen dit hoofdstuk. Ze ge- ven een goed beeld van de zaken die door de Hoge Raad in dat tijdsbestek in de drie soorten rechtspraak al dan niet met toepassing van art. 101a RO zijn afgedaan. Zo is zichtbaar ge- maakt dat in de periode van 1993- 1996 in civiele zaken het minst ge- bruik is gemaakt van art. 101a RO, terwijl in strafzaken en belastingza- ken waarin middelen van cassatie waren ingediend globaal een op de drie zaken met behulp van de non- motivering van art. 101a RO was af- gedaan. Pinckaers komt op p. 201 tot de slotsom dat de duidelijke stijging van de gemiddelde productie van de Hoge Raad vanaf 1988 ‘in overwe- gende mate het gevolg moet zijn van de toepassing van art. 101a RO’. De apotheose van het boek lijkt dan nog te moeten komen. De laatste drie bladzijden van het boek zijn name- lijk gereserveerd voor de bespreking van alternatieven voor art. 101a RO. De schrijver is voorstander van de verplichte vertegenwoordiging door een gespecialiseerde advocaat in cas- satie op alle rechtsgebieden Deze moet een schriftuur met middelen indienen. Ook beveelt hij een uit- bouw van art. 101a RO aan. Ten- slotte blijkt de schrijver geen voor- stander te zijn van een verlofstelsel.

2. Art. 101a RO is in 1988 xxxx- xxxxx. Het is de verdienste van Pinc- kaers dat hij de toepassing van de nieuwe bepaling heeft geëvalueerd. Dat is aantrekkelijk omdat hij ge- bruik heeft gemaakt van gegevens uit de rechtspraak van de Hoge Raad, die niet gemakkelijk toegankelijk zijn. Verhelderend werkt ook de sta- tistische verwerking van de recht- spraak van de Hoge Raad.

De titel van het boek ‘Art. 101a RO’ wekt de indruk dat de bepaling in al haar facetten besproken zal worden. Die suggestie wordt in de eerste twee inleidende hoofdstukken nog niet gelogenstraft, maar in het derde hoofdstuk blijkt het rechtspraakon-

derzoek uitermate beperkt gehou- den te zijn. Slechts 88 strafzaken tus- sen juli 1988 en juli 1991 zijn nader onderzocht. Dit centrale deel van het proefschrift is niet te gebruiken als ‘handboek art. 101a RO’, maar biedt slechts een eerste indicatie van de ge- vallen die de Hoge Raad geschikt acht voor een non-motivering in strafzaken. De rechtspraak vanaf 1993 is veel representatiever voor de grotere en ook constantere stroom beslissingen op basis van art. 101a RO. Voor de strafkamer van de Ho- ge Raad heeft het toenemend aantal WAHV zaken – van minder dan 200 in 1993 naar meer dan 800 in 1996 – ongetwijfeld ook geleid tot een gro- ter aantal verwerpingen van het cas- satieberoep op grond van art. 101a RO. Het zijn eenvoudige zaken die zich bijna altijd lenen voor een af- handeling via art. 101 RO. De au- teur laat dergelijke oorzaken van de toename van de productie van de Hoge Raad helaas buiten beschou- wing.

Art. 101a RO machtigt tot een non-motivering. De auteur lijkt door dat ‘virus’ een beetje te zijn aan- gestoken. De verantwoording en de evaluatie van het onderzoek munten uit in beknoptheid. Zo begint hij niet met een inleiding over de toe- nemende werkdruk van de Hoge Raad en de maatregelen die voor en na de invoering van art. 101a RO zijn getroffen, verantwoordt hij de willekeurigheid van de steekproef van de strafrechtelijke arresten in Hoofdstuk 3 niet en legt hij niet uit waarop hij zonder rechtspraakon- derzoek in het slothoofdstuk ver- gaande conclusies voor de andere rechtsgebieden baseert.

Er zijn trouwens ook vraagtekens te plaatsen bij de manier waarop de rechtspraak in hoofdstuk 3 is bestu- deerd. Kort samengevat zijn prece- denten in de rechtspraak gezocht en gevonden, die in bijna alle gevallen toepassing van art. 101a RO min of

meer vanzelfsprekend maken. Maar dat zegt niet alles over art. 101a RO. Zo had een vergelijking met arres- ten, waarin de Hoge Raad art. 101a RO – net – niet hanteert licht kun- nen werpen op de vraag of de bepa- ling echt een eigen toepassingsge- bied heeft en of de Hoge Raad de grenzen in de loop van de tijd heeft verlegd. Zo kwam mij bijv. het arrest van de Hoge Raad van 12 september 1995, nr 100 288 onder ogen, waar- in de AG de Hoge Raad adviseerde het tweede middel verkort af te doen maar de Hoge Raad het middel uit- voerig besprak. Waar ligt m.a.w. de grens van art. 101a RO? Met de me- thode-Pinckaers is over scheidslij- nen geen uitspraak over te doen en zijn geen trends aan te wijzen. Infor- matief zou ook zijn geweest te weten hoe vaak de verdachte zelf middelen heeft ingediend – ik schat dat op zo’n vijf procent in strafzaken – en of de Hoge Raad in deze gevallen terug- houdender omgaat met de non-mo- tivering. Of wordt de explicatie- functie van de rechtspraak dan al vol- doende waargenomen door de con- clusie van de AG?

