Strooischade

Strooischade

Prof. mr. X.X. xxx Xxxx (EUR) mr. B.J. Drijber (Pels Rijcken) mr. J.H. Xxxxxxx (Pels Rijcken) mr. V.C.A. Xxxxxxxx (Pels Rijcken) mr. T. Xxxxxxxxxx (Pels Rijcken)

31 juli 2009

Alle werkzaamheden worden verricht op grond van een overeenkomst van opdracht met de naamloze vennootschap Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V., gevestigd te Den Haag en ingeschreven in het Handelsregister onder nr. 27283716. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van toepassing, die zijn gedeponeerd ter griffie rechtbank Den Haag onder nr. 110/2005. Daarin is een aansprakelijkheidsbeperking opgenomen. De algemene voorwaarden worden op verzoek toegezonden of zijn te raadplegen op xxx.xxxxxxxxxxx.xx. Kwaliteitsrekening notariaat 00.00.00.000.

Inhoud

1 Inleiding 7

1.1 Strooischade 7

1.2 Onderzoeksopdracht 7

1.3 Opzet onderzoek 7

1.4 Leeswijzer 8

2 Managementsamenvatting 10

2.1 Inleiding 10

2.2 Strooischade als maatschappelijk probleem 10

2.3 Belangrijkste knelpunten bij de aanpak van strooischade met bestaande instrumenten11

2.4 Doelen aanpak strooischade 13

2.5 Mogelijke oplossingsrichtingen 13

3 Executive summary 17

3.1 Introduction 17

3.2 Small and scattered damage as a societal problem 17

3.3 Most important bottlenecks in dealing with small and scattered damage using existing instruments 18

3.4 Objectives of tackling small and scattered damage 20

3.5 Possible avenues for solution 20

Deel A: Theoretische verkenning 24

4 Strooischade: een bijzondere vorm van massaschade 25

4.1 Inleiding 25

4.2 Het begrip massaschade 25

4.3 Strooischade 26

4.4 De kostenproblematiek bij strooischade 27

4.4.1 Probleem: kosten om te claimen 27

4.4.2 Gevolg: rationele apathie en free riding 28

4.5 Factoren die van belang zijn bij optreden tegen strooischade 30

4.6 Ter afsluiting: een werkdefinitie van strooischade 31

5 Optreden tegen strooischade: huidige mogelijkheden 32

5.1 Inleiding 32

5.2 Consolidatie van claims (algemeen) 33

5.2.1 Class action: gebundelde actie of groepsactie 33

5.2.2 Representative action: collectieve actie 34

5.2.3 Representative action: algemeen-belangactie 34

5.3 Buitengerechtelijke mogelijkheden om tegen strooischade op te treden 34

5.3.1 Schikking 34

5.3.2 Mediation, arbitrage en bindend advies 35

5.3.3 Geschillencommissies 36

5.4 Privaatrechtelijke mogelijkheden van optreden tegen strooischade door middel van vorderingen in rechte 39

5.4.1 Procederen via volmacht of lastgeving 40

5.4.2 Collectief actierecht van artikel 3:305a BW 41

5.4.3 Collectieve actie op grond van artikel 3:305b BW 47

5.4.4 Algemeen-belangactie ex artikel 3:305d BW 48

5.4.5 Verbindendverklaring van vaststellingsovereenkomsten op grond van de Wcam 49

5.4.6 Het proefproces 56

5.5 Publiekrechtelijke mogelijkheden van optreden tegen strooischade in Nederland 57

5.5.1 Inleiding 57

5.5.2 Toezichthoudende autoriteiten 58

5.5.3 Publiekrechtelijke bevoegdheden 59

5.6 In de literatuur genoemde oplossingen voor de problematiek bij het optreden tegen strooischade 68

6 Strooischade in Europees perspectief 70

6.1 Inleiding 70

6.2 Het Witboek schadevergoedingsacties mededingingsregels 70

6.2.1 Leidende beginselen 71

6.2.2 Collectieve schadevergoedingsacties volgens het Witboek 71

6.2.3 Definiëring en vertegenwoordiging van de groep benadeelden 72

6.2.4 Financiering en kosten van collectieve schadevergoedingsacties 72

6.2.5 Raming en verdeling van schadevergoeding 74

6.2.6 Overige aandachtspunten bij verhaal van xxxxxx door schending van mededingingsrecht 75

6.2.7 Enkele conclusies met betrekking tot strooischade 76

6.3 Het Groenboek collectief verhaal consumenten 77

6.3.1 Optie 1: Geen actie van de EG 78

6.3.2 Optie 2: Samenwerking tussen de lidstaten 78

6.3.3 Optie 3: Mix van beleidsinstrumenten 79

6.3.4 Optie 4: Gerechtelijke procedure voor collectief verhaal 80

6.3.5 Enkele conclusies met betrekking tot strooischade 81

7 Rechtsvergelijkende observaties 82

7.1 Inleiding 82

7.2 Duitsland 82

7.2.1 Cessie van individuele aanspraken 82

7.2.2 Verbods- en gebodsactie 83

7.2.3 § 33 en 34a GWB 83

7.2.4 Winstafdracht op grond van § 10 UWG 85

7.2.5 Kapitalanleger-MusterVerfahrensgesetz 2005 88

7.3 Engeland en Wales 90

7.3.1 Algemeen 90

7.3.2 Handhaving van mededingingsrecht 93

7.3.3 Handhaving van consumentenrecht 95

7.3.4 De super-complaint 96

7.4 Bijzondere financiering: Oostenrijk 97

7.5 Opt-outvergoedingssysteem voor strooischade: Portugal en Denemarken 98

7.6 Collectieve ADR: Zweden 101

Deel B: Veldonderzoek naar strooischade 102

8 Veldonderzoek 103

8.1 Inleiding 103

8.2 Opzet veldonderzoek 103

8.3 Bevindingen 105

8.3.1 Afbakening van het begrip strooischade 106

8.3.2 Voorbeelden strooischade 108

8.3.3 Omvang strooischade 112

8.3.4 Is het bestaan van strooischade een maatschappelijk probleem? 113

8.3.5 Wijze van afwikkeling strooischade in de praktijk 114

8.3.6 Rol toezichthouders 118

8.3.7 Voorstellen tot verbetering van de mogelijkheden om tegen strooischade op te treden121

8.4 Vier praktijkvoorbeelden nader beschouwd 125

8.4.1 Ongevraagde SMS-diensten 125

8.4.2 Een gebrekkig Internet & Telefonie-product 129

8.4.3 Het bierbrouwerskartel 131

8.4.4 De zaak Interpay 133

8.5 Samenvatting bevindingen veldonderzoek 136

8.5.1 Strooischade als maatschappelijk probleem? 136

8.5.2 Compensatie anders dan door schadevergoeding in geld 136

8.5.3 Knelpunten bij het verhaal van strooischade 137

8.5.4 Rol toezichthouders 139

Deel C Analyse 140

9 Analyse van de belangrijkste knelpunten bij de aanpak van strooischade 141

9.1 Inleiding 141

9.2 Algemeen 141

9.3 Buitengerechtelijke mogelijkheden van optreden tegen strooischade en hun beperkingen 142

9.3.1 (Collectieve) schikking 142

9.3.2 Arbitrage 143

9.3.3 Bindend advies en geschillencommissies 144

9.4 Privaatrechtelijke mogelijkheden van optreden in rechte tegen strooischade en hun beperkingen	146
9.4.1 Groepsactie via volmacht of lastgeving	146
9.4.3 Collectieve actie op grond van artikel 3:305b BW	148
9.4.4 Algemeen-belangactie ex artikel 3:305d BW	148
9.4.5 Verbindendverklaring van vaststellingsovereenkomsten op grond van de Wcam	149
9.4.6 Proefproces	149
