WHOLESALEMARKTEN VOOR DE DOORGIFTE VAN ANALOGE RADIOSIGNALEN VIA DE ETHER VIA KORTEGOLF, MIDDENGOLF EN FM-FREQUENTIES

WHOLESALEMARKTEN VOOR DE DOORGIFTE VAN ANALOGE RADIOSIGNALEN VIA DE ETHER VIA KORTEGOLF, MIDDENGOLF EN FM-FREQUENTIES

***

***

- Ontwerpbesluit betreffende het opleggen van verplichtingen aan Novec B.V., Nozema Services N.V., Broadcast Newco Two B.V., KPN Telecom B.V. en Tennet B.V. als ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in hoofdstuk 6A. van de Telecommunicatiewet -

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Den Haag, september 2005

1 Inleiding en samenvatting 5

1.1 Inleiding 5

1.2 Marktdefinitie, aanmerkelijke marktmacht en verplichtingen 5

2 Juridisch kader 7

2.1 Inleiding 7

2.2 De Telecommunicatiewet 8

2.3 Beleidsregels voor OPTA 11

2.4 De Europese regelgeving 12

2.5 De Consultatie 14

3 Gehanteerde benadering bij de marktanalyses 16

3.1 Inleiding 16

3.2 Bepaling van de relevante markten 16

3.3 De beoordeling van AMM 20

3.4 Het opleggen van passende verplichtingen 21

4 Beschrijving van de gevolgde procedure 27

5 Bepaling van de relevante wholesalemarkten voor analoge transmissie van radiosignalen via de ether 28

5.1 Beschrijving huidige situatie 29

5.2 Afbakening van relevante wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via de middengolf en FM-frequenties 38

5.3 Conclusie betreffende de relevante markten voor analoge ethertransmissie 57

6 Dominantieanalyse van de relevante wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via FM-frequenties 59

6.1 Dominantieanalyse van de wholesalemarkten voor de levering van toegang tot onderbouwen 59

6.2 Dominantieanalyse van de wholesalemarkten voor levering van toegang tot hoge antenne- opstelpunten 61

6.3 Dominantieanalyse van de wholesalemarkten voor de levering van toegang tot FM- antennesystemen in individuele hoge antenne-opstelpunten 63

6.4 Dominantieanalyse van de wholesalemarkt voor levering van FM-transmissiediensten via hoge antenne-opstelpunten 67

7 Dominantieanalyse van de relevante wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via de middengolf 68

7.1 Dominantieanalyse van de wholesalemarkten voor levering van toegang tot een individueel antenne-opstelpunt voor de middengolf ten behoeve van hoge zendvermogens 68

7.2 Dominantieanalyse van de wholesalemarkten voor levering van toegang tot antennesystemen voor de middengolf in individuele antenne-opstelpunten ten behoeve van hoge zendvermogens 71

7.3 Dominantieanalyse van de wholesalemarkt voor de levering van transmissiediensten via de middengolf ten behoeve van hoge zendvermogens 72

8 Potentiële mededingingsproblemen op de wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via FM-frequenties 74

8.1 Leveringsweigering/toegangsweigering 74

8.2 Vertragingstactieken 78

8.3 Onbillijke voorwaarden 79

8.4 Prijsgerelateerde gedragingen 80

8.5 Conclusie 80

9 Potentiële mededingingsproblemen op de wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via de middengolf 82

9.1 Leveringsweigering/toegangsweigering 82

9.2 Vertragingstactieken 84

9.3 Prijsgerelateerde gedragingen 85

9.4 Conclusie 85

10 Verplichtingen op de wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via FM- frequenties 87

10.1 Aanbieders met een AMM-positie op de wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via FM-frequenties 87

10.2 Doel van regulering en prioritaire doelstelling 87

10.3 Toegangsverplichting op de markten voor levering van toegang tot onderbouwen 88

10.4 Verplichting tot non-discriminatie op de markten voor levering van toegang tot onderbouwen

................................................................................................................................... 90

10.5 Tariefregulering op de markten voor levering van toegang tot onderbouwen 91

10.6 Toegangsverplichting op de markten voor hoge antenne-opstelpunten 92

10.7 Verplichting tot non-discriminatie op de markten voor levering van toegang tot hoge

antenne-opstelpunten 95

10.8 Tariefregulering op de markten voor levering van toegang tot hoge antenne-opstelpunten . 95

10.9 Toegangsverplichting op de markten voor levering van toegang tot antennesystemen in individuele hoge antenne-opstelpunten 97

10.10 Verplichting tot non-discriminatie op de markten voor levering van toegang tot antennesystemen in individuele hoge antenne-opstelpunten 99

10.11 Tariefregulering op de markten voor levering van toegang tot antennesystemen in

individuele hoge antenne-opstelpunten 100

11 Verplichtingen op de wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via de middengolf 102

11.1 Aanbieders met een AMM-positie op de relevante wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via de middengolf 102

11.2 Doel van regulering en prioritaire doelstelling 102

11.3 Toegangsverplichting op de wholesalemarkten voor de levering van toegang tot individuele antenne-opstelpunten voor de middengolf ten behoeve van hoge zendvermogens 103

11.4 Verplichting tot non-discriminatie op de wholesalemarkten voor de levering van toegang tot individuele antenne-opstelpunten voor de middengolf ten behoeve van hoge zendvermogens 104

11.5 Tariefregulering op de wholesalemarkten voor de levering van toegang tot individuele antenne-opstelpunten voor de middengolf ten behoeve van hoge zendvermogens 105

11.6 Toegangsverplichting op wholesalemarkten voor de levering van toegang tot antennesystemen in individuele antenne-opstelpunt ten behoeve van hoge zendvermogens

................................................................................................................................. 106

11.7 Verplichting tot non-discriminatie op wholesalemarkten voor de levering van toegang tot antennesystemen in individuele antenne-opstelpunt ten behoeve van hoge zendvermogens

................................................................................................................................. 107

11.8 Tariefregulering op wholesalemarkten voor de levering van toegang tot antennesystemen in individuele antenne-opstelpunt ten behoeve van hoge zendvermogens 108

12 Besluit 110

Bijlage: Brief Nederlandse Mededingingsautoriteit d.d. 1 september 2005

1 Inleiding en samenvatting

1.1 Inleiding

1. Op grond van hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet (hierna: Telecommunicatiewet of Tw)1 dient het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) de markten in de elektronische communicatiesector te analyseren, de relevante markten af te bakenen en vast te stellen of op die markten sprake is van daadwerkelijke concurrentie. Indien het college vaststelt dat een afgebakende markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt hij vast welke ondernemingen op die markt beschikken over een aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) en legt hij, voor zover passend, verplichtingen op.

2. Dit besluit betreft de wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie. Het besluit bestaat uit een algemeen deel (hoofdstukken 2 en 3), dat voor alle marktanalyse besluiten vrijwel identiek is, en een deel dat specifiek ziet op de relevante wholesalemarkten voor ethertransmissie (hoofdstukken 4 tot en met 11). In dit hoofdstuk (hoofdstuk 1) is een beknopte samenvatting van het besluit opgenomen, waarin het college de belangrijkste onderwerpen van dit besluit –- marktafbakening, dominantieanalyse en verplichtingen – kort toelicht.

3. Het college beschrijft in hoofdstuk 2 het relevante juridische kader, zowel op nationaal als op Europees niveau. In hoofdstuk 3 licht het college de uitgangspunten en de benadering van het college bij het bepalen van relevante markten, het vaststellen van AMM en het opleggen van verplichtingen, in algemene zin nader toe. Hierbij betrekt het college een aantal begrippen en concepten uit het algemene mededingingsrecht. In hoofdstuk 4 werkt het college vervolgens de gevolgde procedure ter voorbereiding van dit besluit uit. In de hoofdstukken 5 tot en met 11 voert het college de feitelijke marktanalyse uit, bakent hij de relevante markten af, analyseert hij de dominantie van ondernemingen op die markten en bepaalt hij de verplichtingen die worden opgelegd.

1.2 Marktdefinitie, aanmerkelijke marktmacht en verplichtingen

4. Het college heeft een zevental relevante (gestapelde) wholesalemarkten onderscheiden. Voor een overzicht van deze markten wordt verwezen naar onderstaande tabel. Voor deze zeven markten is onderzocht of er partijen zijn welke over AMM beschikken. Voor deze markten zijn dat, in wisselende configuraties, Novec B.V., Nozema Services N.V., KPN Telecom B.V., Broadcast Newco Two B.V. en TenneT B.V.

5. Voor ieder van deze zeven markten is daarna onderzocht of er mededingingsproblemen bestaan. Op deze markten werd mededingingsproblemen geconstateerd. Tenslotte worden op vijf van de zeven markten vervolgens verplichtingen, in aanvulling op de hoofdstuk 3 Tw verplichtingen, opgelegd. Een kort overzicht van deze verplichtingen is tevens te vinden in onderstaande tabel.

1 Stb. 2004, 189, inwerking getreden op 19 mei 2004, Stb 2004, 207.

Markt	AMM	Verplichtingen
		Toegang	Kosten- oriëntatie	Kosten- toerekenings systeem	Non- discriminatie
De wholesalemarkten, kleiner dan nationaal, voor levering van toegang tot onderbouwen	KPN Telecom B.V.	?	?	-	?
	TenneT B.V.	?	?	-	-
De wholesalemarkten, kleiner dan nationaal, voor levering van toegang tot hoge antenne- opstelpunten	Nozema Services N.V.	?	?	?	?
	Novec B.V.	?	?	?	?
	KPN Telecom B.V	?	?	-	?
	Broadcast Newco Two B.V.	?	?	-	?
De lokale wholesalemarkten voor levering van toegang tot FM-antennesystemen in individuele hoge antenne- opstelpunten	Nozema Services N.V.	?	?	?	?
	Broadcast Newco Two B.V.	?	?	-	?
De lokale wholesalemarkten voor levering van toegang tot een individueel antenne- opstelpunt voor de middengolf ten behoeve van hoge zendvermogens	Novec B.V.	?	?	?	?
De lokale wholesalemarkten voor levering van toegang tot antennesystemen voor de middengolf in individuele antenne-opstelpunten ten behoeve van hoge zendvermogens	Nozema Services N.V.	?	?	?	?

2 Xxxxxxxxx xxxxx

2.1 Inleiding

6. De Telecommunicatiewet is als gevolg van de implementatie van het Europese regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten ingrijpend gewijzigd. De gewijzigde Telecommunicatiewet is op 19 mei 2004 in werking getreden. 2 De voor die datum geldende wet wordt hierna aangeduid als Tw oud of oude Telecommunicatiewet.

7. Het college neemt het onderhavige besluit op grond van de bepalingen van hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet. Daarbij wordt uitvoering gegeven aan het juridisch kader zoals dat ook op Europees niveau door de Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement en de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Commissie) is vormgegeven. Dit Europese kader wordt onder meer gevormd door de volgende relevante richtlijnen:

1. Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (toegangsrichtlijn), PbEG L 108/51 van 24 april 2002;

2. Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (machtigingsrichtlijn), PbEG L 108/21 van 24 april 2002;

3. Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevend kader voor elektronische-communicatienetwerken en – diensten (kaderrichtlijn), PbEG L 108/33 van 24 april 2002;

4. Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische- communicatienetwerken en –diensten (universeledienstrichtlijn), PbEG L 108/51 van 24 april 2002;

5. Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie), PbEG L 201/37 van 31 juli 2002.

8. Een nadere uitwerking van het relevante Europese kader wordt hierna in paragraaf 2.3 gegeven.

9. Het college heeft in dit besluit de relevante markten afgebakend, onderzocht of er op deze markten ondernemingen actief zijn die beschikken over een AMM en, indien dit het geval is, aan deze ondernemingen passende verplichtingen opgelegd. De daartoe door het college gehanteerde benadering is in algemene zin verder uitgewerkt in hoofdstuk 3 van dit besluit.

10. Hierna wordt allereerst ingegaan op de Telecommunicatiewet zoals deze als gevolg van de genoemde wijziging is komen te luiden, voor zover het de marktanalyse en het in dat verband opleggen van verplichtingen aan ondernemingen met AMM betreft (hoofdstuk 6a van de Tw)

2 Stb. 2004, 189, inwerkingtreding: Stb. 2004, 207.

(paragraaf 2.2). Vervolgens wordt het hieraan ten grondslag liggende Europese kader kort besproken (paragraaf 2.3). Ten slotte zal in dit hoofdstuk worden ingegaan op de voor de totstandkoming van de hier relevante besluiten te volgen procedure, zoals beschreven in hoofdstuk 6b van de Tw, waarbij zowel de nationale consultatie als de Europese consultatie en notificatie kort worden beschreven (paragraaf 2.4). Het college werkt het verloop van deze procedure nader uit in hoofdstuk 4 van dit besluit.

2.2 De Telecommunicatiewet

11. De belangrijkste wijziging van de Telecommunicatiewet ten opzichte van de oude Telecommunicatiewet betreft de toegenomen betekenis van algemeen mededingingsrechtelijke beginselen. Zo worden de relevante markten niet langer benoemd in de Telecommunicatiewet, maar dient het college op grond van de uit het mededingingsrecht voortvloeiende systematiek de relevante markten ex ante te analyseren en af te bakenen. Voorts is bij de beoordeling of een onderneming een AMM heeft, aangesloten bij het mededingingsrechtelijke begrip “economische machtspositie”.

12. Hoofdstuk 6a van de Tw bevat een regeling inzake ve rplichtingen voor ondernemingen die beschikken over AMM. Over de achtergronden van dit hoofdstuk merkt de wetgever in de memorie van toelichting bij de Tw het volgende op:

“Dit wetsvoorstel heeft onder andere tot doel om op alle relevante markten van de elektronische communicatiesector daadwerkelijke concurrentie te bevorderen, zodat er voor eindgebruikers voldoende keuzevrijheid bestaat, ook voor wat betreft prijs en kwaliteit. Teneinde te bevorderen dat markten, waarop nog geen sprake is van daadwerkelijke concurrentie, daadwerkelijk concurrerend worden, kan het college op grond van hoofdstuk 6a verplichtingen opleggen. (…) Net als op grond van hoofdstuk 6 van de huidige Telecommunicatiewet kunnen deze verplichtingen alleen worden opgelegd aan aanbieders met aanmerkelijke marktmacht. (…) Van belang is dat het college een aantal procedurele stappen moet doorlopen voordat hij een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht verplichtingen kan opleggen. In een notendop zijn deze stappen:

- het bepalen van relevante markten waarop asymmetrische ex ante verplichtingen gerechtvaardigd kunnen zijn,

- het onderzoeken van deze markten teneinde vast te stellen of hierop aanbieders actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht en, zo ja,

- welke verplichtingen, gelet op de omstandigheden op de desbetreffende markt, voor deze aanbieders passend zijn”. 3

13. Het college bepaalt, in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht, op grond van artikel 6a.1, eerste lid, van de Tw allereerst de relevante markten. De bepaling van de relevante markt speelt een fundamentele rol bij het beantwoorden van de vraag of een onderneming AMM bezit, omdat daadwerkelijke mededinging enkel kan

3 Kamerstukken II, 2002-2003, 00 000, xx. 0, xxx. 00.

worden beoordeeld in relatie tot de aldus omschreven relevante markt.4

14. Het college kan op grond van artikel 6a.1, tweede lid, van de Tw in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere relevante markten bepalen, indien hier naar zijn oordeel aanleiding toe is, of indien dit voortvloeit uit artikel 6a.4 of uit artikel 27 van de kaderrichtlijn. Indien het college een markt bepaalt die afwijkt van de markten die in de Aanbeveling5 van de Commissie (hierna: aanbeveling) worden genoemd, dient het college te toetsen of deze markt zodanige kenmerken heeft dat het opleggen van wettelijke verplichtingen op deze markten gerechtvaardigd kan zijn. Dat dient hij te doen aan de hand van de hierna onder

2.3.2 beschreven criteria.

15. Vervolgens onderzoekt het college deze markten (artikel 6a. 1, derde of vierde lid, van de Tw) en stelt hij vast of de desbetreffende markten al dan niet daadwerkelijk concurrerend zijn en of hierop ondernemingen actief zijn die beschikken over een AMM (artikel 6a.1, vijfde lid, onder a, van de Tw).

16. Indien uit het hiervoor genoemde marktonderzoek blijkt dat een markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, onder a, van de Tw vast welke ondernemingen beschikken over een AMM.

17. Het begrip AMM, dat gedefinieerd is in artikel 1.1, onder s, van de Tw sluit aan bij het in het mededingingsrecht gehanteerde begrip “economische machtspositie” en kan daaraan, aldus de wetgever, in deze wet worden gelijkgesteld. Van een economische machtspositie is in het mededingingsrecht sprake als een onderneming alleen, of samen met andere ondernemingen, een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. 6 De wetgever heeft hiermee gekozen voor een functioneel criterium in plaats van voor een getalscriterium. Bepalend is of een onderneming zich onafhankelijk op de markt kan gedragen, bijvoorbeeld door duurzaam haar prijzen te verhogen, zonder daarvan (per saldo) negatieve effecten te ondervinden. Bij de vaststelling van een economische machtspositie zal het college, in overeenstemming met het mededingingsrecht, rekening houden met meer factoren dan alleen marktaandeel.7

18. Nadat het college heeft onderzocht of er op de relevante markt ondernemingen actief zijn die beschikken over een AMM, onderzoekt hij op grond van artikel 6a.1, vijfde lid, onder a, van de Tw welke verplichtingen passend zijn voor deze ondernemingen. Vervolgens legt het college, voor

4 Richtsnoeren, randnummer 34, alsmede zaak nr. C-209/98, EntreprenØrforenings Affalds, Jurispr. 2000, blz. I- 3743, r.o. 57 en zaak nr. C-242/95, GT-Link, Jurispr. 1997, blz. I-4449. r.o. 36. Volgens de Commissie dient te worden erkend dat de marktomschrijving geen doelstelling op zich is, maar deel uitmaakt van een proces, namelijk het nagaan hoe groot de marktmacht van een onderneming is.

5 Aanbeveling van de Commissie betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen.

6 Zaak nr. 27/76, United Brands tegen de Commissie, Jurispr. 1978, blz. 207.

7 Kamerstukken II, 2002-2003, 00 000, xx. 0, xxx. 00; zie ook hoofdstuk 4.3.

zover passend, de in hoofdstuk 6a van de Tw genoemde verplichtingen op.8 Anders dan onder de oude Telecommunicatiewet, volgen verplichtingen voor een AMM-partij dus niet meer rechtstreeks uit de Telecommunicatiewet.

19. In het derde lid van artikel 6a.2 van de Tw is beschreven wat onder “passend” in de hiervoor bedoelde zin moet worden verstaan. Een verplichting is passend, indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is. De in artikel 1.3, eerste lid, van de Tw genoemde doelstellingen zijn het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.

20. Volgens de wetgever moet het college aan de hand van een analyse van de concrete marktomstandigheden bepalen welke verplichtingen passend zijn. Dit blijkt uit de hiervoor weergegeven invulling van het begrip “passend” die stelt dat een verplichting moet zijn gebaseerd op de aard van het geconstateerde probleem. Door deze aanpak kan maatwerk worden geleverd waardoor overregulering kan worden voorkomen. Door het opleggen van verplichtingen moet zoveel mogelijk worden voorkomen dat zich problemen zullen voordoen die de ontwikkeling van de concurrentie op de betrokken markt in ernstige mate kunnen schaden of ertoe kunnen leiden dat de belangen van eindgebruikers ernstig worden geschaad. Ook indien het college op grond van de uitgevoerde marktanalyse tot de conclusie komt dat het aannemelijk is dat dergelijke gedragingen zich in de toekomst zullen voordoen, kunnen bepaalde verplichtingen worden opgelegd om dergelijke gedragingen zoveel mogelijk te voorkomen, aldus de wetgever. 9

21. Het college kan op grond van hoofdstuk 6a van de Tw verplichtingen opleggen op groothandels- en eindgebruikersniveau. Bij verplichtingen op groothandelsniveau gaat het om toegangsverplichtingen en daarmee samenhangende verplichtingen. Voor verplichtingen op eindgebruikersniveau geldt dat deze betrekking hebben op de levering van eindgebruikersdiensten. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de verplichting om kostengeoriënteerde eindgebruikerstarieven in rekening te brengen. 10 Het college kan slechts eindgebruikersverplichtingen opleggen voor zover verplichtingen op wholesaleniveau ontoereikend zijn om daadwerkelijke concurrentie te verwezenlijken of de belangen van eindgebruikers te beschermen (artikel 6a.2, tweede lid, onder b, van de Tw).

22. Op grond van artikel 6a.6 van de Tw gelden bijzondere voorwaarden voor het opleggen van toegangsverplichtingen. Een verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken tot bepaalde vormen van toegang kan worden opgelegd, indien het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect de ontwikkeling van een door duurzame

8 Indien een markt niet daadwerkelijk concurrerend is, houdt het college volgens artikel 6a.2, eerste lid, onder b, van de Tw eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen in stand. Artikel 6a.2, eerste lid, onder c, van de Tw bepaalt dat eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen worden ingetrokken, indien deze niet langer passend zijn.

9 Kamerstukken II, 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 21 - 22.

10 Kamerstukken II, 2002-2003, 00 000, xx. 0, xxx. 00.

concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.

23. Voor het opleggen van verplichtingen betreffende de beheersing van tarieven of kostentoerekening geldt op grond van artikel 6a.7 van de Tw als aanvullende voorwaarde dat moet worden aangetoond dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van daadwerkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van eindgebruikers.

24. Bij amendement11 is in artikel 1.3, vierde lid, van de Tw bepaald dat het college, indien hij een besluit neemt dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare gevolgen, zowel in kwalitatieve als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin, dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is. De achtergrond van het amendement is dat vanwege de verdere uitbreiding van beleidsbevoegdheden van het college en de impact van de door het college op te leggen verplichtingen het noodzakelijk werd geacht een kenbaar en toetsbaar controlemiddel in het leven te roepen.

25. Het amendement is, voorzien van een gewijzigde toelichting, door de Tweede Kamer aangenomen. Vervolgens heeft de Minister van Economische Zaken (hierna: minister) in de memorie van antwoord gesteld dat in verband met dit amendement van het college geen “wetenschappelijk” waterdicht bewijs kan worden verlangd. Het college zal volgens de minister in voldoende mate aannemelijk moeten maken dat de voorgenomen maatregelen noodzakelijk zijn om de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw te bevorderen. Voor zover een kwantitatieve onderbouwing daarbij redelijkerwijs mogelijk is, zal het college een dergelijke onderbouwing moeten geven, aldus de minister.

2.3 Beleidsregels voor OPTA

26. Op 9 juni 2005 heeft de minister de “Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken over de door het college uit te oefenen taken in de elektronische communicatiesector” (hierna: beleidsregels) gepubliceerd. 12 Dit zijn beleidsregels in de zin van artikel 19, eerste lid, van de Wet Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.13 De beleidsregels hebben enerzijds betrekking op de wijze van interpretatie van de in de beleidsregels aangehaalde wetsartikelen (artikel 3 inzake efficiënte kosten en 5 inzake tarieftransparantie) en anderzijds op de wijze waarop het college in zijn besluitvorming om dient te gaan met verschillende belangen (artikel 2 inzake duurzame concurrentie en 4 inzake kwaliteit en toegang). Deze beleidsregels worden nader besproken in paragraaf 3.4 van dit besluit.

11 Kamerstukken II, 2002-2003, 28 851, nr. 9, gewijzigd bij Kamerstukken II, 2002-2003, 28 851, nr. 38 en

Kamerstukken II, 2002-2003, 00 000, xx. 00.

00 Staatscourant 9 juni 2005, nr. 109, p. 11

13 Stb. 1997, 320.

2.4 De Europese regelgeving

27. Bij de marktafbakening door het college en door de nationale regelgevende instanties in andere lidstaten van de Europese Unie (hierna tezamen: nri’s) moet rekening worden gehouden met de door het Europese regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten beoogde harmonisering en rechtszekerheid. Het college dient op grond van artikel 15, derde lid, van de kaderrichtlijn zowel bij de marktafbakening als bij de aanwijzing van ondernemingen met AMM rekening te houden met het daartoe door de Commissie ontwikkelde beleid. De Commissie heeft in overeenstemming met de relevante richtlijnen14 het Europese reguleringskader nader uitgewerkt in de hierna te bespreken richtsnoeren en aanbeveling. Voorts dient het college rekening te houden met het door de European Regulators Group (hierna: ERG), waar OPTA zitting in heeft, en de Commissie gezamenlijk opgestelde “ERG Common Position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework” (hierna: Common Position).15

2.4.1 Richtsnoeren

28. Krachtens artikel 15, tweede lid, van de kaderrichtlijn heeft de Commissie richtsnoeren gepubliceerd voor de marktanalyse en de beoordeling van AMM (hierna: richtsnoeren) .16 In de richtsnoeren worden de beginselen geformuleerd die de nri’s dienen toe te passen bij de analyse van de markten en daadwerkelijke mededinging in het bestek van het nieuwe

regelgevingskader. 17

29. Volgens de Commissie dienen de richtsnoeren als gids voor de nri’s bij de uitoefening van hun nieuwe bevoegdheden bij het bepalen van de relevante markten en het beoordelen van AMM. 18 Het doel van de richtsnoeren is onder meer de nri’s te helpen de geografische dimensie af te bakenen van die product- en dienstenmarkten die in de aanbeveling19 worden genoemd en met behulp van de methode van hoofdstuk 3 van de richtsnoeren een marktanalyse te maken van de mededingingsomstandigheden op de genoemde markten. 20 Op grond van artikel 15, derde lid, van de kaderrichtlijn moeten de nri’s zoveel mogelijk rekening houden met de richtsnoeren.

30. De volgende onderwerpen komen in de richtsnoeren aan bod: a) marktdefinitie, b) beoordeling van AMM, c) aanwijzing van ondernemingen met AMM, en d) procedurele kwesties in verband met deze onderwerpen. 21

14 Zie hoofdstuk 2.1.

15 ERG, “Common Position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework”, ERG(03)30rev1, April 2004.

16 Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, PbEG C 165/6 van 11 juli 2002.

17 Richtsnoeren, randnummer 1.

18 Richtsnoeren, randnummer 6.

19 Zie hierna onder 2.3.2.

20 Richtsnoeren, randnummer 9.

21 Richtsnoeren, randnummer 8.

2.4.2 De aanbeveling betreffende relevante producten en dienstenmarkten

31. De Commissie heeft op 11 februari 2003 de aanbeveling goedgekeurd. De aanbeveling is tot stand gekomen op grond van artikel 15, eerste lid, van de kaderrichtlijn.

32. In de aanbeveling geeft de Commissie aan welke relevante producten en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector voor ex ante regulering in aanmerking komen, omdat op die markten nog onvoldoende concurrentie bestaat. Aan de hand van een drietal cumulatieve criteria heeft de Commissie vastgesteld of de afgebakende markten zodanige kenmerken hebben dat het opleggen van wettelijke verplichtingen op de diverse markten gerechtvaardigd kan zijn. 22 Deze criteria luiden als volgt:

▪ is de markt onderhevig aan aanzienlijke toegangsbelemmeringen die niet van voorbijgaande aard zijn;

▪ beschikt de markt over kenmerken waardoor deze na verloop van tijd een ontwikkeling richting daadwerkelijke concurrentie zal vertonen; en

▪ een afweging van de relatieve doeltreffendheid van het mededingingsrecht en aanvullende regelgeving ex ante.

33. De Commissie zal voornoemde drie criteria gebruiken bij toekomstige herzieningen van de aanbeveling en verwacht dat nri’s dezelfde basiscriteria en principes volgen bij het vaststellen van andere markten dan die welke in de aanbeveling worden genoemd.

2.4.3 De ‘Common Position’ van de European Regulators Group inzake verplichtingen

34. Op 1 april 2004 heeft de ERG de eerdergenoemde Common Position goedgekeurd. De Common Position beoogt een consistente en geharmoniseerde aanpak te verzekeren bij het opleggen van verplichtingen door de nri’s. Dit is in lijn met het proportionaliteitsbeginsel en de doelstellingen van artikel 8 van de kaderrichtlijn23. In het bijzonder gaat het hier om de doelstelling genoemd in artikel 8, derde lid, onder d, van de kaderrichtlijn, dat de nri’s bijdragen aan de ontwikkeling van de interne markt, en wel door met elkaar en met de Commissie op transparante wijze samen te werken om de ontwikkeling van een consistente regelgevende praktijk en de consistente toepassing van de relevante richtlijnen te waarborgen. Bovendien geven de Commissie en de nri’s hiermee uitvoering aan artikel 7, tweede lid, van de kaderrichtlijn, waarin deze zelfde doelstelling is neergelegd. In dit document worden standaard mededingingsproblemen op de markten voor elektronische communicatie geïdentificeerd en onderverdeeld. Verder bevat de Common Position een catalogus van de beschikbare (standaard)verplichtingen, beginselen om de nri’s te leiden in de keuze voor passende verplichtingen en een onderdeel waarin de op te leggen verplichtingen worden gekoppeld aan de genoemde standaard mededingingsproblemen (zie verder hoofdstuk 3).

22 Aanbeveling, overweging 9 tot en met 16.

23 Kort gezegd luiden deze doelstellingen als volgt: bevorderen van de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en –diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, bijdragen aan de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van de belangen van de burgers van de Europese Unie.

2.5 De Consultatie

35. Hoofdstuk 6b van de Tw heeft als titel “Consultatie”. Ingevolge dit hoofdstuk dient het college de besluiten waarin verplichtingen aan een onderneming met AMM worden opgelegd - en de daaraan ten grondslag liggende bepaling van de relevante markt(en)- zowel nationaal als Europees ter consultatie voor te leggen.

2.5.1 De nationale consultatie

36. Overeenkomstig artikel 6b.1, eerste lid, van de Tw is op de voorbereiding van een besluit van het college als bedoeld in artikel 6a.2 van de Tw, paragraaf 3.5.6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van toepassing.24 Deze paragraaf maakt deel uit van Afdeling 3.5 van de Awb, die ziet op de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure.

37. Het college stelt op grond van artikel 3:30, eerste lid, van de Awb een ontwerpbesluit inzake de marktafbakening, het onderzoek van de betrokken markt en de op te leggen (dan wel in te trekken) verplichtingen, op. Vervolgens doet het college hiervan mededeling door genoemd ontwerpbesluit ter inzage te leggen (artikel 6b.1, derde lid, onder a, van de Tw in samenhang met artikel 3:19, tweede lid, onder a, van de Awb), waarna een ieder schriftelijk bedenkingen kan inbrengen. In afwijking van artikel 3:32, eerste lid, van de Awb bedraagt de termijn voor het inbrengen van schriftelijk bedenkingen ten hoogste zes weken. 25 Het college vult de ter inzage gelegde stukken aan met nieuwe relevante stukken en gegevens, waaronder in ieder geval de ingebrachte bedenkingen. 26

2.5.2 De Europese consultatie en notificatie

38. Indien een op grond van artikel 6a.2 van de Tw genomen besluit van invloed is op de handel tussen de lidstaten, legt het college op grond van artikel 6b.2, eerste lid, van de Tw een ontwerp van het desbetreffende besluit, en de gronden die daaraan ten grondslag liggen, voor aan de Commissie. Voorts dient het college ook de nri’s, bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de kaderrichtlijn, te raadplegen, aldus hetzelfde artikel 6b.2, eerste lid, van de Tw. Zowel de Commissie als deze nri’s kunnen gedurende een maand opmerkingen maken. Op grond van artikel 6b.2, tweede lid, van de Tw neemt het college het besluit niet eerder dan nadat deze termijn is verstreken. 27

39. Ingevolge artikel 6b.2, derde lid, van de Tw dient het college bij het nemen van het besluit zoveel mogelijk rekening te houden met de opmerkingen die de hiervoor genoemde instellingen over het ontwerp aan het college hebben medegedeeld.

40. Indien de Commissie van mening is dat het voorgelegde ontwerpbesluit een belemmering vormt

24 Met dien verstande dat de artikelen 3:30, tweede lid, en 3:33 van de Awb volgens artikel 6b.1, derde lid, onder c, van de Tw van toepassing zijn uitgezonderd.

25 Artikel 6b.1, derde lid, onder b, van de Tw. In artikel 3:32, eerste lid, van de Awb is een termijn van twee weken opgenomen.

26 Artikel 6b.1, derde lid, onder a, van de Tw in samenhang met artikel 3:21, tweede lid, van de Awb.

27 Artikel 6b.2, tweede lid, van de Tw.

voor de interne Europese markt of indien zij ernstige twijfels heeft over de verenigbaarheid van het genoemde ontwerp met het Gemeenschapsrecht, deelt zij dit mee aan het college binnen de hiervoor genoemde termijn van een maand. 28 In het geval dat de Commissie de hierboven genoemde mededeling doet, wacht het college op grond van artikel 6b.2, vierde lid, van de Tw ten minste twee maanden vanaf de datum van die mededeling met het vaststellen van zijn besluit.