De slotsom van Xxxxxxxxx op p. 227 dat de productiestijging van de Hoge Raad vanaf 1989 voornamelijk is veroorzaakt door art. 101a RO lijkt mij – eenvoudig jurist – niet di- rect te volgen uit het gepresenteerde cijfermateriaal. Als bijv. de productie van de civiele kamer 25% is toege- nomen, zal die stijging waarschijnlijk niet in hoofdzaak komen door in 10% eenvoudigere zaken art. 101a RO te hanteren. Het ligt evenmin voor de hand dat een productietoe- name van 56% in strafzaken ‘voorna- melijk’ veroorzaakt zal zijn door in ongeveer 30% van de zaken een non-motivering te geven in minder gecompliceerde zaken. Ik vermoed dat de auteur iets te veel eer aan de invloed van het door hem bestudeer- de onderwerp heeft willen bewijzen. In de laatste drie bladzijden van

het proefschrift schetst Xxxxxxxxx toekomstige maatregelen om de werkdruk bij de Hoge Raad verder te beperken. Hij bezigt een soort verkorte motivering voor zijn voor- stellen de gespecialiseerde raadsman in te voeren die verplicht wordt mid- delen van cassatie in te dienen en art. 101a RO verder uit te bouwen. Voor het onderwerp van de gespe- cialiseerde raadsman kan men beter te rade gaan bij het in december 1996 verschenen rapport van de commis- sie Haak.

De weerstand van de auteur tegen een verlofstelsel na een mini-onder- zoek van acht regels naar een derge- lijk stelsel in Groot-Brittannië en Finland is overigens op drijfzand ge- baseerd, al was het alleen al omdat het verlof in de gegeven buitenland- se voorbeelden niet afkomstig is van de instantie die in beroep moet be- slissen, maar van de instantie die in eerdere aanleg heeft beslist. De in- stantie die voor de rechtseenheid en rechtsontwikkeling moet waken is niet belast met de verlofbeslissing. Een dergelijk verlofstelsel kan voor de Hoge Raad daarom wel een aan- zienlijke werkbesparing opleveren indien de feitenrechter moet beslis- sen over het al dan verlenen van ver- lof.

Afrondend meen ik dat de verant- woording en evaluatie van het on- derzoek niet tot de sterkste punten van het proefschrift van Xxxxxxxxx behoren. Daarvoor zijn de door hem gegeven motiveringen op allerlei onderdelen te mager. Hiertegenover staat de belangrijke verdienste van het proefschrift dat allerlei materiaal uit de prullenbak van art. 101a RO is opgediept en nu een eerste ordening van de toepassing van art. 101a RO beschikbaar is.

H.G.M. Krabbe oktober 1997

Xxxx. xx. Xxxxxx X. xxx Xxxxx, Een kritische gezindheid zonder zendelingschap

hun slechte inborst, maar een na- tuurlijk uitvloeisel van intelligentie en ervaring. Intelligentie is immers het zien van mogelijkheden, en het zien van meer mogelijkheden leidt tot complexer gedrag. Dit vraagt op zijn beurt om meer ordening in de

Oratie KU Brabant, Samsom, Alphen a.d. Rijn, 1997, 51

p., ISBN 9014056567

Xxxxx vervolgens in een vierluik de grondslagen van de empirische straf- rechtwetenschap die hem voor ogen

werkelijkheid, dat wil zeggen, meer conceptualisering, meer regels, en meer sturing. Een en ander leidt er-

            staat. Achtereenvolgens besteedt hij

aandacht aan het strafbaar gestelde

toe dat een intelligente probleemei- genaar nog meer mogelijkheden ziet

Xxxxxx xxx Xxxxx heeft er in zijn oratie geen misverstand over laten bestaan: de empirische strafrechtwe- tenschappen hebben een gedrags- wetenschappelijke signatuur. Hij spreekt in dit verband van een crimi- nele functieleer waarin het strafrecht primair wordt opgevat als een gedragsstelsel.