9.4.7 Tussenconclusie: de problemen van de huidige privaatrechtelijke aanpak van strooischade	150
9.5 Publiekrechtelijke (on)mogelijkheden van optreden tegen strooischade	151
9.5.1 Onderzoeks- en toezichtsbevoegdheden	151
9.5.2 Bestuurlijke boete, last onder dwangsom, bindende aanwijzing en toezegging	152
9.5.3 Publiekrechtelijke bevoegdheden met privaatrechtelijke effecten	154
9.5.4 De rol van toezichthouders bij schikkingsonderhandelingen	154
9.5.5 Informele handhaving en 'naming and shaming'	155
9.5.6 Tussenconclusie: de beperkingen van de inzet van publiekrechtelijke instrumenten	155
10 Oplossingsrichtingen	158
10.1 Inleiding	158
10.2 Algemene opmerkingen	159
10.3 Oplossingsrichtingen voor problemen bij de buitengerechtelijke aanpak van strooischade	160
10.3.1 Creëren van incentives tot onderhandelings- en schikkingsbereidheid	160
10.3.2 Aanpassing mogelijkheden bij geschillencommissies	161
10.4 Oplossingsrichtingen voor problemen bij privaatrechtelijk optreden in rechte tegen strooischade	163
10.4.1 Collectieve actie tot schadevergoeding in geld (schrappen uitsluiting artikel 3:305a	lid
3 BW)	163
10.4.2 Het verlagen van kosten van acties in rechte	164
10.4.3 Maatregelen ter financiering van privaatrechtelijk optreden tegen strooischade	168
10.4.4 Beperking van complexiteit en duur van procedures	174
10.4.5 Maatregelen met betrekking tot de stelplicht en de bewijslast	176
10.4.6 Alternatieven voor de raming en het bewijs van de (omvang van de) schade	180
10.4.7 Instrumenten met betrekking tot de bereikbaarheid van benadeelden	182
10.5 Publiekrechtelijke mogelijkheden	184
10.5.1 Wettelijke, publiekrechtelijk handhaafbare verplichtingen tot schadevergoeding	185

10.5.2 Wettelijke, publiekrechtelijke bevoegdheid van toezichthouders om schadevergoeding af te dwingen 187

10.5.3 Een expliciete bevoegdheid voor toezichthouders om bij de vaststelling van de hoogte van een boete rekening te houden met de schadeafwikkeling 190

10.5.4 Bevoegdheid van toezichthouder om namens gedupeerden een vergoeding van strooischade te vorderen 191

10.5.5 Maatregelen in het kader van gereguleerde markttoegang 194

10.5.6 Publiekrechtelijke voordeelsontneming 195

11 Matrices en beoordelingskader 197

11.1 Inleiding 197

11.2 Kanttekeningen bij de matrices 197

11.3 Toelichting op de matrices 199

11.4 Matrix 1 203

11.5 Matrix 2 204

11.6 Beoordelingsmodel Hodges 205

Bijlage 1 Gespreksverslagen 210

Bijlage 2 Literatuurlijst 280

Bijlage 3 Geraadpleegde bronnen 294

Bijlage 4 Leden begeleidingscommissie 300

1 Inleiding

1.1 Strooischade

Het onderwerp ‘massaschade’ mag zich de laatste jaren verheugen in toenemende belangstelling, zowel in Nederland als in het buitenland. Zo krijgt het onderwerp massaschade veel aandacht van de Europese Commissie, in het bijzonder in het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van mededingingsrechtelijke regels (april 2008) en het Groenboek betreffende collectief consumentenverhaal (november 2008). Een bijzondere vorm van massaschade is strooischade. Het gaat dan om schades die voor elk van de benadeelden zo gering zijn, dat een individuele actie met het oog op de kosten daarvan niet loont. Te denken valt aan bijvoorbeeld schade als gevolg van foutieve kostenberekeningen door internet-, telefonie- en energiebedrijven of schade als gevolg van prijsopdrijvende, ongeoorloofde mededingingsbeperkende maatregelen. Het onderwerp ‘strooischade’ is een tot op heden tamelijk onontgonnen terrein: het onderzoek naar massa- en strooischade in Nederland verkeert nog in een beginstadium en de rechtspraktijk geeft slechts een beperkt aantal voorbeelden van afwikkelingen van massaschade.

1.2 Onderzoeksopdracht

In deze rapportage doen wij verslag van de bevindingen van het onderzoek dat in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken is uitgevoerd naar de mogelijkheden om op te treden tegen strooischade. De centrale onderzoeksvragen die het Ministerie beantwoord wenst te zien, zijn de volgende:

1. Wat is de omvang van strooischade op dit moment, welke voorbeelden zijn er in de praktijk en of en zo ja hoe is geprobeerd deze schade te verhalen?

2. Op welke wijze kunnen afnemers op een effectieve en efficiënte manier hun recht doen gelden?

1.3 Opzet onderzoek

Het onderzoek is in de eerste plaats erop gericht zicht te krijgen op het probleem van het bestaan van strooischade. Gelet op de geringe omvang van de schade voor een individuele gedupeerde wordt strooischade in de praktijk niet of nauwelijks verhaald. Dit kan leiden tot een onrechtmatig verkregen voordeel voor de veroorzaker. Vraag is echter of dit als een maatschappelijk probleem wordt ervaren dat aanpak verdient, bijvoorbeeld door betere mogelijkheden te creëren om strooischades effectief en efficiënt te verhalen.

Ter beantwoording van deze vraag beoogt dit onderzoek informatie te verschaffen over de omvang van het probleem en hoe dit door wetenschappers, belangenorganisaties, rechtsbijstandverleners en toezichthouders wordt ervaren. Ter beperking van de omvang van het onderzoek is de blik daarbij hoofdzakelijk gericht op strooischades die worden veroorzaakt door de overtreding van consumentenrechtelijke1 of mededingingsrechtelijke regels.2

Daarnaast is – voor het geval de vraag bevestigend beantwoord zou worden – verkend op welke wijze effectiever tegen strooischade kan worden opgetreden. Daartoe hebben wij de bestaande civielrechtelijke mogelijkheden van individuele benadeelden en collectiviteiten van benadeelden in kaart gebracht en de eventuele knelpunten bij die mogelijkheden. Tevens is de blik gericht op de rol die publieke toezichthouders thans kunnen spelen en de rol die zij, al dan niet na toekenning van aanvullende bevoegdheden, zouden kunnen spelen.

Omdat een toetsing van de effectiviteit van de geïnventariseerde mogelijkheden om beter tegen strooischade op te kunnen treden het bestek van het onderzoek te buiten gaat, doen wij geen aanbevelingen voor concrete maatregelen. Dit onderzoek dient in plaats daarvan als vertrekpunt voor een verdere verkenning van de voor- en nadelen van (combinaties van) de genoemde mogelijkheden, in het geval het wenselijk wordt geacht om strooischade effectiever aan te kunnen pakken, dan nu mogelijk.