41. De Commissie kan een beschikking geven waarin het college wordt gelast het ontwerpbesluit in te trekken. Een dergelijke beschikking gaat vergezeld van een gedetailleerde en objectieve analyse van de redenen waarom de Commissie van mening is dat het ontwerpbesluit niet moet worden genomen, tezamen met specifieke voorstellen tot wijziging. 29 Als de Commissie een dergelijke beschikking heeft gegeven, brengt het college het ontwerp met betrekking tot de door de Commissie in de beschikking aangegeven voorstellen in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht, of besluit het college het desbetreffende ontwerpbesluit niet vast te stellen (artikel 6b.2, vijfde lid, onder a en b, van de Tw).

42. De procedure die nri’s dienen te volgen indien zij op grond van artikel 7 van de kaderrichtlijn ontwerp maatregelen ter consultatie voorleggen aan andere nri’s en de Commissie is beschreven in de Aanbeveling betreffende kennisgevingen, termijnen en raadplegingen als bedoeld in artikel 7 van de kaderrichtlijn.30

28 Artikel 7, vierde lid, van de kaderrichtlijn.

29 Artikel 7, vierde lid (slot), van de kaderrichtlijn.

30 Aanbeveling van de Commissie van 23 juli 2003 betreffende kennisgevingen, termijnen en raadplegingen als bedoeld in artikel 7 van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten, PbEG L 190/13 van 30 juli 2003.

3 Gehanteerde benadering bij de marktanalyses

3.1 Inleiding

43. In dit hoofdstuk worden de uitgangpunten en de benadering van het college bij het bepal en van relevante markten, het vaststellen van AMM en het opleggen van verplichtingen in algemene zin nader toegelicht.31 Hierbij betrekt het college een aantal begrippen en concepten uit het algemene mededingingsrecht.

3.2 Bepaling van de relevante markten

44. Bij de bepaling van relevante markten ten behoeve van dit besluit houdt het college rekening met de door de Commissie opgestelde en in hoofdstuk 2 kort besproken richtsnoeren en de aanbeveling.

45. Een relevante markt kent twee dimensies: de productdimensie en de geografische dimensie. Bij de vaststelling van de relevante productmarkt wordt bezien welke producten en diensten met elkaar in concurrentie staan en daarom tot dezelfde relevante productmarkt behoren. Bij de vaststelling van de relevante geografische markt wordt bezien binnen welk geografisch gebied aanbieders van de relevante producten en/of diensten in concurrentie met elkaar staan.

46. De relevante markt voor een product of dienst omvat alle producten of diensten die daarmee substitueerbaar of voldoende uitwisselbaar zijn, niet alleen op grond van hun objectieve kenmerken, waardoor ze geschikt zijn om in een constante behoefte van de consumenten te voorzien, de prijs of beoogde toepassing ervan, maar ook op grond van de mededingingsvoorwaarden en/of de structuur van vraag en aanbod op de betrokken markt. Producten die alleen in beperkte of relatief beperkte mate onderling uitwisselbaar zijn, behoren niet tot dezelfde markt.32

47. De relevante geografische markt omvat het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van de betrokken goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden op elkaar lijken of voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat er duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden bestaan. 33

48. De grenzen van een relevante markt worden bepaald door de mate van concurrentiedruk op de prijsstelling van de producent(en) of dienstverlener(s) die de betrokken producten of diensten aanbieden. Bij de bepaling van relevante markten zijn er twee belangrijke bronnen van

31 De uitgangspunten van het college met betrekking tot het opleggen van verplichtingen zijn voorts nader uitgewerkt in het ‘Afwegingskader proportionaliteit van verplichtingen’ van 22 december 2004 (kenmerk: OPTA/EGM/2004/204404).

32 Richtsnoeren, randnummer 44.

33 Richtsnoeren, randnummer 56.

concurrentiedruk die onderzocht moeten worden: i) substitutie aan de vraagzijde en ii) substitutie aan de aanbodzijde. Een derde bron van concurrentiedruk is potentiële concurrentie. Het verschil tussen aanbodsubstitutie en potentiële concurrentie schuilt in het feit dat bij aanbodsubstitutie onmiddellijk wordt gereageerd op een prijsverhoging, terwijl potentiële concurrenten mogelijk meer tijd nodig hebben om tot de markt te kunnen toetreden. Om die reden wordt de concurrentiedruk die uitgaat van potentiële markttoetreding onderzocht in het kader van de vaststelling of op een afgebakende relevante markt partijen zijn met AMM.34

49. Substitueerbaarheid aan de vraagzijde is een maat voor de bereidheid van de consument om de betrokken dienst of het betrokken product te vervangen door andere diensten of producten. Substitueerbaarheid aan de aanbodzijde geeft aan in hoeverre andere leveranciers dan die welke de betrokken diensten of producten aanbieden, bereid zijn hun productlijn op zeer korte termijn om te schakelen dan wel de betrokken producten of diensten kunnen aanbieden zonder aanzienlijke extra investeringen. 35

50. Een methode om na te gaan of er sprake is van vraag- en/of aanbodsubstitutie is de zogenaamde “hypothetische monopolist test” die in het mededingingsrecht wordt gebruikt. 36 Een set van producten wordt verondersteld een aparte relevante markt te zijn, indien een hypothetische monopolistische aanbieder van die producten een kleine maar significante37, duurzame prijsverhoging door kan voeren zonder daarbij zoveel verkopen te verliezen dat de prijsverhoging niet meer winstgevend is. Indien een prijsverhoging niet winstgevend zou zijn doordat vragers overstappen naar andere producten (vraagsubstitutie) of doordat aanbieders van andere producten zouden beginnen met het aanbieden van de betrokken producten (aanbodsubstitutie), moet de marktafbakening worden verbreed door de andere producten en/of de andere aanbieders tot de markt te rekenen.

51. In dit besluit worden markten in eerste instantie afgebakend op basis van overwegingen met betrekking tot vraagsubstitutie. Daarbij wordt onderzocht in hoeverre andere producten beschouwd kunnen worden als substituten door afnemers, indien een hypothetische monopolist een kleine maar significante, duurzame prijsverhoging boven het concurrerende niveau doorvoert. Daarna zal worden bezien in hoeverre mogelijkheden voor aanbodsubstitutie extra beperkingen aan het prijsgedrag van de hypothetische monopolist opleggen die niet reeds zijn meegenomen in de analyse van vraagsubstitutie. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat aanbodsubstitutie alleen een effectieve beperking aan het gedrag van een hypothetische monopolist oplegt, indien de toetreding van andere aanbieders op zeer korte termijn38 en zonder significante investeringen kan plaatsvinden en dat deze toetreding ook waarschijnlijk is.39

52. Er kunnen zich situaties voordoen waarin aanbieders van andere producten ook aanbieder zijn van vraagsubstituten voor de betrokken producten waarvoor een hypothetische monopolist een

34 Richtsnoeren, randnummer 38.

35 Richtsnoeren, randnummer 39.

36 Deze test wordt ook wel SSNIP (Small but Significant Non-transitory Increase in Price) test genoemd.

37 Doorgaans wordt daarmee een prijsverhoging van 5 tot 10 procent bedoeld.

38 Doorgaans maximaal één jaar.

39 Richtsnoeren, randnummer 52.

kleine maar significante, duurzame prijsverhoging heeft doorgevoerd. Deze aanbieders zijn niet relevant in het kader van de analyse van aanbodsubstitutie, aangezien zij reeds actief zijn in het aanbod van de betrokken producten. De concurrentiedruk die uitgaat van hun aanwezigheid is reeds meegewogen in de analyse van vraagsubstitutie en levert geen additionele concurrentiedruk op. Wel is het zo dat de effecten van een mogelijke expansie van hun productie van de betrokken producten kan worden meegewogen in de analyse van AMM.

53. In bepaalde gevallen kunnen producten of diensten, afnemers of geografische gebieden die op grond van alleen vraag- en aanbodsubstitutie-overwegingen tot aparte markten gerekend zouden worden, toch tot een zelfde relevante markt behoren. Hiervan kan sprake zijn, indien in meerdere op grond van vraag- en aanbodsubstitutie afgebakende markten een gemeenschappelijke overheersende factor zorgt voor prijsdruk.40 Dit wordt over het algemeen een gemeenschappelijke prijsbeperking genoemd.

54. De afbakening van de relevante eindgebruikersmarkten gaat logischerwijs vooraf aan de bepaling van de relevante groothandelsmarkten, aangezien de vraag naar groothandels diensten een afgeleide vraag is van de vraag naar eindgebruikersdiensten. Een onderneming die diensten aanbiedt op een eindgebruikersmarkt dient daarvoor immers de noodzakelijke bestanddelen zelf te produceren dan wel in te kopen bij een aanbieder op de groothandelsmarkt. Om die reden worden eerst de relevante markten op eindgebruikersniveau afgebakend teneinde op basis daarvan de relevante markten op groothandels (wholesale)niveau te bepalen. Deze benadering is in overeenstemming met overweging 7 van de aanbeveling. Deze benadering wordt niet gehanteerd indien er geen directe relatie bestaat tussen de betrokken groothandels- en eindgebruikersmarkten.

55. De bepaling van de relevante markt vormt de basis voor het onderzoek naar de vraag of een bepaalde onderneming een AMM heeft op de relevante markt en, indien dat het geval is, te bepalen wat passende en proportionele ex ante verplichtingen zijn voor die aanbieder om de (potentiële) mededingingsproblemen op de markten als gevolg van die AMM te remediëren. Om die reden is het noodzakelijk om bij de initiële afbakening van de eindgebruikersmarkt (en de daaropvolgende afbakening van wholesalemarkt) uit te gaan van een situatie waarin er geen wholesaleverplichtingen aanwezig zijn.

56. Indien bij de afbakening van de eindgebruikersmarkt zou worden uitgegaan van een situatie waarin er wel verplichtingen op de betrokken wholesalemarkt zouden bestaan, zou de beoordeling van aanwezigheid van marktmacht en daarmee de noodzaak van het opleggen van verplichtingen op die betrokken wholesalemarkt afhankelijk zijn van een afbakening van de eindgebruikersmarkt die is gestoeld op de aanwezigheid wholesaleverplichtingen. Dit zou een onzuivere en circulaire benadering zijn van het bepalen van relevante markten. 41

40 Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan situaties waarin een en dezelfde grote partij op verschillende geografische markten actief is of situaties waarin het voor een aanbieder niet mogelijk of niet rendabel is prijzen voor verschillende afnemers te differentiëren.

41 Zie hiervoor ook bijvoorbeeld: OFCOM, Review of the retail leased lines, symmetric broadband origination and wholesale trunk segments markets, Explanatory Statement and Notification, 18 December 2003, paragraaf 2.15.

57. Bij de bepaling van de relevante markt ten behoeve van de beoordeling van AMM op lager gelegen niveaus moet echter wel rekening worden gehouden met de aanwezigheid van de voorgestelde verplichtingen op een hoger gelegen markt. De reden hiervoor is dat de aanwezigheid van regulering op de hoger gelegen relevante markt effecten kan hebben op de concurrentiesituatie op de lager gelegen markt doordat toetreding mogelijk wordt gemaakt of aanbodsubstititie eenvoudiger wordt.

58. De hierboven beschreven benadering is in overeenstemming met artikel 6a.2, tweede lid, van de Tw, waarin is bepaald dat het college alleen verplichtingen kan opleggen aan ondernemingen met AMM op de eindgebruikersmarkt, indien wholesalemaatregelen en verplichtingen met betrekking tot carrier(voor)keuze ontoereikend zijn. De effecten van wholesalemaatregelen moeten dus worden meegewogen in de analyse van AMM op de eindgebuikersmarkt.

59. Het is logisch deze benadering ook toe te passen in de relatie tussen meerdere verticaal gerelateerde wholesalemarkten. De verplichtingen op een hoger gelegen wholesalemarkt zullen namelijk tot doel hebben om de concurrentie op een lager gelegen wholesalemarkt te faciliteren. Bij de beoordeling van de noodzaak om verplichtingen op het lager gelegen wholesaleniveau op te leggen dient dus de aanwezigheid van verplichtingen op het hoger gelegen niveau te worden meegewogen.

60. Gelet op het voorgaande volgt het college bij de bepaling van relevante markten de volgende werkwijze:

▪ (1) het college bakent alle relevante markten af in de afwezigheid van regulering, beginnend bij de laagst gelegen markt (de eindgebruikersmarkt) via eventuele tussengelegen markten, met als doel de bepaling van de hoogst gelegen relevante markt (de hoogst gelegen wholesalemarkt);

▪ (2) het college onderzoekt de mate van concurrentie op de betrokken eindgebruikersmarkt die zou bestaan indien wordt geabstraheerd van bestaande AMM verplichtingen;

▪ (3) het college onderzoekt de hoogst gelegen wholesalemarkt op de aanwezigheid van aanmerkelijke marktmacht en bepaalt, indien noodzakelijk, welke passende verplichtingen worden opgelegd op de hoogst gelegen wholesalemarkt;

▪ (4) het college bepaalt een lager gelegen markt in de aanwezigheid van verplichtingen op de hoger gelegen markt;

▪ (5) het college onderzoekt die lager gelegen markt op de aanwezigheid van aanmerkelijke marktmacht en bepaalt, indien noodzakelijk, welke passende verplichtingen worden opgelegd op die lager gelegen markt;

▪ (6) het college herhaalt stap vier en vijf tot op het niveau van de eindgebruikersmarkt.

61. Het college hanteert de hierboven beschreven volgorde in ieder geval als inhoudelijk uitgangspunt. Het kan voorkomen dat omwille van de duidelijkheid en leesbaarheid de verschillende stappen in het besluit in een andere volgorde worden gepresenteerd.

3.3 De beoordeling van AMM

62. Het college dient op grond van artikel 6a.1, derde lid, van de Tw de bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk te onderzoeken. Het onderzoek dient er in ieder geval op gericht te zijn om vast te stellen of de desbetreffende markten al dan niet daadwerkelijk concurrerend zijn en of hierop ondernemingen actief zijn die beschikken over een AMM.

63. Het bovenstaande impliceert niet dat het college eerst moet vaststellen of een bepaalde relevante markt daadwerkelijk concurrerend is en daarna pas kan vaststellen of er op die markt ondernemingen AMM hebben. De conclusie dat een bepaalde markt daadwerkelijk concurrerend is, is equivalent aan de conclusie dat geen enkele onderneming individueel of gezamenlijk met een andere onderneming over een AMM op die markt beschikt. Dat betekent andersom gezien ook dat, indien op een bepaalde relevante markt één of meer ondernemingen individueel dan wel gezamenlijk over een AMM beschikken, die relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is.42

64. Uit de definitie van het begrip AMM blijkt dat op een bepaalde relevante markt één onderneming AMM kan hebben (een enkelvoudige machtspositie), maar ook dat meerdere ondernemingen gezamenlijk een positie van AMM op een bepaalde relevante markt kunnen innemen. De laatstgenoemde situatie wordt een collectieve machtspositie genoemd. In beide gevallen kunnen ondernemingen op grond van de Tw worden aangewezen als ondernemingen met AMM.

65. Verder kan er sprake zijn van AMM op een bepaalde markt indien een onderneming een dominante positie heeft op een nauw verbonden markt en deze positie aanwendt om haar marktmacht op de eerstgenoemde markt te vergroten. 43 Dit kan zich voordoen bij een verticaal geïntegreerde onderneming die een sterke marktpositie heeft op de betrokken netwerkmarkt en die positie gebruikt om zijn positie op de dienstenmarkt te versterken. In dat geval kan de onderneming met AMM worden aangewezen als onderneming met AMM op beide markten gezamenlijk.

66. Bij de beoordeling van de aanwezigheid van ondernemingen met AMM gaat het om de vraag of een onderneming, alleen of samen met andere, een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. Het bestaan van een AMM kan worden aangetoond aan de hand van een aantal criteria. De belangrijkste criteria voor de beoordeling van de aanwezigheid van ondernemingen met AMM zijn beschreven in paragraaf 3.1 van de richtsnoeren.

67. Het marktaandeel van een onderneming wordt vaak gebruikt als indicatie van de marktmacht. Alhoewel het marktaandeel alleen veelal niet volstaat om AMM te constateren kan grofweg worden gesteld dat in het mededingingsrecht er in het algemeen van wordt uitgegaan dat er sprake kan zijn van een economische machtspositie indien een bedrijf een marktaandeel heeft van meer dan 40% en dat daarvan vaak sprake zal zijn indien het marktaandeel groter is dan

42 Zie hiervoor: richtsnoeren, randnummers 19 en 112, en memorie van toelichting bij de Tw, Kamerstukken II, 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 113.

43 Zogenaamde “hefboom werking”, artikel 14, derde lid, van de kaderrichtlijn.

50%.44

68. Naast het marktaandeel worden in de richtsnoeren de volgende criteria genoemd op basis waarvan AMM kan worden aangetoond:

▪ De totale omvang van de onderneming;

▪ De controle over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur;

▪ De technologische voorsprong of superioriteit;

▪ Het ontbreken van kopersmacht die een tegenwicht kan vormen;

▪ Gemakkelijke of bevoorrechte toegang tot kapitaalmarkten/financiële middelen;

▪ Product-/dienstendiversificatie (bijvoorbeeld bundeling van producten of diensten);

▪ Schaalvoordelen;

▪ Breedtevoordelen;

▪ Verticale integratie;

▪ Een sterk ontwikkeld distributie- en verkoopnetwerk;

▪ Het ontbreken van potentiële concurrentie;

▪ Grenzen aan de expansie.

69. De in de richtsnoeren genoemde criteria kunnen niet worden beschouwd als een eenvoudige checklist om te beoordelen of er sprake is van AMM of van daadwerkelijke concurrentie. Een marktanalyse omvat in het onderhavige kader een algehele, toekomstgerichte analyse van de economische kenmerken van een bepaalde relevante markt , waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke feiten van het individuele geval. Derhalve zal AMM alleen kunnen worden geconstateerd door toepassing van en toetsing aan de hand van meerdere van de genoemde criteria. Om deze reden en vanwege de diversiteit van de betrokken markten, acht het college het niet passend om aan de verschillende criteria vooraf een bepaald gewicht toe te kennen. Welke criteria het college met name van belang acht, zal hij bekijken in de context van een bepaalde markt, daarbij rekening houdend met de specifieke kenmerken van die markt.45

70. De bepaling van AMM in een toekomstgerichte analyse betekent dat niet alleen wordt gekeken naar de bestaande concurrentiesituatie, maar dat ook wordt bezien of een eventueel gebrek aan daadwerkelijke concurrentie blijvend is.46 De marktanalyse in dit besluit is uitgevoerd op een prospectieve wijze, waarbij toekomstige ontwikkelingen die de concurrentiesituatie op de onderzochte markten significant zullen beïnvloeden zijn meegewogen, voorzover zij redelijkerwijs voorzienbaar zijn in de periode tot de volgende marktanalyse. Gelet op artikel 6a.4 van de Tw hanteert het college daarvoor een periode van maximaal drie jaar.

3.4 Het opleggen van passende verplichtingen

71. Artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw bepaalt dat het college, indien hij heeft vastgesteld dat een onderneming op een bepaalde relevante markt beschikt over een AMM:

44 Kamerstukken II, 2002-2003, 00 000, xx. 0, xxx. 00.

00 Zie ook: ERG Working paper on the SMP concept for the new regulatory framework, May 2003, paragraaf 6, xxx.xx.xxx.

46 Richtsnoeren, randnummer 20.

a. aan die onderneming, voor zover passend, de relevante verplichtingen oplegt;

b. eerder opgelegde verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in stand houdt indien zij nog steeds passend zijn, of

c. eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, intrekt indien zij niet langer passend zijn.

72. Het college is van oordeel dat het best kan worden voldaan aan de vereisten van de Tw inzake passendheid van verplichtingen47 door de Europeesrechtelijke proportionaliteitsnorm als uitgangspunt te hanteren. Dit algemene beginsel van gemeenschapsrecht is onder meer nader ingevuld door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof). 48 Toepassing van deze norm ligt voor de hand om een aantal redenen. De norm is relatief duidelijk ingevuld door het Hof, de vereisten van artikel 6a.2. van de Tw zijn gebaseerd op bepalingen in de Europese richtlijnen (artikel 8 van de toegangsrichtlijn en artikel 17 van de universeledienstrichtlijn) die expliciet spreken over proportionaliteit, en de norm omvat in ieder geval het evenredigheidsbeginsel van de Awb.

73. Met het hanteren van de Europese proportionaliteitsnorm voldoet het college in ieder geval aan de vereisten van artikel 6a.2 van de Tw en aan de kwalitatieve motiveringsvereisten van artikel 1.3, vierde lid, van de Tw. Ten aanzien van de kwantitatieve motivering geldt dat ter onderbouwing van de proportionaliteitstoets “waar redelijkerwijs mogelijk” een kwantificering van de verwachte relevante gevolgen dient plaats te vinden. Naar het oordeel van het college vormt deze aanvullende motiveringseis een integraal onderdeel van de proportionaliteitstoets.

74. Dit betekent dat de door het nieuwe kader voorgeschreven proportionaliteitstoets een motivering vereist die aantoont dat het toegepaste instrument voor het bereiken van de doelstellingen van het beleid:

▪ geschikt is voor het bereiken van de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid, van de Tw; en

▪ noodzakelijk is, dus dat:

a: zonder aanwending van het middel het doel hetzij in het geheel niet hetzij in onvoldoen de mate zou worden bereikt; en bovendien

b: indien verschillende geschikte middelen bestaan, het gekozen instrument het minst zware effectieve middel is; en

▪ de voordelen die volgen uit de toepassing van het middel in termen van het bereiken van de doelstellingen opwegen tegen de mogelijke nadelen daarvan.

75. Daar waar redelijkerwijs mogelijk baseert het college de motivering van de bovengenoemde aspecten op beschikbare kwantitatieve informatie.

47 Zie hoofdstuk 2, paragraaf 2.2.

48 Zie bijvoorbeeld HvJEG, Zaak C-331/88 van 13 november 1990, FEDESA, Jur 1990 I p. 4023: Ingevolge het evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, zijn maatregelen waarbij economische activiteiten worden verboden, slechts wettig wanneer zij geschikt en noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande, dat wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel.

76. Om de hierboven beschreven toets goed te kunnen uitvoeren, acht het college het noodzakelijk om een aantal uitgangspunten te formuleren met betrekking tot de verhouding van de in artikel 1.3, eerste lid, van de Tw genoemde doelstellingen tot elkaar. Op basis daarvan wordt in het concrete geval een keuze gemaakt voor een prioritaire doelstelling. Deze uitgangspunten worden in dit hoofdstuk kort weergegeven.

77. Het college heeft het ERG-standpunt gebruikt als raamwerk om te bepalen welke mededingingsproblemen te verwachten zijn op de onderzochte relevante markt en welke verplichtingen mogelijkerwijs geschikt zijn om de problemen te voorkomen dan wel op te lossen. 49 Op dit standpunt wordt in dit hoofdstuk eveneens kort ingegaan.

78. In deze fase heeft het college aan de hand van de uitkomsten van het onderzoek van de relevante markt bepaald aan welke van de drie doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw in het onderhavige geval prioriteit wordt gegeven. Concreet gaat het daarbij om de vraag of de maatregelen van het college zich richten op de bevordering van op infrastructuur gebaseerde concurrentie, op de bevordering van dienstenconcurrentie dan wel de directe bescherming van de consument.

79. De sleutel in deze afweging vormt het begrip duurzame concurrentie. Het uiteindelijke doel van het reguleringskader is het tot stand brengen van een situatie van duurzame concurrentie, ofwel effectieve concurrentie die voor haar bestaan en effectiviteit niet (meer) afhankelijk is van het bestaan van sectorspecifieke regulering. Een situatie waarbij diverse ondernemingen met elkaar concurreren met gebruikmaking van eigen infrastructuur (infrastructuurconcurrentie) is zo bezien duurzamer dan een concurrentiesituatie die afhankelijk is van het bestaan van bijvoorbeeld toegangsverplichtingen. 50

80. In de toelichting bij artikel 2 van de beleidsregels wordt het volgende over duurzame concurrentie gesteld: 51

“De doelstelling van nieuwe kader is om in de gehele elektronische communicatiesector daadwerkelijke concurrentie te verwezenlijken, zodat op termijn specifieke regels kunnen worden afgeschaft en volstaan kan worden met het algemene mededingingsrecht. Om daadwerkelijke concurrentie te verwezenlijken is het noodzakelijk dat aanbieders van alternatieve infrastructuur, dat wil zeggen andere infrastructuur dan die van de onderneming met AMM gestimuleerd blijven om te investeren.”

49 ERG, “Common position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework”, ERG(03)30rev1, April 2004.

50 Zie hiervoor bijvoorbeeld: OPTA, “Economic considerations on balancing infrastructure and services based competition”, Economic policy note No 1, December 2003, p 8: “An alternative infrastructure tackles competitive problems at their source, i.e. the market power held by the (fixed) network owner. Therefore, competition on services resulting from competition between infrastructures is preferable to competition on services delivered over the same infrastructure.” Zie ook: de ERG “Common Position”, paragraaf 4.2.3, blz. 66-70, “supporting feasible infrastructure investment”.

51 Zie toelichting bij de beleidsregels, Staatscourant 9 juni 2005, nr. 109, p. 11

81. Gelet op het voorgaande is het college van oordeel dat een situatie van duurzame concurrentie het best kan worden bereikt door, daar waar mogelijk, in de keuze van verplichtingen voorrang te geven aan maatregelen die infrastructuur concurrentie bevorderen. Deze lijn wordt ook in het gezamenlijk standpunt van de ERG over verplichtingen gekozen en wordt ondersteund door de afwegingen van de Commissie in de toelichting bij de aanbeveling: 52

“Het doel van het nieuwe regelgevende kader is uiteindelijk een situatie tot stand te brengen waarbij sprake is van een volledige infrastructuurconcurrentie tussen een aantal verschillende infrastructuren. Dit kan plaatsvinden binnen of tussen platforms. Regelgeving die de verplichte toegang tot bestaande netwerken oplegt, dient als overbruggingsmaatregel om te zorgen voor concurrentie tussen diensten en keuzemogelijkheden voor de consument, totdat er voldoende infrastructuurconcurrentie bestaat. Investeringen in nieuwe netwerkinfrastructuur zullen ervoor zorgen dat des te sneller regelgeving ex ante betreffende deze markt kan worden ingetrokken”.

82. Alleen waar de infrastructuur waarover concurrerende diensten kunnen worden geleverd binnen de termijn van de herziening niet repliceerbaar is en waar niet spontaan wholesalemarkten ontstaan, zodat op basis hiervan effectieve dienstenconcurrentie mogelijk is, wordt dienstenconcurrentie bevorderd en geïntroduceerd door middel van toegangsverplichtingen. Daarbij zijn twee situaties te onderscheiden. In de situatie waarin op in de voorstelbare toekomst na de termijn van de herziening de infrastructuur niet repliceerbaar zal zijn, is dienstenconcurrentie noodzakelijk om de effecten van duurzame concurrentie te helpen nabootsen. In de situatie waarin in de voorzienbare toekomst na de termijn van de herziening wel sprake kan zijn van repliceerbaarheid, zullen verplichtingen als toegang en prijsregulering zodanig worden vormgegeven dat investeringsprikkels jegens marktpartijen niet negatief worden beïnvloed en zo mogelijk het beklimmen van de “investeringsladder” wordt bevorderd. 53 In dat geval kan dienstenconcurrentie een opstap vormen naar infrastructuurconcurrentie. Op deze wijze geeft het college invulling aan de vereisten van artikel 2 van de beleidsregels.

83. Waar infrastructuur- en dienstenconcurrentie tekort schieten in het disciplineren van de AMM- aanbieder geldt ten slotte de doelstelling van consumentenbescherming, dat wil zeggen het bevorderen van de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijzen en kwaliteit. Dit betreft die gevallen waarin infrastructuurconcurrentie noch dienstenconcurrentie afdoende zijn om te verzekeren dat consumenten de voordelen van concurrentie genieten en waarin direct regulerend ingrijpen dus optreedt als een substituut voor marktdiscipline.

84. De in artikel 1.3 van de Tw genoemde doelstelling van de ontwikkeling van de interne markt is niet leidend bij de afweging van de keuze tussen infrastructuur- en dienstenconcurrentie en/of wholesale- en retail-maatregelen op bepaalde markten. Deze keuzes vloeien voort uit de analyse van de specifieke situatie op een nationale markt. De ontwikkeling van de interne markt vormt wel een belangrijke randvoorwaarde bij deze keuzes in de zin dat een nri geen maatregelen mag nemen die belemmeringen voor de interne Europese markt opwerpen. De Commissie ziet hierop

52 Toelichting bij Aanbeveling van de Europese Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten, Publicatieblad EG 203, L114/45, blz. 29.

53 Zie ook: de ERG “Common Position”, paragraaf 4.2.3, blz. 66-70, “supporting feasible infrastructure investment”.

toe in de Europese consultatie en notificatie. 54 Naar het oordeel van het college vergt daarom de interne markt geen afzonderlijke maatregelen, maar de effecten daarop van de keuze tussen verschillende reguleringsmogelijkheden worden bij de afweging wel meegenomen.

85. Op basis van het onderzoek van de relevante markt bepaalt het college de prioritaire doelstelling voor die betreffende relevante markt. Daarbij spelen met name de hoogte van de toetredingsbarrières, de mate van repliceerbaarheid van de infrastructuur waarover de diensten in de relevante markt geleverd worden en de mate van concurrentie een rol.

86. Nadat de mogelijke mededingingsproblemen zijn geconstateerd en de prioritaire doelstelling is vastgesteld, heeft het college de mogelijke verplichtingen gekozen, gebaseerd op de aard van het geconstateerde mededingingsprobleem. In de situatie dat er geen bestaande AMM-verplichtingen gelden op de betrokken markt heeft het college, waar redelijkerwijs mogelijk, de omvang van het probleem getracht te kwantificeren (in elk geval in termen van orde van grootte). In andere gevallen heeft het college een beoordeling gemaakt van de waarschijnlijkheid waarmee een potentieel mededingingsprobleem zich zal voordoen.

87. In het gemeenschappelijk standpunt van de ERG over verplichtingen wordt een viertal typische marktconstellaties beschreven. Het document beschrijft vervolgens voor elk van deze typische marktsituaties het te verwachten marktgedrag door dominante marktpartijen en de potentiële mededingingsproblemen die daaruit voortvloeien.

88. Deze situaties zijn:

▪ Het overhevelen van marktmacht in een wholesalemarkt naar een verticaal gerelateerde wholesalemarkt of retailmarkt (“vertical leveraging”): problemen kunnen ontstaan door gedrag dat de kosten van concurrenten opdrijft en/of de verkoopmogelijkheden van concurrenten inperkt, met als doel de concurrentie op de betreffende wholesale- of retailmarkt uit te sluiten (“foreclosure”);

▪ Het overhevelen van marktmacht naar een – niet verticaal gerelateerde – andere markt (“horizontal leveraging”): problemen die ontstaan uit gedrag dat er op gericht is concurrentie op de betreffende markt uit te sluiten;

▪ Het gebruik van enkelvoudige marktdominantie (“single market dominance”) in de AMM markt zelf: problemen kunnen ontstaan door gedrag, gericht op het belemmeren van markttoetreding, door het gebruik van uitbuitingsprijzen en door het bestaan van productieve inefficiënties, in de betreffende AMM-markt;

▪ Specifieke situatie van “two-way access” oftewel afwikkelen van verkeer: problemen kunnen ontstaan doordat (1) netwerken, als de facto monopolies voor het afwikkelen van verkeer op hun eigen netwerk, buitensporige prijzen hanteren; (2) wederzijds afhankelijke partijen samenspannen ten koste van eindgebruikers (negatieve welvaartseffecten); of (3) door uitsluitingsgedrag.

Enige overlap tussen deze vier situaties is niet uitgesloten.

54 Zie paragraaf 2.4.2 van dit besluit.

89. Voorts geeft het gezamenlijke standpunt van de ERG voor elk van de benoemde situaties aan welke maatregelen geschikt kunnen zijn om de in die situatie waarschijnlijke mededingingsproblemen te voorkomen dan wel op te lossen.