Met zijn uitgangspunten kan ik instemmen. Xxx Xxxxx constateert dat de criminologie niet moet wor- den opgevat als een monodiscipline

– die hij omschrijft als de ‘sociologie van de strafbare afwijking’ (p. 2) – maar als een multidisciplinair arbeid- sterrein waaraan vele wetenschappe- lijke disciplines een zelfstandige bij- drage kunnen leveren: ‘Iedere tak van wetenschap kantelt dezelfde menselijke prisma op een ander vlak en krijgt een andere stralenbundel’ (p. 15). Ook benadrukt hij, niet zon- der reden, dat de criminologie na- deel ondervindt van een, deels zelf- gekozen deels opgedrongen, conta- minatie van wetenschappelijke en maatschappijkritische pretenties, al voegt hij eraan toe dat met betrek- king tot dat laatste de braafheid heeft toegeslagen. Dat spijt hem natuurlijk want, zo zegt hij, ‘voor een weten- schap behoort in feite juist niets zo uitdagend te zijn als een beleidsge- richte ambtelijke cultuur met zijn talrijke ingebakken waarheden en gedragsregels. Zo’n cultuur van ‘prudentie’ en dempende dekens1 vraagt gewoon om wetenschappelijk belletje-trekken en propjes-schie- ten: een kritische gezindheid zonder zendelingschap’ (p. 4).

Op basis van dit credo schetst Van

gedrag, de strafbaarstelling (wetge- ving), de handhaving, en de werking van het strafrecht als maatschappelijk systeem.

De auteur plaatst zijn eerste the- ma, het strafbaar gestelde gedrag in een psychobiologisch getint kader. Als tegenhanger tegen de sociologi- sche invulling die in Nederland ge- bruikelijk is werkt dat zeer bevrij- dend, maar de nadruk valt nu wel heel sterk – naar mijn oordeel te sterk

– op evolutionaire, emotionele en hedonistische aspecten van het ge- drag. Daardoor ontstaat een beeld van de mens als een bundel betrek- kelijk ongeciviliseerde ‘grondtrek- ken’, bij elkaar gehouden door een aantal niet zo heel degelijke cogni- tieve touwtjes en elastiekjes. Geluk- kig beschouwt Xxx Xxxxx deze schets niet als de aanzet tot een om- vattende theorie, maar meer als een toetsingsparadigma voor (wisselen- de) verklaringen van regelovertre- dend gedrag in (wisselende) maat- schappelijke contexten.

Dit biopsychologische standpunt biedt op zich een goede overgang naar de overige thema’s in de oratie. Xxx Xxxxx constateert dat mensen betrekkelijk grote moeite hebben om op ordelijke wijze met regels (en niet alleen rechtsregels) om te gaan. Maar omdat hij regels vooral ziet als mogelijkheid tot het rechtszeker stellen van gevoelige waarden en be- langen, miskent hij het fundamente- le rule-driven karakter van menselijke intelligentie. Dat (al of niet crimine- le) ‘probleemeigenaren’ met behulp van regels hun marktaandeel vergro- ten en veiligstellen is geen blijk van

en zo wordt de volgende stap gezet op een weg die geleidelijk spiraleert naar onbeheersbaarheid (en een vol- gende doorbraak in fundamenteel inzicht).

Waar het gaat om de beheersbaar- heid van het inmiddels zeer com- plexe strafrechtsysteem constateert Xxx Xxxxx terecht dat er onvol- doende vanuit een centrale gedachte wordt gewerkt. Maar dat is eigenlijk geen bewering die ik uit de mond van een empirisch strafrechtwetenschap- per verwacht; het is jammer dat de auteur dit probleem niet benaderd heeft vanuit zijn criminele functie- leer. Dan zou de nadruk minder zijn gevallen op de organisatorische as- pecten van het systeem en meer op de dringende noodzaak te komen tot een herontwerp van taken en stu- ringsmechanismen waarvan de ef- fectiviteit na anderhalve eeuw trou- we dienst vrijwel tot nul gedaald is. Xxx Xxxxx roert een aantal belang- rijke thema’s aan die zich inderdaad lenen voor de door hem voorgesta- ne functionele benadering. Overi- gens geeft zijn rede een betere analy- se van waarom en hoe erg het mis kan gaan, dan van de wijze waarop het dankzij de criminele functieleer beter kan. De voornaamste tekort- koming waarmee de empirisiche strafrechtwetenschap tot dusverre kampt is het gebrek aan empirie, maar Xxx Xxxxx laat helaas na ons in dat opzicht een programmatisch per- spectief te bieden. Een tweede te- kortkoming vind ik het gebrek aan een algemeen-gedragswetenschap- pelijke context. Xxx Xxxxx speelt een thuiswedstrijd: hij refereert aan

1. Ik veronderstel dat de term ‘dekens’ niet verwijst naar de deken van de orde

van advocaten en andere, overeenkom- stige titularissen in het strafrechtsys-

teem, maar met Xxxxxx xxx Xxxxx weet je het nooit zeker.

niet minder dan 130 publicaties, maar op zes na vallen die alle binnen het nauwgedefinieerde terrein van criminaliteit en rechtshandhaving. Als hij het strafrecht als een gedrags- stelsel wil beschouwen dan verwacht ik toch een meer indringende blik over de schutting: crimineel gedrag is gedrag en ook rechtshandhaving is in de eerste plaats gedrag. Tenslotte

vraag ik mij af of de relativerende verteltrant, die we van de auteur kennen en die hij ook in deze oratie nadrukkelijk en ongetwijfeld tot groot vermaak van het Tilburgse ge- hoor heeft aangewend, effectief bij- draagt aan het overbruggen van de begripskloof die nog steeds gaapt tus- sen de rechtswetenschappen ener- zijds en de ‘empirische strafrechtwe-

tenschappen’ die in Xxx Xxxxx hun voorspreker vinden anderzijds: wie teveel propjes schiet krijgt straf van de meester2. Het strekt tot troost dat het niet zelden de meest sprankelen- de leerlingen zijn die in de hoek ge- zet worden.