1.4 Leeswijzer

De indeling van dit rapport volgt de driedeling van de opzet van het onderzoek, te weten een theoretische verkenning van de strooischadeproblematiek (deel A), een veldonderzoek (deel B) en een analyse van de problematiek (deel C). Daarbij is deel C (hoofdstukken 9, 10 en 11) zo opgezet, dat het zelfstandig leesbaar is. Delen A en B van het rapport (hoofdstukken 4 tot en met 8) laten zich beschouwen als de basis waarop de analyse berust. Het onderzoek wordt voorafgegaan door een managementsamenvatting (hoofdstukken 2 en (engelse versie) 3) waarin de belangrijkste onderdelen van de analyse zijn samengevat.

1 Op basis van de veronderstelling dat schades als gevolg van de overtreding van consumentenrechten beschermende voorschriften op het gebied van financiële dienstverlening veelal tot schades met een substantiële omvang leiden en daarbij dus minder snel sprake zal zijn van strooischades, is daaraan geen specifieke aandacht geschonken.

2 Hierbij benadrukken wij dat strooischades zich ook op tal van andere rechtsterreinen voor kunnen doen en dat het kabinet blijkens de kabinetsreacties op het Groenboek collectief verhaal voor consumenten en het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van communautaire mededingingsregels van de Europese Commissie één aanpak voor massaschade en/of strooischade op alle gebieden nastreeft.

In deel A doen wij verslag van de verkenning van de wetgeving, rechtsliteratuur, parlementaire stukken en beleidsnotities die betrekking hebben op strooischade (hoofdstukken 4 en 5), het Europese perspectief (hoofdstuk 6) en de verrichte rechtsvergelijking (hoofdstuk 7). Om zicht te krijgen op de omvang van het probleem hebben wij vervolgens veldonderzoek verricht (deel B). Daarbij is gesproken met organisaties en instanties die met (de gevolgen van) strooischade te maken hebben (hoofdstuk 8). Hen is gevraagd naar voorbeelden van strooischade, de wijze waarop deze schades zijn afgewikkeld of welke pogingen daartoe zijn ondernomen en de knelpunten die daarbij worden ervaren. Zakelijke weergaves van de gevoerde gesprekken zijn als bijlagen bij dit rapport gevoegd (bijlage 1). Ter illustratie zijn in hoofdstuk 8 vier voorbeelden van strooischade nader uitgelicht. Ten slotte hebben wij in de analyse (deel C) op basis van de theoretische verkenning en het veldonderzoek de problemen bij de aanpak van strooischade benoemd (hoofdstuk 9) en de mogelijkheden geïnventariseerd die naar verwachting kunnen bijdragen aan een oplossing of vermindering van die problemen (hoofdstuk 10). Het rapport besluit met een tweetal matrices waarin de veronderstelde effecten van de geïnventariseerde oplossingsrichtingen zijn weergegeven (hoofdstuk 11).

2 Managementsamenvatting

2.1 Inleiding

Strooischade is een vorm van massaschade waarbij de individuele schade zo gering is, dat het op grond van een kosten-batenanalyse niet loont die schade individueel te verhalen, maar waarbij de collectieve schade gecumuleerd wel een aanzienlijk belang vertegenwoordigt. In de praktijk wordt strooischade niet of nauwelijks door gedupeerden verhaald. Dit kan leiden tot een onrechtmatig vermogensvoordeel voor de schadeveroorzaker.

In de discussie die op nationaal en Europees niveau wordt gevoerd over de mogelijkheden om massaschade collectief af te wikkelen, komen ook de mogelijkheden om tegen strooischade op te treden aan de orde. Daarin heeft het Ministerie van Economische Zaken aanleiding gevonden om opdracht te geven voor een onderzoek naar de volgende vragen:

1. Wat is de omvang van strooischade op dit moment, welke voorbeelden zijn er in de praktijk en of en zo ja hoe is geprobeerd deze schade te verhalen?

2. Op welke wijze kunnen afnemers op een effectieve en efficiënte manier hun recht doen gelden?

Centrale onderzoeksvragen

In deze rapportage doen wij verslag van het onderzoek naar deze vragen. Om de omvang van het onderzoek enigszins af te bakenen, is dit beperkt tot strooischade die het gevolg is van overtredingen van consumenten- of mededingingsrechtelijke regels. Ter beantwoording van de eerste vraag beoogt deze rapportage aan de hand van kwalitatieve informatie inzicht te geven in de omvang van het probleem en meer in het bijzonder in de vraag of het bestaan van strooischade door betrokken organisaties, autoriteiten en personen als een probleem wordt ervaren. Ter beantwoording van de tweede vraag zijn mogelijkheden geïnventariseerd om effectiever tegen strooischade op te kunnen treden.

2.2 Strooischade als maatschappelijk probleem

De hoeveelheid voorbeelden van strooischade die tijdens het veldonderzoek door geïnterviewden zijn genoemd, doen vermoeden dat het aantal gevallen van strooischade talrijk is en de totale omvang ervan aanzienlijk.

Consumentenorganisaties waarmee in het kader van het veldonderzoek is gesproken stellen dat het benadeelden thans ontbreekt aan effectieve mogelijkheden om tegen strooischade op te treden. Ook toezichthouders die belast zijn met de handhaving van

voorschriften die bij overtreding strooischade kunnen veroorzaken, signaleren dat die voorschriften zelden privaatrechtelijk worden gehandhaafd.

De gesproken consumentenorganisaties ervaren het gebrek aan effectieve mogelijkheden om tegen strooischade op te treden als een maatschappelijk probleem, waarvoor een oplossing moet worden gezocht. Zij wijzen er in dat verband op dat het bestaan van effectieve mogelijkheden om tegen strooischade op te treden ook van belang is voor het vertrouwen van consumenten in het handelsverkeer en het voorkomen van oneerlijke concurrentie. Dit sluit aan bij opvattingen in de literatuur en het standpunt van de Europese Commissie dat het onwenselijk is dat normschending voor een overtreder loont, omdat niet tegen strooischade wordt opgetreden.

VNO-NCW en MKB Nederland zijn van mening dat de bestaande mogelijkheden om tegen strooischade op te treden in beginsel toereikend zijn, als benadeelden het maar belangrijk genoeg vinden om voor hun schade verhaal te zoeken.

2.3 Belangrijkste knelpunten bij de aanpak van strooischade met bestaande instrumenten

Uit het veldonderzoek en de geraadpleegde literatuur komt naar voren dat de belangrijkste knelpunten bij de aanpak van strooischade zijn gelegen in de kosten en de financiering van (individuele of collectieve) verhaalsacties en het veelal ontbreken van prikkels voor strooischadeveroorzakers om met gedupeerden tot een schadeafwikkeling in der minne te komen. Daarnaast lijken de organisatie (en administratie) van een collectieve actie, de duur van een procedure in rechte, het bewijs van de onrechtmatige gedraging, de omvang van de schade en het causaal verband met de ongeoorloofde gedraging en de vaststelling van de identiteit van benadeelden veelal een drempel.

1. Kosten en financiering van (individuele of collectieve) verhaalsacties

2. Ontbreken prikkel schadeveroorzaker om te schikken (onvoldoende onderhandelingsmacht benadeelden / collectieve belangenbehartiger)

3. (Lange) duur van een (gerechtelijke) procedure tot verhaal van strooischade

4. Bewijs van onrechtmatige gedraging, omvang van de schade (per individuele gedupeerde) en het causaal verband

5. Identiteit benadeelden is niet altijd vast te stellen / benadeelden zijn niet bereikbaar

Geïdentificeerde knelpunten bij de aanpak van strooischade

In de onderstaande tabel geven wij bij de huidige mogelijkheden om schade te verhalen aan wat de voornaamste beperkingen lijken te zijn indien toegepast bij strooischade.