90. Het college heeft de benadering in het gezamenlijke standpunt van de ERG als startpunt van de analyse gebruikt. Daarbij is bepaald met welke van de vier beschreven constellaties de daadwerkelijke marktsituatie de meeste overeenkomst vertoont. Daarnaast is voor de bepaling van potentiële mededingingsproblemen gebruik gemaakt van een aantal policy notes en externe studies.55

91. Bij de vaststelling van passende verplichtingen houdt het college voorts rekening met de door de minister vastgestelde beleidsregels.56 Met name artikel 2 inzake duurzame concurrentie en artikel 4 inzake kwaliteit en toegang zijn van belang bij het opleggen van verplichtingen omdat de minister in deze artikelen ingaat op de wijze waarop het college in zijn besluitvorming om dient te gaan met de afweging van verschillende belangen. De wijze waarop het college rekening houdt met artikel 2 inzake duurzame concurrentie is hiervoor reeds besproken. 57

92. Het college begrijpt de beleidsregel kwaliteit en toegang zo dat deze relevant is in situaties waarin cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan:

▪ de kwaliteitsniveaus op het niveau van eindgebruikersmarkten zijn in concurrentie dan wel op grond van wettelijke vereisten ontstaan;

▪ de kwaliteit op wholesaleniveau kan worden gedifferentieerd (“ontbundeld”) van de kwaliteit op eindgebruikersniveau; en

▪ het college is voornemens wholesale maatregelen te nemen die tot effect zouden hebben dat ondernemingen beperkt worden in hun mogelijkheden om op eindgebruikersniveau te concurreren op kwaliteit (bijvoorbeeld doordat een onderneming met AMM niet de werkelijk door hem gemaakte kosten voor het bestaande kwaliteitsniveaus in zijn wholesale prijzen mag doorberekenen).

93. Voor zover de hierboven beschreven situatie relevant is voor de in dit besluit behandelde relevante markten wordt daarop in dit besluit bij de vormgeving van de verplichtingen expliciet ingegaan.

55 Zie voor de policy notes de producten van EAT en voor verdere verwijzing naar externe studies de verschillende onderdelen van dit besluit.

56 Zie randnummer 26.

57 Zie randnummer 80.

4 Beschrijving van de gevolgde procedure

94. Het college heeft op grond van artikel 18.3 van de Telecommunicatiewet het voorliggende ontwerpbesluit voorgelegd aan de Raad van Bestuur van de Nederlandse

Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad). De Raad heeft bij brief van [...] gereageerd. Dit advies is opgenomen als annex bij dit besluit.

[Een uitwerking van de gevolgde procedure ter voorbereiding van dit besluit wordt opgenomen in het definitieve besluit]

5 Bepaling van de relevante wholesalemarkten voor analoge transmissie van radiosignalen via de ether

95. Op 19 mei 2005 heeft het college een aantal conceptbesluiten gepubliceerd over de markten voor de doorgifte en ontvangst van omroepsignalen. In deze besluiten is een aantal retail- en wholesalemarkten gedefinieerd voor de ontvangst en doorgifte van omroeptransmissiesignalen. Daarbij is het college tot de conclusie gekomen dat er in Nederland sprake is van een aparte nationale retailmarkt voor de ontvangst van analoge radiosignalen via de ether. Tevens is geconstateerd dat er sprake is van een aparte nationale wholesalemarkt voor de doorgifte van analoge radiosignalen via de ether. Kortheidshalve verwijst het college hier voor een nadere onderbouwing van deze conclusies naar de (substitutie)analyses zoals deze opgenomen zijn in de hoofdstukken 5 en 6 van voornoemde besluiten. 58 In deze besluiten is verder aangegeven dat de markt voor de doorgifte van radiosignalen via de analoge ether in een later, i.c. het onderhavige, besluit nader geadresseerd zou worden.

96. Zoals tevens in het bovenstaande reeds werd aangegeven kan er gesproken worden over het bestaan van een wholesalemarkt (groothandelsmarkt) voor doorgifte van radiosignalen via de analoge ether. Op deze markt zijn bedrijven actief die er voor zorgdragen dat de (analoge) radiosignalen van programma-aanbieders uiteindelijk kunnen worden ontvangen door eindgebruikers. Van deze wholesalemarkt, de markt voor analoge ethertransmissie, is reeds aangegeven dat deze markt mogelijk uiteen zou kunnen vallen in kleinere relevante deelmarkten. Hieronder wordt onderzocht in welke deelmarkten deze markt uiteenvalt, welke partij(en) op deze deelmarkten eventueel over AMM beschikken en welke (passende) verplichtingen eventueel dienen te worden opgelegd.

97. Bij de nadere afbakening van de wholesalemarkten voor doorgifte van radiosignalen via de analoge ether, wordt uitgegaan van de retailmarkt voor ontvangst van analoge radiosignalen via de ether. Om te komen tot een analyse van de wholesalemarkten gaat het college in paragraaf

5.2.2 verder in op deze retailmarktdefinitie.

58 Zie xxx.xxxx.xx

5.1 Beschrijving huidige situatie

5.1.1 Inleiding

98. Eindgebruikers in Nederlands kunnen analoge radiosignalen via de ether op verschillende manier ontvangen. Zij kunnen dergelijke signalen van programma-aanbieders ontvangen via de zogenaamde kortegolf, via de middengolf of via de FM-banden. Het onderscheid tussen deze drie vormen van ethertransmissie is in eerste instantie gebaseerd op de frequentiebanden die voor de verschillende transmissievormen worden ingezet. 59 Een daaraan gekoppeld onderscheid is dat tussen AM-distributie zoals deze plaatsvindt via de kortegolf en de middengolf enerzijds en FM-distributie anderzijds: bij de AM-distributie wordt de informatie- inhoud van het signaal overgebracht vi a zogenaamde amplitude-modulatie, terwijl bij de FM- distributie dit geschiedt via frequentie-modulatie. Als gevolg van dit onderscheid bestaan er grote (technische) verschillen tussen de onderdelen van de zenderinfrastructuur zoals deze voor de respectievelijke vormen van transmissie worden ingezet. De individuele karakteristieken van de frequentiebanden leiden tot verschillen in de inzet van apparatuur, in het bereik alsmede in signaalkwaliteit. Op deze verschillen zal in het navolgende nog nader worden ingegaan.

99. Om een eindgebruiker (lees: luisteraar) te bereiken kan een programma-aanbieder gebruik maken van een omroeptransmissiedienst, welke gebruik maakt van ethertransmissie. Programma-aanbieders (i.c. radiostations) kunnen hun signalen via deze drie verschillende vormen van ethertransmissie distribueren naar eindgebruikers. Deze transmissie kan plaatsvinden via kortegolf-, middengolf- of FM-frequenties. De wijze waarop de wholesale omroeptransmissiedienst is opgebouwd (of beter gezegd: de samenstelling van onderliggende wholesalediensten waarop deze wholesaledienst is gebaseerd) is afhankelijk van de soort etherdistributie waarvan een programma-aanbieder gebruik maakt. De productie van deze verschillende vormen van omroeptransmissie verschilt echter dusdanig van elkaar dat gesproken kan worden van het bestaan van verschillende infrastructuren en van de daarbij behorende productieketens.

100. Bij de bespreking van de verschillende productieketens zal steeds een onderscheid gemaakt worden tussen het antenne-opstelpunt, de antenne, het antennesysteem, de onderbouw en de transmissiedienst. In het onderhavige conceptbesluit worden voor deze verschillende elementen de volgende werkdefinities gehanteerd.

101. Een antenne-opstelpunt wordt hier, conform artikel 1 van de Regeling gegevensverstrekking omroepzendernetwerken d.d. 29 september 2003, gedefinieerd als ‘een mast of soortgelijk bouwwerk, geschikt en bestemd voor het daaraan bevestigen van een antenne of antennesysteem alsmede dat gedeelte van het stuk grond of dat deel van een object waarop of waaraan een antenne of antennesysteem is bevestigd of geplaatst.’

59 In Nederland vindt geen (op dit moment) ethertransmissie plaats via de zogenaamde lange golf. Bij de lange golf gaat het om de frequentieband tussen 148,5 en 283,5 kHz, bij de middengolf om die tussen de 526,5 en 1606,5 kHz, bij de kortegolf om die tussen 2,3 MHz en 26,1 MHz en bij de FM om die tussen 87,5 en 108 MHz.

102. Een antenne wordt hier, in navolging van de Regeling, gedefinieerd als een ‘element of samenstel van elementen, geschikt en bestemd voor het in combinatie met een radiozendapparaat uitzenden dan wel ontvangen van elektromagnetische straling.’

103. Een antennesysteem wordt, wederom conform voornoemde Regeling, gedefinieerd als een ‘samenstel van twee of meer antennes met bijbehorende bekabeling en technische voorzieningen.’ Het college constateert dat volgens deze definitie het radiozendapparaat geen onderdeel uitmaakt van het antennesysteem.

104. Een onderbouw wordt hier gedefinieerd als ‘een bouwwerk, geschikt en bestemd voor het daarop of daaraan bevestigen of plaatsen van een antenne-opstelpunt’ Het gaat hierbij de facto om een aantal betonnen torens van KPN Telecom B.V. en van TenneT B.V.

105. De onderhavige transmissiediensten worden door het college gedefinieerd als de distributie via de ether van radiosignalen met behulp van (in ieder geval) een radiozendapparaat, een antennesysteem en een antenne-opstelpunt.

106. Het aldus gedefinieerde onderscheid tussen antenne-opstelpunt, antennesysteem en transmissiedienst vindt niet alleen zijn pendant in de wettelijke verplichtingen die er op dit moment op grond van de Tw reeds bestaan, maar eveneens in de relaties tussen de in deze sector actief zijnde ondernemingen. Al met al komt het er op neer dat het onderscheid tussen antenne-opstelpunt, antennesysteem en transmissiedienst een conceptueel correcte onderverdeling vormt om de activiteiten van de verschillende actoren in deze sector te kunnen duiden, respectievelijk de verschillende rollen van één en dezelfde onderneming te kunnen adresseren.

5.1.2 Omgevingsanalyse

107. Alvorens in te gaan op de mogelijke nadere onderverdeling in relevante wholesalemarkten, beschrijft het college hieronder allereerst een aantal externe factoren en ontwikkelingen waaraan actoren in deze sector bloot staan. Daarbij gaat het achtereenvolgens (1-) om de nog steeds zichtbare consequenties van de onder de naam ‘zero base operatie’ in 2003 uitgevoerde herverdeling van frequenties, (2-) om de bestaande regelgeving op het gebied van medegebruik van antennesystemen en antenne-opstelpunten, (3-) om regelgeving met betrekking tot bouw- en milieuvergunningen en tenslotte (4-) om de ontwikkelingen op het gebied van de zogenaamde ‘digitale ether’.

108. Vooruitlopend op die behandeling van een aantal omgevingsfactoren wil het college in algemene zin opmerken dat hij begrepen heeft dat de Publieke Omroep de aan haar ten behoeve van de distributie van radioprogramma’s geleverde transmissiediensten zal aanbesteden. Het college heeft kennis genomen van dit voornemen en dit, voor zover van toepassing, betrokken in haar analyse. Het college heeft verder begrepen dat Nozema Services mogelijk verkocht zal worden. Het college merkt daarbij op dat het college in het kader van het onderhavige besluit niet op een dergelijke eventuele ontwikkeling kan en mag vooruitlopen. Het college zal, na een eventuele verkoop, de mogelijke consequenties van die verkoop voor de onderhavige analyse, nader bezien.

De zero base operatie

109. Een ontwikkeling die tot op de dag van vandaag grote invloed uitoefent op de partijen die in deze sector actief zijn, is de frequentieverdeling zoals deze, in het kader van de zogenaamde zero base operatie, in 2003 is doorgevoerd. In deze verdelingsoperatie zijn de Nederlandse middengolf- en FM-frequenties (opnieuw) verdeeld over verschillende programma-aanbieders. Met uitzondering van de (toegewezen) frequenties voor de publieke programma-aanbieders, is dit gebeurd aan de hand van een kavelstructuur. Een kavel, dat was samengesteld met de idee om dit aan één programma-aanbieder toe te wijzen, bestond uit één of meer frequenties, één of meer (over het algemeen) reeds bestaande antenne-opstelpunten van waaraf deze frequenties uitgezonden mochten worden, alsmede van een beschrijving van het zendvermogen waarmee dit op de verschillende locaties mocht geschieden. De in het totaal 47 kavels overlappen elkaar in geografisch opzicht in belangrijke mate: een specifiek opstelpunt kan in meerdere kavels voorkomen. Daarnaast verschillen de kavels sterk van elkaar in grootte: met het grootste (geveilde) kavel kan 85% van de Nederlandse bevolking bediend worden en met de kleinste 0,6%. Deze kavels zijn in een vergelijkende toets geveild.

110. Er waren er een drietal soorten kavels. Allereerst waren er een negental A-kavels, grote kavels voor de FM, met een bereik van tussen de 49% en 68% van de Nederlandse bevolking. Deze kavels zijn geveild tegen een gemiddelde prijs van 33 miljoen euro per kavel. Een tweede groep kavels bestond uit een vijfentwintigtal B-kavels, kleinere FM-kavels met een bereik tussen de 0,6% en 14,3% van de bevolking. Deze kavels zijn geveild voor een gemiddelde prijs van

212.000 euro per kavel. Tenslotte waren er een twaalftal C-kavels voor de middengolf, met een bereik tussen de 1,9% en 90% van de Nederlandse bevolking, welke geveild zijn tegen een gemiddelde prijs van 19.000 euro per kavel. De totale opbrengst bedroeg 302 miljoen euro.

Medegebruik

111. In paragraaf 3.4 van de Tw zijn in de artikelen 3.11 tot en met 3.13 bepalingen opgenomen die er, kortweg, in voorzien dat antenne-opstelpunten en antennesystemen gedeeld moeten worden. Deze wetgeving is nader uitgewerkt in het Besluit medegebruik omroepzendernetwerken en de Regeling gegevensverstrekking medegebruik omroepzendernetwerken60. Het Besluit medegebruik omroepzendernetwerken is in 2004 op enkele onderdelen aangepast in verband met de aansluiting op de in de Tw aangepaste wetsartikelen 3.11 en 3.12.

112. De onderhavige bepalingen behelzen, kortweg, dat de houders van een vergunning voor het gebruik van een etherfrequentie ten behoeve van het verspreiden van programma’s, alsmede diegenen die in opdracht van deze houders de distributie van omroepsignalen verzorgen, over en weer hebben te voldoen aan redelijke verzoeken tot medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes. Dergelijk medegebruik dient tegen een redelijke vergoeding ter beschikking te worden gesteld.

60 Regeling van de Minister van Economische Zaken van 29 september 2003, nr. WJZ 3054257, houdende regels inzake de te verstrekken gegevens in het kader van medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes.

113. De bovengenoemde wetsartikelen en lagere regelgeving, die door het college zijn toegepast in diverse geschillen, zijn generieke bepalingen. Dat betekent dat de bepalingen niet exclusief gelden voor partijen met AMM, maar voor (kortweg) alle eigenaars van antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes.

114. Het materiële effect van deze bepalingen is dat partijen die transmissiediensten willen (gaan) verzorgen ervoor kunnen kiezen om, in plaats van eigen infrastructuur ten behoeve van de dienstverlening te bouwen, te opteren voor medegebruik van reeds bestaande infrastructuur. Dit medegebruik dient, zoals gezegd, plaats te hebben tegen een redelijke vergoeding. Het begrip redelijke vergoeding is in de toelichting op het Besluit medegebruik omroepzendernetwerken nader uitgewerkt. Volgens deze toelichting betekent een redelijke vergoeding in de eerste plaats dat de kosten van voorzieningen die speciaal voor de desbetreffende medegebruiker worden getroffen door hem worden vergoed. Voorts betekent een redelijk vergoeding dat de kosten van gemeenschappelijk gebruikte voorzieningen proportioneel worden toegerekend, met andere woorden evenredig aan het gebruik van de voorzieningen door de desbetreffende medegebruiker van het opstelpunt in vergelijking met het gebruik door andere gebruikers. Voor wat betreft de vaststelling van de kosten wordt daarbij uitgegaan van de werkelijk gemaakte kosten, vastgesteld overeenkomstig de door het bedrijf vastgestelde waarderingsprincipes in het kader van de financiële verslaglegging. Verder dient beoordeeld te worden of deze principes ook consistent worden toegepast bij de vaststelling van de tarieven van de eigen dienstverlening. Deze kosten mogen voorts worden vermeerderd met een redelijk rendement op het in het opstelpunt geïnvesteerd vermogen, voor zover dat aan het medegebruik kan worden toegerekend.

115. Geconstateerd moet worden dat de op grond van hoofdstuk 3 van de Tw voor partijen bestaande verplichtingen zullen blijven bestaan en dat de invulling van die verplichtingen niet afhankelijk is van de uitkomst van de marktanalyse. Derhalve zal de onderhavige analyse uitgevoerd worden in het licht van de bestaande verplichtingen.

Bouw- en milieuvergunningen

116. Er gelden in Nederland een aantal regels met betrekking tot de plaatsing van antenne- installaties. Daarbij valt met name te denken aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Woningwet en de Wet Milieubeheer.

117. Op grond van de Woningwet zijn antenne-installaties tot vijf meter hoogte sinds 2002 bouwvergunningvrij. Voor antenne-installaties van vijf tot veertig meter geldt dat zij een lichte bouwvergunning behoeven, terwijl voor antenne-installaties van meer dan veertig meter een reguliere bouwvergunning nodig is. De Woningwet stelt dat een aanvraag voor een reguliere bouwvergunning getoetst moet worden aan het Bouwbesluit, de gemeentelijke bouwverordening, aan redelijke eisen van welstand en aan het bestemmingsplan. Zoals uit het vervolg zal blijken is het onderscheid tussen installaties met een hoogte van minder en van meer dan veertig meter een relevant criterium: als gevolg van de zware eisen waar een vergunning voor een hoog opstelpunt moet voldoen, vormt een hoogte van meer dan veertig meter een belangrijke rem op de repliceerbaarheid van een dergelijke installatie.

118. Volgens de Wet Milieubeheer is voor zendinstallaties met een vermogen van meer dan vier

kilowatt een milieuvergunning nodig. Zoals uit het vervolg zal blijken vormt het onderscheid tussen een zendvermogen van meer en van minder dan 4 kilowatt een relevant criterium: als gevolg van de zware eisen waar een milieuvergunning aan moet voldoen, vormt een zendvermogen van meer dan 4 kilowatt een belangrijke rem op de repliceerbaarheid van een dergelijke installatie.

Ontwikkelingen op het gebied van digitale ether

119. Een ontwikkeling die mogelijk op de lange termijn van invloed zal zijn op de partijen die in deze sector actief zijn, maar nog niet op de termijn waarover dit besluit handelt, is die in de richting van de uitrol van T-DAB61. Op dit moment wordt er in Nederland door de Publieke Omroep geëxperimenteerd met uitzendingen in het T-DAB-formaat. Tevens heeft de regering aangegeven in het voorjaar van 2006 de vergunningen uit te willen geven.

120. Gegeven de voorgenomen lengte van de vergunningsduur, te weten 15 jaar, de voorgenomen verlenging van de FM-vergunningen in 2011, en het beleidsvoornemen om de introductie van T- DAB te laten verlopen via de huidige programma-aanbieders, acht het college het onwaarschijnlijk dat T-DAB zich gedurende de komende paar jaar tot een serieuze concurrent van analoge etherdistributie zal ontwikkelen. De Nederlandse regering heeft te kennen gegeven uiterlijk in 2019 de analoge radio afgeschakeld te willen hebben. Eind 2005 zal de regering met nadere voorstellen komen voor het transitieproces van analoge naar digitale omroep.

121. In de navolgende paragrafen zal voor ieder van de drie voornoemde distributievormen aangegeven worden op welke wijze deze dienstverlening is opgebouwd c.q. welke bouwstenen onderscheiden kunnen worden, en welke actoren als gevolg daarvan betrokken zijn bij de levering van de omroeptransmissiedienst.

5.1.3 De productieketen van kortegolf

122. Analoge etherdistributie via de kortegolf wordt gebruikt om een zeer groot luisterbereik te realiseren (i.c. mondiale dekking) bij een laagwaardige (mono) geluidskwaliteit. Antennes en antenne-opstelpunten (zendmasten) ten behoeve van de kortegolf zijn specifiek ontworpen voor deze dienstverlening, en kunnen niet ingezet worden voor andere vormen van etherdistributie.

Tabel: Kortegolfdistributie in Nederland

Frequentie (in kHz)	Locatie	Zender	Vermogen (EMRP)
5.955	Zeewolde	Radio Nederland Wereldomroep	500 kW
6.015	Zeewolde	Radio Nederland Wereldomroep	500 kW
7.125	Zeewolde	Radio Nederland Wereldomroep	500 kW
9.895	Zeewolde	Radio Nederland Wereldomroep	500 kW
11.935	Zeewolde	Radio Nederland Wereldomroep	500 kW
13.700	Zeewolde	Radio Nederland Wereldomroep	500 kW

De uitzendingen van Radio Nederland Wereldomroep, zoals deze verzorgd worden vanaf Aruba en Madagaskar worden hier verder buiten beschouwing gelaten.

123. In Nederland is Radio Nederland Wereldomroep de enige programma-aanbieder die vanaf Nederlands grondgebied via de kortegolf eindgebruikers probeert te bereiken. Het signaal van

61 Terrestial Digital Audio Broadcasting: techniek voor digitale overdracht van ethersignalen.

de Wereldomroep wordt gedistribueerd door Nozema Services, die hiervoor gebruik maakt van het mastenpark van Novec in Zeewolde. In de geïndustrialiseerde wereld wordt kortegolfdistributie de facto alleen gebruikt door publieke aanbieders: een commercieel, op advertentie- of abonnementsinkomsten gebaseerd bedrijfsmodel, komt niet voor.

124. Op het gebied van de kortegolf, maar overigens ook op de middengolf en lange golf, is een ontwikkeling gaande die op de lange termijn de relatieve aantrekkelijkheid van deze transmissiediensten ten opzichte van andere vormen van ethertransmissie, zoals de FM, zal versterken. Het gaat hierbij om de ontwikkelingen op het gebied van DRM (Digital Radio Mondial). Hierbij is sprake van een techniek waarbij analoge radiosignalen worden ingezet voor digitale audiodistributie. Hiermee verbetert de kwaliteit van het signaal aanmerkelijk, behoort stereodistributie tot de mogelijkheden, en kan efficiënter met frequentieruimte worden omgesprongen. Met een traditionele ontvanger is de ontvangst van DRM -signalen echter niet mogelijk. Op dit moment vinden er op kleine schaal DRM-uitzendingen plaats, onder andere door Radio Nederland Wereldomroep.

Figuur 1. Kortegolfpark in Zeewolde.

Tabel: De productieketen van kortegolf in Nederland

Type actoren	Actoren
Aanbieders van antenne-opstelpunten	Novec
Aanbieders van antennesystemen	Nozema Services
Aanbieders van omroeptransmissiediensten	Nozema Services
Programma-aanbieders	Radio Nederland Wereldomroep
Eindgebruikers	Nationale en internationale luisteraars

5.1.4 De productieketen van middengolf

125. Analoge etherdistributie via de middengolf wordt gebruikt om een relatief groot luisterbereik te realiseren (i.c. landelijke dekking) bij een relatief laagwaardige (mono) geluidskwaliteit. Doorgifte van radiosignalen via de middengolf is Nederland beperkt van omvang: een tiental programma- aanbieders maken gebruik van deze vorm van etherdistributie. Antennes worden over het algemeen alleen gebruikt voor uitzendingen via de middengolf: bovendien zijn ze over het algemeen afgestemd en afgeregeld op de frequentie waarvoor ze gebruikt worden, en zijn ze in het algemeen slechts inzetbaar voor één frequentie. 62

62 Uitzondering: Hulsberg

Tabel: De productieketen van middengolf

Type actoren	Actoren
Aanbieders van antenne-opstelpunten	Novec, of eigen opstelpunten
Aanbieders van antennesystemen	Nozema Services, of eigen antennesysteem
Aanbieders van omroeptransmissiediensten	Nozema Services, of eigen dienstverlening
Programma-aanbieders	Landelijke en regionale publieke en commerciële omroepen
Eindgebruikers	Nationale luisteraars

126. In Nederland maken landelijke en regionale publieke en commerciële omroepen gebruik van etherdistributie via de middengolf.

Tabel: Middengolfdistributie in Nederland

Frequentie	Locatie	Zender	Toegestaan vermogen (EMRP)
675	Lopik1	Arrow Classic Rock	100 kW
747	Xxxxxxxx0	000XX	400 kW
747	Lopik1	747AM	40 kW
828	Heinenoord	[gepland: vergunninghouder Quality Xxxxx]	00 xX
000	Xxxxxxxx	Radio 538	20 kW
1008	Zeewolde1	Radio 10 Gold	400 kW
0000	Xxxx	[gepland: vergunninghouder Quality Xxxxx]	00 xX
0000	Xxxxxxxxxxx	Radio Bloemendaal	0.5 kW
1224	Almere	[gepland: vergunninghouder Quality Radio]2	40 kW
1251	Xxxxxxxx	000XX	20 kW
1335	[onbekend]	[gepland]	-
1395	Trintelhaven	Radio London	20 kW
0000	Xxxxxxxx	Haagstad Radio	1 kW
0000	Xxxxxxx	Xxxxxxxx Xxxxx	0 xX
0000	Xxxxxxxxx	[gepland: vergunninghouder Quality Xxxxx]	0 xX
0000	Xxxxxxx	[gepland: vergunninghouder Quality Radio]	1 kW
1602	Finkum	Radio Waddenzee/Radio Seagull	1 kW

De uitzendingen van Radio Nederland Wereldomroep, zoals deze verzorgd worden vanuit Solvesborg in Zweden (1179 kHz / 600 kW) en Orfordness in het Verenigd Koninkrijk (1296 kHz / 500kW) worden hier verder buiten beschouwing gelaten.

1 Zowel bij Lopik als Zeewolde gaat het om een tweetal afzonderlijke antennes die zich op relatief korte afstand van elkaar bevinden.

2 Betreft vergunning voor zender op schip

Figuur 2. De middengolfmast in Heinenoord (links) en de twee middengolfmasten in Zeewolde (rechts)

127. Uit bovenstaande tabel blijkt dat op dit moment niet alle in Nederland toegestane (en van de zerobase-operatie deel uitmakende) middengolffrequenties ook feitelijk in gebruik zijn voor de doorgifte van programma-inhoud. Hierbij gaat het achtereenvolgens om de 828, de 1035, de 1224, de 1332, de 1557 en de 1584 kHz. Zoals tevens uit deze tabel blijkt, is er een duidelijk onderscheid tussen frequenties waarop met een laag vermogen mag worden uitgezonden (van 0,5 of 1 kW) en die met hoge vermogens (groter of gelijk aan 10 kW). De kleine vermogens zijn alleen bruikbaar voor regionale uitzendingen, welke gerealiseerd worden via opstelpunten die, vanwege de lage vermogens, relatief eenvoudig te realiseren zijn. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om Radio Bloemendaal, Haagstad Radio en Radio Waddenzee. Voor de hoge vermogens geldt dat het realiseren van infrastructuur ten behoeve van dergelijke uitzendingen met tal van problemen omgeven is. Zo leiden de gebruikte hoge vermogens tot klachten over storingen alsmede tot (al dan niet vermeende) gezondheidsklachten. Zoals uit het vervolg zal blijken, maakt op dit moment iedere aanbieder van hoge vermogens feitelijk gebruik van antenne- opstelpunten van Novec.

5.1.5 De productieketen van FM

128. Analoge etherdistributie via FM wordt gebruikt om de grootste doelgroep luisteraars te bereiken bij een relatief hoge stereo geluidskwaliteit. FM-frequenties worden gebruikt door een groot aantal landelijke, regionale en lokale programma-aanbieders die zowel van commerciële als publieke signatuur kunnen zijn.

129. De aanbieder van de transmissiedienst moet ten behoeve van zijn dienstverlening gebruik maken van eigen of gehuurde antennesystemen. Deze antennesystemen kunnen in eigen of gehuurde antenne-opstelpunten opgehangen worden. Voor de distributiediensten wordt zowel gebruikt gemaakt van hoge (hoger dan 40 meter), als van relatief lage antenne-opstelpunten (lager dan 40 meter). Deze antenne-opstelpunten staan al dan niet op een (gehuurde)

onderbouw.

130. In Nederland zijn een groot aantal programma-aanbieders actief via de FM. Daarbij gaat het in zo’n 300 gevallen om lokale radiostations. Er is sprake van een duidelijk onderscheid tussen de lokale programma-aanbieders en de aanbieders die regionale of landelijke dekking ambiëren.

131. Vanwege het feit dat FM-signalen in principe slechts tot aan de horizon ontvangen kunnen worden, is er voor programma-aanbieders die een regionale of landelijke dekking nastreven een duidelijke voorkeur voor een zendpositie hoog in een mast. Dit betekent verder dat, terwijl een lokaal station voldoende heeft aan een eenvoudige sprietantenne in eigen beheer, een aanbieder van een regionaal of nationaal programma afhankelijk is van een aanbieder van diensten via een hoog opstelpunt. Geen enkele regionale of landelijke programma-aanbieder beheert zelf een dergelijk hoog opstelpunt. Op het onderscheid tussen partijen die al dan niet gebruik maken van hoge opstelpunten wordt later nog uitgebreid ingegaan.

132. Ter illustratie wordt hier een productieketen geschetst, waarin gebruik wordt gemaakt van hoge opstelpunten. Zo zendt de Publieke Omroep haar programma Radio 1 via de FM onder andere uit vanaf de Gerbrandytoren in IJsselstein. De Publieke Omroep heeft hiertoe een contract met Nozema Services, welke zorgdraagt voor de levering van de transmissiedienst. Nozema Services beschikt daartoe over een eigen antennesysteem, dat is opgehangen in het antenne- opstelpunt op de Gerbrandytoren. Zij huurt ruimte in dat antenne-opstelpunt van Novec, die op haar beurt bij KPN ruimte op een onderbouw huurt omdat haar opstelpunt op die betonnen onderbouw van KPN staat. Nozema Services huurt daarnaast ruimte van KPN in de onderbouw voor het opstellen van apparatuur die deel uitmaakt van het antennesysteem alsmede voor het opstellen van een radiozendapparaat.

Type actoren	Actoren
Aanbieders van de onderbouw	KPN, Tennet
Aanbieders van hoge antenne-opstelpunten	Novec, BP, KPN, Nozema Services
Aanbieders van antennesystemen	Nozema Services, Broadcast Partners, Antenne 3
Aanbieders van omroeptransmissiediensten	Nozema Services, Broadcast Partners, Antenne 3
Programma-aanbieders	Landelijke, regionale en publieke en commerciële omroepen
Eindgebruikers	Regionale en nationale luisteraars

Figuur 3. Hoge FM-masten in Wieringen en IJsselstein Tabel: De productieketen van FM via hoge opstelpunten

5.2 Afbakening van relevante wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via de middengolf en FM-frequenties

5.2.1 Inleiding

133. Hieronder zal het college op basis van een analyse van vraag- en aanbodsubstitutie nagaan of de hiervoor afgebakende wholesalemarkt voor distributie van radiosignalen via de analoge ether uiteenvalt in meerdere (smallere) relevante wholesalemarkten.

5.2.2 Relevante retailmarkt(en)

134. In de reeds eerder aangehaalde conceptbesluiten van 19 mei 2005 werd de relevante retailmarkt gedefinieerd als de nationale retailmarkt voor de ontvangst van analoge radiosignalen via de ether. Het college acht het relevant om in het kader van dit besluit nader in

te gaan op de retailmarkt.

135. Zoals hiervoor reeds werd beargumenteerd bestaan er drie verschillende analoge varianten van radiotransmissie via de ether. Daarnaast bestaan er tevens digitale varianten. Ieder van deze analoge varianten heeft een specifieke groep programma-aanbieders (radiostations) waar eindgebruikers naar kunnen luisteren.

136. Digitale ontvangst van radiosignalen is op dit moment mogelijk via T-DAB en DVB-T (ether) en via satelliet (DVB-S). Naar mening van het college bestaat er op dit moment onvoldoende aanleiding te veronderstellen dat analoge ethertransmissie en radio-ontvangst via T-DAB of DVB-S tot dezelfde retailmarkt behoren. Het college heeft in de conceptbesluiten van 19 mei

2005 geconcludeerd dat ontvangst van radiosignalen via de ether tot een aparte relevante markt behoren, met name vanwege de mobiliteit die ontvangst via de ether biedt.

137. Deze mobiliteit biedt digitale radio via de satelliet op dit moment in Nederland niet. Eindgebruikers zullen binnen de termijn van herziening niet op voldoende grote schaal overstappen van het luisteren naar analoge radio via de ether naar het luisteren van digitale radio via de satelliet; eindgebruikers zullen digitale radio via de satelliet mogelijkerwijs zien als een complement op het ontvangen van radio. Op dit moment kunnen 650.00063 huishoudens in Nederland satellietsignalen ontvangen64 Daarnaast zullen aanbieders vanwege deze beperkte doelgroep niet overstappen naar het enkel uitzenden via de satelliet. Ook programma- aanbieders zullen satelliet als complementair zien op het uitzenden via bijvoorbeeld de analoge FM-frequenties.