X.X. Xxxxxx september 1997

X.Xx. Stol, Politie-optreden en informatietechnologie: Over sociale controle van politiemensen

een goed begrip van het onderzoek. Het is ontnuchterend om te zien dat het anno jaren negentig nog steeds niet lukt om voor de Nederlandse politie één uniform automatiserings- systeem te ontwikkelen en in te voe- ren.

De ondertitel van het boek is ver-

Diss. VU Amsterdam, promo- toren prof. dr. E.R. Blanken- burg en xx. X. Xxxxxxx, Konink- lijke Vermande 1996, 229 p.

zoek gedaan bij de politie in Wage- ningen en in de Amsterdamse wijk De Pijp. Daarbij concentreerde hij zich op het omgaan met Geïnte-

warrend. Sociale controle van poli- tiemensen kan zowel duiden op con- trole door als controle over de poli- tie. Xxxx gaat ook op beide elementen

greerde Basisprocessen Systemen en

Mobiele Data Terminals. Wat regis-

in, maar concentreert zich toch op controle door de politie van de bur-

Informatietechnologie is een belang- rijk en actueel onderwerp. Het is vooral een onderwerp waar velen over spreken, maar waarover feitelijk weinig bekend is. Stol heeft met dit proefschrift in een lacune voorzien. De rol die informatietechnologie speelt bij politie-optreden wordt hel- der en duidelijk beschreven en in perspectief geplaatst. Het centrale uitgangspunt van Xxxx is dat de politie een balans moet houden tussen in- menging en terughoudendheid bij haar controle over burgers. De rol die informatietechnologie daarbij speelt staat centraal in het boek. De centra- le vraag is of meer informatietechno- logie voor het straatwerk van agenten leidt tot intensievere politiebemoei- enis op lokaal niveau. Xxxx gaat daar- bij uit van de theorie van intensieve- re politie: politiemensen zullen zich intensiever mengen in kwesties waarover zij kennis in de computer hebben vastgelegd. Het verrassende aan het boek is dat deze voor de hand liggende conclusie nu juist wordt verworpen.

De auteur heeft empirisch onder-

treren de straatagenten? Wanneer maken zij gebruik van deze informa- tiebronnen? Hoe wordt er gebruik van gemaakt?

Het boek kent vele interessante en verantwoorde onderdelen. Zo doet de auteur veel moeite alle begrippen die in het onderzoek worden gebruik te definiëren en te omschrijven. Van een misvatting van wat Stol verstaat onder techniek, gegevens, informa- tie, automatisering of technologie kan nauwelijks sprake zijn. Daarnaast beschrijft hij heel open de problemen waarmee een participerend onder- zoeker – die ook nog bij de politie werkt – te maken krijgt. Dat levert een openhartig beeld op van de voor- en nadelen van de participerende ob- servatie als onderzoeksmethode. De beschrijving van de empirie is nauw- gezet en zoveel mogelijk met kwan- titatieve gegevens ondersteund. De lezer zou graag wat meer kwalitatie- ve voorbeelden lezen over het feite- lijk functioneren van straatagenten. De uitgebreide schets van de ontwik- kelingen op het gebied van automa- tisering is absoluut noodzakelijk voor

gers. Vanuit een theorie over sociale controle door politie probeert Xxxx een beeld te geven de hedendaagse informatietechnologie bij de politie. Op heldere wijze geeft de auteur een beeld van de belangrijkste aspecten van sociale controle door de politie. De theorie lijkt op verschillende punten wat te hoogdravend en ver- strekkend voor het praktische werk van de politie. De rol van discipline- ring en de rol van de politie daarbij is zonder meer een belangrijk thema. Het doet echter zo nu en dan gezocht aan als deze abstracte noties worden gekoppeld aan het wel of niet in een computer opslaan van gegevens door agenten op straat. Vanzelfsprekend is er een verband, maar toename of af- name van sociale controle door poli- tie-agenten wordt door vele variabe- len bepaald. Het is daarom moeilijk om de rol van informatietechnologie op sociale controle door politie- agenten te isoleren van andere varia- belen als veranderende scholing van agenten, veranderende politie-orga- nisatie, veranderende burgers en ver- anderende politiek. Niettemin leidt

2. Zie noot 1; ook met Xxxxxx weet je het nooit zeker.

het uitgangspunt van de auteur tot enkele aansprekende conclusies.