Buitengerechtelijke mogelijkheden	Knelpunten bij aanpak strooischade
(Collectieve) schikking Arbitrage Bindend advies, xxxxxx xxx	▪ Medewerking schadeveroorzaker is vereist ▪ Omdat optreden tegen strooischade in rechte voor gedupeerden veelal problematisch is, zijn er voor een

van een geschillencommissie voor consumentenzaken

schadeveroorzaker die ongevoelig is voor negatieve publiciteit of maatschappelijke druk veelal onvoldoende prikkels om die medewerking te verlenen ▪ Hoewel in potentie goedkoper dan een gerechtelijke procedure, zullen gedupeerden ook ten behoeve van een schikking of een arbitrage kosten moeten maken die, afgezet tegen de mogelijke (voor elke individuele gedupeerde geringe) baten, het ondernemen van dergelijke acties al snel onaantrekkelijk maken; het gaat dan om informatiekosten, organisatie- en administratiekosten, onderhandelingskosten en, bij arbitrage, de kosten van de arbiters

Geschillencommissie voor consumentenzaken

▪ Onvolledige dekking: enkel voor consumentenzaken, niet in alle branches en in branches waar een geschillencommissie bestaat zijn niet altijd alle bedrijven die in die branche actief zijn ook bij de geschillencommissie aangesloten ▪ Hoewel de gehanteerde klachtengelden relatief laag zijn, zijn zij voor een individu afgezet tegen de omvang van zijn strooischade veelal nog te hoog om een strooischade aan de commissie voor te leggen; datzelfde geldt voor de overige kosten, tijd en moeite die een consument aan de behandeling van zijn klacht zal moeten besteden ▪ Consolidatie van claims is bij de geschillencommissies niet mogelijk ▪ Er bestaat geen mogelijkheid voor een belangenbehartiger om een geschil aan de geschillencommissies voor te leggen; een uitspraak van een geschillencommissie kan dan ook niet op grond van de Wcam verbindend worden verklaard ▪ Geschillencommissies zijn doorgaans niet de geëigende instanties om te oordelen over strooischades veroorzaakt door onredelijke algemene voorwaarden, nu zij in het algemeen uitgaan van de geldigheid van die voorwaarden

Privaatrechtelijke acties in rechte	Knelpunten bij aanpak strooischade
Individuele vordering	▪ Xxxxxx wegen niet op tegen de verwachte baten
Groepsactie door volmacht of lastgeving	▪ Gedupeerden moeten zich uitdrukkelijk bij de actie aansluiten ▪ Dat brengt organisatorische problemen en kosten mee, die een dergelijke actie in het licht van de te verwachten baten al snel onaantrekkelijk maken ▪ De actie moet worden ‘getrokken’ door een initiatior die bereid is daartoe de nodige investeringen te plegen
Collectieve actie ex artikel 3:305a BW	▪ Ook de kosten van een collectieve actie wegen al snel niet op tegen het daarmee mogelijk te bereiken resultaat; een andere besteding van de beperkte middelen waarover collectieve belangenbehartigers beschikken, levert voor de door hen behartigde belangen of vertegenwoordigde leden al snel meer ‘waarde’ op ▪ Een vordering tot betaling van schadevergoeding in geld is uitgesloten
Collectieve actie ex artikel 3:305b BW door publiekrechtelijke rechtspersoon	▪ Een vordering tot betaling van schadevergoeding in geld is uitgesloten ▪ Afgaande op het zeldzame gebruik dat van deze mogelijkheid wordt gemaakt, is er voor publiekrechtelijke rechtspersonen kennelijk onvoldoende aanleiding om een collectieve actie in te stellen
Algemeen belang actie ex artikel 3:305d BW	▪ Beperkt tot het staken van een inbreuk op rechtsregels neergelegd in de Wet handhaving consumentenbescherming
Verbindendverklaring op grond van de Wcam	▪ Vereist het bestaan van een vaststellingsovereenkomst tot afwikkeling van de schade ▪ Omdat juist bij strooischade een individuele actie in rechte niet loont en een collectieve vordering tot vergoeding van schade in geld is uitgesloten, ontbreekt veelal een prikkel voor de schadeveroorzaker om aan een dergelijke overeenkomst mee te werken
Proefproces	▪ Er is een initiator nodig die bereid is de – afgezet tegen de

individueel te verwachten baten – hoge kosten van de procedure voor zijn rekening te nemen

▪ De uitspraak is enkel voor partijen verbindend, al kan van de uitspraak wel precedentwerking uitgaan

Publiekrechtelijke mogelijkheden	Knelpunten bij aanpak strooischade
Handhaving door toezichthouder	▪ In het algemeen gericht op het staken van de overtreding ▪ In het algemeen ontbreekt een bevoegdheid om vergoeding van de daardoor veroorzaakte (strooi)schade af te dwingen of het daardoor genoten onrechtmatig voordeel te ontnemen ▪ Benadeelde consumenten worden niet altijd als belanghebbende bij een handhavingsverzoek aangemerkt

2.4 Doelen aanpak strooischade

Aan de vraag of het optreden tegen strooischade moet worden vergemakkelijkt, gaat de vraag vooraf welk doel men met het optreden tegen strooischade wenst te bereiken. Hieronder is weergegeven welke doelen bij een aanpak van strooischade kunnen worden onderscheiden en welke kanttekeningen daarbij geplaatst kunnen worden.

Doelstelling aanpak strooischade	Kanttekeningen
(Volledige) compensatie gedupeerden	▪ Hoogte kosten van de compensatie stijgt mogelijk (ver) uit boven de omvang van de schade, bijvoorbeeld door hoge kosten van het bewijs van de (individuele) schade en de kosten van de verdeling van een vergoeding over gedupeerden ▪ Individuele compensatie van gedupeerden is soms onmogelijk omdat de groep gedupeerden onbekend of onbereikbaar is ▪ Individuele compensatie is soms problematisch omdat de (omvang van de) individueel geleden schade niet (meer) vast te stellen is
Ontnemen voordeel schadeveroorzaker	▪ Vaststelling van het onrechtmatig genoten voordeel kan problematisch zijn ▪ Samenloop met private verhaalsactie(s) kan problematisch zijn ▪ Vraag is aan wie de bevoegdheid toekomt om het voordeel aan de schadeveroorzaker te ontnemen ▪ Vraag is aan wie het ontnomen voordeel toekomt
Generale preventie	▪ Van de mogelijkheden om tegen strooischade op te treden moet een dermate afschrikwekkende werking uitgaan, dat dit potentiële strooischadeveroozakers weerhoudt van strooischadeveroorzakende gedragingen

2.5 Mogelijke oplossingsrichtingen

In hoofdstuk 10 van deze rapportage zijn – ter beantwoording van de tweede onderzoeksvraag – zoveel mogelijk potentiële en, naar onze inschatting reële, mogelijkheden geïnventariseerd om de gesignaleerde problemen en beperkingen bij de aanpak van strooischade weg te nemen of in ieder geval te verkleinen. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen de aanpak van strooischade veroorzaakt door de overtreding van consumentenrechtelijke regels of de aanpak van strooischade veroorzaakt door de overtreding van mededingingsrechtelijke regels; op basis van de

theoretische verkenning en het veldonderzoek bestaat voor een dergelijke differentiatie geen aanleiding.