138. Digitale ontvangst via T-DAB biedt wel mobiliteit. Op dit moment vinden er nauwelijks uitzendingen plaats via T-DAB (enkel de publieke omroep experimenteert op dit moment met uitzendingen in T-DAB). Verder kunnen eindgebruikers op dit moment nauwelijks overstappen doordat er specifieke randapparatuur benodigd is voor het luisteren naar T-DAB uitzendingen. Het college acht het niet aannemelijk dat binnen de termijn van herziening programma- aanbieders zullen overstappen op het uitzenden programma’s in T-DAB en dat als gevolg hiervan op grote schaal eindgebruikers digitale radio’s (bijvoorbeeld autoradio’s) zullen aanschaffen om naar T-DAB te kunnen luisteren. Wel ziet het college dat programma- aanbieders uitzendingen in T-DAB zullen verzorgen als complement voor de huidige analoge uitzendingen.

139. Op basis van het bovenstaande concludeert het college dat de relevante retailmarkt in ieder geval niet de digitale ethertransmissie van radiosignalen omvat.

140. Naast de vraag of digitale ethertransmissie onderdeel uitmaakt van de relevante markt, is het tevens van belang na te gaan of alle soorten van analoge ethertransmissie onderdeel uitmaken van dezelfde relevante markt.

141. Vanwege de zeer verschillende functionaliteiten acht het college het bestaan van aparte

63 SES ASTRA, bereik van ASTRA 2005, mei 2005.

64 Een – naar schatting klein – gedeelte hiervan ontvangt analoge satelliet-signalen.

relevante retailmarkten zeer aannemelijk. De kortegolf biedt slechts één Nederlandse programma-aanbieder: de Wereldomroep met een monosignaal. De middengolf biedt meerdere programma-aanbieders, waaronder ook commerciële radiostations, maar eveneens slechts in mono geluidskwaliteit. De FM-frequenties worden verreweg het meest beluisterd, bieden de grootste keuze aan programma’s en bieden de hoogste geluidskwaliteit.

142. Nu de retailmarkten zijn geschetst, wordt hieronder ingegaan op de verschillende relevante wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie.

5.2.3 Geen mededingingsproblemen ten aanzien van kortegolf distributie

143. Afbakening van een relevante productmarkt staat altijd in dienst van de analyse en remediëring van potentiële mededingingsproblemen die ten aanzien van bepaalde diensten bestaan. Het college ziet a priori echter geen mededingingsproblemen ten aanzien van de wholesaledienstverlening voor kortegolf zoals deze in paragraaf 5.1.3 werd beschreven.

144. Radio Nederland Wereldomroep (RNW) is de enige Nederlandse programma-aanbieder op de kortegolf. Luisteraars naar de kortegolf bevinden zich vaak buiten de Nederlandse grenzen. Andere Europese lidstaten kennen soortgelijke programma-aanbieders, zoals bijvoorbeeld de BBC World Service in het Verenigd Koninkrijk.

145. Naast het feit dat RNW de enige Nederlandse aanbieder is op de kortegolf, heeft het college geen bewijs gevonden van (commerciële) aanbieders die toegang hebben verzocht en/of verkregen van Nozema Services en/of Novec met als doel via de kortegolf programma’s te distribueren. Naast het feit dat toetreding tot deze diensten niet heeft plaatsgevonden, acht het college het evenmin aannemelijk dat dit binnen de termijn van herziening wel zal plaatsvinden. De reden hiervoor is volgens het college gelegen in het specifieke karakter en de geschiedenis van de dienstverlening via de kortegolf in Europa; veel Europese Lidstaten beschikken over slechts één via de kortegolf opererende internationale omroep waarbij de aangeboden programma’s veelal een publiek karakter kennen en uit algemene middelen gefinancierd worden. Al met al komt het college tot de conclusie dat een mogelijk mededingingsprobleem van toegangsweigering voor kortegolf distributiediensten niet aanwezig is.

146. Daarnaast is het college gebleken dat er bij het aanbieden van transmissiediensten via de kortegolf op dit moment sprake is van overcapaciteit. Dit betekent dat er op de bestaande antennesystemen en antenne-opstelpunten genoeg capaciteit beschikbaar is om een eventuele toetredende aanbieder van transmissiediensten te voorzien. Indien een nieuwe programma- aanbieder zou willen uitzenden via kortegolf frequenties, zou Nozema Services, respectievelijk een andere transmissie-aanbieder, een prikkel ervaren om deze dienst op commerciële basis aan deze tweede programma-aanbieder te leveren. Op dit moment wordt de klaarblijkelijk bestaande overcapaciteit immers niet gebruikt. Als gevolg hiervan acht het college het tevens niet aannemelijk dat Nozema Services toegang zou weigeren voor kortegolf transmissiediensten.

147. Verder geldt dat bij het college in het verleden geen geschillen zijn ingediend tussen beoogde programma-aanbieders en Novec, Nozema Services of hun rechtsvoorganger Nozema.

148. Op basis van het voorgaande concludeert het college dat er ten aanzien van wholesale transmissiediensten voor kortegolf geen mededingingsproblemen bestaan. Het college acht het dan ook niet relevant een marktanalyse en dominantieanalyse uit te voeren gericht op de kortegolf. Wholesalediensten voor transmissie van kortegolf signalen zullen hierdoor niet voorkomen in de onderstaande analyses met betrekking tot de wholesalemarkten voor transmissiediensten van middengolf en FM.

5.2.4 Geen mededingingsproblemen ten aanzien van middengolf distributie via lage vermogens

149. In het voorgaande is een onderscheid gemaakt tussen middengolfmasten waar vanuit met lage vermogens, te weten minder dan de in de Wet Milieubeheer gehanteerde drempelwaarde van 4kW, wordt uitgezonden, en masten waar vanuit met hoge(re) vermogens wordt uitgezonden. Voor de lage vermogens, die in Nederland 0,5 of 1 kW bedragen, geldt dat deze over het algemeen gebruikt worden voor lokale dienstverlening, zoals in het geval van Radio Bloemendaal, Radio Waddenzee en Haagstad Radio. Voor dergelijke zendinstallaties zijn, vanwege de lage zendvermogens, geen milieuvergunningen nodig. Het college gaat er van uit dat deze opstelpunten goed repliceerbaar zijn. Het college ziet al met al geen reden om een nadere analyse uit te voeren met betrekking tot de middengolfmasten van waaruit met lage vermogens wordt uitgezonden.

150. Verder geldt dat bij het college in het verleden geen geschillen zijn ingediend tussen beoogde programma-aanbieders en Novec, Nozema Services of hun rechtsvoorganger Nozema.

151. Op basis van het voorgaande concludeert het college dat er ten aanzien van wholesale transmissiediensten voor middengolf via lage vermogens geen mededingingsproblemen bestaan. Het college acht het dan ook niet relevant een marktanalyse en dominantieanalyse uit te voeren gericht op deze vorm van middengolf. Wholesalediensten voor transmissie van dergelijke middengolfsignalen zullen hierdoor niet voorkomen in de onderstaande analyses met betrekking tot de wholesalemarkten voor transmissiediensten van middengolf en FM.

152. Als startpunt bij de verdere analyse zal derhalve uitgegaan worden van de hierboven beschreven productieketens van middengolf en FM-ethertransmissie. Het college zal zich hierbij allereerst de vraag stellen of distributie van radiosignalen via de analoge ether over de middengolf en distributie over FM-frequenties tot dezelfde relevante wholesalemarkt behoren. Daarna zal het college nagaan of de verschillende stadia in de productieketen onderdeel uitmaken van bredere relevante wholesalemarkten of onderdeel uitmaken van (smallere) aparte relevante wholesalemarkten.

5.2.5 Behoren middengolf en FM-transmissiediensten tot dezelfde relevante markt?

Vraagsubstitutie

153. De vraag die centraal staat bij het analyseren van vraagsubstitutie tussen middengolf- en FM- transmissiediensten is of, bij een kleine, maar significante en duurzame prijsstijging van

transmissiediensten via de middengolf, FM-transmissiediensten een alternatief vormen voor programma-aanbieders (en omgekeerd).

154. Een noodzakelijke voorwaarde voor het kunnen uitzenden van programma’s op de middengolf of op FM-frequenties is dat programma-aanbieders beschikken over een vergunning voor het uitzenden van programma’s op dergelijke middengolf- en/of FM-frequenties.

155. Indien een hypothetische monopolist van middengolf-transmissiediensten zijn tarief met 5 tot 10% verhoogt, zal de programma-aanbieder niet overstappen naar een leverancier van transmissiediensten via de FM: de programma-aanbieder beschikt immers over het algemeen niet over een vergunning om op FM-frequenties uit te zenden. Indien een hypothetische monopolist van FM-transmissiediensten zijn tarief met 5 tot 10% zou verhogen, zal de programma-aanbieder niet overstappen naar een leverancier van transmissiediensten via de middengolf: de programma-aanbieder beschikt immers over het algemeen niet over een vergunning om op middengolffrequenties uit te zenden.

156. Zelfs indien vergunningen voor de middengolf gemakkelijk ve rkrijgbaar zouden zijn, zal een programma-aanbieder minder snel van de FM naar de middengolf willen overstappen vanwege het verlies aan doelgroep en de (veel) lagere geluidskwaliteit (mono in plaats van stereo). In het verleden is daadwerkelijk gebleken dat een FM-aanbieder niet snel zal overstappen naar de middengolf: de marktwaarde van een middengolffrequentie is, zoals tijdens de zerobase- operatie is gebleken, vele malen lager dan de marktwaarde van een FM-frequentie. Middengolfdistributie wordt door programma-aanbieders veelal gepercipieerd als een ‘second- best’ optie. Tijdens de frequentieveiling in het kader van de zogenaamde zerobase operatie in 2003 is de veel geringere waarde die programma-aanbieders hechten aan een middengolffrequentie ten opzichte van de waarde van een FM-frequentie tot uitdrukking gekomen in de in randnummer 110 reeds aangehaalde (gemiddelde) opbrengsten van de verschillende kavels.

€10.000.000

€1.000.000

€100.000

Kosten kavel

€10.000

€1.000

€100

€10

€1

0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100

Dekking (%)

FM kavels A FM kavels B Middengolf

Figuur 4. Opbrengst van de verschillende kavels in de frequentieveiling van 2003, afgezet tegen het bereik

van de bevolking in procenten, bron: OPTA (2005).

157. Daarnaast kunnen programma-aanbieders die landelijk via FM-frequenties (wilden) uitzenden een middengolffrequentie gebruiken als een mogelijkheid eindgebruikers te bereiken in gebieden waar zij over geen vergunning (zouden) beschikken om uit te zenden via FM- frequenties. Zo gebruikt bijvoorbeeld Radio538 in het gehele land FM-frequenties, maar maakt zij in Limburg, waar zij geen FM-dekking heeft, gebruik van een middengolffrequentie (891 kHz). Uit het bovenstaande blijkt dat programma-aanbieders middengolffrequenties niet als alternatief voor FM-frequenties zien, maar juist als complement.

158. Overigens is Radio538 de enige partij die zowel over frequenties voor de FM als de middengolf beschikt. Een overstap op korte termijn door een programma-aanbieder van het uitzenden via de middengolf naar het uitzenden via FM is dus niet mogelijk omdat deze programma-aanbieder niet meteen kan beschikken over de daartoe benodigde frequenties en vergunningen. Omgekeerd geldt voor een programma-aanbieder die via de FM uitzendt mutatis mutandis hetzelfde.

159. In theorie zou op de lange termijn een programma-aanbieder kunnen overstappen van FM naar middengolf of vice ve rsa: frequentievergunningen zijn immers in principe verhandelbaar. Desondanks zullen programma-aanbieders uit commerciële overwegingen niet overstappen: de switchingkosten voor een dergelijke aanbieder zijn namelijk erg hoog. De programma-aanbieder zal zeer hoge marketingkosten dienen te maken om de nieuwe frequentie kenbaar te maken aan zijn oorspronkelijke doelgroep. Tegelijkertijd zal de aantrekkelijkheid van deze programma- aanbieder voor adverteerders als advertentiemedium drastisch teruglopen vanwege het geringere aantal luisteraars. Daarmee brengt een overstap zowel dermate hoge directe als indirecte kosten met zich dat een programma-aanbieder, zelfs bij een verhoging van de transmissietarieven van 5% tot 10%, een dergelijke overstap van FM naar middengolf of vice versa niet zal overwegen. Het enkele feit dat vergunningen verhandeld kunnen worden oefent daarmee geen invloed uit op de mogelijke vraagsubstitutie tussen middengolf- en FM- omroeptransmissiediensten en vice versa.

160. Op grond van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat transmissiediensten via de middengolf geen vraagsubstituut vormen voor transmissiediensten via de FM en vice versa.

Aanbodsubstitutie

161. In theorie is het mogelijk dat een aanbieder van middengolftransmissiediensten activiteiten wil gaan ontplooien op het gebied van het aanbieden van FM-transmissiediensten of vice versa. Het college acht substitutie via de aanbodzijde tussen transmissiediensten via de middengolf en via FM in beperkte mate mogelijk om de volgende redenen. Hierbij dient onderscheid gemaakt te worden tussen aanbodsubstitutie op basis van investeringen in infrastructuur en op basis van medegebruik van antennesystemen.

162. Aanbodsubstitutie op basis van het investeren in eigen infrastructuur, acht het college onaannemelijk omdat de benodigde infrastructuur zeer moeilijk gerepliceerd kan worden.

163. Zo is het is voor een aanbieder van FM-transmissiediensten zeer moeilijk om nieuwe antenne-

opstelpunten voor de middengolf te realiseren. Het verkrijgen van de, voor de realisatie van nieuwe antenne-opstelpunten, benodigde bouw- en milieuvergunningen is namelijk veelal onmogelijk.

164. Ook voor een aanbieder die op dit moment alleen transmissiediensten voor de middengolf levert is het zeer moeilijk om FM-transmissiediensten te gaan leveren op basis van eigen infrastructuur. Voor het realiseren van nieuwe opstelpunten voor de FM gelden dezelfde problemen als bij het realiseren van nieuwe opstelpunten voor de middengolf. Ook toetreding op basis van eigen antennesystemen lijkt onwaarschijnlijk. Een dergelijke transmissie-aanbieder dient ten behoeve van zijn dienstverlening tenminste een aantal antennesystemen in een aantal opstelpunten te realiseren. Hieraan zijn hoge investeringslasten verbonden die, gegeven de concurrentie met andere aanbieders, alleen goedgemaakt kunnen worden door die antennesystemen optimaal te benutten. Dat betekent dat een dergelijke aanbieder tenminste over een aantal afnemers van zijn dienstverlening moet beschikken, en dat die dan ook allemaal min of meer vanuit dezelfde opstelpunten uitgezonden moeten willen worden. Bovendien dient een dergelijke nieuwe transmissie-aanbieder zorg te dragen voor verbindingen tussen alle antennesystemen ten behoeve van beheer en (mogelijk) signaallevering.

165. Aanbodsubstitutie op basis van medegebruik is daarentegen op basis van bestaande regelgeving mogelijk. Een transmissieleverancier kan immers, op grond van de vigerende wetgeving, reeds nu om medegebruik verzoeken van zowel middengolf- als FM- antennesystemen. Toch lijkt ook deze vorm van aanbodsubstitutie het college niet uitermate kansrijk.

166. Een leverancier van FM-transmissiediensten kan verzoeken om toegang tot een antenne- opstelpunt voor de middengolf. Bij een dergelijk verzoek zal hij dan zelf het antennesysteem moeten verzorgen. Gegeven de aard van antenne-systemen bij de middengolf, te weten één systeem per opstelpunt, betekent dit dat het bestaande systeem verwijderd moet worden. De enige mogelijke klant voor een dergelijke nieuwe transmissie-aanbieder is de huidige vergunninghouder voor die locatie, en daarmee, naar de aard der zaak, tevens gebruiker van het antennesysteem dat in een dergelijk scenario verwijderd zou moeten worden om plaats te maken voor een nieuw systeem. Een dergelijke omschakeling levert een substantiële onderbreking van de uitzending op, en is daarmee voor een programma-aanbieder uitermate onaantrekkelijk. Indien een dergelijke aanbieder alleen de transmissiedienst zou gaan leveren, en daarbij niet alleen de toegang tot het opstelpunt maar eveneens het gebruik van het antennesysteem in zou kopen, is onduidelijk op welke manier een dergelijke aanbieder toegevoegde waarde zou kunnen creëren.

167. Een leverancier van transmissiediensten via de middengolf die FM-transmissiediensten wil gaan leveren kan verzoeken om medegebruik van een aantal antenne-opstelpunten. Om tot dienstverlening over te kunnen gaan, zal hij dan echter nog steeds een aantal antennesystemen moeten installeren. Hierbij zal hij mogelijk geconfronteerd worden met de in randnummer 164 genoemde problemen.

168. Een dergelijke leverancier zou ook kunnen verzoeken om medegebruik van een aantal FM- antenneystemen. Daarvoor geldt dat hij dan in ieder geval zal moeten zorgdragen voor

verbindingen tussen alle antennesystemen ten behoeve van beheer en (mogelijk) signaallevering.

169. Het college acht op basis van bovenstaande aanbodsubstitutie tussen middengolf- en FM- transmissiediensten door middel van een verzoek tot medegebruik beperkt mogelijk.

Conclusie

170. Op basis van bovenstaande komt het college tot de conclusie dat er geen sprake kan zijn van vraagsubstitutie tussen transmissiediensten via de middengolf en via de FM. Daarnaast concludeert het college dat er slechts in beperkte mate sprake kan zijn van aanbodsubstitutie. Deze twee conclusies tegen elkaar wegende concludeert het college dat er sprake is van het bestaan van een tweetal relevante wholesalemarkten.

Het college concludeert dat er sprake is van de onderstaande relevante markten:

• De markt voor de levering van transmissiediensten van analoge radiosignalen via de middengolf aan programma-aanbieders;

• De markt voor de levering van transmissiediensten van analoge radiosignalen via de FM aan programma-aanbieders.

171. In het bovenstaande is aangegeven dat zowel aan de transmissie via de middengolf als die via de FM een hele productieketen ten grondslag ligt. Het college gaat hieronder in op de vraag of er tevens relevante wholesale productmarkten bestaan die hoger gelegen zijn dan de twee hiervoor bepaalde relevante wholesalemarkten.

172. Voor het kunnen leveren van transmissiediensten via de middengolf of via de FM dient een leverancier te beschikken over (toegang tot) verschillende belangrijke bouwstenen, namelijk: een antennesysteem, een antenne-opstelpunt en eventueel eveneens over een onderbouw waarop het antenne-opstelpunt is geplaatst en waarin radiozendapparaten en andere bijbehorende apparatuur kan worden geplaatst.

173. Het college bakent hieronder de relevante markten af in relatie tot deze bouwstenen, beginnend bij de antenne-opstelpunten.

5.2.6 Vormen het leveren van antenne -opstelpunten voor middengolf en FM-frequenties aparte relevante markten?

174. Hoewel in de voorgaande paragraaf is geconcludeerd dat middengolf- en FM- transmissiediensten aparte relevante wholesalemarkten zijn, en op basis hiervan kan worden veronderstelt dat de markten voor hoger gelegen wholesalebouwstenen tevens te onderscheiden zijn in middengolf- en FM-wholesalemarkten, zal het college hieronder voor de volledigheid nogmaals analyseren of er aparte relevante markten bestaan voor antenne- opstelpunten voor middengolf en FM-frequenties.

Vraagsubstitutie

175. Sinds de splitsing van het voormalige Nozema in Nozema Services en Novec per 1 januari 2005 is Novec B.V. de eigenaar van alle antenne-opstelpunten voor middengolffrequenties in Nederland welke gebruikt worden voor uitzendingen met hoge vermogens. In het geval een hypothetische monopolist zijn wholesale tarieven met 5% tot 10% verhoogt, heeft een leverancier van transmissiediensten of van antennesystemen voor de middengolf geen andere keuze dan dit product bij deze aanbieder af te blijven nemen. Een dergelijke afnemer kan niet overstappen naar een ander type dienstverlening. Zoals hiervoor immers reeds werd geconcludeerd, vormen andere transmissiediensten (bijvoorbeeld via de FM) geen alternatief voor transmissiediensten via de middengolf. Daarnaast werd hiervoor tevens geconcludeerd dat er geen alternatieven bestaan voor antennesystemen voor de middengolf. Al met al is een leverancier van transmissiediensten via de middengolf met hoge vermogens gebonden aan de antenne-opstelpunten die geleverd worden door Novec.

176. Een aanbieder van FM-transmissiediensten heeft FM-antennesystemen nodig en toegang tot een antenne-opstelpunt voor FM. Mutatis mutandis geldt eveneens dat in het geval een hypothetische monopolist een prijsstijging van 5 tot 10% doorvoert voor antenne-opstelpunten voor FM de aanbieder van transmissiediensten geen gebruik zal kunnen maken van een antenne-opstelpunt voor de middengolf.

Aanbodsubstitutie

177. Zoals reeds eerder werd beargumenteerd zijn de antenne-opstelpunten voor zowel middengolf als FM zeer moeilijk repliceerbaar. Als gevolg hiervan ziet het college geen concurrentiedruk vanuit mogelijke aanbodsubstitutie van middengolf- of FM-antenne-opstelpunten. Een aanbieder van antenne-opstelpunten voor de middengolf zal bij een prijsverhoging van FM-opstelpunten niet snel kunnen overgaan tot het aanbieden van FM-opstelpunten omdat een dergelijk opstelpunt op een andere locatie geen aantrekkelijk aanbod zal vormen voor programma- aanbieders: zij beschikken immers niet over de voor dat opstelpunt benodigde vergunning. Daarnaast vergt het zelf bouwen van een dergelijk opstelpunt hoge investeringen en zijn deze mogelijkheden in de tijd beperkt vanwege de voor een nieuw opstelpunt benodigde bouw- en milieuvergunning. Het voorgaande geldt omgekeerd tevens voor het overstappen van een aanbieder van FM-opstelpunten naar het aanbieden van antenne-opstelpunten voor de middengolf.

Tussenconclusie

178. Op basis van zowel vraag- als aanbodsubstitutie komt het college tot de conclusie dat er aparte relevante wholesalemarkten bestaan voor de levering van toegang tot antenne-opstelpunten voor de middengolf met hoge zendvermogens en voor de levering van toegang tot hoge antenne-opstelpunten voor de FM.

5.2.7 Vormen het leveren van hoge en lage antenne-opstelpunten voor FM-frequenties aparte relevante markten?

179. Nu duidelijk is dat antenne-opstelpunten voor middengolf en voor FM tot aparte relevante markten behoren, onderzoekt het college of er een nader onderscheid gemaakt dient te worden tussen antenne-opstelpunten voor FM-frequenties op basis van de hoogte van het opstelpunt.

Een goed onderscheid tussen hoge en lage opstelpunten lijkt bij veertig meter te liggen; zoals in het bovenstaande reeds is aangegeven geldt voor masten van meer dan veertig meter een veel zwaarder vergunningsregime.

180. In dit verband lijkt het van belang allereerst in te gaan op de vraag van welk soort opstelpunten de verschillende soorten programma-aanbieders gebruik maken.

181. Voor de publieke omroepen, zowel van landelijke als provinciale signatuur, geldt dat deze in wisselende configuraties gebruik maken van de opstelpunten die onderdeel hebben uitgemaakt van de zero base operatie. Dit geldt in gelijke mate voor de commerciële marktpartijen die in het kader van de zero base een A- of B-kavel verworven hebben. Ook voor hen geldt immers dat zij daarmee (slechts) een vergunning hebben voor het gebruik van de met name genoemde opstelpunten uit de zero base. Hierbij gaat het altijd om hoge opstelpunten.

182. Het college maakt onderscheid tussen lage antenne-opstelpunten van minder dan 40 meter hoogte, en hoge antenne-opstelpunten van 40 meter of hoger. Onderstaand figuur geeft aan dat alle antenne-opstelpunten uit de zerobase hoger zijn dan 40 meter. Alle omroepen die een kavel uit de zerobase hebben verkregen maken gebruik van deze opstelpunten en zij gebruiken geen lagere opstelpunten.

6

5

Frequentie

4

3

2

1

0

20

40

60

80

100

120

140

160

180

200

220

240

0

>260

Verzamelbereik

Figuur 5.Verdeling hoge antenne-opstelpunten voor FM, bron: OPTA (2005).

183. Voor de lokale omroepen geldt iets anders. Zij maken gebruik van zogenaamde lage antenne- opstelpunten. Het merendeel van de ongeveer 300 lokale omroepen voorziet zelf in transmissiediensten via deze lage antenne-opstelpunten. Lage antenne-opstelpunten worden over het algemeen gebouwd op daken van gebouwen en zijn veelal bouwvergunningvrij. Sinds 2002 is er geen bouwvergunning meer nodig voor een antenne-opstelpunt met een hoogte van minder dan vijf meter. De opstelpunten van lokale omroepen zijn (zo goed als) altijd minder dan vijf meter hoog. Daarnaast zijn de uitzendingen van lokale omroepen naar het college begrijpt ook altijd milieuvergunning vrij: het zendvermogen bedraagt altijd slechts een fractie van de 4kW vanaf welk vermogen een milieuvergunning verworven dient te worden.

Vraagsubstitutie

184. Bezien vanuit de vraagzijde dient te worden onderzocht of aanbieders die gebruik maken van opstelpunten uit de zerobase een alternatief vinden in lage opstelpunten in het geval de hypothetische monopolist van hoge opstelpunten een kleine duurzame maar significante prijsstijging doorvoert.

185. Figuur 5 laat zien dat de programma-aanbieders die in het kader van de zero base operatie frequenties van de landelijke omroep hebben verworven, enkel antenne-opstelpunten benutten die hoger zijn dan 40 meter.65 Veel antenne-opstelpunten zijn zelfs hoger dan 100 meter. Hieruit blijkt dat programma-aanbieders en aanbieders van FM-transmissiediensten geen alternatief vinden in antenne-opstelpunten lager dan 40 meter. Dit is verklaarbaar door de zendvergunningen die locatie-gebonden zijn en de hoge vermogens waarmee wordt uitgezonden.

186. Aanbieders die op dit moment gebruikmaken van lage opstelpunten zullen geen alternatief vinden in hoge opstelpunten vanwege de hogere kosten voor het huren van capaciteit in deze hoge antenne-opstelpunten. Programma-aanbieders die gebruik maken van lage antenne- opstelpunten verzorgen deze dienstverlening voor het overgrote merendeel zelf; het huren van capaciteit in een hoog antenne-opstelpunt waarvan ook uitgezonden kan worden met veel grotere vermogens is voor deze lokale omroepen veel duurder en geen realistisch alternatief.

187. Programma-aanbieders die op dit moment via hoge antenne-opstelpunten uitzenden zullen geen alternatief vinden in het plaatsen van één of meerdere lage antenne-opstelpunten. Ten eerste is moeilijker dezelfde dekking te bereiken bij het uitzenden via lage antenne-opstelpunten doordat lage antenne-opstelpunten niet voldoende mogelijkheden bieden voor het uitzenden op voldoende grote vermogens voor het door een programma-aanbieder gewenste bereik. Daarnaast, en zo mogelijk nog belangrijker, zijn de locaties van dergelijke alternatieve antennes niet opgenomen in de frequentieplanning respectievelijk in de vergunningen welke op basis van de zerobase zijn verstrekt.

Aanbodsubstitutie

188. Substitutie via de aanbodzijde acht het college niet aannemelijk. Bij een kleine duurzame maar significante prijsstijging van hoge opstelpunten is niet denkbaar dat een eigenaar van lage antenne-opstelpunten hoge antenne-opstelpunten zal gaan aanbieden: voor het bouwen van een dergelijk opstelpunt zijn immers een groot aantal vergunningen nodig. Overigens is substitutie van hoge naar lage opstelpunten wel denkbaar. Een aanbieder van hoge antenne- opstelpunten zal bij een kleine duurzame maar significante prijsstijging van lage antenne- opstelpunten mogelijk toetreden tot het aanbieden van deze lage opstelpunten.

Tussenconclusie

189. Op basis van zowel vraag- als aanbodsubstitutie komt het college tot de conclusie dat er aparte relevante wholesalemarkten bestaan voor de levering van hoge (≥ 40 meter) antenne-

65 Het gaat hierbij om de A- en B-kavels zoals deze in het kader van de zerobase operatie geveild zijn, alsmede om de opstelpunten welke door de publieke omroepen gebruikt worden.

opstelpunten voor de FM-frequenties en voor de levering van lage (< 40 meter) antenne- opstelpunten voor de FM-frequenties.

5.2.8 Geen mededingingsproblemen voor lage antenne-opstelpunten voor FM-frequenties

190. In het bovenstaande heeft het college geconcludeerd dat er een aparte wholesalemarkt kan bestaan voor de levering van lage antenne-opstelpunten voor FM-frequenties.

191. Lage antenne-opstelpunten voor FM-frequenties zijn relatief eenvoudig repliceerbaar. In het bovenstaande is reeds aangegeven dat zij veelal bouw- en milieuvergunning vrij zijn. Het college concludeert dat lage FM-opstelpunten, en als gevolg hiervan FM-transmissiediensten via lage antenne-opstelpunten, gemakkelijker repliceerbaar zijn dan hoge antenne- opstelpunten.

192. Als gevolg van deze repliceerbaarheid ziet het college dan ook geen mededingingsproblemen ten aanzien van lage antenne-opstelpunten voor FM-transmissie, en zal het college hieronder niet nader ingaan op deze diensten. Het college ziet eveneens geen mededingingsproblemen op een eventuele relevante markt voor antennesystemen in lage opstelpunten.

193. Om de hiervoor genoemde redenen wordt in de komende hoofdstukken dan ook geen dominantieanalyse uitgevoerd op de markt voor lage opstelpunten en eventuele andere wholesalemarkten die verband houden met lage opstelpunten voor FM-frequenties.

5.2.9 Vormt het leveren van hoge antenne-opstelpunten voor FM-frequenties aparte relevante markten?

Vraagsubstitutie

194. Geredeneerd vanuit de kleinst mogelijke markt kan een hypothetische monopolist van een hoog antenne-opstelpunt op locatie A (uit de zerobase) een prijsverhoging van 5% tot 10% doorvoeren. Aanbieders van FM-antennesystemen, en als gevolg hiervan de afnemers van FM- transmissiediensten (programma-aanbieders) zullen ondanks deze prijsverhoging geen toegang gaan afnemen op een ander opstelpunt. Immers, de programma-aanbieders kunnen niet van antenne-opstelpunt (locatie) wisselen vanwege de verplichtingen welke op grond van de vergunningen voor hen gelden: deze vergunningen zijn immers locatiegebonden.

195. Enkel vanuit technische gronden geredeneerd zou het college tot de conclusie kunnen komen dat ieder antenne-opstelpunt uit de zerobase een aparte relevante markt vormt. De antenne- opstelpunten uit de zerobase zijn echter in eigendom bij verschillende aanbieders. De meeste zijn in eigendom van Novec, en daarnaast beschikken ook KPN, BP en Nozema Services over dergelijke opstelpunten. Een programma-aanbieder die beschikt over een kavel uit de zerobase zal via een set van antenne-opstelpunten dienen uit te zenden. De aanbieder van opstelpunten uit deze kavel heeft geen prikkel verschillende toegangstarieven te hanteren voor de opstelpunten uit deze kavel. Dit blijkt tevens uit de praktijk waarbij afnemers van toegang tot de opstelpunten een uniform tarief betalen voor toegang tot alle antenne-opstelpunten voor een bepaalde kavel in eigendom van één aanbieder.

196. Antenne-opstelpunten worden gebruikt voor meerdere kavels. De eigenaar van hoge antenne- opstelpunten beschikt echter niet over een prikkel te differentiëren in toegangstarief voor een bepaald opstelpunt afhankelijk van de kavel waarin dit opstelpunt wordt gebruikt.Ook dit blijkt in de praktijk het geval: het toegangstarief voor een hoog antenne-opstelpunt is gelijk onafhankelijk voor welke kavel het gebruikt wordt.

197. De concurrentiële omstandigheden voor toegang tot hoge antenne-opstelpunten acht het college homogeen voor alle hoge antenne-opstelpunten in eigendom van één aanbieder. Dit blijkt uit het feit dat aanbieders geen prikkel hebben te differentiëren in tarieven en andere voorwaarden voor toegang tot bepaalde opstelpunten. Dit blijkt tevens uit de praktijk.

198. Op basis hiervan komt het college tot de conclusie dat, bezien vanuit de vraagzijde, hoewel er technisch gezien geen substituten bestaan voor een individueel hoog antenne-opstelpunt, er gesproken moet worden van een relevante wholesalemarkt voor de levering van toegang tot alle hoge antenne-opstelpunten in eigendom van één aanbieder.

Aanbodsubstitutie

199. Bezien vanuit de aanbodzijde heeft aanbieder A van hoge antenne-opstelpunten geen mogelijkheid zelf hoge antenne-opstelpunten te realiseren rondom het hoge opstelpunt van aanbieder B. Het is uitermate onaannemelijk dat vergunningen verkregen kunnen worden om op korte afstand van een bestaand hoog opstelpunt een nieuw opstelpunt te realiseren. De huidige aanbieders van andere producten/diensten dan (hoge) antenne-opstelpunten zullen tevens geen aanbodsubstituut kunnen leveren doordat zij met dezelfde beperkingen zullen worden geconfronteerd.