Informatietechnologie heeft voor straatagenten een dubbel karakter. Aan de ene kant kan de informatie in bestanden dienen als achtergrondin- formatie bij toekomstige incidenten zodat de politie meer effectief kan optreden. Aan de andere kant echter vormen de registraties ook een mid- del ter controle van de straatagenten door hun superieuren. Het wel of niet registreren heeft in eerste instan- tie te maken met het onzichtbaar houden van straatwerk voor chefs. De autonomie is voor straatagenten van wezenlijk belang. Dit dubbele karakter van registratie en informa- tietechnologie wordt veelal mis- kend. Informatietechnologie heeft aan de ene kant de doelstelling tot verbetering van de effectiviteit en ef- ficiency van het politie-optreden, maar leidt aan de andere kant tegelij- kertijd tot een intensivering van controle van en verantwoording door uitvoerende politiefunctiona- rissen.

Het onderzoek van Xxxx toont nogmaals het belang van verkeersza- ken aan. Hoewel in discussies over straatagenten vooral het generale ka- rakter wordt benadrukt, blijkt in de praktijk van Stol de afhandeling van verkeersincidenten de belangrijkste taak van straatagenten te zijn. Straat-

agenten zijn ook vooral op zoek naar detailinformatie over namen, adres- sen en kentekens. Daartoe maken zij gebruik van geautomatiseerde be- standen, maar pas nadat de parate kennis van de agenten te kort schiet. In de hiërarchie van informatiebron- nen voor straatagenten staan parate kennis en ervaringskennis hoger aangeschreven dan informatie uit computerbestanden.

Stol wijst in zijn eindconclusie op een belangrijke tegenstelling. Naar zijn oordeel heeft de bescherming van de persoonlijke levenssfeer meer aandacht gekregen van functionaris- sen en overheidsinstanties dan van burgers en pressiegroepen. Burgers lijken politietoezicht niet direct als beklemmend te ervaren en zij accep- teren dat toezicht ook goedwillen- den betreft. Politie-ingrijpen roept echter sneller weerstand op dan het enkel houden van toezicht. De na- druk op privacyregels door over- heidsinstanties en wetgever lijkt door de burger – voor zover het po- litietoezicht betreft – nauwelijks te worden gedeeld. Het zou een inte- ressant onderzoek zijn om te bezien in hoeverre de huidige complexe privacyregels (waar ook de politie aan heeft te voldoen) eigenlijk wel de vermeende steun van de bevolking heeft. Als waar is wat Stol beweert, kan naar het oordeel van de burgers

volstaan worden met een eenvoudi- ger en minder vergaand privacybe- schermingssysteem.

Stol komt uiteindelijk tot de con- clusie dat hoewel automatisering heeft geleid tot een toename van het opslaan van gegevens in en het raad- plegen van computerbestanden de sociale controle door politiemensen in een wijk niet per definitie is toe- genomen. Binnen de politie-organi- satie zijn het de agenten die intensie- ver worden gecontroleerd. Het ge- drag van burgers wordt nauwelijks meer of minder gereguleerd door de politie dan voor de automatisering binnen de politie. De dissertatie van Xxxx is uiteindelijk een verrassend en verfrissend boek. Hij staat open voor andere inzichten dan de standaard- theorieën over de waarde en het be- lang van informatietechnologie. Voor de hand liggende conclusies en uitgangspunten lijken in de weerbar- stige praktijk van de politie toch minder voor de hand te liggen. Open deuren bestaan kennelijk niet in de politie-praktijk. Uitspraken en uit- gangspunten moeten steeds van een empirisch fundament worden voor- zien, voordat zij een eigen rol gaan spelen in discussie en besluitvor- ming. De politie blijft verrassen.

E.R. Muller september 1997

Kapteyn-VerLoren van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen – na Maastricht

woord blijkt overigens dat Mortel- mans eveneens een belangrijke bij- drage heeft geleverd aan de algeme- ne opzet.

Toch prijken op de omslag van het boek, als vanouds, alleen de na- men ‘Kapteyn – VerLoren van The-

5e druk, Xxxxxx Xxxxxxxx, 0000, 935 p., f 95, ISBN

9026825587

en ‘geheel herziene’ druk hebben zij het roer omgegooid en een beroep gedaan op een aantal andere beken-

maat’ die daardoor tot een soort merknaam zijn geworden. Deze praktijk is nieuw voor het nog jonge

de beoefenaars van het Europees

recht in Nederland. De hoofdredac-

rechtsgebied van het Europese recht maar is in de overige binnen- en

De eerste editie van dit standaard- werk op het terrein van het Euro- pees recht dateert uit 1970. Tot en met de vorige, vierde, druk uit 1987 schreven de beide auteurs het gehele boek zelf, waarbij Kapteyn het insti- tutionele recht, en VerLoren van Themaat het materiële recht voor zijn rekening nam. Voor deze vijfde

tie werd ditmaal verzorgd door vier auteurs (Kapteyn, XxxXxxxx xxx Xxxxxxx, Geelhoed en Timmer- mans), en de afzonderlijke twaalf hoofdstukken werden door niet minder dan negen auteurs geschre- ven: naast de voorgaande vier zijn dat Barents, Xxxxxx, Lauwaars, Mortelmans en Slot. Uit het voor-