Aan een gerechtelijke procedure tot verhaal van strooischade gaan in de regel pogingen vooraf om met de schadeveroorzaker tot een minnelijke regeling te komen. Daarom zijn bij de inventarisatie van oplossingsrichtingen eerst de buitengerechtelijke mogelijkheden verkend. Ook aanpassingen in de mogelijkheden om in rechte tegen strooischade op te treden, kunnen echter doorwerken in de kans van slagen van pogingen om een strooischade buiten rechte aan te pakken. Een kansrijke procedure in rechte kan immers door benadeelden als ‘stok achter de deur’ worden ingezet in een onderhandelingsproces dat is gericht op een regeling buiten rechte. Ten slotte is aandacht gegeven aan de mogelijkheden om strooischade langs publiekrechtelijke weg aan te pakken. Zou strooischade niet door betrokken partijen zelf – langs privaatrechtelijke weg – effectief kunnen worden geredresseerd, dan zou de inzet van publiekrechtelijke instrumenten verkend kunnen worden.

Omdat een toets van de effectiviteit van oplossingsrichtingen het bestek van dit onderzoek te buiten gaat, is de inventarisatie gebaseerd op veronderstelde gunstige effecten van de geschetste mogelijkheden. Hieronder is weergegeven welke oplossingsrichtingen zijn geïnventariseerd en welke gunstige effecten zij mogelijk hebben op de aanpak van strooischade. Een meer gespecificeerde en genuanceerde weergave daarvan is in hoofdstuk 11 is opgenomen.

Oplossingsrichtingen i.v.m. privaatrechtelijke acties buiten rechte	Knelpunten waarop de oplossingsrichting gunstig effect zou kunnen hebben
Verlaging kosten voor bena- deelde van behandeling klacht bij geschillencommis- sie	▪ Kosten individueel optreden
Uitbreiding aantal geschillencommissies	▪ Kosten individueel optreden ▪ Duur procedure bij individueel optreden
Collectieve actie bij geschillencommissies	▪ Ontbreken prikkel tot schikken bij schadeveroorzaker

Oplossingsrichtingen i.v.m. privaatrechtelijke acties in rechte	Knelpunten waarop de oplossingsrichting gunstig effect zou kunnen hebben
Schrappen uitsluiting artikel 3:305a lid 3 BW	▪ Ontbreken prikkel tot schikken bij schadeveroorzaker ▪ Duur en kosten procedure bij collectieve actie
Verlaging gerechtskosten	▪ Kosten procedure voor benadeelden
Aanpassing proceskostenveroordeling	▪ Kosten procedure voor benadeelden
Afwijzing kansloze vorderingen in vroegtijdig stadium	▪ Kosten en duur procedure
Geen verplichte procesvertegenwoordiging	▪ Kosten procedure
Ruime toekenning schadevaststellingskosten	▪ Kosten/financiering procedure
Administratie collectieve actie / groepsactie bij gerecht	▪ Kosten procedure voor benadeelden

Opheffing verbod van no cure no pay / quota pars litis	▪ Kosten/financiering procedure voor benadeelden
Subsidiëring door overheid / toevoeging in strooischade- zaken / financiering uit boete	▪ Financiering procedure
Financiering collectieve actie door verzekeraar	▪ Financiering procedure
Financiering collectieve actie uit opbrengsten	▪ Financiering procedure
Preprocessuele comparitie	▪ Ontbreken prikkel schadeveroorzaker tot schikken ▪ Kosten en duur procedure
Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad	▪ Ontbreken prikkel schadeveroorzaker tot schikken ▪ Kosten en duur procedure
Dwingende bewijskracht sanctiebesluiten	▪ Ontbreken prikkel schadeveroorzaker tot schikken ▪ Kosten en duur procedure
Versoepeling bewijsrecht	▪ Bewijsproblemen van benadeelden
Verbetering toegang tot bewijs voor benadeelden	▪ Bewijsproblemen van benadeelden
Mogelijkheid van abstracte schadeberekening	▪ Bewijsproblemen van benadeelden
Alternatieve schadeberekening	▪ Bewijsproblemen van benadeelden
Alternatieve distributie schadevergoeding: cy pres distribution	▪ Identiteit benadeelden onbekend
Alternatieve distributie schadevergoeding: afdracht aan staatskas	▪ Identiteit benadeelden onbekend
Opt-out acties	▪ Ontbreken prikkel schadeveroorzaker tot schikken ▪ Kosten procedure voor benadeelden

Oplossingsrichtingen i.v.m. publiekrechtelijke acties (toezichthouders)	Knelpunten waarop de oplossingsrichting gunstig effect zou kunnen hebben
Publiekrechtelijk handhaafbare verplichtingen tot schadevergoeding	▪ Ontbreken prikkel schadeveroorzaker tot schikken ▪ Kosten procedure voor benadeelden ▪ Bewijsproblemen benadeelden ▪ Onbekendheid identiteit benadeelden
Bevoegdheid toezichthouder om bij boetetoemeting rekening te houden met de schadeafwikkeling	▪ Ontbreken prikkel schadeveroorzaker tot schikken ▪ Kosten procedure voor benadeelden
Bevoegdheid toezichthouder om namens gedupeerden schadevergoeding te eisen	▪ Ontbreken prikkel schadeveroorzaker tot schikken ▪ Kosten procedure voor benadeelden ▪ Bewijsproblemen benadeelden
Stimulans gebruik artikel 3:305b BW en verruiming toepassingsbereik 3:305d BW	▪ Ontbreken prikkel schadeveroorzaker tot schikken ▪ Kosten procedure voor benadeelden ▪ Bewijsproblemen benadeelden
Bbevoegdheid toezichthouder om winstafdracht te vorderen	▪ Bewijsproblemen benadeelden

In hoofdstuk 11 geven wij voorts een voorzet voor een beoordelingskader aan de hand waarvan (een mix van) diverse bestaande en denkbare mogelijkheden (beleidsalternatieven) voor de aanpak van strooischade op voor- en nadelen kunnen worden getoetst en onderling vergeleken. Op basis van die toetsing zou kunnen worden beoordeeld welke oplossingsrichtingen het meest kansrijk zijn om te bewerkstelligen dat op een effectieve en efficiënte wijze (door gedupeerden of door toezichthouders) tegen strooischade kan worden opgetreden. Daartoe kunnen de volgende beoordelingsmaatstaven worden gehanteerd.

1. In hoeverre bereikt het beleidsalternatief het doel van generieke en specifieke preventie?

2. In hoeverre bereikt het beleidsalternatief het doel van volledige compensatie?

3. In hoeverre bereikt het beleidsalternatief het doel van maatschappelijke genoegdoening?

4. Stimuleert het beleidsalternatief gezonde economische ontwikkeling?

5. Leidt het beleidsalternatief tot afdracht van onrechtmatig verkregen winsten?

6. Is het beleidsalternatief toegankelijk en simpel om te bedienen?

7. Werkt het beleidsalternatief met aanvaardbare snelheid?

8. Zijn de kosten van het gebruik van het beleidsalternatief laag en proportioneel in verhouding tot de bedragen die inzet van het proces vormen?

9. Roept het beleidsalternatief het risico van misbruik in het leven?

Beoordelingsmaatstaven oplossingsrichtingen (beleidsalternatieven)

3 Executive summary

3.1 Introduction

Small and scattered damage is a form of large-scale damage in which the individual damage is so minor that a cost-benefit analysis shows that it is not worth redressing this damage individually, but where the cumulative collective damage nonetheless represents a considerable interest. In practice, aggrieved parties generally do not (or barely) seek redress for small and scattered damage and this can lead to a wrongful advantage for the party causing the damage.