200. Het is uitermate onwaarschijnlijk dat lokale overheden een bouwvergunning zullen afgeven voor de replicering van deze infrastructuur indien er reeds een hoog opstelpunt in de onmiddellijke omgeving gevestigd is. Replicering buiten een straal van 15 kilometer om een huidig opstelpunt is niet commercieel aantrekkelijk omdat voor toegang tot deze infrastructuur waarschijnlijk geen interesse zal bestaan bij programma-aanbieders, vanwege de locatieverplichtingen zoals opgenomen in de vergunningen welke verstrekt zijn in het kader van de zerobase.

201. Op basis van het bovenstaande concludeert het college dat bezien vanuit de aanbodzijde er geen alternatieven bestaan voor een opstelpunt op een locatie uit de zerobase.

Conclusie

202. Op basis van zowel vraag- als aanbodsubstitutie komt het college tot de conclusie dat er aparte relevante wholesalemarkten bestaan voor de levering van toegang tot hoge antenne- opstelpunten voor FM-frequenties uit de zerobase in eigendom van één aanbieder. Op basis hiervan bestaat er aparte relevante wholesalemarkten voor toegang tot alle hoge antenne- opstelpunten in eigendom van respectievelijk Novec, KPN, Nozema Services en BP.

Het college concludeert dat volgende relevante wholesalemarkten bestaan:

▪ De relevante wholesalemarkten voor levering van toegang tot hoge antenne- opstelpunten voor FM-frequenties in eigendom van één aanbieder.

5.2.10 Vormt het leveren van antenne -opstelpunten voor de middengolf aparte relevante markten per locatie?

Vraagsubstitutie

203. Evenals bij de opstelpunten voor FM-frequenties zal, bij een programma-aanbieder een andere locatie geen alternatief vormen bij een prijsverhoging van 5% tot 10% door een hypothetische monopolist van een antenne-opstelpunt voor middengolf voor hoge vermogens. Aanbieders van antennesystemen voor de middengolf, en als gevolg hiervan de afnemers van transmissiediensten via de middengolf (programma-aanbieders) zullen door deze prijsverhoging geen toegang gaan afnemen op een ander opstelpunt. De programma-aanbieders kunnen immers niet van antenne-opstelpunt (locatie) wisselen vanwege de verplichtingen welke op grond van de vergunningen gelden.

204. Anders dan bij hoge antenne-opstelpunten voor FM, geldt bij opstelpunten voor de middengolf wel dat er verschillende concurrentiele omstandigheden bestaan per opstelpunt. Een afnemer van toegang tot een antenne-opstelpunt neemt in het algemeen slechts toegang af tot één opstelpunt. Daarnaast worden deze opstelpunten ieder slechts gebruikt voor één kavel uit de zerobase. Hierdoor beschikt de aanbieder wel over een prikkel te differentiëren in voorwaarden tussen individuele opstelpunten.

205. Zo lijkt het rationeel voor de eigenaar van de opstelpunten om te differentiëren in tarieven omdat er een grote heterogeniteit kan bestaan tussen programma-aanbieders. Als rationele monopolist staat de eigenaar van antenne-opstelpunten bloot aan de prikkel zijn monopoliewinsten te maximaliseren. Zo zal bij een programma-aanbieder die grote advertentie-inkomsten weet te genereren de neiging bestaan het tarief66 significant hoger vast te stellen dan voor programma- aanbieders wier business-case een marginaler karakter kent.

206. De enige programma-aanbieder die toegang afneemt tot meerdere opstelpunten voor de middengolf is de Publieke Omroep. Dit feit komt voort uit omstandigheden die buiten de wetten van vraag en aanbod liggen. Immers, de Publieke Omroep heeft historisch gezien toegang verkregen tot deze opstelpunten buiten de zerobase-operatie om: Nozema was, op grond van artikel 8.3 van de Tw, gehouden om de programma’s van de Publieke Omroep te verspreiden. Het enkele feit dat de Publieke Omroep voor haar programma 747AM toegang afneemt tot een drietal opstelpunten (waarvan er overigens slechts 2 feitelijk gebruikt worden voor uitzendingen) doet niets af aan de algemene constatering dat er verschillende concurrentiele omstandigheden bestaan per opstelpunt voor kavels uit de zerobase.

66 Het gaat hierbij om het tarief dat de eigenaar van het antenne-opstelpunt rekent aan de aanbieder van middengolf transmissiediensten. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de transmissieleverancier deze gedifferentieerde tarieven doorberekent aan de programma-aanbieders.

207. Op basis hiervan komt het college tot de conclusie dat, bezien vanuit de vraagzijde, er geen substituten bestaan voor een individueel antenne-opstelpunt dat gebruikt wordt voor het uitzenden op middengolffrequenties uit de zerobase.

Aanbodsubstitutie

208. Bezien vanuit de aanbodzijde bestaan er voor antenne-opstelpunten voor middengolffrequenties geen alternatieven omdat het repliceren van dergelijke opstelpunten zeer moeilijk is. Ook hier zijn bouw- en milieuvergunningen van belang, en gelden de beperkingen uit de zendvergunningen.

209. Op basis van het bovenstaande concludeert het college dat bezien vanuit de aanbodzijde er geen alternatieven bestaan voor antenne-opstelpunten voor middengolffrequenties.

Conclusie

210. Op basis van zowel vraag- als aanbodsubstitutie komt het college tot de conclusie dat er relevante wholesalemarkten bestaan voor het aanbieden van een individueel antenne- opstelpunt voor middengolffrequenties uit de zerobase.

Het college concludeert dat volgende relevante wholesalemarkten bestaan:

▪ De relevante wholesalemarkten voor levering van toegang tot een individueel antenne-opstelpunt voor de middengolf ten behoeve van hoge zendvermogens.

5.2.11 Vormen het leveren van antennesystemen voor de middengolf en het leveren van FM- antennesystemen aparte relevante markten?

211. Voordat een aanbieder van transmissiediensten via de middengolf of de FM deze diensten kan leveren aan programma-aanbieders, dient een dergelijke aanbieder te beschikken over toegang tot een antenne-opstelpunt (zie paragraaf 5.2.6 en verder) waar deze aanbieder gebruik kan maken van antennesystemen. Via deze antennesystemen vindt de daadwerkelijke uitzending van radiosignalen via middengolf- of FM-frequenties plaats.

212. Zoals hiervoor reeds werd aangegeven gaat het bij de levering van toegang tot antennesystemen voor de middengolf en de levering van toegang tot FM-antennesystemen om geheel andere diensten. Deze systemen beschikken over significant andere functionaliteiten: antennesystemen voor de middengolf zijn enkel geschikt voor het leveren van transmissiediensten via de middengolf en hierdoor voor het uitzenden van programma’s over middengolffrequenties, terwijl FM-antennesystemen enkel geschikt zijn voor het leveren van FM-transmissiediensten en dus voor het uitzenden van programma’s over FM-frequenties.

Vraagsubstitutie

213. Indien een hypothetische monopolist van antennesystemen voor de middengolf een prijsverhoging van 5 tot 10% zou doorvoeren, zouden leveranciers van transmissiediensten via de middengolf deze prijsverhoging moeten internaliseren of moeten doorberekenen omdat zij geen alternatief hebben om aan de vraag van programma-aanbieders te voldoen. Zij zullen geen alternatief vinden in FM-antennesystemen doordat deze systemen enkel op FM- frequenties kunnen uitzenden; de programma-aanbieders hebben voor deze frequenties geen vergunning. Omgekeerd zullen FM-transmissieleveranciers geen alternatief vinden in antennesystemen voor de middengolf vanwege het ontbreken van vergunningen bij programma- aanbieders en de beperkte functionaliteiten van de middengolf.

214. Daarnaast dienen de leveranciers van transmissiediensten uit te zenden vanaf locaties waarvoor hun klanten (de programma-aanbieders) vergunningen hebben. Indien een hypothetische monopolist van middengolf- of FM-antennesystemen een prijsverhoging van 5% tot 10% zou doorvoeren, zou de leverancier van middengolf- of FM-transmissiediensten niet kunnen overstappen op het leveren van transmissiediensten via respectievelijke FM of middengolf, zelfs al zou de programma-aanbieder beschikken over zowel een middengolf- als een FM-vergunning, omdat deze uitzendingen dan via een andere locatie plaats zouden dienen te vinden; voor deze locaties heeft de programma-aanbieder geen vergunning. Daarnaast zou een verandering van frequentie(band) een grote onderbreking van de dienstverlening van een dergelijk radiostation betekenen

Aanbodsubstitutie

215. Vanuit de aanbodzijde geredeneerd ziet het college, zoals hiervoor reeds aangegeven, geen toetredingsmogelijkheden van aanbieders van andere diensten bij een prijsverhoging van 5% tot 10% van de hypothetische monopolist van antennesystemen voor de middengolf. Een

aanbieder van FM-transmissiediensten zal niet op voldoende grote schaal en in voldoende korte termijn in staat zijn antennesystemen voor de middengolf aan te bieden. Omgekeerd geldt voor een aanbieder van transmissiediensten via de middengolf dat deze niet in staat is op voldoende grote schaal en in voldoende korte termijn FM-antennesystemen aan te bieden.

Tussenconclusie

216. Op basis van zowel vraag- als aanbodsubstitutie komt het college tot de tussenconclusie dat er aparte relevante wholesalemarkten bestaan voor de levering van antennesystemen voor de middengolf aan aanbieders van transmissiediensten via de middengolf en voor de levering van antennesystemen voor de FM-frequenties aan aanbieders van FM-transmissiediensten.

5.2.12 Vormt het leveren van toegang tot middengolf- en FM-antennesystemen aparte relevante markten per locatie?

Vraagsubstitutie

217. Voor het leveren van landelijke FM-transmissiediensten is het noodzakelijk te beschikken over verschillende FM-antennesystemen. De locaties van deze antennesystemen zijn als gevolg van de zerobase planning gebonden aan de locaties van de antenne-opstelpunten.

218. Geredeneerd vanuit de kleinst mogelijke markt kan een hypothetische monopolist van een FM- antennesysteem op locatie A een prijsverhoging van 5% tot 10% doorvoeren. Als gevolg

hiervan kunnen de aanbieders van FM-transmissiediensten geen vraagsubstituut (ander product op een andere locatie) vinden in de vorm van een ander antennesysteem. Immers, hun klanten (de programma-aanbieders) kunnen niet van locatie wisselen vanwege de verplichtingen uit de vergunningen.

219. Net als voor FM-frequenties geldt voor de middengolf dat de locaties van de antennesystemen tevens gebonden zijn aan de locatie van een antenne-opstelpunt. Ook voor de middengolf geldt dat indien een hypothetische monopolist van een middengolfantennesysteem op locatie A een prijsverhoging van 5% tot 10% zou doorvoeren, antennesystemen voor de middengolf op een andere locatie geen substituut vormen.

220. Het is het college gebleken dat aanbieders voor het medegebruik van individuele antennesystemen voor zowel de middengolf als de FM-frequenties verschillende tarieven en voorwaarden hanteren. Dit heeft als gevolg dat één aanbieder van antennesystemen verschillende voorwaarden hanteert voor antennesystemen in verschillende opstelpunten en dat er niet gesproken kan worden over een bredere markt die antennesystemen in verschillende opstelpunten bevat.

221. Op basis hiervan komt het college tot de conclusie dat, bezien vanuit de vraagzijde, er geen substituten bestaan voor antennesystemen in een individueel antenne-opstelpunt dat gebruikt wordt voor het uitzenden via FM-frequenties uit de zerobase; ditzelfde geldt voor middengolf-

antennesystemen in een individueel antenne-opstelpunt voor de middengolf.

Aanbodsubstitutie

222. Bezien vanuit de aanbodzijde heeft een afnemer van FM- of middengolf-antennesystemen geen mogelijkheid om zelf deze antennesystemen op te hangen in een ander antenne-opstelpunt op een andere locatie. Dit zal namelijk geen interessante dienstverlening zijn voor de programma- aanbieders vanwege hun beperkingen in de zendvergunningen.

223. Daarnaast bestaan er geen mogelijkheden tot het repliceren van de antenne-opstelpunten (waarin antenne-systemen kunnen worden opgehangen) op een locatie uit de zerobase. Immers, voor FM-frequenties wordt er gebruik gemaakt van hoge antenne-opstelpunten. Replicering is niet mogelijk omdat voldaan moet worden aan de eis van milieu- en bouwvergunningen. Gemeenten zullen deze vergunningen niet afgeven indien er reeds een hoog opstelpunt bestaat in de nabije omgeving. Ook antenne-opstelpunten voor de middengolf zijn zeer moeilijk repliceerbaar.

224. Op basis van het bovenstaande concludeert het college dat bezien vanuit de aanbodzijde er geen alternatieven bestaan voor zowel FM- als middengolf-antennesystemen in een opstelpunt op een locatie uit de zerobase.

Conclusie

225. Op basis van zowel vraag- als aanbodsubstitutie komt het college tot de conclusie dat er aparte relevante wholesalemarkten bestaan voor levering van toegang tot FM-antennesystemen in individuele hoge antenne-opstelpunten uit de zerobase en relevante wholesalemarkten voor levering van toegang tot antennesystemen voor de middengolf in individuele antenne- opstelpunten ten behoeve van hoge zendvermogens.

Het college concludeert dat volgende relevante wholesalemarkten bestaan:

▪ De relevante wholesalemarkten voor levering van toegang tot FM-antennesystemen in individuele hoge antenne-opstelpunten;

▪ De relevante wholesalemarkten voor levering van toegang tot antennesystemen voor de middengolf in individuele antenne-opstelpunten ten behoeve van hoge zendvermogens.

5.2.13 Vormt het leveren van onderbouwen voor hoge FM-opstelpunten aparte relevante markten?

226. Voor FM-transmissie gebruikte hoge antenne-opstelpunten zijn, in tegenstelling tot antenne- opstelpunten voor de middengolf, vaak geplaatst op een onderbouw. Deze grote betonnen constructies worden geleverd door KPN en Tennet.

227. Indien een antenne-opstelpunt gebouwd is op een dergelijke onderbouw, kent deze met betrekking tot de FM-transmissie een dubbele functionaliteit: niet alleen vormt de onderbouw de basis van het opstelpunt, maar tevens zijn in deze onderbouw de zendinstallaties voor de transmissiedienst gecoloceerd, alsmede apparatuur die deel uitmaakt van het antennesysteem.

228. Bezien vanuit de vraagzijde zal een leverancier van hoge antenne-opstelpunten die zijn geplaatst op een onderbouw, geen alternatief vinden in een andere dienstverlening indien de leverancier van onderbouwen zijn tarief verhoogd met 5 tot 10%. De eigenaar van een antenne- opstelpunt dat geplaatst is op een onderbouw zal voor dit opstelpunt wel toegang tot de onderbouw dienen af te nemen. Immers, bij een kleine significante en duurzame prijsstijging van de onderbouwen zal deze aanbieder zijn opstelpunt niet van de onderbouw kunnen verwijderen. Tevens zou het bouwen van een opstelpunt zonder onderbouw vanwege vergunningen enkel mogelijk zijn in een straal van 15 kilometer om het huidige opstelpunt. Gemeenten zullen hiervoor zeer waarschijnlijk geen bouwvergunning afgeven omdat er reeds een hoog opstelpunt in de regio aanwezig is.

229. Daarnaast is technisch gesproken, onderbouw A geen vraagzijde substituut voor onderbouw B. Echter, de aanbieder van een verzamelingen onderbouwen heeft geen prikkel om te differentiëren tussen voorwaarden en tarieven voor toegang tot deze onderbouwen. Dit blijkt tevens uit de praktijk waarbij een uniform tarief wordt gehanteerd voor toegang tot de onderbouwen.

230. Vanuit de aanbodzijde ziet het college geen mogelijke aanbieders van andere producten die een mogelijk aanbodsubstituut zouden kunnen vormen voor onderbouwen voor hoge FM- opstelpunten.

Conclusie

231. Op basis van zowel vraag- als aanbodsubstitutie komt het college tot de conclusie dat er aparte relevante wholesalemarkten bestaan voor onderbouwen voor hoge FM-opstelpunten in eigendom van één aanbieder. Dit betekent dat er relevante wholesalemarkten bestaan voor levering van toegang tot alle onderbouwen in eigendom van KPN respectievelijk TenneT.

Het college concludeert dat volgende relevante wholesalemarkten bestaan:

▪ De relevante wholesalemarkten voor de levering van toegang tot onderbouwen in eigendom van één aanbieder.

5.2.14 De relevante geografische markten

232. Het college acht het aannemelijk dat de hiervoor aangegeven retaildienstverlening voor analoge ethertransmissie via de kortegolf, de middengolf en FM-frequenties tot relevante markten behoren die nationaal van aard zijn.

233. De direct bovenliggende wholesalemarkten voor de levering van transmissiediensten aan programma-aanbieders van zowel middengolf- als FM-frequenties zoals deze in het kader van de zerobase-operatie als kavels verdeeld zijn, zijn nationaal van aard. Deze markt is niet breder dan Nederland. Wholesalediensten zoals transmissie voor de middengolf of voor FM die geleverd worden in het buitenland zullen geen reëel substituut vormen voor transmissie die geleverd wordt in Nederland. De reden hiervoor ligt in het feit dat transmissie die geleverd wordt via antenne-opstelpunten en antennesystemen die zich in het buitenland bevinden geen landelijk Nederlandse dekking verzorgt kan worden. Daarnaast acht het college het bestaan van

kleinere geografische markten binnen Nederland op dit moment niet aannemelijk omdat programma-aanbieders die landelijk willen uitzenden dit enkel kunnen doen indien zij transmissiediensten kunnen afnemen op meerdere punten in Nederland. Het aanbod dat leveranciers van transmissiediensten dienen te doen aan programma-aanbieders is voor het merendeel landelijk van aard.

234. De bovenstaande conclusie laat onverlet dat het college de mogelijkheid onderkent dat zich op enige termijn transmissieleveranciers zullen ontwikkelen die slechts transmissiediensten leveren in bepaalde regio’s van Nederland. Indien van een dergelijke ontwikkeling sprake zou zijn zou dit kunnen leiden tot een smallere geografische marktafbakening. Het college constateert echter dat zij op dit moment geen aanwijzingen heeft dat zich een dergelijke ontwikkeling aftekent.

235. Op basis van bovenstaande overwegingen concludeert het college dat de wholesalemarkten voor de levering van transmissiediensten aan programma-aanbieders van zowel middengolf- als FM-frequenties op dit moment nationaal van aard zijn.

236. De wholesalemarkten voor levering van onderbouwen voor hoge FM-opstelpunten in eigendom van één aanbieder zijn op basis van de marktdefinitie reeds geografisch beperkt tot markten die kleiner dan nationaal van aard zijn (het dekkingsgebied van de onderbouwen in eigendom van één aanbieder).

237. De whosalemarkten voor levering van hoge FM-opstelpunten in eigendom van één aanbieder zijn net als de wholesalemarkten voor onderbouwen geografisch beperkt tot markten die kleiner dan nationaal van aard zijn (het dekkingsgebied van de onderbouwen in eigendom van één aanbieder).

238. De wholesalemarkten voor middengolfantenne-opstelpunten en de wholesalemarkten voor levering van antennesystemen in individuele hoge antenne-opstelpunten voor de middengolf, zijn reeds op basis van vraag- en aanbodsubstitutie beperkt tot hun geografische gebied. Hier komt het college tot de conclusie dat deze markten lokaal van aard zijn; namelijk gebonden aan de locatie van het antenne-opstelpunt.

5.3 Conclusie betreffende de relevante markten voor analoge ethertransmissie

239. Het college komt tot de conclusie dat de volgende relevante wholesalemarkten bestaan ten aanzien van de levering van transmissiediensten, antennesystemen, antenne-opstelpunten en onderbouwen, voor zowel de middengolf als FM-frequenties:

a. De wholesalemarkten, kleiner dan nationaal, voor levering van toegang tot onderbouwen in eigendom van één aanbieder;

b. De wholesalemarkten, kleiner dan nationaal, voor levering van toegang tot hoge antenne-opstelpunten in eigendom van één aanbieder;

c. De lokale wholesalemarkten voor levering van toegang tot FM-antennesystemen in individuele hoge antenne-opstelpunten;

d. De nationale wholesalemarkt voor de levering van FM-transmissiediensten via hoge antenne-opstelpunten;

e. De lokale wholesalemarkten voor levering van toegang tot een individueel antenne- opstelpunt voor de middengolf ten behoeve van hoge zendvermogens;

f. De lokale wholesalemarkten voor levering van toegang tot antennesystemen voor de middengolf in individuele antenne-opstelpunten ten behoeve van hoge zendvermogens;

g. De nationale wholesalemarkt voor de levering van transmissiediensten via de middengolf ten behoeve van hoge zendvermogens.

240. Daarnaast is het aannemelijk dat er aparte relevante retailmarkten bestaan voor ontvangst van analoge radiosignalen via de ether voor de kortegolf, de middengolf en via FM-frequenties. Voorts heeft het college geconcludeerd dat er geen mededingingsproblemen bestaan ten aanzien van de wholesaletransmissiediensten voor de kortegolf en voor de wholesalemarkt voor levering van toegang tot lage antenne-opstelpunten voor FM-frequenties.

241. In de volgende hoofdstukken zal het college respectievelijk de dominantieanalyse uitvoeren voor de wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via FM-frequenties en via de middengolf.

6 Dominantieanalyse van de relevante wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via FM -frequenties

242. Zoals reeds in hoofdstuk 3 werd genoemd, beoordeelt het college het bestaan van AMM op de relevante markten aan de hand van een aantal criteria genoemd in de Richtsnoeren. Deze criteria geven inzicht in de mogelijkheid van een onderneming zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk eindgebruikers te gedragen. Uitsluitend de criteria die van toepassing zijn op de relevante wholes alemarkten voor analoge ethertransmissie worden hieronder behandeld.

243. Bij deze dominantieanalyse gaat het college als volgt te werk: Ten eerste zal het college in deze dominantieanalyse beginnen met de hoogst gelegen wholesalemarkt; voor transmissie via FM betekent dit dat het college als eerst dominantie zal analyseren voor de markt voor levering van onderbouwen. Bij het beoordelen van AMM op onderstaande wholesalemarkten geeft het college zich rekenschap van eventueel opgelegde verplichtingen op hogergelegen wholesalemarkten.

6.1 Dominantieanalyse van de wholesalemarkten voor de levering van toegang tot onderbouwen

244. In Nederland zijn 44 antenne-opstelpunten van 40 meter of hoger. Van deze 44 zijn er een drietal in eigendom bij BP, 17 bij KPN, 1 bij Nozema Services en de overige 23 bij Novec. Van deze opstelpunten zijn er 26 gebouwd op een betonnen onderbouw. Daarbij gaat het in 24 gevallen om een onderbouw van KPN en in 2 geval om een onderbouw van TenneT.

245. Onderbouwen zijn niet alleen belangrijk voor het bereiken van de nodige hoogte om met een relatief beperkt uitgezonden vermogen een relatief grote geografisch gebied te bestrijken, maar zijn tevens belangrijk voor de leveranciers van transmissiediensten; deze partijen dienen namelijk hun zenders in de onderbouw op te stellen zodat zij radiosignalen kunnen doorgeven aan de antennesystemen die in een mast gehangen zijn.

Marktaandelen

246. Een belangrijke leverancier van hoge antenne-opstelpunten, te weten Novec, is bij een groot deel van zijn antenne-opstelpunten afhankelijk van een onderbouw. Om landelijk dekkende FM- uitzendingen te kunnen verzorgen, dient de aanbieder van transmissiediensten in ieder geval te beschikken over toegang tot deze zogenaamde ‘backbone’.

247. Iedere beheerder van een hoog antenne-opstelpunt voor FM dat geplaatst is op een onderbouw is afhankelijk van de eigenaar van deze onderbouw. De relevante wholesalemarkt is beperkt (zie hiervoor) tot alle onderbouwen in eigendom van één aanbieder (respectievelijk KPN en TenneT) waarop een hoog antenne-opstelpunt voor FM staat.

248. Als gevolg hiervan beschikken zowel KPN als TenneT over een monopolie (marktaandeel van

100%) over de onderbouwen die zij in eigendom hebben.

249. Hoewel het hoge marktaandeel reeds voldoende aanleiding geven voor het veronderstellen van het bestaan van een AMM-positie, wordt hieronder voor de volledigheid nog een aantal dominantiecriteria onderzocht.

De controle over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur en hoge toetredingsdrempels

250. Historisch gezien is een aantal opstelpunten op onderbouwen geplaatst. De moeilijkheden die gelden voor de replicering van hoge antenne-opstelpunten, gelden mutatis mutandis tevens voor de bouw van (nieuwe) onderbouwen voor antenne-opstelpunten.

Ontbreken van potentiële concurrentie

251. Aangezien de benodigde infrastructuur voor toetreding tot de markten voor levering van toegang tot onderbouwen zeer moeilijk repliceerbaar is verwacht het college binnen de termijn van herziening geen alternatieve aanbieders die zullen toetreden tot de markt voor onderbouwen. Daarnaast heeft het college geen informatie uit het (recente) verleden waaruit blijkt dat partijen hebben geprobeerd toe te treden tot deze markt.

Het ontbreken van kopersmacht die een tegenwicht kan vormen

252. Voor de markten voor levering van toegang tot onderbouwen is het niet aannemelijk dat een individuele afnemer (een aanbieder van antenne-opstelpunten) een directe invloed kan uitoefenen op de prijs die KPN of TenneT vragen voor hun onderbouwen. De eigenaar van het opstelpunt is afhankelijk van KPN of TenneT voor het realiseren van landelijke dekking. Als gevolg van deze zeer sterke afhankelijkheid beschikt de eigenaar van het opstelpunt niet over kopersmacht.

Verticale integratie

253. Zoals tevens blijkt in de dominantieanalyse van de markten voor levering van toegang tot hoge antenne-opstelpunten aan aanbieders van antennesystemen voor FM (zie paragraaf 8.2.), beschikt KPN behalve over een groot aantal onderbouwen tevens over een aantal van de antenne-opstelpunten die op deze onderbouwen zijn gebouwd. Hierdoor is KPN in feite verticaal geïntegreerd in de zin dat KPN beschikt over een monopoliepositie in twee opeenvolgende wholesalemarkten in het productieproces van FM-transmissiediensten. Dit verkleint de afhankelijkheid van KPN van eigenaren van andere antenne-opstelpunten die zijn geplaatst op onderbouwen van KPN.

Conclusie dominantieanalyse

254. Op de onderzochte wholesalemarkten voor de levering van toegang tot onderbouwen aan aanbieders van hoge antenne-opstelpunten voor FM geplaatst op een onderbouw, beschikken zowel KPN als TenneT over een monopoliepositie. Zij beschikken immers over onderbouwen waarop hoge opstelpunten zijn geplaatst. De eigenaren van de antenne-opstelpunten zijn geheel afhankelijk van de onderbouwen.

255. Daarnaast concludeert het college dat KPN en TenneT beschikken over een zeer moeilijk te repliceren infrastructuur, heeft het college geen informatie over mogelijke toetreding van nieuwe aanbieders tot de markt in de nabije toekomst en in het verleden, en concludeert het college

tenslotte dat eventuele kopersmacht niet sterk genoeg is om deze aanbieders ervan te weerhouden zich in belangrijke mate onafhankelijk van deze leveranciers van antenne- opstelpunten te gedragen.

Het college concludeert op basis van het bovenstaande dat zowel KPN en TenneT beschikken over aanmerkelijke marktmacht (AMM) op de wholesalemarkten, kleiner dan nationaal, voor de levering van toegang tot onderbouwen in eigendom van één aanbieder;

Het gaat hierbij om de onderbouwen op de volgende locaties:

• KPN: Alkmaar, Alphen a/d Rijn, Amsterdam RAI, Den Haag, Den Helder, Deventer, Gemert, Goes, Haarlem, Hilversum, Lelystad, Loon op Zand, Lopik, Maastricht, Markelo, Megen, Mierlo, Roermond, Roosendaal, Rotterdam, Smilde, Tjerkgaast, Utrecht, Wormer

• Tennet: Arnhem, Doetinchem

6.2 Dominantieanalyse van de wholesalemarkten voor levering van toegang tot hoge antenne-opstelpunten

256. In de hieronder volgende analyse zal het college nader onderzoeken welke aanbieder beschikt over AMM voor wat betreft het leveren van toegang tot hoge antenne-opstelpunten voor FM.

Marktaandelen

257. Het merendeel van de masten (antenne-opstelpunten) voor landelijke FM-transmissie zijn in eigendom van Novec. Van de 44 hoge antenne-opstelpunten zijn 23 masten in eigendom van Novec, 17 in eigendom van KPN, 1 van Nozema Services en 3 van Broadcast Partners.

258. Novec, KPN, Nozema Services en BP hebben een monopoliepositie (100% marktaandeel) over hun eigen hoge antenne-opstelpunten. Zij kunnen zich in belangrijke mate onafhankelijk gedragen van hun afnemers en concurrenten; dit blijkt tevens uit de onderstaande dominantiecriteria.

259. Hoewel het hoge marktaandeel reeds voldoende aanleiding geven voor het veronderstellen van het bestaan van een AMM-positie, wordt hieronder voor de volledigheid nog een aantal dominantiecriteria onderzocht.

De controle over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur en hoge toetredingsdrempels

260. Het zelf realiseren van hoge antenne-opstelpunten acht het college niet haalbaar voor een nieuwe toetreder vanwege de hiervoor reeds genoemde hoge benodigde investeringen, de beperkte mogelijkheden voor programma-aanbieders te wisselen van locatie en de replicatie- problemen ten aanzien van onderbouwen en antenne-opstelpunten. Daarenboven gaat er ook van het bestaan van de op grond van artikel 3.11 van de Tw bestaande verplichting tot medegebruik een negatieve prikkel uit op het zelf realiseren van hoge antenne-opstelpunten.

Ontbreken van potentiële concurrentie

261. Potentiële concurrentie voor hoge antenne-opstelpunten ontbreekt doordat als gevolg van de vigerende wet- en regelgeving een uitbreiding van het aantal hoge masten in Nederland beperkt wordt, onder andere om horizonvervuiling te voorkomen. Op basis hiervan lijkt het niet aannemelijk dat er toetreding zal plaatsvinden binnen de termijn van herziening (3 jaar).

262. De wholesalemarkten voor levering van toegang tot hoge antenne-opstelpunten in eigendom van één aanbieder zullen in de komende periode weinig concurrentie ondervinden van andere typen dienstverlening. FM-transmissie blijft ook in de komende periode de belangrijkste manier om radiosignalen te ontvangen. Potentiële concurrentie op basis van het investeren in eigen infrastructuur (hoge antenne-opstelpunten) acht het college onaannemelijk.

Het ontbreken van kopersmacht die een tegenwi cht kan vormen

263. Alternatieven voor analoge radio via FM-frequenties bestaan er op dit moment niet. Het college verwacht daarnaast niet dat T-DAB binnen de termijn van herziening een reëel alternatief zal vormen. Hierdoor zijn programma-aanbieders aangewezen op het afnemen van diensten van aanbieders van FM-transmissiediensten; deze laatste aanbieders zijn op hun beurt afhankelijk van de eigenaren van hoge antenne-opstelpunten. De zeer kleine repliceerbaarheid van hoge antenne-opstelpunten draagt bij aan deze afhankelijkheid. Dit leidt ertoe dat kopersmacht voor de infrastructuur van hoge antenne-opstelpunten niet aanwezig is.

Conclusie dominantieanalyse

264. Op de onderzochte wholesalemarkten voor levering van toegang tot hoge antenne-opstelpunten voor FM hebben Novec, KPN, Nozema Services en BP op dit moment een de facto monopoliepositie over de hoge antenne-opstelpunten in hun eigendom. Novec, KPN, Nozema Services en BP beschikken hiermee over een zeer sterke positie ten opzichte van de leveranciers van FM-transmissiediensten.

265. Doordat een programma-aanbieder die een kavel (i.c. een vergunning voor een stelsel van frequenties, locatieven zendvermogens) heeft verkregen in de zerobase verplicht is uit te zenden via een vastgestelde set aan antenne-opstelpunten, kan de eigenaar van een bepaald verzameling opstelpunten zich in belangrijke mate onafhankelijk van zijn afnemers gedragen.

266. Daarnaast concludeert het college dat deze hoge antenne-opstelpunten zeer moeilijk te repliceren zijn, ziet het college dat potentiële concurrentie ontbreekt en dat kopersmacht ontbreekt.

Het college concludeert op basis van het bovenstaande dat Novec, KPN, Nozema Services en BP beschikken over aanmerkelijke marktmacht (AMM) op de wholesalemarkten, kleiner dan nationaal, voor levering van toegang tot hoge antenne-opstelpunten in eigendom van één aanbieder.