buitenlandse rechtsliteratuur niet onbekend. Vooral in Groot-Brittan- nië is het zeer gebruikelijk om goed in de markt liggende handboeken, druk na druk, onder de naam van de oorspronkelijke auteurs te publice- ren, ook al zijn die reeds lang uit het beeld verdwenen, en zelfs al hebben de nieuwe redacteurs en bewerkers

het concept grondig gewijzigd. Een berucht voorbeeld hiervan, op het terrein van het internationaal recht, is Xxxxxxxxx’x International Law. Dit boek verscheen in 1905, met als au- teur Oppenheim, en beleefde een aantal drukken. Na Xxxxxxxxx’x overlijden werden de volgende drukken verzorgd door Xxxxxx Xxxxxxxxxxx. Reeds in 1955 schreef deze, in het voorwoord van de achtste druk: ‘there may be objec- tion to the continued publication of a treatise in which the Sections written by its original author comp- rise only one-third of the total con- tents of the work. Even those sec- tions – or what is left of them – ha- ve undergone changes both of sub- stance and of form.’ Dit belette ech- ter niet dat er in 1990 een negende editie van Oppenheim’s International Law op de markt kwam, ditmaal ge- redigeerd door Xxxxxxxx en Watt.

Dit, overigens excellente, hand- boek heeft werkelijk niets meer met de eerste druk te maken, maar blijft toch op rituele wijze de naam van de oorspronkelijke auteur in het vaandel voeren.

Met de ‘Kapteyn-VerLoren van Themaat’ loopt het voorlopig niet zo een vaart. De beide auteurs zijn nog steeds in goeden doen, respec- tievelijk als Nederlandse rechter in het Europees Hof van Justitie, en als wetenschappelijk zeer actieve eme- ritus-hoogleraar. Voor de nieuwe aanpak in deze vijfde druk wordt in het boek niet echt een uitleg gege- ven. Die uitleg ligt echter voor de hand: het Europese recht is sinds 1987 uit zijn voegen gebarsten, en daardoor wordt het steeds lastiger voor slechts twee auteurs om alle ontwikkelingen in kaart te brengen. Kapteyn en VerLoren van Themaat verzorgen nog steeds een aantal on- derdelen, maar voor andere delen van het Europees recht besloten zij een beroep te doen op collega’s met expertise op die terreinen. Omdat zij specialisten zijn op de hun toe- gewezen terreinen hebben die au- teurs de neiging gehad om de stof uitvoeriger dan voorheen te behan- delen. De omvang van het boek is dan ook ongeveer 50% groter dan die van de vorige druk. Men kan

deze toename echter net zo goed zien als een adequate weerspiege- ling van de stormachtige ontwikke- ling van het Europees recht in de tussenliggende acht jaren. Is het boek veel langer geworden, dan is het anderzijds ook prettiger lees- baar, over het algemeen genomen, dan de vorige drukken. Het resul- taat van de nieuwe aanpak lijkt mij alleszins bevredigend. De oorspron- kelijke auteurs konden zich con- centreren op die onderdelen waarin zij bijzonder bedreven zijn (met na- me, Kapteyn over rechtsbescher- ming en VerLoren van Themaat over de economische grondbegin- selen), en de nieuwe auteurs heb- ben werkelijk hun beste beentje voorgezet. Het feit dat de schrijfstijl minder homogeen is dan in vorige drukken lijkt mij geen probleem, daar weinigen dit boek in één ruk zullen willen uitlezen.

De oude titel behouden Ondanks de ‘gehele herziening’ is er een belangrijke mate van conti- nuïteit met de vorige drukken. Die komt allereerst tot uiting in het be- houd van de titel, zij het met toe- voeging, in kleinere letter, van de woorden ‘na Maastricht’. Het is na- tuurlijk goed om niet steeds weer nieuwe titels te bedenken voor ge- vestigde handboeken. Maar de titel ‘Inleiding tot het Recht van de Eu- ropese Gemeenschappen’ lijkt nu toch wat al te bescheiden gewor- den, én enigszins voorbijgestreefd door de ontwikkelingen. Hij is te bescheiden, omdat dit kloeke werk van 935 pagina’s (inclusief de voor- treffelijke registers) veel meer is dan een inleiding; het is veeleer een ‘rechtsgeleerd magazijn’ waar de belangstellende zowat alles kan vin- den wat er op Europeesrechtelijk gebied wetenswaardig is. Vergele- ken met de vorige druk worden nog meer detailkwesties behandeld, maar dat is geen bezwaar want voor de grote lijnen kan de lezer intussen ook terecht bij de ‘echte’ inleidin- gen, met name de Grondlijnen van Europees recht van Barents en Brink-

xxxxx en Europees gemeenschapsrecht in kort bestek van Lauwaars en Xxx- xxxxxxx. Is het voor een student