The current debate at a Dutch and European level on the possibilities for redressing large-scale damage collectively also touches upon the possibilities to act against small and scattered damage. This has given the Ministry of Economic Affairs cause to commission a study into the following questions:

1. What is the current volume of small and scattered damage, what examples exist in practice and whether, and if yes, how, has it been attempted to redress this damage?

2. In what manner can buyers effectively and efficiently enforce their rights?

Central research questions

In this report we present our investigation into these questions. In order to somewhat delineate the scope of the study we have limited our topic to small and scattered damage resulting from violations of consumer or competition rules. To answer the first question this report uses qualitative information in an attempt to provide insight into the extent of the problem and more in particular into the question whether the existence of small and scattered damage is experienced as a problem by the organisations, authorities and persons involved. To answer the second question we have taken stock of the possibilities for acting more effectively against small and scattered damage.

3.2 Small and scattered damage as a societal problem

The number of examples of small and scattered damage mentioned by interviewees during the fieldwork gives rise to the suspicion that the number of cases of small and scattered damage is high and that the total extent is considerable.

The consumer organisations approached in our fieldwork assert that aggrieved parties currently lack effective possibilities for acting against small and scattered damage.

Regulators charged with enforcing the rules, which when breached can result in small and scattered damage, note that said rules are rarely enforced under private law.

The consumer organisations we spoke to experience the absence of effective possibilities for acting against small and scattered damage as a societal problem that demands a solution. In this context they point out that the existence of effective remedies against small and scattered damage is also important for consumers' confidence in overall commerce and for preventing unfair competition. This is in line with the views propagated in the literature and the position of the European Commission that it is not desirable for it to be profitable to violate standards in the absence of action taken against small and scattered damage.

The Confederation of Netherlands Industry and Employers, VNO-NCW, and MKB Nederland, the Dutch SME Association, are of the opinion that the existing possibilities for acting against small and scattered damage are in principle sufficient, as long as aggrieved parties find it important enough to seek to redress for their damage.

3.3 Most important bottlenecks in dealing with small and scattered damage using existing instruments

The fieldwork and literature studied show that the most important bottlenecks in dealing with small and scattered damage are to be found in the costs and financing of actions for redress (either individually or collectively) and the general absence of incentives for parties causing scattered damage to come to an amicable settlement with the aggrieved parties. In addition, the organisation (and administration) of a class action, the time required for litigation, proof of the wrongful conduct and the extent of the damage and the cause-and-effect link with the unpermitted conduct and determining the identity of aggrieved parties are generally obstacles that need to be overcome.

1. Costs and financing of actions for redress (either individually or collectively)

2. Lack of an incentive for the party causing damage to settle (insufficient bargaining power of aggrieved parties / representative of their collective interest)

3. Duration (long) of court proceedings for redressing small and scattered damage

4. Proof of wrongful conduct, extent of the damage (per individual aggrieved party) and the cause-and-effect relationship

5. Not always possible to determine identity of aggrieved parties / aggrieved parties cannot always be contacted

Identified bottlenecks in the approach to small and scattered damage

Below we list the current possibilities for recovering damage and indicate what appear to be the main limitations when these are applied to small and scattered damage.

Out-of-court options	Bottlenecks in dealing with small and scattered damage
Settlement (collective or individual) Arbitration Binding advice, unless issued by a disputes committee for consumer affairs	▪ Cooperation of party causing damage is required ▪ Because taking court action against small and scattered is generally problematic for aggrieved parties, there generally exist insufficient incentives to get a party causing damage to cooperate unless it is sensitive to negative publicity or social pressure. ▪ Although potentially less expensive than litigation, aggrieved parties will also have to incur costs for a settlement or arbitration, which, when set off against the possible benefits (which are minor for each individual aggrieved party) soon make such actions unattractive; the costs concerned include costs for information, organisation and administration costs, negotiation costs, and, for arbitration, the costs of the arbitrators
Disputes committee for consumer affairs	▪ Insufficient coverage: only for consumer affairs; disputes committees do not exist in every industry and not all companies are affiliated in those industries that do have a disputes committee ▪ All though the fees for handling a complaint a relatively low, for an individual, set off against the extent of his small and scattered damage, these are often still to high too put an instance of small and scattered damage to the committee; the same applies to the other costs, time and effort that a consumer will have to invest in the treatment of his complaint ▪ It is not possible to consolidate claims before disputes committees ▪ It is not possible to have a representative present a dispute to the disputes committees; accordingly, a decision by a disputes committee cannot be declared binding under the Dutch Class Action (Financial Settlements) Act [Wet Collectieve Afhandeling Massaschade] ▪ Disputes committees are generally not the most appropriate instances to decide on small and scattered damage caused by unreasonable general terms and conditions, as they in general assume the validity of said terms and conditions

Private law litigation	Bottlenecks in dealing with small and scattered damage
Individual claims	▪ Costs do not outweigh the expected benefits
Group actions by power of attorney or mandate	▪ Aggrieved parties need to explicitly join the action ▪ This entails organisational problems and costs, which in light of the expected benefits soon make such an action unattractive ▪ The action needs to be ‘driven' by an initiator who is prepared to make the necessary investments for this
Class action under Section 3:305a of the Dutch Civil Code	▪ The costs of a class action also soon fail to be outweighed by the possible result to be achieved; a different deployment of the limited resources at the disposal of collective representatives soon generates more 'value' for the interests they represent ▪ Claims for payment of monetary damages are excluded
Class action under Section 3:305b of the Dutch Civil Code by a legal entity under public law	▪ Claims for payment of monetary damages are excluded ▪ Based on the rare use that is made of this possibility, public law legal entities apparently see insufficient cause to bring class actions
General relevance of actions under Section 3:305d of the Dutch Civil Code	▪ Limited to halting an infringement of legal rules laid down in the Dutch Consumer Protection (Enforcement) Act [Wet handhaving consumentenbescherming]
Binding declaration under the Class Action (Financial Settlement) Act	▪ Requires the existence of a settlement agreement to settle the damage ▪ Precisely because individual litigation is not worthwhile in the event of small and scattered damage and a collective monetary damages are excluded, there is generally no incentive for the party causing the damage to cooperate in such an agreement

Test case ▪ An initiator is needed who is prepared to account for the high - when offset against the individually expected benefits - costs of litigation ▪ The judgment is solely binding upon parties, although the judgment may come to constitute a precedent

Options under public law	Bottlenecks in dealing with small and scattered damage
Enforcement by the regulator	▪ Generally aimed at discontinuing the violation ▪ In general the authority is lacking to enforce compensation of the damage (scattered or otherwise) caused by this or for confiscating the wrongful advantage enjoyed as a result ▪ Aggrieved consumers are not always considered to be interested parties in a request for enforcement

3.4 Objectives of tackling small and scattered damage

The question whether acting against small and scattered damage must be made easier is preceded by the question as to the objective one wants to achieve by acting against small and scattered damage. Below we list the various objectives that may be distinguished when tackling small and scattered damage and the associated issues that may arise.