Het gaat hierbij om de antenne-opstelpunten op de volgende locaties:

• Novec: Amsterdam IJ mast, Arnhem, Goes, Haarlem, Hengelo, Hilversum, Hoogezand, Hulsberg, Irnsum, Lelystad, Lopik, Losser, Markelo, Megen, Mierlo, Philippine, Roermond, Rotterdam, Ruurlo, Smilde, Wieringermeer, Wormer, Zwolle (Marslanden)

• KPN: Alkmaar, Alphen a/d Rijn, Amsterdam RAI, Breda, Dedemsvaart, Den Haag, Den Helder, Deventer, Eys, Hoorn, Hulst, Loon op Zand, Maastricht, Roosendaal, Uchelen, Utrecht, Zwollekerspel.

• Nozema Services: Doetinchem

• Broadcast Partners: Gemert, Overslag, Tjerkgaast

6.3 Dominantieanalyse van de wholesalemarkten voor de levering van toegang tot FM-antennesystemen in individuele hoge antenne- opstelpunten

267. In de hieronder volgende analyse zal het college nader onderzoeken welke aanbieder beschikt over AMM voor wat betreft het leveren van antennesystemen voor FM in hoge antenne- opstelpunten.

Marktaandelen

268. Sinds de splitsing van Nozema in een infrastructuurbedrijf (Novec) en een dienstenbedrijf (Nozema Services) heeft Nozema Services het merendeel van de antennesystemen in eigendom. Voor het overgrote merendeel van de hoge antenne-opstelpunten uit de zerobase beschikt Nozema Services over het grootste aantal antennesystemen; namelijk voor ieder van de hoge antenne-opstelpunten die in eigendom van Novec zijn. BP heeft eigen hoge antenne- opstelpunten en beschikt in deze masten over het merendeel van de antennesystemen.

269. Concurrenten van Nozema Services op de markt voor levering van FM-transmissiediensten kunnen op basis van de artikelen 3.11 en 3.12 van de Tw toegang krijgen tot antennesystemen van Nozema Services. In een groot aantal gevallen levert Nozema Services toegang tot antennesystemen aan zichzelf (interne leveringen). Ook BP dient op basis van 3.11 en 3.12 van de Tw toegang te verlenen tot haar antennesystemen.

270. Een antennesysteem kan echter op hetzelfde moment toegang bieden aan meerdere partijen en kan tevens op meerdere frequenties tegelijk uitzenden zodat meerdere programma-aanbieders op hetzelfde moment kunnen worden bediend.

De controle over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur en hoge toetredingsdrempels

271. De ruimte op een hoog opstelpunt is logischerwijs beperkt. Dit betekent dat slechts een beperkt aantal antennes kan worden opgehangen in een mast. Hierdoor kan het voorkomen dat een bepaalde mast vol is en dat concurrenten enkel op basis van medegebruik toegang kunnen

verkrijgen tot het antennesysteem om transmissiediensten te kunnen aanbieden.

272. In het geval een opstelpunt over voldoende ruimte beschikt, kan een concurrent zelf antennes in een mast ophangen. Indien een concurrent zelf in staat is antennesystemen te installeren in een bepaald hoog antenne-opstelpunt, en deze aanbieder met dit antennesysteem in staat zou moeten worden geacht te voldoen aan de eisen van de programma-aanbieder, acht het college replicering van antennesystemen mogelijk. Onder voldoende ruimte verstaat het college, ruimte die op effectieve wijze gebruikt kan worden door leveranciers van FM-antennesystemen voor het uitzenden van signalen conform de specificaties van de om transmissie vragende programma-aanbieder. 67

Ontbreken van potentiële concurrentie

273. Naast Broadcast Partners die reeds is toegetreden tot het markt voor antennesystemen, ziet het college in de nabije toekomst weinig mogelijkheden voor nieuwe aanbieders van antenne- systemen. Een dergelijke aanbieder zou zoveel mogelijk streven naar het aanbieden van diensten op basis van eigen infrastructuur. Zoals reeds besproken verwacht het college geen toetreding tot de markten voor onderbouwen en antenne-opstelpunten. Antennesystemen zijn voor het overgrote deel in eigendom van Nozema Services en voor een klein deel in eigendom van BP. Een nieuwe toetreder zou zijn diensten dienen te leveren aan een firma die transmissiediensten levert aan programma-aanbieders. Het zou zeer moeilijk zijn voor een nieuwe toetreder om enkel op basis van medegebruik kosten- of kwaliteitsvoordelen te realiseren ten opzichte van Nozema Services en BP. Daarmee lijkt het niet aannemelijk dat programma-aanbieders snel zullen overstappen naar een nieuwe leverancier van transmissie. Dit beperkt tevens de mogelijkheden voor toetreding tot de markt voor antennesystemen.

274. Ook in meer algemene zin heeft het college geen informatie over nieuwe partijen die binnen de termijn van herziening voornemens zijn toegang tot antennesystemen aan derden te gaan leveren.

275. Op basis van bovenstaande concludeert het college dat potentiële concurrentie op de markt voor levering van antennesystemen voor FM ontbreekt.

Het ontbreken van kopersmacht die een tegenwicht kan vormen

276. Het college ziet geen mogelijke vormen van kopersmacht die een tegenwicht kunnen vormen voor de sterke posities van Nozema Services en BP in het geval zij in een bepaald opstelpunt uit de zerobase over het grootste aantal antennes beschikken die op de hoogste locaties in deze mast zijn opgehangen. In een dergelijk geval is het installeren van eigen infrastructuur vaak niet rendabel en heeft de aanbieder met de meeste antennes een zeer sterke positie ten opzichte van de toegangsverzoekende partij.

Verticale integratie

277. Een aanbieder is verticaal geïntegreerd als deze actief is in meerdere opeenvolgende stadia van de productie/distributieketen. Nozema Services is zowel actief in de levering van

67 Onder specificaties verstaat het college in ieder geval de opgegeven frequentie en het opgegeven vermogen in het verzoek van de programma-aanbieder.

transmissiediensten aan programma-aanbieders, in de levering van antennesystemen als in de levering van toegang tot hoge antenne-opstelpunten; zoals tevens hieronder blijkt beschikt Nozema Services op deze drie diensten over een zeer sterke positie. BP is tevens verticaal geïntegreerd.

278. Verticale integratie is op zichzelf geen mededingingsprobleem en kan juist de efficiëntie verhogen. Verticale integratie kan echter eveneens dominantie versterken indien de verticaal geïntegreerde aanbieder de toegang tot wholesale bouwstenen controleert en tegelijk actief is op de onderliggende retailmarkt. Hierdoor kan de verticaal geïntegreerde aanbieder marktmacht overhevelen van de wholesale naar de retailmarkt (in dit geval de markt voor levering van transmissie aan programma-aanbieders), bijvoorbeeld door toegang te weigeren, door strategisch prijsgedrag of door strategisch gedrag ten aanzien van het verlenen van toegang onafhankelijk van de prijs (zie tevens ERG Common Position on Remedies).

279. Nozema Services is door deze verticale integratie in staat zichzelf te bevoordelen wat betreft de levering van antennesystemen. Als gevolg hiervan kan zij een sterkere positie verwerven op de lager gelegen wholesalemarkt voor het leveren van transmissie aan programma-aanbieders. Nozema Services zou concurrenten toegang kunnen weigeren, zou onredelijke voorwaarden kunnen stellen of zou de toegang kunnen vertragen. De verticale integratie levert Nozema Services daarnaast ook andersom voordeel op. Doordat zij (zie volgende paragraaf) tevens aan het merendeel van de Nederlandse omroepen transmissiediensten levert zullen alternatieve aanbieders van antennesystemen minder makkelijk toegang krijgen tot deze markt; programma- aanbieders zullen minder snel van Nozema Services naar Broadcast Partners overstappen.

280. Naast de sterke positie van Nozema Services beschikt BP zelf over opstelpunten uit de zerobase. In deze opstelpunten beschikt BP, in tegenstelling tot Nozema Services, over het grootste aantal antennes. Hierdoor beschikt BP, voor deze hoge opstelpunten, over dezelfde sterke positie als Nozema Services voor andere hoge opstelpunten en beschikt BP door haar verticale integratie over een prikkel Nozema Services te benadelen.

Conclusie dominantieanalyse

281. Op de onderzochte wholesalemarkten voor levering van antennesystemen voor FM in individuele hoge antenne-opstelpunten aan aanbieders van FM-transmissiediensten beschikken Nozema Services en BP over een AMM-positie. In het geval er onvoldoende mastruimte beschikbaar is, zijn antennesystemen zeer moeilijk repliceerbaar. Tenslotte zijn zowel Nozema Services als BP verticaal geïntegreerd naar de wholesalemarkt voor FM-transmissiediensten. Deze verticale integratie geeft zowel Nozema Services als BP mogelijkheden tot strategisch gedrag ten aanzien van concurrenten op de markt voor FM-transmissiediensten maar ook op de markt voor antennesystemen.

Het college concludeert op basis van het bovenstaande dat zowel Nozema Services als BP beschikken over aanmerkelijke marktmacht (AMM) op lokale wholesalemarkten voor levering van toegang tot FM-antennesystemen in individuele hoge antenne-opstelpunten.

Het college vooronderstelt vooralsnog68 op basis van de haar beschikbare informatie dat Nozema Services beschikt over het merendeel van de antennesystemen in de volgende individuele antenne-opstelpunten: Alkmaar, Alphen a/d Rijn, Amsterdam RAI, Amsterdam IJ mast, Arnhem, Breda, Dedemsvaart, Den Haag, Den Helder, Deventer, Doetinchem, Eys, Goes, Haarlem, Hengelo, Hilversum, Hoogezand, Hoorn, Hulsberg, Hulst, Irnsum, Lelystad, Loon op Zand, Lopik, Losser, Maastricht, Markelo, Megen, Mierlo, Philippine, Roermond, Roosendaal, Rotterdam, Ruurlo, Smilde, Uchelen, Utrecht, Wieringermeer, Wormer, Zwolle (Marslanden), Zwollekerspel.

Het college veronderstelt verder vooralsnog69 op basis van de haar beschikbare informatie dat BP beschikt over het merendeel van de antennesystemen in de volgende individuele antenne- opstelpunten: Gemert, Overslag en Xxxxxxxxxx.

00 Het college beschikt op het moment van publicatie van dit ontwerpbesluit niet over volledige zekerheid, op grond van de hem beschikbare bronnen, dat het beeld over de verdeling van de antennesystemen over de verschillende antenne-opstelpunten helemaal correct is. Derhalve zal het college, parallel aan de publicatie van dit ontwerpbesluit, een nader informatieverzoek doen aan Nozema Services en BP.

69 Ibidem.

6.4 Dominantieanalyse van de wholesalemarkt voor levering van FM- transmissiediensten via hoge antenne-opstelpunten

282. In de hieronder volgende analyse zal het college nader onderzoeken welke aanbieder beschikt over AMM voor wat betreft het leveren van FM-transmissiediensten aan programma- aanbieders.

283. Op de voorgaande wholesalemarkten voor onderbouwen, hoge antenne-opstelpunten en antennesystemen bestaan aanbieders met AMM. Het college heeft in hoofdstuk 10 passende verplichtingen opgelegd om de in hoofdstuk 9 geïdentificeerde mededingingsproblemen die voortkomen uit deze dominante posities te adresseren.

284. Deze verplichtingen adresseren toegangsweigering en andere mededingingsproblemen op de markten voor onderbouwen, hoge antenne-opstelpunten en antennesystemen. Deze verplichtingen dragen tegelijkertijd bij aan het wegnemen van eventuele potentiële mededingingsproblemen voor FM-transmissiediensten. Immers, doordat op hoger gelegen wholesalemarkten toegang kan worden afgenomen tegen non-discriminatoire voorwaarden en tegen kostengeoriënteerde tarieven zijn alle leveranciers van FM-transmissiediensten in staat op gelijk niveau met elkaar te concurreren en kan er geen uitsluiting van concurrenten meer plaatsvinden door strategisch gedrag.

285. De verplichtingen op deze hoger gelegen wholesalemarkten leiden ertoe dat er voor FM- transmissiediensten een gelijkwaardig speelveld ontstaat en effectieve concurrentie mogelijk is.

Conclusie dominantieanalyse

286. Op basis van bovenstaande concludeert het college dat, als gevolg van opgelegde verplichtingen op hogerliggende wholesalemarkten, er een gelijkwaardig speelveld is ontstaan voor FM-transmissiediensten en er als gevolg hiervan geen aanbieders met AMM bestaan.

Het college concludeert op basis van het bovenstaande dat er geen aanbieders over aanmerkelijke marktmacht (AMM) beschikken op de nationale wholesalemarkt voor levering van FM-transmissiediensten via hoge antenne-opstelpunten.

7 Dominantieanalyse van de relevante wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via de middengolf

287. Net zoals in de dominantieanalyse voor analoge ethertransmissie via FM-frequenties, zal het college hieronder de verschillende (gestapelde) relevante wholesalemarkten voor middengolftransmissie onderzoeken op het bestaan van AMM-posities. Bij het beoordelen van AMM op onderstaande wholesalemarkten geeft het college zich rekenschap van eventueel opgelegde verplichtingen op hogergelegen wholesalemarkten.

7.1 Dominantieanalyse van de wholesalemarkten voor levering van toegang tot een individueel antenne-opstelpunt voor de middengolf ten behoeve van hoge zendvermogens

288. In Nederland wordt op zeven opstelpunten uitgezonden met hoge vermogens, respectievelijk is de infrastructuur aanwezig om dit te doen. Het gaat daarbij om de volgende opstelpunten.

Tabel: Middengolfdistributie in Nederland met hoge vermogens

Frequentie	Locatie	Zender	Eigenaar opstelpunt	Eigenaar antennesysteem	Toegestaan vermogen (EMRP)
675	Lopik	Arrow Classic Rock	Novec	Nozema Services	100 kW
747	Zeewolde1	747AM	Novec	Nozema Services	400 kW
747	Lopik	747AM	Novec	Nozema Services	40 kW
828	Heinenoord	[gepland: vergunning- houder Quality Radio]	Novec	Nozema Services	20 kW
891	Hulsberg	Radio 538	Novec	Nozema Services	20 kW
1008	Zeewolde	Radio 10 Gold	Novec	Nozema Services	400 kW
1251	Xxxxxxxx	000XX	Novec	Nozema Services	20 kW
1395	Trintelhaven	Radio London	Novec	Nozema Services	20 kW

De opstelpunten in Echt en Almere worden hier buiten beschouwing gelaten. In Almere (Pampushaven) komt mogelijk een zendschip, maar dit is vooralsnog onduidelijk. Voor Echt is onduidelijk of deze locatie in staat is tot het uitzenden van hoge vermogens.

289. Het college constateert dat Novec eigenaar is van alle opstelpunten voor de middengolf via welke met hoge vermogens wordt uitgezonden. Het college constateert verder dat Nozema Services eigenaar is van alle antennesystemen voor de middengolf via welke met hoge vermogens wordt uitgezonden.

290. Bij de splitsing van het voormalige Nozema in Novec en Nozema Services is ook de middengolf- infrastructuur tussen beide partijen verdeeld. Voor wat betreft de middengolf geldt dat de eigendomsverhouding daar zo is komen te liggen dat Novec eigenaar is van de opstelpunten en Nozema Services van de antennesystemen. Inmiddels wordt tussen beide partijen discussie gevoerd over de vraag welk gedeelte van de middengolfmasten en van de bijbehorende infrastructuur tot het antenne-opstelpunt, en welk gedeelte tot het antennesysteem behoort.

291. Het college constateert dat tot de middengolfinfrastructuur op een bepaalde locatie in ieder geval de volgende zaken behoren: de mast, indien aanwezig het aardnet, de Antenne Tuning Unit (ATU) en de kabels van de mast naar de ATU.

292. Het antwoord op de vraag welk gedeelte van de middengolfinfrastructuur op een specifieke locatie toebehoord aan Novec en welk gedeelte aan Nozema Services is in het kader van de dominantieanalyse minder relevant dan het feit dat men delen van die infrastructuur in handen heeft. Door de eigendom (in welke vorm dan ook) kan men de toegang beheren.

Marktaandelen

293. In Nederland wordt op zeven opstelpunten uitgezonden met hoge vermogens, respectievelijk is de infrastructuur aanwezig om dit te doen. Al deze antenne-opstelpunten zijn in handen van Novec. Daarmee beschikt Novec op alle zeven de individuele relevante wholesalemarkten voor het aanbieden van een antenne-opstelpunt voor de middengolf voor hoge vermogens over een marktaandeel van 100%.

294. Hoewel het hoge marktaandeel reeds voldoende aanleiding geven voor het veronderstellen van het bestaan van een AMM-positie, wordt hieronder voor de volledigheid nog een aantal dominantiecriteria onderzocht.

De controle over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur en hoge toetredingsdrempels

295. Naast het feit dat Novec voor de middengolf beschikt over alle opstelpunten voor middengolffrequenties, beschikt Novec tevens over een infrastructuur die zeer moeilijk repliceerbaar is. Aangezien deze masten gemiddeld lager zijn dan hoge antenne-opstelpunten voor FM, lijkt het relatief gemakkelijker om een bouwvergunning te verwerven. Doordat middengolfzenders een (veel) groter bereik dienen te hebben en bovendien van een andere techniek gebruik maken, zenden deze zenders uit met veel hogere vermogens, die bovendien ook nog eens al vanaf het maaiveldniveau worden uitgezonden. Als gevolg daarvan zijn de eisen die worden gesteld aan de milieu-vergunning strenger.

Ontbreken van potentiële concurrentie

296. Zoals al eerder is aangegeven, is distributie via de AM voor programma-aanbieders niet per definitie een zeer interessante propositie. De relatieve onaantrekkelijkheid van middengolfdistributie ten opzichte van FM-distributie is, zoals reeds eerder is aangegeven, af te leiden uit de bedragen die voor de middengolfvergunningen zijn betaald. De eveneens eerder aangestipte mogelijkheid van DRM is eveneens niet dusdanig doorgezet dat hieruit een sterke roep om extra frequenties en opstelpunten uit is voortgekomen. Tegelijkertijd is het oprichten van een nieuw opstelpunt uitermate onwaarschijnlijk, onder andere vanwege de publieke commotie die daarmee verbonden zal zijn. Al met al acht het college toetreding tot deze markt op basis van eigen infrastructuur uitermate onwaarschijnlijk.

Het ontbreken van kopersmacht die een tegenwicht kan vormen

297. Op dit moment maakt een vijftal programma-aanbieders gebruik van middengolftransmissie met hoge vermogens. Novec beschikt over een zeer belangrijke input voor deze radiostations. Radiostations kunnen daarenboven niet eenvoudig wisselen van locatie omdat zij hiervoor niet over de juiste vergunning beschikken. Er bestaat dus een asymmetrische afhankelijkheidsrelatie

tussen Novec en de programma-aanbieders waarbij de laatste sterker afhankelijk is van de eerste. Hierdoor acht het college het niet aannemelijk dat programma-aanbieders kopersmacht kunnen uitoefenen op Novec.

298. Leveranciers van antennesystemen voor AM dienen gebruik te maken van middengolfantenne- opstelpunten. Nozema Services beschikt over een sterke positie op de markt voor antennesystemen (zie volgende paragraaf) en Novec beschikt over een sterke positie op de markt voor antenne-opstelpunten. Hierdoor zou Novec beperkt kunnen worden in mededingingsbeperkend gedrag ten aanzien van Nozema Services, zoals bijvoorbeeld het stellen van buitensporig hoge tarieven. Echter, aangezien programma-aanbieders geen alternatief hebben voor middengolftransmissie, zullen radiostations een dergelijke prijsverhoging dienen te accepteren of zullen zij stoppen met het uitzenden van programma’s via AM. Novec kan in staat worden geacht zich onafhankelijk te gedragen ten opzichte van Nozema Services omdat Nozema Services geen andere leverancier heeft voor antenne-opstelpunten. Daarnaast zal Nozema Services programma-aanbieders niet verliezen als klant omdat BP tevens geconfronteerd zou worden met een dezelfde prijsverhoging voor de antenne-opstelpunten waardoor het voor programma-aanbieders niet lonend is te wisselen van leverancier van transmissiediensten. Enkel indien de prijsverhoging dusdanig hoog is dat het afnemen van transmissiediensten via de middengolf voor programma-aanbieders niet meer economisch rendabel is, zal Novec hiervan negatieve gevolgen ondervinden. Hierdoor acht het college het niet aannemelijk dat er een sterke kopersmacht bestaat in de relatie tussen Novec en Nozema Services die voldoende zou zijn om de dominante positie van Novec – als gevolg van het bezit van een zeer belangrijke bouwsteen – teniet te doen.

Conclusie dominantieanalyse

299. Op de onderzochte wholesalemarkten voor levering van individuele antenne-opstelpunten voor de middengolf aan aanbieders van antennesystemen beschikt Novec over alle antenne- opstelpunten. Replicering van deze infrastructuur acht het college niet aannemelijk. Daarnaast acht het college toetreding tot deze markt binnen de termijn van herziening niet aannemelijk vanwege het relatief kleiner wordende belang van analoge middengolftransmissie. Het college identificeert tevens geen mogelijkheid tot het bestaan van kopersmacht omdat de aanbieders van antennesystemen geen alternatief hebben dan toegang tot de antenne-opstelpunten bij Novec af te nemen.

Het college concludeert op basis van het bovenstaande dat Novec beschikt over aanmerkelijke marktmacht (AMM) op zeven lokale wholesalemarkten voor levering van toegang tot een individueel antenne-opstelpunt voor de middengolf ten behoeve van hoge zendvermogens.

Het gaat hierbij om de opstelpunten voor de middengolf in Lopik (2x), Zeewolde (2x),

Heinenoord, Hulsberg, en Trintelhaven.

7.2 Dominantieanalyse van de wholesalemarkten voor levering van toegang tot antennesystemen voor de middengolf in individuele antenne- opstelpunten ten behoeve van hoge zendvermogens

Marktaandeel

300. Na de splitsing van Nozema in Nozema Services B.V. en Novec heeft Novec alle middengolfantenne-opstelpunten in eigendom en beschikt Nozema Services over alle antennesystemen in deze antenne-opstelpunten. Er bestaan zeven middengolfantenne- opstelpunten voor hoge vermogens in Nederland, Nozema Services bezit op ieder van deze individuele wholesalemarkten (voor ieder van deze middengolfantenne-opstelpunten) de antennesystemen en heeft als gevolg hiervan op deze wholesalemarkten een marktaandeel van 100%.

301. Hoewel het hoge marktaandeel reeds voldoende aanleiding geven voor het veronderstellen van het bestaan van een AMM-positie, wordt hieronder voor de volledigheid nog een aantal dominantiecriteria onderzocht.

De controle over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur en hoge toetredingsdrempels

302. Nozema Services beschikt over een moeilijk te dupliceren infrastructuur. In de voorgaande paragraaf werd reeds geconcludeerd dat middengolfantenne-opstelpunten niet gemakkelijk kunnen worden bijgebouwd vanwege de zeer hoge zendvermogens en de hiervoor benodigde milieu-vergunningen. Daarnaast zijn programma-aanbieders gebonden aan de zendvergunning die slechts geldig is voor één locatie. Aangezien één opstelpunt slechts beschikt over één antennesysteem is replicering op basis van eigen infrastructuur alleen mogelijk door het zelf bouwen van een eigen opstelpunt. Deze mogelijkheden zijn zeer beperkt.

303. FM-antennesystemen kunnen gerepliceerd worden doordat er in een FM-opstelpunt meerdere antennesystemen kunnen worden geïnstalleerd. Bij middengolfantenne-opstelpunten bestaat deze mogelijkheid niet of slechts in zeer beperkte mate. Dit betekent dat de huidige capaciteit van middengolfantenne-opstelpunten voor het plaatsen van antennesystemen voor de middengolf beperkt is en dat er geen repliceringsmogelijkheden bestaan op basis van reeds bestaande (gehuurde) infrastructuur.

Verticale integratie

304. Naast het feit dat Nozema Services beschikt over het overgrote merendeel van alle antennesystemen voor de middengolf, is Nozema Services tevens actief op de markt voor het leveren van transmissiediensten via de middengolf aan programma-aanbieders. Nozema Services is hierdoor verticaal geïntegreerd over deze twee markten.

305. Indien een programma-aanbieder zou willen veranderen van middengolftransmissieaanbieder, bijvoorbeeld van Nozema Services naar BP, dan zou Nozema Services BP kunnen verhinderen toegang af te nemen tot de antennesystemen van Nozema Services. Het feit dat Nozema Services verticaal geïntegreerd is geeft Nozema Services de mogelijkheden tot dit strategische gedrag.

Ontbreken van potentiële concurrentie

306. Het college acht het niet aannemelijk dat er binnen de termijn van herziening, toetreding plaats zal kunnen vinden voor antennesystemen voor de middengolf. Daarnaast zullen er naar verwachting van het college niet op grote schaal radiostations toetreden die van de analoge middengolf programma’s zullen willen uitzenden. Dit beperkt de commerciële kansen van mogelijke toetreders tot de markt voor antennesystemen voor de middengolf doordat zij hierdoor enkel de huidige radiostations als doelgroep hebben; deze radiostations zijn daarnaast gebonden aan uitzendvergunning die op hun beurt weer locatieafhankelijk zijn.

Het ontbreken van kopersmacht die een tegenwicht kan vormen

307. Zoals in de volgende paragraaf zal blijken is Nozema Services tevens veruit de grootste aanbieder van transmissiediensten via de middengolf. Wat betreft antennesystemen voor de middengolf levert Nozema Services enkel aan haar eigen transmissiebedrijf. Kopersmacht acht het college om deze reden niet aanwezig.

Conclusie dominantieanalyse

308. Op de onderzochte wholesalemarkten voor levering van antennesystemen voor de middengolf heeft Nozema Services op dit moment een marktaandeel van 100%. Aanbieders van programma’s via middengolffrequenties hebben hiermee de facto geen keus en als gevolg daarvan hebben leveranciers van transmissiediensten via de middengolf (veelal Nozema zelf) tevens geen keus. Eventuele nieuwe toetreders tot deze markt hebben geen mogelijkheden tot replicering van deze infrastructuur. Verder is het, vanwege de verwevenheid van opstelpunt en antennesysteem voor AM, niet mogelijk op basis van gehuurde ruimte op een opstelpunt eigen antennesystemen te plaatsen.

Het college concludeert op basis van het bovenstaande dat Nozema Services beschikt over aanmerkelijke marktmacht (AMM) op de lokale wholesalemarkten voor levering van toegang tot antennesystemen voor de middengolf in een individueel antenne-opstelpunt ten behoeve van hoge zendvermogens. Het gaat hierbij om de opstelpunten voor de middengolf in Lopik (2x), Zeewolde (2x), Heinenoord, Hulsberg, en Trintelhaven.

7.3 Dominantieanalyse van de wholesalemarkt voor de levering van transmissiediensten via de middengolf ten behoeve van hoge zendvermogens

309. In deze paragraaf onderzoekt het college nader welke aanbieder beschikt over AMM voor wat betreft het leveren van transmissiediensten via de middengolf aan programma-aanbieders.

310. Op de voorgaande wholesalemarkten voor antenne-opstelpunten en antennesystemen bestaan aanbieders met AMM. Het college zal in hoofdstuk 11 passende verplichtingen opleggen om de in hoofdstuk 8 geïdentificeerde mededingingsproblemen die voortkomen uit deze dominante posities te adresseren.

311. Net als bij de wholesalemarkten voor FM-transmissiediensten adresseren deze verplichtingen

toegangsweigering en andere mededingingsproblemen op de markten voor antenne- opstelpunten en antennesystemen. Deze verplichtingen dragen tegelijkertijd bij aan het wegnemen van eventuele potentiële mededingingsproblemen voor transmissiediensten via de middengolf. Immers, doordat op hoger gelegen wholesalemarkten toegang kan worden afgenomen tegen non-discriminatoire voorwaarden en tegen kostengeoriënteerde tarieven zijn alle leveranciers van middengolftransmissiediensten in staat op gelijk niveau met elkaar te concurreren en kan er geen uitsluiting van concurrenten meer plaatsvinden door strategisch gedrag.

312. De verplichtingen op deze hoger gelegen wholesalemarkten leiden ertoe dat er voor transmissiediensten via de middengolf een gelijkwaardig speelveld ontstaat en effectieve concurrentie mogelijk is.

Conclusie dominantieanalyse

313. Op basis van bovenstaande concludeert het college dat, als gevolg van opgelegde verplichtingen op hoger liggende wholesalemarkten, er een gelijkwaardig speelveld is ontstaan voor transmissiediensten via de middengolf en er als gevolg hiervan geen aanbieders met AMM bestaan.

Het college concludeert op basis van het bovenstaande dat er geen aanbieders over aanmerkelijke marktmacht (AMM) beschikken op de nationale wholesalemarkt voor levering van transmissiediensten via de middengolf ten behoeve van hoge zendvermogens.

8 Potentiële mededingingsproblemen op de wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via FM-frequenties

314. Een AMM-positie van een aanbieder op de relevante markt brengt mee dat deze aanbieder in staat is tot mededingingsbeperkende gedragingen. Dit hoofdstuk richt zich expliciet op de mededingingsproblemen die voort kunnen komen uit een AMM-positie. Mededingingsproblemen komen voort uit gedragingen van AMM-aanbieders die er in het algemeen op gericht zijn om concurrenten van de markt te verdrijven, toetreding te weren (uitsluiting) of om welvaart te ontrekken aan eindgebruikers (uitbuiting).

315. Het college benadrukt dat de in dit hoofdstuk beschreven mededingingsproblemen potentiële problemen zijn die zich voor kunnen doen als gevolg van de aanwezigheid van een partij met aanmerkelijke marktmacht op de relevante markt, het gaat hierbij dus niet noodzakelijkerwijs om daadwerkelijk geconstateerde gedragingen. Het college zal voor elk van de in dit hoofdstuk beschreven mededingingsproblemen aangeven waarom het waarschijnlijk is dat een bepaalde gedraging zich op de betrokken markt voor zal doen en, indien de gedraging zich voordoet, welke effecten daarvan kunnen uitgaan.

316. Zoals werd beschreven in hoofdstuk 3 heeft de ERG een gezamenlijk document opgesteld waarin potentiële mededingingsproblemen worden geïdentificeerd (Common Position). De door de ERG geïdentificeerde mededingingsproblemen zijn als uitgangspunt genomen om te komen tot een overzicht van de meest aannemelijke mededingingsproblemen die zich voor kunnen doen op de onderzochte wholesalemarkt voor analoge ethertransmissie via de middengolf en FM-frequenties.

8.1 Leveringsweigering/toegangsweigering

8.1.1 FM-onderbouwen

317. In het voorgaande is geconcludeerd dat KPN en TenneT beschikken over een dominante positie ten aanzien van de levering van onderbouwen voor hoge antenne-opstelpunten voor FM.

318. Deze dominantie komt met name voort uit het feit dat aanbieders van antenne-opstelpunten in zeer sterke mate afhankelijk zijn van (toegang tot) de onderbouwen. Zoals in het bovenstaande reeds werd aangegeven zijn overigens ook aanbieders van transmissiediensten afhankelijk van toegang tot de onderbouwen voor colocatie van zend- en antenneapparatuur in de onderbouw.

319. Indien KPN en TenneT het gebruik van deze objecten als onderbouw van antenne-opstelpunten zouden weigeren respectievelijk zouden beëindigen heeft dit naar mening van het college aanzienlijke mededingingsbeperkende effecten op verschillende wholesalemarkten voor analoge FM-ethertransmissie. Een dergelijke toegangsweigering heeft ten eerste effecten voor aanbieders van hoge FM-opstelpunten, en dan met name voor Novec. Novec zou in een

dergelijk geval immers geen gebruik meer (mogen) maken van de onderbouw, terwijl er de facto geen reële alternatieven beschikbaar zijn. Ten tweede heeft een dergelijke toegangsweigering zowel effecten voor de aanbieders van antennesystemen als voor aanbieders van

transmissiediensten. Eerstgenoemden zullen niet meer in staat zijn antenneapparatuur te plaatsen in de onderbouw, terwijl laatstgenoemden hier niet langer zendapparatuur kunnen coloceren. Plaatsing van deze apparatuur direct naast of in de nabijheid van de onderbouw is geen alternatief, omdat hier hoge periodieke kosten aan verbonden zijn in verband met het hierdoor ontstane verlies aan zendvermogen. Bovendien geldt dat ook het terrein rondom de onderbouw eigendom is van KPN of TenneT en dat deze partijen daar ook regels kunnen stellen ten aanzien van collocatie en het leggen van kabels.

320. Daarmee beheersen KPN en TenneT de toegang tot de onderbouw voor een antenne- opstelpunt. De op grond van de artikelen 3.11 en 3.12 van de Tw bestaande verplichtingen gelden niet voor KPN en TenneT. Zij zijn dan ook niet verplicht in te gaan op redelijke verzoeken om toegang, noch zijn er verplichtingen met betrekking tot het tarief waartegen zij die toegang dienen te verzorgen.