(of een andere lezer) dan niet ont- moedigend om te lezen dat hij, na negenhonderd geenszins eenvoudi- ge bladzijden tekst te hebben door- worsteld, nog slechts een ‘inleiding’ heeft genoten in het Europese recht? De waarheid is dat dit boek op een aantal punten het meest ge- detailleerde commentaar geeft dat er in de Nederlandse rechtslitera- tuur te vinden is, en voor de overi- ge onderdelen bevat het een nuttige bewegwijzering in de vorm van li- teratuurverwijzingen in de voetno- ten. Mede vanuit een internatio- naal-vergelijkend perspectief lijkt mij de grootste verdienste van het boek dat zowel het institutionele als het materiële Europese recht op grondige wijze worden behandeld. Dit vindt men in de ons omringen- de landen niet zo gauw. Men vindt er vaak uitstekende werken over het institutionele recht van de Eu- ropese Unie, maar het materiële recht wordt in die boeken niet, of slechts selectief, opgenomen. Zo wordt bijvoorbeeld in het veelge- bruikte werk van Xxxxx en de Búr- ca, EC Law – Text, Cases and Mate- rials (1995), het institutionele recht op schitterende wijze behandeld en wordt er ook aandacht besteed aan de vier vrijheden, de gelijke behan- deling van man en vrouw, en aan het mededingingsrecht, maar niet aan de externe betrekkingen, het landbouw- of milieubeleid. In Kap- teyn/VerLoren daarentegen krijgen alle terreinen van het materiële recht de nodige aandacht.

Ik noemde de titel van dit boek enigszins voorbijgestreefd door de ontwikkelingen. Daarmee doel ik op het gebruik van de woorden ‘Europese Gemeenschappen’, waar- door de sinds de vorige druk ontsta- ne Europese Unie buiten beeld blijft. Het feit dat na Maastricht de Europese Gemeenschappen zijn blijven bestaan, en nog steeds voor juristen de vetste kluif vormen, maar dat er anderzijds ook een overkoepelende Europese Unie is bijgekomen, plaatst alle auteurs van algemene handboeken voor een di- lemma. Voor wat de Nederlandsta- lige handboeken betreft, hebben Barents en Brinkhorst door de elisie

die in hun titel ligt besloten (Grond- lijnen van Europees recht) het pro- bleem weten te omzeilen. Lauwaars en Timmermans houden het nog steeds bij Europees gemeenschapsrecht (in kort bestek), en ook Kapteyn en VerLoren van Themaat en hun nieuwe mederedacteurs blijven vasthouden aan de oorspronkelijke titel van hun werk. Deze keuze wordt ook consequent doorge- voerd in de inhoud van het boek: de beide niet-EG-rechtelijke pijlers van de Europese Unie (Gemeen- schappelijk Buitenlands en Veilig- heidsbeleid; Justitie en Binnenland- se Zaken) worden in het boek niet als zodanig behandeld. In het voor- woord wordt daarvoor als argument aangevoerd dat artikel L EU-ver- drag het Hof van Justitie onbevoegd verklaart om uitspraak te doen over de bepalingen in die intergouverne- mentele pijlers. Dit vind ik geen overtuigend argument. In die twee pijlers wordt wel degelijk recht ge- vormd, en wel door dezelfde instel- lingen die ook EG-recht vormen. De uitsluiting van de intergouver- nementele pijlers heeft, mijns in- ziens, een aantal onaantrekkelijke gevolgen. Zo is er wel een voortref- felijk hoofdstuk van Xxxxxxxxxx over ‘Europese Unie en Europese Gemeenschappen – algemene as- pecten’, waarin de gemeenschappe- lijke institutionele structuur van de Europese Unie wordt behandeld, maar de daarin voortdurend ge- noemde intergouvernementele pij- lers blijven, bij gebrek aan nadere behandeling verderop in het boek, in de lucht hangen. De afwezigheid van de ‘tweede pijler’ is schrijnend in het hoofdstuk over ‘Externe be- trekkingen’. Vooral nu Kuyper, de auteur van dat hoofdstuk, op zulke meesterlijke wijze het moeilijke on- derwerp van de externe betrekkin- gen van de EG behandelt, voelt men heel erg het gemis van een even grondige behandeling van het Gemeenschappelijk Buitenlands en Veiligheidsbeleid, dat in de praktijk veel raakvlakken met het externe

beleid in de ‘eerste pijler’ vertoont. Tenslotte wordt de lezer van dit boek niet gewaar dat de samenwer- king op het terrein van Justitie en Binnenlandse Zaken (de ‘derde pij- ler’ van Maastricht) een steeds be- langrijker onderdeel van het Euro- pese integratieproces aan het wor- den is.