Objective of pursuing small and scattered damage	Issues
Compensation (full or otherwise) of aggrieved parties	▪ The costs of the compensation may (greatly) exceed the extent of the damage, for instance because of high costs for proving the (individual) damage and the costs of distributing relief among aggrieved parties ▪ Individual compensation of aggrieved parties is sometimes impossible because the group of aggrieved parties is unknown or cannot be contacted ▪ Individual compensation is sometimes problematic because the individually suffered damage (or the extent thereof) cannot (or can no longer) be determined
Confiscating the benefit to the party causing the damage	▪ Determining the wrongfully enjoyed benefit may be problematic ▪ Coincidence with private action(s) for redress may be problematic ▪ It remains the question as to who is authorised to confiscate the benefit from the party causing the damage ▪ It remains the question as to whom the confiscated benefit is due
General prevention	▪ The possibilities to act against small and scattered damage must act as a deterrent to such an extent that it causes potential causers of scattered damage to refrain from conduct causing scattered damage

3.5 Possible avenues for solution

In chapter 10 of this report – to answer the second question under investigation – we list many possible, and in our view realistic, options for taking away the identified problems and restrictions for tackling small and scattered damage, or at any rate to reduce such problems. In this, no distinction is made between the approach to small and scattered damage caused by violations of consumer law rules and the approach to

small and scattered damage caused by violations of competition law rules. There is no reason for such a distinction on the basis of the theoretical survey and the fieldwork.

Litigation for the redress of small and scattered damage is generally preceded by attempts to arrive at a settlement with the party causing the damage. For this reason our overview of possible solutions first explores the out-of-court options. However, changes in the possibilities to take court action against small and scattered damage may also affect the likelihood of successful attempts to settle small and scattered damage out of court. After all, litigation with a high chance of success can be deployed by aggrieved parties as a 'last resort' in negotiations aimed at an out-of-court settlement. Lastly, we pay attention to the possibilities for tackling small and scattered damage via the public law route. If the parties involved are unable to effectively redress small and scattered damage themselves under private law, the deployment of public law instruments might be explored.

Because a test of the effectiveness of the proposed solutions falls outside of the scope of this study, this list is based on the assumed beneficial effects of the outlined option. Below we present the avenues for solution that we have listed and the beneficial effects they may have on dealing with small and scattered damage. A more specified and detailed presentation can be found in chapter 11.

Avenues for solution in connection with out-of- court private law action	Bottlenecks that may be beneficially effected by the solution
Reduction of costs for aggrieved parties for the treatment of complaints by disputes committees	▪ Costs of acting individually
Expansion of number of disputes committees	▪ Costs of acting individually ▪ Duration of procedure in the event of individual action
Class actions before disputes committees	▪ Lack of incentive to settle for party causing damage

Avenues for solution in connection with court action under private law	Bottlenecks that may be beneficially effected by the solution
Scrap exclusion of Section 3:305a(3) Dutch Civil Code	▪ Lack of incentive to settle for party causing damage ▪ Duration and costs of proceedings in class action
Lowering of court costs	▪ Costs of proceedings for aggrieved parties
Amendment of order to pay costs of proceedings	▪ Costs of proceedings for aggrieved parties
Rejection of futile claims in an early stage	▪ Costs and duration of proceedings
No mandatory representation by counsel in court	▪ Costs of proceedings
Generous award of costs for determining the damage	▪ Costs/financing of proceedings
Administration of class action / group litigation	▪ Costs of proceedings for aggrieved parties
Lifting the ban on no cure no pay / quota pars litis	▪ Costs/financing of proceedings for aggrieved parties
Subsidy by government /	▪ Financing of proceedings

legal aid for small and scattered damage cases / financing from penalties
Financing of class action by insurer	▪ Financing of proceedings
Financing of class action from proceeds	▪ Financing of proceedings
Appearance of parties in advance of proceedings	▪ Lack of an incentive to settle for party causing damage ▪ Costs and duration of proceedings
Preliminary questions to the Netherlands Supreme Court	▪ Lack of an incentive to settle for party causing damage ▪ Costs and duration of proceedings
Conclusive evidential value of sanction orders	▪ Lack of an incentive to settle for party causing damage ▪ Costs and duration of proceedings
Loosening up the law on evidence	▪ Problems of evidence for aggrieved parties
Improving access to evidence for aggrieved parties	▪ Problems of evidence for aggrieved parties
Possibility of abstractly calculating the damage	▪ Problems of evidence for aggrieved parties
Alternative calculation of damage	▪ Problems of evidence for aggrieved parties
Alternative distribution of compensation: cy pres distribution	▪ Identity of aggrieved parties unknown
Alternative distribution of compensation: pay to state treasury	▪ Identity of aggrieved parties unknown
Opt-out actions	▪ Lack of an incentive to settle for party causing damage ▪ Costs of proceedings for aggrieved parties

Avenues for solutions in connection with actions under public law (regulators)	Bottlenecks that may be beneficially affected by the solution
Duties to compensate damage enforceable under public law	▪ Lack of an incentive to settle for party causing damage ▪ Costs of proceedings for aggrieved parties ▪ Problems of evidence for aggrieved parties ▪ Identity of aggrieved parties unknown
Authority of regulator to when imposing the fine take account of the settlement of the damage	▪ Lack of an incentive to settle for party causing damage ▪ Costs of proceedings for aggrieved parties
Authority of regulator to claim damages on behalf of aggrieved parties	▪ Lack of an incentive to settle for party causing damage ▪ Costs of proceedings for aggrieved parties ▪ Problems of evidence for aggrieved parties
Stimulating the use of Section 3:305b of the Dutch Civil Code and widening the scope of application of 3:305d of the Dutch Civil Code	▪ Lack of an incentive to settle for party causing damage ▪ Costs of proceedings for aggrieved parties ▪ Problems of evidence for aggrieved parties
Authority of the regulator to demand transfer of profits	▪ Problems of evidence for aggrieved parties

In chapter 11 we additionally suggest a framework of assessment which can be used to compare and test the pros and cons of a mix of various existing and conceivable possibilities (policy alternatives) for dealing with small and scattered damage. Based on such a test it should be possible to assess which solutions are most likely to be successful at enabling effective and efficient action (by aggrieved parties or by

regulators) against small and scattered damage. The following assessment criteria can be applied for this.

1. To what extent does the policy alternative achieve the objective of generic and specific prevention?

2. To what extent does the policy alternative achieve the objective of full compensation?

3. To what extent does the policy alternative achieve the objective of societal satisfaction?

4. Does the policy alternative stimulate healthy economic development?

5. Does the policy alternative lead to the transfer of wrongly acquired profits?

6. Is the policy alternative accessible and simple to operate?

7. Does the policy alternative work at an acceptable speed?

8. Are the costs of using the policy alternative low and in proportion to the amounts at stake in the process?

9. Does the policy alternative create risks of abuse?

Assessment criteria for proposed avenues for solution (policy alternatives)

Deel A: Theoretische verkenning

4 Strooischade: een bijzondere vorm van massaschade

4.1 Inleiding

Dit hoofdstuk biedt een eerste verkenning van het probleemgebied ‘strooischade’. Daarbij beschrijven wij wat onder strooischade wordt verstaan, hoe deze vorm van schade zich verhoudt tot andere soorten schade en welke specifieke problematiek zich bij het verhaal van strooischade voordoet. Achtereenvolgens komt het volgende aan de orde:

• Strooischade als species van massaschade (par. 4.2 en 4.3)

• De specifieke (kosten)problematiek bij het verhaal van strooischade (par. 4.4)

• Factoren die van belang zijn voor het antwoord op de vraag op welke wijze tegen strooischade kan worden opgetreden (par. 4.5)

• De werkdefinitie van strooischade die wij ten behoeve van dit onderzoek hanteren (par. 4.6)