321. KPN en TenneT beheersen eveneens de toegang tot het antenne-opstelpunt voor een aanbieder van een antennesysteem. Bij een dergelijke constructie van onderbouw en opstelpunt dient apparatuur welke behoort bij het antennesysteem (zoals bijvoorbeeld de schakelvelden) aan de voet van het opstelpunt gecoloceerd te worden. Er gelden geen verplichtingen om een dergelijk gebruik van de onderbouw toe te staan. Zonder colocatie van apparatuur in de onderbouw is het niet mogelijk om via een antennesysteem ook feitelijk omroeptransmissiediensten te verzorgen

322. KPN en TenneT beheersen eveneens de toegang tot het antennesysteem voor een aanbieder van een transmissiedienst. Bij een dergelijke constructie van onderbouw en opstelpunt dient apparatuur welke behoort bij het leveren van de transmissiedienst (zoals de feitelijke zender) aan de voet van het opstelpunt gecoloceerd te worden. In het geval van een onderbouw is dat op of in de onderbouw. Er gelden geen verplichtingen om een dergelijk gebruik van de onderbouw toe te staan. Zonder colocatie van apparatuur in de onderbouw is het niet mogelijk om via een antennesysteem ook feitelijk omroeptransmissiediensten te verzorgen

323. Er kan geconstateerd worden dat zowel KPN als TenneT beschikt over de mogelijkheid tot mededingingsbeperkend gedrag.Vervolgens dient onderzocht te worden of zij tevens aan prikkels bloot staan om deze gedragingen feitelijk te vertonen. Het college acht het om de volgende reden aannemelijk dat KPN en TenneT inderdaad dergelijke prikkels hebben.

324. Hoge antenne-opstelpunten worden niet enkel gebruikt voor het uitzenden van analoge radiosignalen via de ether. Deze masten worden tevens gebruikt als opstelpunt voor andere vormen van etherdistributie, zoals DVB-T en T-DAB, of in meer algemene zin voor andere vormen van elektronische communicatie, zoals GSM, DCS1800 en UMTS.

325. KPN is, direct of indirect, betrokken bij de levering van diensten die eveneens afhankelijk kunnen zijn van een positie in een opstelpunt. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan mobiele telefonie of Digitenne. In het licht van deze activiteiten acht het college het aannemelijk dat KPN prikkels heeft toegang tot de onderbouw te weigeren aan andere dienstenaanbieders die zenders willen plaatsen in de onderbouw. KPN zou kunnen overwegen dat het faciliteren van diensten waar zij een belang in heeft (financieel) aantrekkelijker zou zijn dan het faciliteren van

diensten waar dat niet voor geldt. Denkbaar is dat zich een situatie voordoet waarin een aanbieder van analoge FM-ethertransmissie of een aanbieder van een antennesysteem zend- of antenne-apparatuur in een onderbouw van KPN wil plaatsen, terwijl de beschikbare capaciteit in de mast beperkt is. In een dergelijk geval staat KPN bloot aan een prikkel om deze dienstenaanbieder de toegang te ontzeggen zodat KPN, of door een haar gefaciliteerde derde partij, de beschikbare ruimte in het antenne-opstelpunt zelf kan gebruiken.

326. Aangezien KPN zowel over de mogelijkheid en de prikkel beschikt tot het weigeren van toegang tot de onderbouwen, bestaat het mededingingsprobleem van toegangsweigering op deze markt.

327. Elined B.V. verhuurt door heel Nederland antenne-opstelpunten aan ICT dienstverleners. Elined is een 100% dochter van XxxxxX en biedt haar klanten de mogelijkheid antennes ten behoeve van telecommunicatie te plaatsen op infrastructuur van TenneT. Als gevolg hiervan beschikt ook TenneT over een prikkel om, net als KPN, toegang tot onderbouwen te weigeren doordat bovenstaande dienstverlening commercieel aantrekkelijker zou kunnen zijn dan de toegang tot de onderbouw te leveren voor analoge ethertransmissie.

8.1.2 FM-opstelpunten

328. In het voorgaande is geconcludeerd dat Novec, KPN, Nozema Services en BP beschikken over een dominante positie ten aanzien van de levering van toegang tot hoge FM-opstelpunten die benodigd zijn voor het uitzenden via FM-frequenties uit de zerobase.

329. Indien Novec, KPN, Nozema Services en BP toegang zouden weigeren voor het plaatsen van antennes, zouden de aanbieders van FM-transmissiediensten worden uitgesloten van de markt. Daarnaast worden tevens aanbieders van antennesystemen uitgesloten. Als gevolg hiervan wordt concurrentie aanzienlijk beperkt.

330. Op dit moment zijn eigenaars van hoge antenne-opstelpunten op basis van artikel 3.11 en 3.12 van de Tw verplicht toegang te bieden aan aanbieders die antennesystemen willen plaatsen. Deze toegang kan echter enkel worden afgedwongen door het aanhangig maken van een geschil bij Opta. Een dergelijke toegangsverplichting geldt alleen in het geval er in de specifieke mast capaciteit beschikbaar is voor het plaatsen van antennesystemen. Novec heeft echter aangekondigd mastruimte te willen gebruiken voor andere commerciële doeleinden zoals de verkoop van reclameruimte; de verkoop van deze ruimte beperkt de mogelijkheden die er zijn tot het plaatsen van antennes. Indien dergelijke andere commerciële activiteiten hogere rendementen met zich brengen zal Novec aan dergelijke activiteiten de voorkeur geven boven het verlenen van toegang.

331. Daarnaast is Xxxxx als eigenaar van de antenne-opstelpunten in staat voorwaarts te integreren naar het tevens zelf aanbieden van antennesystemen voor FM-ethertransmissie. Deze mogelijkheid acht het college binnen de termijn van herziening niet onaannemelijk. Novec kan in een dergelijk geval hogere omzetten behalen door tevens toegang tot antennesystemen te leveren. In dit geval kan Novec eenvoudig voorrang geven aan het plaatsen van haar eigen antennes boven die van een om toegang verzoekende aanbieder.

332. Aangezien Novec zowel over de mogelijkheid en de prikkel beschikt tot het weigeren van toegang tot antenne-opstelpunten, bestaat het mededingingsprobleem van toegangsweigering op deze markt.

333. Ook KPN heeft een dominante positie voor hoge antenne-opstelpunten in haar eigendom. KPN heeft een prikkel toegang tot deze opstelpunten te weigeren. De mogelijkheid bestaat dat KPN ruimte in een opstelpunt wil gebruiken voor het plaatsen van antennes voor andere dienstverlening zoals mobiele telefonie en dat als gevolg hiervan ruimte voor FM- antennesystemen wordt verkleind.

334. Naast Novec en KPN beschikt ook Nozema Services over hoge antenne-opstelpunten. Doordat Nozema Services niet alleen toegang tot deze opstelpunten maar ook transmissiediensten levert, en hierdoor verticaal geïntegreerd is, heeft Nozema Services een prikkel toegang te weigeren aan andere antennesysteem- en transmissieleveranciers. Deze vormen immers directe concurrenten op de lagergelegen wholesalemarkten voor FM-antennesystemen en FM- transmissiediensten. Nozema Services beschikt over een prikkel toegang tot antenne- opstelpunten te weigeren teneinde concurrenten van de markt uit te sluiten.

335. Tenslotte heeft ook BP een prikkel toegang te weigeren tot hoge opstelpunten. In het geval Nozema Services toegang nodig heeft tot een opstelpunt van BP kan BP door toegangsweigering Nozema beperken in de concurrentiemogelijkheden voor FM- transmissiediensten. Omdat zowel BP als Nozema Services verticaal geïntegreerd zijn en beiden transmissiediensten leveren, bestaan er prikkels elkaar door mededingingsbeperkend gedrag te beperken in concurrentiemogelijkheden.

8.1.3 FM-antennesystemen

336. In het voorgaande is geconcludeerd dat zowel Nozema Services als BP beschikken over een dominante positie ten aanzien van de levering van toegang tot antennesystemen in individuele hoge antenne-opstelpunten. Nozema Services en BP leveren zowel aan hun ‘eigen transmissiebedrijven’ als aan respectievelijk BP en Nozema Services. Om uit te kunnen zenden op frequenties uit de zerobase, dienen transmissieaanbieders toegang te verkrijgen tot individuele hoge opstelpunten waar Nozema Services of BP beschikken over het grootste deel van de antennesystemen.

337. Indien Nozema Services of BP toegang tot deze antennes zouden weigeren, zouden concurrenten die FM-transmissiediensten leveren aan programma-aanbieders van de markt worden uitgesloten. Een toegangsweigering beperkt de keuzemogelijkheden van programma- aanbieders aanzienlijk en zal concurrentie op de lagergelegen wholesalemarkt voor FM- transmissiediensten daardoor aanzienlijk verkleinen.

338. Nozema Services en BP beschikken over een prikkel om toegang tot antennesystemen te weigeren. Beide aanbieders zijn immers verticaal geïntegreerd en zullen, waar mogelijk, hun eigen retailbedrijven (levering van transmissie aan programma-aanbieders) willen bevoordelen boven de retailbedrijven van concurrenten. Op die manier kunnen Nozema Services en BP uiteindelijk retailconcurrenten van de markt uitsluiten en zelf hogere winsten realiseren voor de

levering van de combinatie van antennesystemen en transmissiediensten.

339. Indien er capaciteit bestaat in een antennesysteem, en er geen mogelijkheden bestaan tot het ophangen van eigen systemen in een hoog opstelpunt, zullen concurrenten een verzoek tot toegang indienen bij Nozema Services of BP op basis van artikel 3.11 en 3.12 van de Tw. Op basis van deze artikelen dienen Nozema Services of BP deze toegang te verstrekken tegen redelijke voorwaarden. Echter, de redelijkheid van deze voorwaarden wordt door Opta, na het indienen van een eventueel geschil tussen beide partijen, slechts achteraf beoordeeld en vastgesteld. Dergelijke geschilbeslechting geldt enkel voor toegang tot het betreffende antennesysteem op de betreffende locatie (opstelpunt). Hierdoor kunnen geschillen worden ingediend voor iedere individuele locatie.

340. Aangezien beslissingen in geschillen over het algemeen een langere doorlooptijd vergen heeft een toegangsverzoekende partij niet direct duidelijkheid over de voorwaarden waartegen toegang verleend wordt. De voorwaarden kunnen (zoals later wordt beschreven) betrekking hebben op de tarieven of op de mogelijkheden/kwaliteit van de dienstverlening.

341. Vertraging in duidelijkheid rondom de voorwaarden van toegang stelt concurrenten op een aanzienlijk nadeel in het verwerven van nieuwe klanten. Programma-aanbieders kiezen een leverancier van transmissiediensten die op zijn beurt een leverancier van antennesystemen en antenne-opstelpunten kiest. Programma-aanbieders kunnen van leverancier wisselen en doen dit over het algemeen op basis van aanbesteding. Als een concurrent – bijvoorbeeld BP – inschrijft op een aanbesteding terwijl de voorwaarden voor toegang niet duidelijk zijn, verkleind dit de kansen van de concurrent significant. Dergelijke vertragingen komen de facto neer op een toegangsweigering.

342. Het is mogelijk dat er hoge antenne-opstelpunten bestaan waar ruimte beschikbaar is tot het plaatsen van antennesystemen die kunnen voldoen aan de eisen van specifieke programma- aanbieders (locatie, dekking, vermogen). In een dergelijk geval kan de dominante aanbieder van antennesystemen op die locatie toegang weigeren. Omdat de mogelijkheid tot het zelf plaatsen van een antennesysteem bestaat, ziet het college toegangsweigering in een dergelijk geval niet als een potentieel mededingingsprobleem.

343. Nozema Services en BP hebben een prikkel toegang te weigeren aan concurrenten die toegang verzoeken tot antennesystemen in individuele hoge antenne-opstelpunten; hiermee kunnen zij de concurrentiepositie van een directe concurrent voor FM-transmissiediensten aantasten. Zowel Nozema Services als BP hebben hiertoe de mogelijkheden door de toegangsvoorwaarden onaantrekkelijk te maken. Hierdoor bestaat het mededingingsprobleem van toegangsweigering op deze markt.

8.2 Vertragingstactieken

344. Vertragingstactieken hebben tot doel te verhinderen dat externe partijen op een korte termijn in staat zijn wholesalediensten af te nemen of veranderingen door te voeren in de wijze waarop de wholesalediensten worden afgenomen.

8.2.1 FM-onderbouwen

345. KPN en TenneT zijn in staat vertragingstactieken toe te passen bij het toestaan van het plaatsen van antenne- en zenderapparatuur in of rondom de onderbouw. Hierbij gaat het om het vertraagd verstrekken van de voorwaarden zoals technische voorwaarden rondom de plaatsing van deze apparatuur of de meer commerciële voorwaarden zoals contracten. Zoals reeds duidelijk werd kunnen KPN en TenneT een prikkel hebben toegang aan concurrenten te weigeren om hun positie in andere diensten te versterken. Door het toepassen van vertragingstactieken zullen deze concurrenten minder snel in staat zijn toe treden tot markten.

8.2.2 FM-opstelpunten

346. Novec, KPN, BP en Nozema Services zijn in staat om, door het toepassen van vertragingstactieken om toegang verzoekende partijen te belemmeren antennesystemen op te hangen in de hoge antenne-opstelpunten. Zoals reeds werd aangegeven is het niet onaannemelijk dat Novec binen de termijn van herziening voorwaarts zal willen integreren naar het zelf aanbieden van antennesystemen. Daarnaast wil Novec andere commerciële activiteiten ontplooien die ten koste gaan van de capaciteit voor antennes van een opstelpunt. Door bijvoorbeeld het stellen van onduidelijke voorwaarden voor het ophangen van antennes, door te beargumenteren dat een opstelpunt maximale capaciteit heeft bereikt zou Novec toegang kunnen vertragen en zo uiteindelijk kunnen belemmeren. Ook de andere drie aanbieders met AMM beschikken over deze mogelijkheid.

8.2.3 FM-antennesystemen

347. Nozema Services en BP beschikken over een prikkel en de mogelijkheid toegang tot antennesystemen te vertragen. Als gevolg hiervan zullen Nozema Services en BP op een achterstand worden geplaatst bij het meedingen in aanbestedingen. Vertragingstactieken kunnen de vorm krijgen van juridische procedures, stellen van technische voorwaarden aan de toegang et cetera.

8.3 Onbillijke voorwaarden

348. Door het stellen van onbillijke voorwaarden kan het afnemen van wholesalediensten door externe afnemers bemoeilijkt worden, of zelfs geheel onmogelijk gemaakt worden. Het stellen van onbillijke voorwaarden kan op uiteenlopende manieren plaatsvinden. Voorbeelden van onbillijke voorwaarden zijn de verplichting tot onredelijk hoge bankgaranties of de verplichting tot een grote minimale afname van de wholesalediensten.

8.3.1 FM-onderbouwen

349. Wanneer KPN of TenneT bepaalde om toegang verzoekende partijen toegang zouden willen weigeren tot onderbouwen, zijn zij in staat onbillijke voorwaarden te verbinden aan het mogen plaatsen van zendapparatuur in de onderbouw. Het stellen van onbillijke voorwaarden kan resulteren in een toegangsweigering met het gevolg dat concurrenten niet of slechts gedeeltelijk kunnen toetreden tot de markt voor antennesystemen of FM-transmissie.

8.3.2 FM-opstelpunten

350. Ook voor antenne-opstelpunten zouden Novec, KPN, Nozema Services en BP door het

hanteren van onbillijke voorwaarden toegang kunnen weigeren.

8.3.3 FM-antennesystemen

351. Nozema Services en BP kunnen onbillijke voorwaarden hanteren om een de facto toegangsweigering te realiseren. Als gevolg van deze voorwaarden zal een concurrent, die toegang tot de antennesystemen van Nozema Services of BP nodig hebben, waarschijnlijk geen aantrekkelijke aanbieder van FM-transmissiediensten zijn.

8.4 Prijsgerelateerde gedragingen

352. Naast mogelijke gedragingen die het voor afnemers bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken om wholesalediensten voor analoge ethertransmissie af te nemen, kan een categorie prijsgerelateerde gedragingen worden geïdentificeerd. Deze gedragingen hebben gemeenschappelijk dat de AMM-aanbieder door zijn prijzen op een bepaalde wijze vast te stellen de concurrentiepositie van andere aanbieders of afnemers ondermijnt. Achtereenvolgens wordt in het hiernavolgende ingegaan op prijsdiscriminatie en buitensporige prijzen.

8.4.1 Buitensporige prijzen en prijsdiscriminatie

353. Het hanteren van buitensporige prijzen eventueel in combinatie met prijsdiscriminatie is een gedraging die zich op deze wholesalemarkten kunnen voordoen en kunnen leiden tot uitsluiting van concurrenten op dezelfde markt, of op andere (lagergelegen) markten.

354. Voor alle wholesalemarkten in relatie tot analoge ethertransmissie van FM-frequenties geldt dat de AMM-aanbieder beschikt over een zeer belangrijke bouwsteen voor lagergelegen wholesalemarkten en dat toegangsweigering ertoe zal leiden dat aanbieders op deze lagergelegen wholesalemarkten niet kunnen concurreren of van de markt worden uitgesloten.

355. Door het ontbreken van alternatieven kan de eigenaar buitensporige prijzen rekenen aan de afnemer van de wholesale bouwsteen; dit geldt bijvoorbeeld voor de tarieven van onderbouwen, maar ook voor toegang tot een opstelpunt en een antennesysteem. Daarnaast zijn KPN, Novec, Nozema Services en BP in staat te discrimineren tussen verschillende externe afnemers wat betreft prijs. Zo zou KPN bijvoorbeeld een hoger tarief in rekening kunnen brengen aan Nozema Services voor het plaatsen van zenderapparatuur dan aan BP voor dezelfde dienstverlening. Dit geeft KPN controle over de mogelijkheden van Nozema Services te concurreren op verschillende lager gelegen wholesalemarkten of op het gebied van andere dienstverlening zoals digitale ethertransmissie. Novec heeft een dergelijke mogelijkheid voor tarieven voor de antenne-opstelpunten. Ook Nozema Services kan buitens porige tarieven hanteren om bijvoorbeeld BP toegang tot haar antennesystemen te ontzeggen en om de mogelijkheden te concurreren met Nozema Services te beperken.

8.5 Conclusie

356. Op de wholesalemarkten voor onderbouwen, hoge FM-opstelpunten en antennesystemen concludeert het college dat de volgende potentiële mededingingsbeperkende gedragingen, als

gevolg van de AMM-posities van respectievelijk KPN, Novec, Nozema Services, BP en TenneT kunnen voorkomen.

357. Op de wholesalemarkt voor levering van FM-transmissiediensten acht het college het niet aannemelijk dat zich daar mededingingsproblemen voordoen nadat de hieronder genoemde problemen op hogergelegen wholesalemarkten zijn geremedieerd.

▪ Leveringsweigering/toegangsweigering;

▪ Vertragingstactieken;

▪ Onbillijke voorwaarden;

▪ Prijsdiscriminatie;

▪ Buitensporige prijzen;

9 Potentiële mededingingsproblemen op de wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via de middengolf

9.1 Leveringsweigering/toegangsweigering

9.1.1 Opstelpunten voor de middengolf

358. In het voorgaande is geconcludeerd dat Novec beschikt over een dominante positie ten aanzien van de levering van opstelpunten voor de middengolf.

359. Novec levert op dit moment enkel toegang tot deze opstelpunten aan Nozema Services. Novec heeft alle opstelpunten voor uitzendingen via de middengolf met hoge vermogens in eigendom. Nozema Services is eigenaar van alle corresponderende antennesystemen. Indien Novec toegang zou weigeren aan Nozema, of eventueel aan een andere aanbieder, zouden deze partijen hiermee worden uitgesloten van de markt voor het leveren van antennesystemen en van de markt voor aanbieden van transmissiediensten aan programma-aanbieders die gebruik maken van de middengolf. Als gevolg hiervan wordt concurrentie aanzienlijk beperkt.

360. Net als voor de FM-frequenties, is Novec op basis van artikel 3.11 en 3.12 van de Tw verplicht toegang te bieden aan aanbieders die antennesystemen voor de middengolf willen plaatsen. Aangezien het (klaarblijkelijk) niet mogelijk is om meerdere antennesystemen voor de middengolf in één en hetzelfde opstelpunt te installeren, kan een toegangsverzoek op grond van de bestaande toegangsverplichtingen alleen slagen indien er op het moment van het verzoek geen uitzendingen plaatsvinden via het onderhavige opstelpunt, respectievelijk indien duidelijk is dat de huidige gebruiker op enige termijn het opstelpunt zal verlaten.

361. Novec heeft een prikkel tot het voorwaarts integreren naar het zelf aanbieden van antennesystemen voor de middengolf en transmissiediensten. In het geval een middengolfopstelpunt op dit moment niet gebruikt wordt, zou Novec (om later zelf transmissiediensten via de middengolf te kunnen aanbieden) toegang kunnen weigeren aan Nozema Services of aan BP. Door het weigeren van toegang zou Novec mogelijkheden openhouden om zelf antennesystemen voor de middengolf te installeren en zelf transmissiediensten via de middengolf aan te bieden. Novec staat bloot aan een prikkel tot het zelf aanbieden van transmissiediensten via de middengolf zodat zij de gehele dienst kan aanbieden en hier hogere omzetten mee kan behalen. Novec heeft de mogelijkheid toegang te weigeren doordat zij de enige aanbieder is van opstelpunten voor de middengolfen doordat replicering hiervan zeer moeilijk is (zie tevens dominantieanalyse).

362. Aangezien Novec zowel over de mogelijkheid als de prikkel beschikt tot het weigeren van toegang tot opstelpunten, bestaat het mededingingsprobleem van toegangsweigering op deze markt.

9.1.2 Antennesystemen voor de middengolf

363. In het voorgaande is geconcludeerd dat Nozema Services beschikt over een dominante positie ten aanzien van de levering van antennesystemen in de onderhavige opstelpunten.

364. Indien Nozema Services toegang tot antennesystemen zou weigeren, zouden concurrenten die transmissiediensten via de middengolf leveren aan programma-aanbieders van de markt worden uitgesloten. Een toegangsweigering beperkt de keuzemogelijkheden van programma- aanbieders aanzienlijk en zal concurrentie op de lagerliggende wholesalemarkt voor transmissiediensten via de middengolf daardoor aanzienlijk verkleinen.

365. Nozema Services beschikt over een prikkel om toegang tot antennesystemen te weigeren. Nozema is immers verticaal geïntegreerd en zal, waar mogelijk, haar eigen retailbedrijf (levering van transmissie aan programma-aanbieders) willen bevoordelen boven de retailbedrijven van concurrenten. Op die manier kan Nozema uiteindelijk retailconcurrenten van de markt uitsluiten en zelf hogere winsten realiseren voor de levering van de combinatie van antennesystemen en transmissiediensten.

366. Indien er (in de toekomst) transmissiecapaciteit beschikbaar is in een bestaand antennesysteem, en er zoals gezegd geen mogelijkheden bestaan tot het realiseren van een eigen antennessysteem in een middengolfopstelpunt, kunnen concurrenten een verzoek tot toegang indienen bij Nozema Services op basis van artikel 3.11 en 3.12 van de Tw. Op basis van deze artikelen dient Nozema Services deze toegang te verstrekken tegen redelijke voorwaarden. De redelijkheid van deze voorwaarden kan door OPTA slechts in het kader van een geschil beoordeeld en vastgesteld worden.

367. Aangezien beslissingen in geschillen over het algemeen een substantiële doorlooptijd vergen (zowel in de primaire als de bezwaar- en/of beroepsfase) heeft een om toegang verzoekende partij niet direct duidelijkheid over het antwoord op de vraag of er toegang verleend moet worden en tegen welke voorwaarden dit zou behoren te geschieden. Dergelijke voorwaarden kunnen zowel betrekking hebben op de tarieven als op de karakteristieken en kwaliteit van de dienstverlening.

368. Het voortbestaan van onduidelijkheid rondom de voorwaarden van toegang stelt concurrenten op een aanzienlijk nadeel in het verwerven van nieuwe klanten. Programma-aanbieders kunnen (overwegen) van leverancier (te) wisselen en doen dit over het algemeen op basis van een aanbestedingsprocedure. Programma-aanbieders sluiten een contract met een aanbieder van transmissiediensten die op zijn beurt contracten afsluit met de aanbieders van antennesystemen en opstelpunten. Wanneer een concurrent deelneemt aan een

aanbestedingsprocedure terwijl ultieme duidelijkheid over de voorwaarden voor toegang niet voorhanden is, verkleind dit de kansen van de concurrent significant. Zo kan hij de aanbestedende partij, vooruitlopend op ultieme duidelijkheid in een geschilprocedure, geen zekerheid bieden met betrekking tot de toegang. Daarenboven beschikt hij zelf niet over ultieme duidelijkheid over het tarief waartegen hij een antennesysteem in zal moeten kopen. Indien hij in een dergelijke fase van onduidelijkheid toch een offerte uit zal brengen, zal hij in het door hem geoffreerde bedrag een veiligheidsmarge in (moeten) bouwen vanwege de onzekerheid over

zijn inkoopkosten, mede gezien het feit dat de looptijd van dergelijke contracten over het algemeen een aantal jaren bedraagt. Al met al kunnen vertragingen in het (laten) ontstaan van duidelijkheid over toegang en voorwaarden, leiden tot het niet verwerven van een transmissiecontract door een concurrent.

369. Het college constateert op grond van het bovenstaande dat Nozema Services bloot staat aan een prikkel om, in haar rol van aanbieder van antennesystemen, de toegang te weigeren aan concurrenten. Nozema beschikt hiertoe over de mogelijkheden doordat zij de voorwaarden waartegen toegang verkregen kan worden onaantrekkelijk kan maken, respectievelijk gedurende geruime tijd onduidelijkheid kan laten bestaan over deze voorwaarden. Er kan derhalve gesproken worden van het bestaan van het mededingingsprobleem van leveringsweigering en/of toegangsweigering op deze markt.

9.2 Vertragingstactieken

370. Vertragingstactieken hebben tot doel te verhinderen dat externe partijen op een korte termijn in staat zijn wholesalediensten af te nemen of veranderingen door te voeren in de wijze waarop de wholesalediensten worden afgenomen.

9.2.1 Opstelpunten voor de middengolf

371. Novec kan, behalve door het hanteren van een expliciete toegangsweigering, de toegang tot het opstelpunt belemmeren door het stellen van onduidelijke voorwaarden, het langzaam onderhandelen over de toegang en de voorwaarden. Deze vertragingstactieken stellen om toegangsverzoeken aanbieders op een competitieve achterstand. In het geval Novec zelf antennesystemen of transmissiediensten zou willen aanbieden, geeft dit Novec een competitief voordeel boven Nozema Services of andere aanbieders. Door dergelijke vertragingstactieken kan Novec toegang tot een opstelpunt vertragen en, gegeven de in het bovenstaande reeds geschetste in deze markt voorkomende systematiek van de aanbesteding, uiteindelijk ook effectief belemmeren.

9.2.2 Antennesystemen voor de middengolf

372. Nozema Services kan, behalve door het hanteren van een expliciete toegangsweigering, de toegang tot het opstelpunt belemmeren door het stellen van onduidelijke voorwaarden en door het langzaam onderhandelen over de toegang en de voorwaarden. Deze vertragingstactieken stellen om toegangsverzoeken aanbieders op een competitieve achterstand. In het geval Nozema Services zelf transmissiediensten zou willen aanbieden, geeft dit Nozema een competitief voordeel boven andere aanbieders. Door dergelijke vertragingstactieken kan Nozema toegang tot een antennesysteem vertragen en, gegeven de in het bovenstaande reeds geschetste in deze markt voorkomende systematiek van de aanbesteding, uiteindelijk ook effectief belemmeren.

9.3 Prijsgerelateerde gedragingen

373. Naast mogelijke gedragingen die het voor afnemers bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken om wholesalediensten voor analoge ethertransmissie af te nemen, kan een categorie prijsgerelateerde gedragingen worden geïdentificeerd. Deze gedragingen hebben gemeenschappelijk dat de AMM-aanbieder door zijn prijzen op een bepaalde wijze vast te stellen de concurrentiepositie van andere aanbieders of afnemers ondermijnt. Het hanteren van buitensporige prijzen eventueel in combinatie met prijsdiscriminatie is een gedraging die zich op deze wholesalemarkten kan voordoen en kan leiden tot uitsluiting van concurrenten op dezelfde markt, of op andere (lagergelegen) markten.

374. Voor beide wholesalemarkten, te weten die voor het aanbieden van opstelpunten en die voor het aanbieden van antennesystemen, geldt dat de AMM-aanbieder beschikt over een zeer belangrijke bouwsteen voor lagergelegen wholesalemarkten en dat het onbreken van toegang ertoe zal leiden dat aanbieders op deze lagergelegen wholesalemarkten niet kunnen concurreren respectievelijk van de markt worden uitgesloten.

375. Zo verkeert Novec als aanbieder van het opstelpunt in de positie om buitensporige tarieven in rekening te kunnen brengen aan gebruikers van middengolfmasten. Deze afnemers van de toegangsdienst hebben geen alternatief dan een eventueel buitensporig tarief te betalen. Het realiseren van nieuwe eigen opstelpunten is, zoals reeds eerder aangegeven, zeer moeilijk tot onmogelijk: bovendien wordt de mogelijkheid gebruik te maken van eventuele alternatieve locaties. Het college onderkent dat er een bovengrens zal bestaan aan de tarieven die Novec in rekening kan brengen doordat Novec ook zelf in zekere mate afhankelijk is van de afnemer van toegang. Zonder dergelijke afnemers zal Novec immers geen inkomsten meer ontvangen voor verhuur van de mast. In het geval Novec zelf transmissiediensten via de middengolf wil aanbieden kan bovenstaande strategie echter aantrekkelijk zijn.

376. Ook Nozema Services, in haar rol van antennesysteem aanbieder, kan buitensporige tarieven in rekening brengen aan gebruikers van middengolfmasten. Deze afnemers van de toegangsdienst hebben geen alternatief dan een eventueel buitensporig tarief te betalen. Het realiseren van nieuwe eigen opstelpunten is, zoals reeds eerder aangegeven, zeer moeilijk tot onmogelijk: bovendien wordt de mogelijkheid gebruik te maken van eventuele alternatieve locaties beperkt door het feit dat een vergunninghouder slechts over een vergunning voor een bepaalde locatie beschikt.

9.4 Conclusie

377. Met betrekking tot de wholesalemarkten voor opstelpunten en antennesystemen voor de middengolf constateert het college dat de volgende potentiële mededingingsbeperkende gedragingen, als gevolg van de AMM-posities van respectievelijk Novec en Nozema Services kunnen voorkomen.

378. Op de wholesalemarkt voor levering van transmissiediensten via de middengolf acht het college het niet aannemelijk dat zich daar mededingingsproblemen voordoen nadat de hieronder

genoemde problemen op hoger gelegen wholesalemarkten zijn geremedieerd.

▪ Leveringsweigering/toegangsweigering;

▪ Vertragingstactieken;

▪ Prijsdiscriminatie;

▪ Buitensporige prijzen;

379. Van het optreden van dergelijke potentiële mededingingsbeperkende gedragingen kan zelfs gesproken worden in aanwezigheid van de verplichtingen welke voor partijen bestaan op grond van hetgeen is opgenomen in paragraaf 3.4 van de Tw.

10 Verplichtingen op de wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via FM -frequenties

380. In dit hoofdstuk wordt voor de verschillende wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via FM-frequenties eerst een korte opsomming gegeven van de aanbieders met een AMM- positie. Daarna wordt het doel van regulering bepaald en wordt per verplichting de geschiktheid en noodzakelijkheid van het eventueel opleggen van die verplichting nader onderbouwd.

381. Het college legt verplichtingen op op relevante wholesalemarkten beginnend bij de hoogst gelegen wholesalemarkt. Dit betekent dat voor FM-frequenties de wholesalemarkt voor onderbouwen het startpunt is. Hierna bekijkt het college of dit mededingingsproblemen op lager gelegen wholesalemarkten (als eerste de wholesalemarkt voor antenne-opstelpunten) oplost. Zo niet, dan zal het college ook op deze wholesalemarkt verplichtingen opleggen.

10.1 Aanbieders met een AMM-positie op de wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via FM-frequenties

382. In hoofdstuk 5 zijn de wholesalemarkten voor individuele onderbouwen van individuele hoge antenne-opstelpunten gedefinieerd. Daarnaast werden de wholesalemarkten voor levering van antennesystemen op een bepaald opstelpunt en wholesalemarkt voor levering van FM- transmissiediensten gedefinieerd. De AMM-posities van de verschillende aanbieders worden in onderstaande tabel weergegeven.

		Relevante markten voor FM
		Levering van onderbouwen	Levering van hoge antenne-opstelpunten	Levering van antenne- systemen
Aanbieders	Novec		?
	Nozema Services		?	?
	BP		?	?
	KPN	?	?
	TenneT	?