Een nagenoeg identieke struc- tuur

De afwijzende houding t.o.v. de nieuwe pijlerstructuur van de Euro- pese Unie laat de auteurs toe om de bestaande structuur van hun hand- boek nagenoeg ongewijzigd te be- houden. De indeling in elf hoofd- stukken, met een slothoofdstuk over toekomstperspectieven, was van 1970 (eerste druk) tot 1987 (vierde druk) ongewijzigd geble- ven, en ook in de titels van de hoofdstukken was er nauwelijks iets veranderd. Ditmaal zijn de elf ‘ou- de’ hoofdstukken opnieuw behou- den gebleven, zij het dat van het oude hoofdstuk 9 (nu ‘Economisch, monetair en sociaal beleid’ geheten) een nieuw hoofdstuk is afgesplitst met als titel ‘Facettenbeleid’. Die benaming is enigszins curieus; het woord ‘facettenbeleid’ wordt in het EG-verdrag niet gebruikt, en ook niet in de literatuur van andere lan- den. In dit boek wordt van die term een negatieve omschrijving gege- ven, namelijk dat het gaat om ‘niet- sociaaleconomische onderwerpen en belangen’ (p. 639), maar er is geen positieve definitie van wat facettenbeleid dan wel is. Overigens is het feit dát die diverse terreinen van facettenbeleid nu zorgvuldig in kaart werden gebracht door Mor- telmans, een belangrijke aanwinst voor het boek.

De traditionele structurering van het boek is overigens vrij overtui- gend. Slechts twee aspecten daarvan vind ik minder gelukkig. Ten eerste lijkt mij de keuze om opeenvolgen- de hoofdstukken te wijden aan de ‘Institutionele structuur’ en aan ‘Beleidsbepaling en bestuur’ (vol-

gens de regel ‘eerst de spelers dan het spel’) niet erg vruchtbaar. De taken en bevoegdheden van die in- stellingen, en vooral de interactie tussen die instellingen, komen slechts tot leven wanneer het be- sluitvormingsproces nader wordt bekeken, en daardoor krijgt de a priori analyse van samenstelling en bevoegdheden van de instellingen iets bloedeloos. Ook de behande- ling van de harmonisatie van wet- geving in het hoofdstuk ‘Mededin- ging’ is een keuze die eerder toeval- lig tot stand is gekomen in de eerste druk1 en sindsdien steeds weer be- vestigd, terwijl de institutionele praktijk inzake harmonisatie slechts occasioneel met het mededingings- beleid stricto sensu in aanraking komt.

In het boek wordt ook niet inge- gaan op de problemen van uitvoe- ring, toepassing en handhaving van het Europees recht in Nederland, die nochtans de laatste jaren in de periodieke literatuur steeds meer aandacht hebben gekregen. Gezien, echter, de omvang van het werk en het bestaan van die overige litera- tuur, lijkt mij deze uitsluiting ge- rechtvaardigd.

Conclusie

Het laatste hoofdstuk van de voor- gaande druk heette ‘De horizon 1993’; nu wordt het boek besloten met een epiloog die als titel draagt ‘De horizon 2000’. De constante dynamiek in het Europese integra- tieproces rechtvaardigt deze speci- fieke aandacht voor wat komen gaat. Hoe sterk die dynamiek wel is blijkt uit het feit dat de inhoud van beide epilogen totaal verschillend is. Terwijl in 1987 de meeste aandacht ging naar de voor 1992 in het voor- uitzicht gestelde voltooiing van de interne markt en ‘Maastricht’ nog lang niet aan de einder was versche- nen, is de epiloog van 1995 voorna- melijk gewijd aan het institutionele vraagstuk van de herziening van het Verdrag van Maastricht. De be- schouwingen dienaangaande van de

1. In de eerste druk, p. 249, voetnoot 1 staat hierover het volgende: ‘mededin-

gingsbeleid wordt hier begrepen in de ruime zin, waarin de Commissie van de

E.E.G. het – ook in de organisatie van haar diensten – tot 1967 gebruikte.’

auteur van de epiloog (XxxXxxxx xxx Xxxxxxx) hebben ook nu, na de formele beëindiging van de in- tergouvernementele conferentie in juni 1997 in Amsterdam, hun waar- de behouden.

In zijn bespreking van de derde druk van dit boek, in 1981 voor XX Xxxxxx, schreef Xxxxxxxxx on- der meer: ‘Pas als men met een be- paald probleem geconfronteerd wordt, constateert men soms dat Kapteyn en VerLoren van Themaat

het al hadden voorzien en vinger- wijzingen voor hebben gegeven.’ Ik kan dit uit eigen ervaring ook voor deze vijfde druk bevestigen. Ook de conclusie van Xxxxxxxxx’ bespreking geldt, wat mij betreft, nog onverkort: ‘Het blijft een on- misbaar boek voor de Nederlands- talige beoefenaar van het Europese Recht.’ Jammer genoeg zijn de

meeste beoefenaars van het Europe- se recht de Nederlandse taal niet machtig. Voor hen had Xxxxxxx

een Engelstalige bewerking ge- maakt van de vorige druk, die in 1989 onder de titel Introduction to the Law of the European Communities is verschenen. Over een mogelijke Engelse bewerking van deze, zo grondig gewijzigde, vijfde druk werd vooralsnog niets medege- deeld.

Xxxxx xx Xxxxx september 1997