Tabel 1. Overzicht van relevante markten en aanbieders met AMM-posities.

10.2 Doel van regulering en prioritaire doelstelling

383. Zoals aangegeven en gemotiveerd in het algemene afwegingskader met betrekking tot proportionaliteit van verplichtingen in hoofdstuk 3, is het college van oordeel dat een situatie van duurzame concurrentie het best kan worden bereikt door, daar waar mogelijk, in de keuze van verplichtingen voorrang te geven aan maatregelen die infrastructuurconcurrentie niet belemmeren. Alleen waar infrastructuurconcurrentie binnen de herzieningsperiode van drie jaar en de direct voorzienbare toekomst niet mogelijk is, dient te worden gekozen voor dienstenconcurrentie door het opleggen van toegangsverplichtingen.

384. Zoals tevens werd beschreven in de marktafbakening en in de dominantieanalyse is replicering van de meeste infrastructuur op bovengenoemde wholesalemarkten niet aannemelijk. Dit geldt zowel voor de infrastructuren van onderbouwen als voor antenne-opstelpunten, voor de opstelpunten ten behoeve van de middengolf, voor antennesystemen voor de middengolf, maar ook voor de hoge antenne-opstelpunten uit de zerobase70. Voor deze infrastructuren dient dan ook gekozen te worden voor het bevorderen van dienstenconcurrentie.

385. Voor de infrastructuur van de FM-antennesystemen is replicering in bepaalde gevallen mogelijk. Er dient op toe te worden gezien dat de vigerende regulering het repliceren van deze infrastructuur – waar mogelijk – niet belemmert.

10.3 Toegangsverplichting op de markten voor levering van toegang tot onderbouwen

386. Het college is bevoegd om op grond van artikel 6a.6, eerste lid van de Tw de verplichting op te leggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door het college te bepalen vormen van toegang, onder andere indien het college van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen va n onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt (lager gelegen wholesalemarkt) zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn. In het onderstaande wordt onderzocht of het opleggen van een toegangsverplichting aan KPN en TenneT op de wholesalemarkt voor onderbouwen voor hoge antenne-opstelpunten voor FM-frequenties uit de zerobase een geschikte en noodzakelijke maatregel is, die in het belang van de eindgebruiker is.

387. Andere verplichtingen dan toegangsverplichtingen zoals de verplichting tot transparantie of non- discriminatie zullen op zichzelf, indien niet eerst een toegangsverplichting is opgelegd om dienstenconcurrentie te bevorderen, geen concurrentie kunnen introduceren op de onderliggende wholesalemarkten. Immers, omdat leveringsweigering een mededingingsprobleem vormt, zullen verplichtingen tot non-discriminatie en transparantie pas effectief kunnen zijn indien eerst een toegangsverplichting is opgelegd. Omdat er voor een toegangsverplichting in een dergelijke situatie geen (lichtere) alternatieven bestaan, acht het college het gerechtvaardigd onmiddellijk de geschiktheid en noodzakelijkheid van een toegangsverplichting te toetsen. Het college zal een toegangsverplichting niet opleggen indien blijkt dat deze niet passend is. Bovendien zal het college, na het opleggen van de toegangsverplichting, analyseren welke mededingingsproblemen nog resteren. Met behulp van overige passende verplichtingen zal vervolgens het gebrek aan effectieve concurrentie als gevolg van deze mededingingsproblemen worden geadresseerd.

70 Replicering van hoge antenne-opstelpunten wordt op dit moment voorkomen door het beleid van de (Rijks)overheid door bouw- en milieuvergunningen verplicht te stellen voor deze opstelpunten.

10.3.1 Geschiktheid van de toegangsverplichting

388. KPN beschikt over 24onderbouwen van hoge antenne-opstelpunten. Het gaat daarbij om de onderbouwen in Alkmaar, Alphen a/d Rijn, Amsterdam RAI, Den Haag, Den Helder, Deventer, Gemert, Goes, Haarlem, Hilversum, Lelystad, Loon op Zand, Lopik, Maastricht, Markelo, Megen, Mierlo, Roermond, Roosendaal, Rotterdam, Smilde, Tjerkgaast, Utrecht, Wormer. TenneT beschikt in Arnhem en Doetichem over een dergelijke onderbouw.

389. Eigenaren van onderbouwen kunnen toegang weigeren aan de leveranciers van antenne- opstelpunten en aan de leveranciers van transmissiediensten voor het plaatsen van zendapparatuur in of aan de onderbouw. Het opleggen van een toegangsverplichting voorkomt het mededingingsprobleem van leveringsweigering en zal er aan bijdragen dat er effectieve concurrentie op de laagst gelegen wholesalemarkt voor transmissiediensten tot stand komt. Een toegangsverplichting is hierdoor een geschikte verplichting.

390. Daarnaast draagt de toegangsverplichting bij aan de geselecteerde doelstelling van dienstenconcurrentie op de wholesalemarkt voor onderbouwen.

10.3.2 Noodzakelijkheid van de toegangsverplichting

391. Zoals hierboven reeds werd beargumenteerd, is het opleggen van een toegangsverplichting het logische startpunt om de mededingingsproblemen op de markt voor onderbouwen te adresseren. In de marktafbakening en in de dominantieanalyse werd reeds geconcludeerd dat onderbouwen zeer moeilijk repliceer zijn. Zonder toegangsverplichting zullen aanbieders van antenne-opstelpunten niet in staat zijn de benodigde hoogte te bereiken en zullen leveranciers van transmissie niet in staat zijn zendapparatuur te plaatsen.

392. Zoals gesteld zullen andere mogelijke verplichtingen, zoals transparantie of non-discriminatie op zichzelf, indien niet eerst een toegangsverplichting is opgelegd, geen dienstenconcurrentie kunnen introduceren op de wholesalemarkten voor onderbouwen en onderliggende wholesalemarkten. Er bestaan derhalve geen lichtere alternatieven voor de toegangsmaatregel. Het opleggen van een toegangsverplichting aan KPN en TenneT is, op grond van het voorgaande, een noodzakelijke verplichting.

10.3.3 Conclusie

393. Het college concludeert dat het opleggen van een toegangsverplichting voor de onderbouwen van KPN in Alkmaar, Alphen a/d Rijn, Amsterdam RAI, Den Haag, Den Helder, Deventer, Gemert, Goes, Haarlem, Hilversum, Lelystad, Loon op Zand, Lopik, Maastricht, Markelo, Megen, Mierlo, Roermond, Roosendaal, Rotterdam, Smilde, Tjerkgaast, Utrecht, Wormer en voor die van TenneT in Arnhem en Doetichem een geschikte en noodzakelijke maatregel is.

394. Het is onmogelijk op dit moment een volledig beeld te hebben van (onder meer) de technische specificaties van mogelijke verzoeken om toegang, zoals deze bij een aanbieder van een onderbouw kunnen worden neergelegd. Derhalve heeft het college besloten deze toegangsverplichtingen, zoals deze voor de relevante onderbouwen van KPN en TenneT hebben te gelden, te verwoorden als de verplichting te voldoen aan redelijke verzoeken van aanbieders van hoge opstelpunten voor FM tot het medegebruik van de onderbouw.

395. Deze verplichting houdt in ieder geval ook in dat men:

▪ Aanbieders toegang verleent tot de onderbouw respectievelijk het antenne-opstelpunt, wanneer deze nodig is om analoge omroeptransmissiediensten te verzorgen;

▪ Co-locatie of andere vormen van gedeeld gebruik van faciliteiten aanbiedt indien deze vormen van gedeeld gebruik redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de levering van analoge omroeptransmissiediensten;

▪ Te goeder trouw onderhandelt met aanbieders die verzoeken om toegang;

▪ Reeds verleende toegang tot faciliteiten niet intrekt.

396. Met name deze laatste verplichting is, gegeven de situatie waarin er reeds antenne- opstelpunten op voornoemde onderbouwen gevestigd zijn, van groot belang.

10.4 Verplichting tot non-discriminatie op de markten voor levering van toegang tot onderbouwen

397. Het college is bevoegd om op grond van artikel 6a.8 van de Tw een non- discriminatieverplichting op te leggen voor bepaalde vormen van toegang. Dit artikel luidt: “Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming [bij het verlenen van toegang] gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen.” In het onderstaande wordt beargumenteerd dat het opleggen van een verplichting tot non-discriminatie aan KPN op de wholesalemarkten voor onderbouwen een geschikte en noodzakelijke maatregel is.

10.4.1 Geschiktheid van de non-discriminatieverplichting

398. TenneT is zelf niet verticaal geïntegreerd en is geen eigenaar van antenne-opstelpunten of leverancier van FM-transmissiediensten. Hierdoor kan TenneT haar eigen bedrijfsonderdelen niet bevoordelen bij de levering van toegang tot de onderbouw. KPN heeft deze mogelijkheid wel doordat zij (in een aantal gevallen) zelf eigenaar is van antenne-opstelpunten, maar vooral ook omdat KPN zelf belangen heeft of zou kunnen hebben bij het verzorgen van transmissiediensten of het gebruik maken van deze onderbouwen en opstelpunten voor andere vormen van dienstverlening, zoals bijvoorbeeld mobiele telefonie. Als gevolg hiervan staat KPN bloot aan de prikkel en beschikt zij over de mogelijkheid te discrimineren in prijs en voorwaarden tussen externe afnemers van toegang tot de onderbouw. Bij TenneT is hier naar de mening van het college geen sprake van.

399. Door het opleggen van de verplichting tot non-discriminatie worden de mogelijkheden voor KPN om de toegang tot onderbouwen te belemmeren beperkt, en kan geen bevoordeling plaatsvinden van de andere bedrijfsonderdelen van KPN. Dankzij de verplichting tot non- discriminatie wordt het gebrek aan effectieve concurrentie als gevolg van de volgende mededingingsproblemen (gedeeltelijk) geadresseerd: onbillijke voorwaarden,

vertragingstactieken en prijsdiscriminatie. Doordat KPN verplicht wordt haar eigen bedrijfsonderdelen die ook gebruikmaken van de onderbouwen – in gelijke gevallen – op gelijke wijze te behandelen als externe afnemers (leveranciers van transmissiediensten en antenne- opstelpunten), is het voor KPN minder eenvoudig om de toegang te belemmeren. Voorts beoogt de non-discriminatie verplichting het onmogelijk te maken dat KPN de ene aanbieder, aan wie KPN toegang tot onderbouwen levert, in gelijke gevallen op ongelijke wijze behandelt als een andere aanbieder.

10.4.2 Noodzakelijkheid van de non-discriminatieverplichting

400. Door discriminatie wat betreft prijs en andere voorwaarden kan selectieve bevoordeling plaatsvinden van aanbieders die toegang afnemen tot een onderbouw. Het opheffen van deze mogelijke bevoordeling kan niet worden bereikt door een andere lichtere maatregel. Het voorkomen hiervan ten aanzien van een bouwsteen voor lager gelegen wholesalemarkten bevordert concurrentie op deze wholesalemarkten en uiteindelijk concurrentie rondom de levering van FM-transmissiediensten. Het opleggen van een verplichting tot non-discriminatie aan KPN is, op grond van het voorgaande, een noodzakelijke verplichting.

401. Het college stelt vast dat het opleggen van een non-discriminatieverplichting voor onderbouwen aan KPN een geschikte en noodzakelijke maatregel is. Dit zou niet gelden voor een non- discriminatieverplichting op de onderbouw in eigendom van TenneT.

10.4.3 Conclusie

402. KPN dient op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.8 van de Tw de genoemde vormen van toegang tot de onderbouwen onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor zichzelf, zijn dochterondernemingen of zijn partnerondernemingen.

10.5 Tariefregulering op de markten voor levering van toegang tot onderbouwen

10.5.1 Geschiktheid van tariefregulering

403. Het college kan op grond van artikel 6a.7 van de Tw voor bepaalde vormen van toegang tariefregulering als verplichting opleggen. Door het opleggen van tariefregulering worden de mogelijkheden voor KPN en TenneT tot het hanteren van buitensporige tarieven beperkt (zie tevens artikel 6a.7, eerste lid, van de Tw). 71

71 Artikel 6a.7, lid 1, Tw bepaalt dat verplichtingen met betrekking tot tariefbeheersing of kostentoerekening voor door het college te bepalen toegangsvormen opgelegd kunnen worden “indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers.”

404. Door het reguleren van tarieven die eigenaren van onderbouwen hanteren voor toegang wordt voorkomen dat afhankelijke afnemers van deze toegang (leveranciers van antenne- opstelpunten en transmissiediensten) worden uitgesloten en dat concurrentie op de lager gelegen wholesalemarkt voor transmissiediensten wordt beperkt. Zonder tariefregulering kunnen KPN en TenneT buitensporige tarieven hanteren voor toegang tot een onderbouw zonder dat er alternatieven bestaan voor de afnemers van deze toegang. Het opleggen van tariefregulering aan KPN is, op grond van het voorgaande, een geschikte verplichting.

10.5.2 Noodzakelijkheid van tariefregulering

405. Zowel TenneT als KPN beschikken over een prikkel buitensporige tarieven te hanteren voor toegang tot onderbouwen. De aan beide partijen opgelegde verplichting tot toegang en de verplichting voor KPN tot non-discriminatie adresseren deze prikkel niet, c.q. in onvoldoende mate. Buitensporige tarieven voor onderbouwen zullen leiden tot een beperking van de concurrentie op de lager gelegen wholesalemarkten. Om deze beperking van concurrentie te voorkomen staan het college geen andere, lichtere maatregelen ter beschikking dan de hieronder weergegeven verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven voor zowel KPN als TenneT. Op grond van het voorgaande is deze verplichting derhalve een noodzakelijke maatregel.

10.5.3 Conclusie

406. Zowel KPN als Tennet dienen op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.7, van de Tw voor de geleverde toegang tot de onderbouw kostengeoriënteerde tarieven te hanteren.

407. Het college acht het niet proportioneel aan KPN of TenneT een verplichting tot het hanteren van een kostentoerekeningssysteem op te leggen voor toegang tot onderbouwen. Materieel geldt zowel voor KPN als TenneT een verplichting om kostengeoriënteerde tarieven te berekenen. Het al dan niet opleggen van een verplichting tot het opstellen van een kostentoerekeningssysteem doet hier niets aan af: tarieven op basis van kostenoriëntatie of op basis van een kostentoerekeningssysteem zullen gelijk zijn.

408. Het college acht het niet aannemelijk – mede kijkend naar het verleden waarin er geen geschilhistorie bestaat – dat er geschillen over toegang tot de onderbouwen ontstaan waarbij een kostentoerekeningsysteem noodzakelijk is om op korte termijn een uitspraak te doen over de hoogte van de toegangstarieven.

10.6 Toegangsverplichting op de markten voor hoge antenne-opstelpunten

409. Op de hoogst gelegen wholesalemarkten, namelijk die voor de levering van onderbouwen, werden in de voorgaande paragrafen verplichtingen opgelegd aan KPN en TenneT.

410. Deze verplichtingen zijn echter niet voldoende om de geïdentificeerde mededingingsproblemen

op de wholesalemarkten voor hoge antenne-opstelpunten te adresseren. Een eigenaar van opstelpunten en een leverancier van transmissiediensten is nu in staat toegang te verkrijgen tegen non-discriminatoire voorwaarden en tegen redelijke tarieven. Echter, een leverancier van transmissiediensten en leveranciers van FM-antennesystemen dienen tevens toegang te hebben tot individuele hoge antenne-opstelpunten. Zonder toegang tot deze opstelpunten kunnen programma-aanbieders uiteindelijk geen uitzending verrichten.

10.6.1 Geschiktheid van de toegangsverplichting

411. Zoals in de dominantieanalyse reeds is aangegeven beschikken op de mark ten voor hoge antenne-opstelpunten zowel Novec, KPN, Nozema Services en BP met betrekking tot individuele opstelpunten over een dominantie positie. Al deze aanbieders hebben de mogelijkheid en staan bloot aan de prikkel om toegang te weigeren. Het opleggen van een toegangsverplichting voorkomt het mededingingsprobleem van leveringsweigering en zal er aan bijdragen dat er effectieve concurrentie op de laagst gelegen wholesalemarkt voor transmissiediensten tot stand komt. Een toegangsverplichting is hierdoor een geschikte verplichting.

412. Daarnaast draagt de toegangsverplichting bij aan de geselecteerde doelstelling van dienstenconcurrentie op de wholesalemarkten voor hoge antenne-opstelpunten.

10.6.2 Noodzakelijkheid van de toegangsverplichting

413. Zonder toegangsverplichting bestaat de mogelijkheid dat er geen antennesystemen in individuele opstelpunten kunnen worden geïnstalleerd terwijl daar wel een mogelijkheid toe bestaat. Dit belemmert niet alleen de concurrentiepositie van de leveranciers van antennesystemen, maar ook de concurrentie op de markt voor transmissiediensten. Daarnaast beperkt toegangsweigering mogelijkheden tot infrastructuurconcurrentie voor antennesystemen.

414. Er bestaan derhalve geen lichtere alternatieven voor de toegangsmaatregel. Het opleggen van een toegangsverplichting aan Novec, KPN, Nozema Services en BP is, op grond van het voorgaande, een noodzakelijke verplichting.

10.6.3 Conclusie

415. Het college concludeert dat het opleggen van een toegangsverplichting voor de wholesalemarkten van individuele hoge antenne-opstelpunten aan Novec, KPN, Nozema Services en BP een geschikte en noodzakelijke maatregel is.

416. Novec, KPN, Nozema Services en BP dienen op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.6 van de Tw tevens te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van hun eerdergenoemde hoge antenneopstelpunten.

417. Deze verplichting houdt in ieder geval in dat men:

▪ aanbieders toegang verleent tot de onderbouw respectievelijk het antenne-opstelpunt, wanneer deze nodig is om analoge omroeptransmissiediensten te verzorgen;

▪ co-locatie of andere vormen van gedeeld gebruik van faciliteiten aanbiedt indien deze vormen van gedeeld gebruik redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de levering van analoge

omroeptransmissiediensten;

▪ te goeder trouw onderhandelt met aanbieders die verzoeken om toegang;

▪ reeds verleende toegang tot faciliteiten niet intrekt.

10.7 Verplichting tot non-discriminatie op de markten voor levering van toegang tot hoge antenne-opstelpunten

10.7.1 Geschiktheid van de non-discriminatieverplichting

418. Door het opleggen van de verplichting tot non-discriminatie worden de mogelijkheden voor eigenaars van hoge antenne-opstelpunten om de toegang tot deze opstelpunten te belemmeren beperkt, en kan geen bevoordeling plaatsvinden van de (interne) bedrijfsonderdelen. Dankzij de verplichting tot non-discriminatie wordt het gebrek aan effectieve concurrentie als gevolg van de volgende mededingingsproblemen (gedeeltelijk) geadresseerd: onbillijke voorwaarden, vertragingstactieken en prijsdiscriminatie. Doordat de eigenaars van opstelpunten verplicht worden hun eigen bedrijfsonderdelen die eventueel ook gebruikmaken van de onderbouwen – in gelijke gevallen – op gelijke wijze te behandelen als externe afnemers (leveranciers van transmissiediensten en antennesystemen), is het voor Novec, KPN, Nozema Services en BP minder eenvoudig om de toegang te belemmeren. Voorts beoogt de non-discriminatie verplichting het onmogelijk te maken dat Novec, KPN, Nozema Services en BP de ene aanbieder van antennesystemen, in gelijke gevallen op ongelijke wijze behandelt als een andere aanbieder.

10.7.2 Noodzakelijkheid van de non-discriminatieverplichting

419. Het opheffen van de mogelijke selectieve bevoordeling wat betreft prijs en andere voorwaarden voor toegang tot opstelpunten kan niet worden bereikt door een andere, lichtere maatregel dan non-discriminatie. Het opleggen van een verplichting tot non-discriminatie aan Novec, KPN en BP is, op grond van het voorgaande, een noodzakelijke verplichting.

10.7.3 Conclusie

420. Novec, KPN, Nozema Services en BP dienen op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.8 van de Tw de toegang tot hoge antenne-opstelpunten onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat zij ten opzichte van derden gelijke voorwaarden toepassen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor henzelf, hun dochterondernemingen of hun partnerondernemingen.

10.8 Tariefregulering op de markten voor levering van toegang tot hoge antenne-opstelpunten

10.8.1 Geschiktheid van tariefregulering

421. Net als op de markten voor onderbouwen, heeft het college ten aanzien van hoge antenne- opstelpunten het mededingingsprobleem van buitensporige prijzen geïdentificeerd. Door het opleggen van tariefregulering worden de mogelijkheden voor Novec, KPN, Nozema Services en BP tot het hanteren van buitensporige tarieven beperkt voor toegang tot hoge opstelpunten (zie

tevens artikel 6a.7, eerste lid, van de Tw).

422. Net als voor onderbouwen kunnen eigenaren van hoge opstelpunten leveranciers van antenne- systemen of transmissiediensten uitsluiten door buitensporige tarieven te hanteren. Zonder het bestaan van een verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven kunnen Novec, KPN, Nozema Services en BP voor ieder van hun hoge antenne-opstelpunten buitensporige tarieven hanteren voor toegang zonder dat er alternatieven bestaan voor de afnemers van deze toegang. Het opleggen van een dergelijke verplichting aan deze partijen vormt, op grond van het voorgaande, een geschikte verplichting.

10.8.2 Noodzakelijkheid van tariefregulering

423. Zowel Novec, KPN, Nozema Services als BP staan bloot aan een prikkel buitensporige tarieven te hanteren voor toegang tot hoge antenne-opstelpunten. De verplichting tot toegang en de verplichting tot non-discriminatie adresseren deze prikkel niet. Om deze beperking van concurrentie te voorkomen staan het college geen andere, lichtere maatregelen ter beschikking dan het opleggen van een dergelijke verplichting. Op grond van het voorgaande is tariefregulering derhalve een noodzakelijke maatregel.

424. Het college heeft vervolgens overwogen of het opleggen van een verplichting tot het opstellen van een kostentoerekeningssysteem een passende verplichting zou zijn.

10.8.3 Conclusie

425. Zowel Novec, KPN, Nozema Services als BP dienen op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.7, van de Tw voor de geleverde toegang tot de hoge antenne-opstelpunten kostengeoriënteerde tarieven te hanteren.

426. Daarnaast dienen Nozema Services en Novec op grond van artikel 6a.7, van de Tw voor de tarifering van de levering van het medegebruik, een door het college goed te keuren kostentoerekeningssysteem te hanteren. Zij dienen hiertoe binnen drie maanden na het van kracht worden van dit besluit een kostentoerekeningssysteem ter goedkeuring voor te leggen aan het college.

427. Het college acht het daarentegen niet proportioneel aan KPN en BP een verplichting tot het hanteren van een kostentoerekeningssysteem op te leggen. Materieel geldt zowel voor KPN als BP een verplichting om kostengeoriënteerde tarieven te berekenen. Het al dan niet opleggen van een verplichting tot het opstellen van een kostentoerekeningssysteem doet hier niets aan af: tarieven op basis van kostenoriëntatie of op basis van een kostentoerekeningssysteem zullen gelijk zijn.

428. Hoewel zowel KPN als BP ieder over een AMM beschikken op de respectievelijke wholesalemarkten voor levering van toegang tot hoge antenne-opstelpunten, beschikken KPN en BP in verhouding tot Nozema Services en Novec over een gering aantal hoge antenne- opstelpunten. Doordat KPN en BP slechts over een gering aantal opstelpunten beschikken, zouden de relatieve kosten per opstelpunt van het opzetten van een kostentoerekeningssysteem voor KPN en BP hoogstwaarschijnlijk veel hoger zijn dan die voor Nozema Services en BP. Daarnaast kan de toegevoegde waarde van een

kostentoerekeningssysteem voor KPN en BP beperkt zijn doordat ook in het verleden geen geschillen bij Opta aanhangig gemaakt zijn over toegang tot deze opstelpunten. Als gevolg van bovestaande is het college van mening dat het niet proportioneel is KPN en BP te verplichten tot het hanteren van een kostentoerekeningssysteem.

429. Nozema Services en Novec dienen er zorg voor te dragen dat het kostentoerekeningssysteem voldoet aan de volgende voorschriften:

▪ De toerekening van de kosten van medegebruik, alsmede de toerekening van de kosten van de aan levering gekoppelde vormen van gedeeld gebruik van faciliteiten, vindt plaats op basis van het principe van causaliteit;

▪ De kosten van elementen dienen in beginsel volgens het causaliteitsprincipe en proportioneel (in casu naar rato van capaciteitsgebruik) te worden toegerekend aan de verschillende diensten die van die elementen of delen gebruik maken;

▪ Bij de vaststelling van de tarifering van het medegebruik alsmede van daaraan gekoppelde vormen van gedeeld gebruik van faciliteiten, wordt uitgegaan van de historische kostprijs, gecorrigeerd voor de afschrijving, en vermeerderd met een redelijk rendement;

▪ De hoogte van het redelijk rendement dient te worden bepaald aan de hand van de zogenaamde Weighted Average Cost of Capital (hierna: WACC) methodiek onder toepassing van het Capital Asset Pricing Model (CAPM).

10.9 Toegangsverplichting op de markten voor levering van toegang tot antennesystemen in individuele hoge antenne-opstelpunten

430. Op de hoogst gelegen wholesalemarkten, namelijk die voor de levering van onderbouwen, werden in de voorgaande paragrafen verplichtingen opgelegd aan KPN en TenneT. Daarnaast werd op de op de lager gelegen wholesalemarkten voor hoge antenne-opstelpunten aan Novec, KPN, Nozema Services en BP eveneens een aantal verplichtingen opgelegd. Desondanks bestaan er nog steeds een aantal potentiële mededingingsproblemen op de wholesalemarkten voor antennesystemen. Deze potentiële problemen worden niet geadresseerd door de opgelegde verplichtingen op de bovenliggende markten.

10.9.1 Geschiktheid van de toegangsverplichting

431. Als toegang tegen kostengeoriënteerde tarieven bestaat tot de onderbouwen en hoge antenne- opstelpunten, zijn de dominante aanbieders van bestaande antennesystemen (Nozema Services en BP) in individuele hoge antenne-opstelpunten nog steeds in staat toegang tot deze antennesystemen te weigeren. Zowel Nozema Services als BP beschikken over een prikkel leveranciers van FM-transmissiediensten toegang te weigeren tot de antennesystemen in hoge antenne-opstelpunten waarvoor zij zijn aangewezen als aanbieder met AMM. Nozema Services en BP leveren namelijk zelf ook transmissiediensten en beschikken hierdoor over een prikkel toegang voor concurrenten te weigeren; de concurrent kan op deze manier geen volwaardige FM-transmissiediensten leveren. Het opleggen van een toegangsverplichting voorkomt het mededingingsprobleem van leveringsweigering en zal er aan bijdragen dat er effectieve concurrentie op de laagst gelegen wholesalemarkt voor transmissiediensten tot stand komt. Een

toegangsverplichting is hierdoor een geschikte verplichting.

10.9.2 Noodzakelijkheid van de toegangsverplichting

432. Zonder toegangsverplichting bestaat de mogelijkheid dat, indien er geen eigen antennesystemen in een opstelpunt kunnen worden geïnstalleerd, een leverancier van transmissiediensten deze diensten niet kan aanbieden aan een programma-aanbieder omdat de leverancier geen toegang kan verkrijgen tot de antennesystemen of omdat de duur van het toegangsverzoek op basis van 3.11 van de Tw teveel tijd in beslag neemt. Toegangsweigering tot antennesystemen belemmert toetreding en concurrentie op de markt voor FM- transmissiediensten.

433. Indien een hoog antenne-opstelpunt over voldoende ruimte beschikt om een antennesysteem te installeren, is leveringsweigering geen potentieel mededingingsprobleem. Immers, een aanbieder van FM-transmissiediensten kan op het betreffende opstelpunt zelf een antennesysteem installeren en zo voldoen aan de eisen (locatie, dekking, vermogen) van de programma-aanbieder. Onder voldoende ruimte verstaat het college, ruimte die op effectieve wijze gebruikt kan worden door leveranciers van FM-antennesystemen voor het uitzenden van signalen conform de specificaties van de om transmissie vragende programma-aanbieder.72

434. Als gevolg hiervan acht het college het niet noodzakelijk, voor opstelpunten waar voldoende ruimte beschikbaar is, een toegangsverplichting aan Nozema Services en BP op te leggen. Een dergelijke verplichting voor antennesystemen in deze opstelpunten zou niet bijdragen aan het waar mogelijk niet belemmeren van infrastructuurconcurrentie.

435. Voor hoge antenne-opstelpunten waar onvoldoende ruimte beschikbaar is bestaan er derhalve geen lichtere alternatieven voor de toegangsmaatregel. Het opleggen van een toegangsverplichting aan Nozema Services en BP is, op grond van het voorgaande, een noodzakelijke verplichting voor antenne-opstelpunten waarin onvoldoende beschikbare ruimte is voor het zelf installeren van antennesystemen.

436. Voor hoge antenne-opstelpunten waar voldoende ruimte beschikbaar is overweegt het college hieronder geen andere verplichtingen op te leggen. Immers, naast leveringsweigering zijn ook discriminatie, onbillijke voorwaarden en buitensporige tarieven geen potentiële mededingingsproblemen.

437. Het college concludeert dat het opleggen van een toegangsverplichting voor individuele relevante wholesalemarkten voor het aanbieden van FM-antennesystemen in een hoog antenne-opstelpunt uit de zerobase aan Nozema Services en BP een geschikte en noodzakelijke maatregel is, in het geval in een dergelijk opstelpunt onvoldoende ruimte beschikbaar is tot het zelf plaatsen van een antennesysteem.

72 Onder specificaties verstaat het college in ieder geval de opgegeven frequentie en het opgegeven vermogen in het verzoek van de programma-aanbieder.

10.9.3 Conclusie

438. Broadcast Partners en Nozema Services dienen op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.6 van de Tw te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van FM- antennesystemen. Broadcast Partners voor de antennesystemen in de opstelpunten in Gemert, Overslag, Tjerkgaast. Nozema Services voor de antennesystemen in de opstelpunten Alkmaar, Alphen a/d Rijn, Amsterdam RAI, Amsterdam IJ mast, Arnhem, Breda, Dedemsvaart, Den Haag, Den Helder, Deventer, Doetinchem, Eys, Goes, Haarlem, Hengelo, Hilversum, Hoogezand, Hoorn, Hulsberg, Hulst, Irnsum, Lelystad, Loon op Zand, Lopik, Losser, Maastricht, Markelo, Megen, Mierlo, Philippine, Roermond, Roosendaal, Rotterdam, Ruurlo, Smilde, Uchelen, Utrecht, Wieringermeer, Wormer, Zwolle (Marslanden), Zwollekerspel.

Deze verplichtingen houden in dat men:

▪ aanbieders toegang verleent tot de antennesystemen die nodig zijn om analoge omroeptransmissiediensten te verzorgen;

▪ co-locatie of andere vormen van gedeeld gebruik van faciliteiten aanbiedt indien deze vormen van gedeeld gebruik redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de levering van analoge omroeptransmissiediensten;

▪ te goeder trouw onderhandelt met aanbieders die verzoeken om toegang;

▪ reeds verleende toegang tot faciliteiten niet intrekt.

10.10 Verplichting tot non-discriminatie op de markten voor levering van toegang tot antennesystemen in individuele hoge antenne-opstelpunten

10.10.1 Geschiktheid van de non-discriminatieverplichting

439. Zowel Nozema Services als BP beschikken over een AMM-positie voor antennesystemen in hiervoor genoemde hoge opstelpunten. Doordat beide partijen tevens aanbieder zijn van FM- transmissiediensten bestaat de prikkel elkaar te benadelen bij het verkrijgen van toegang tot ieders antennesysteem. Naast toegangsweigering kan ditzelfde effect worden veroorzaakt door discriminatie rondom tarieven en voorwaarden.

440. Door het opleggen van de verplichting tot non-discriminatie worden de mogelijkheden voor Nozema Services en BP om de toegang tot antennesystemen te belemmeren beperkt, en kan geen bevoordeling plaatsvinden van de eigen transmissiebedrijven. Dankzij de verplichting tot non-discriminatie wordt het gebrek aan effectieve concurrentie als gevolg van de volgende mededingingsproblemen (gedeeltelijk) geadresseerd: onbillijke voorwaarden, vertragingstactieken en prijsdiscriminatie. Doordat Nozema Services en BP verplicht worden hun eigen bedrijfsonderdelen die gebruikmaken van de antennesystemen – in gelijke gevallen – op gelijke wijze te behandelen als externe afnemers (leveranciers van transmissiediensten), is het voor Nozema Services en BP niet mogelijk toegang te belemmeren. Voorts beoogt de non- discriminatie verplichting het onmogelijk te maken dat Nozema Services en BP de ene afnemer van antennesystemen, in gelijke gevallen op ongelijke wijze behandelt als een andere aanbieder.