4.2 Het begrip massaschade

Massaschade is een onderwerp dat zowel in Nederland als in het buitenland de laatste jaren volop in de belangstelling staat. Onder massaschade wordt verstaan schade waarbij grote aantallen schadelijders betrokken zijn bij de afwikkeling van een geschil met één of een beperkte groep schadeveroorzaker(s), waaraan dezelfde of soortgelijke feitelijke en juridische (aansprakelijkheids)vragen ten grondslag liggen.3 Het kenmerkende van massaschade is derhalve de aanwezigheid van een grote groep schadelijders als gevolg van één of meer dezelfde of vergelijkbare gebeurtenissen of gedragingen. Hoeveel schadelijders er moeten zijn om van massaschade te kunnen spreken, valt evenwel niet exact aan te geven. Dit kan van land tot land en per rechtsgebied verschillen.4

In de literatuur wordt massaschade onderverdeeld in twee hoofdcategorieën: substantiële schade en strooischade. Zoals de benamingen van deze hoofdcategorieën al doen vermoeden, hangt deze indeling samen met de omvang van de individuele claims. Daaraan gerelateerd is de mate waarin het instellen van een individuele actie per schadelijder bij de rechter al dan niet opportuun is, gelet op de uitkomst van een individuele kosten-batenanalyse vanuit de optiek van de schadelijder.5 Bij substantiële schade is een individuele gang naar de rechter gelet op de omvang van de individuele

3 Tzankova 2005, p. 15.

4 Xxxxxxxx 0000, p. 15.

5 Xxxxxxxx 0000, p. 16.

schade afgezet tegen de kosten zinvol. Bij strooischade is de individuele schade evenwel zodanig klein dat een individuele actie met het oog op de kosten niet in de rede ligt.

4.3 Strooischade

Een bijzondere vorm van massaschade, die het onderwerp vormt van het onderhavige onderzoek, is de zogenoemde strooischade. Daarbij is sprake van schade veroorzaakt door één of een beperkt aantal veroorzaker(s) bij een groot aantal schadelijders, wier individuele schade zo gering is dat het op grond van een kosten-batenanalyse niet loont die individueel te verhalen, maar wier collectieve schade gecumuleerd wel een aanzienlijk belang vertegenwoordigt.6 Het aanzienlijke groepsnadeel van de gezamenlijk schadelijders dat bij strooischade optreedt, zal in het algemeen gepaard gaan met een aanzienlijk voordeel voor de schadeveroorzaker(s). In de literatuur wordt op het belang van het optreden tegen strooischade gewezen.7 Als tegen strooischade niet wordt opgetreden, zou dit meebrengen dat normschending loont.

Strooischade kan zich op veel manieren manifesteren en kan vele verschillende oorzaken hebben. Te denken valt aan schade door te hoge prijzen ontstaan door kartelafspraken, schade door afronding van (benzine)prijzen, schade door misleidende reclame, schade door vertragingen en dergelijke.8 Ook kleine ‘immateriële schades’, zoals ergernis of irritatie door spam of andere agressieve verkoopmethoden en/of ongeoorloofde handelspraktijken, worden wel als strooischade bestempeld.9 Schade door ergernis komt op grond van het Nederlandse schadevergoedingsrecht als neergelegd in afdeling 6.1.10 BW echter niet voor vergoeding in aanmerking.10

In dit onderzoek staat strooischade ontstaan door schending van consumenten- en/of mededingingsrechtelijke regels centraal. Uitgangspunt is het schadebegrip zoals gehanteerd in en begrensd door afdeling 6.1.10 BW, maar waar nodig komen de knelpunten die een dergelijke beperking met zich mee kan brengen aan de orde.

6 Vergelijk Tzankova 2005, p. 18.

7 Xxxxxxxx 0000, par. 3.2 e.v.

8 Zie voor concrete voorbeelden hoofdstukken 7 en 8.

9 Xxxxxxxx 2005, p. 21.

10 Op grond van artikel 6:95 BW bestaat recht op schadevergoeding in geval van vermogensschade en ander nadeel. Bij ander nadeel dient er sprake te zijn van een van de omstandigheden als gelimiteerd omschreven in artikel 6:106 lid 1 BW: (a) opzet om ideële schade toe te brengen, (b) aantasting in de persoon van de benadeelde of (c) bepaalde gevallen van aantasting van de nagedachtenis van een overledene.

4.4 De kostenproblematiek bij strooischade

4.4.1 Probleem: kosten om te claimen

Grootste probleem bij het verhaal van strooischade zijn de hoge kosten van claims afgezet tegen de lage baten.

In de eerste plaats valt te denken aan informatiekosten die vaak al moeten worden gemaakt voordat een claim wordt ingediend. Deze ‘kosten van ontdekking’ betreffen de tijd en moeite die een individu investeert om een rechtsinbreuk te ontdekken. Als het bijvoorbeeld gaat om horizontale mededingingsbeperking door marktverdelingsafspraken, hebben individuele consumenten weinig mogelijkheden om deze verboden afspraken te ontdekken. Daarom zal het verhaal van strooischade als gevolg van een mededingingsinbreuk in de praktijk alleen aan de orde komen als een mededingingsautoriteit een dergelijke inbreuk heeft vastgesteld. Als het gaat om schadelijke producten die door verschillende producenten op de markt zijn gebracht, is bijvoorbeeld soms het zoeken naar de identiteit van de dader kostbaar. Dergelijke ‘kosten’ kunnen in de weg staan aan individuele handhaving. Soms komt het recht het individu tegemoet, bijvoorbeeld door het identiteitsprobleem met artikel 6:99 BW op het bord van de aangesproken bedrijven te leggen. Vaak echter blijven de kosten van ontdekking te groot voor individuen.11 Dat zal zich bijvoorbeeld kunnen voordoen als een product een zogenaamde geloofsgoed is waarvan de kwaliteit niet of nauwelijks te meten is of als een product een ervaringsgoed is dat consumenten één keer in hun leven kopen.

Naast deze veelal vooraf te maken informatiekosten brengt het procederen zelf vanzelfsprekend ook kosten met zich. Deze kosten omvatten niet alleen advocaat- en gerechtskosten, maar ook een investering van tijd, moeite en psychische belasting.12

De baten van procederen zullen vooral gelegen zijn in de te verwachten financiële opbrengst bij een positieve uitkomst van de procedure. Dat zal veelal schadevergoeding ex afdeling 6.1.10 BW zijn of restitutie conform artikel 6:203 BW

e.v. Bij de baten van procederen zal nog aftrek moeten plaatsvinden voor het incassorisico, als de aansprakelijke niet goed voor zijn geld blijkt te zijn.13

11 Vgl. Xxxxx 2007, p. 180 e.v., m.n. p. 201.

12 Zo is bijvoorbeeld wel gesteld dat in Duitsland een bedrag van 3.000-5.000 DM gemoeid was per contractsclausule die men als oneerlijk beding wilde laten toetsen. Verwijzingen bij Kocher 2007, p. 384 nt. 475.

13 In de literatuur noemt men dit wel het judgment proof-probleem; vgl. Xxxxxxx 1985, p. 1231 e.v.

4.4.2 Gevolg: rationele apathie en free riding

Rationele apathie

Als de kosten van het individuele claimen naar verwachting hoger uitpakken dan de te verwachten baten (maal de kans van slagen), dan is het rationeel om geen actie te ondernemen. Rationele apathie is het verschijnsel dat individuen op grond van een kosten-baten analyse de rationele keuze maken om niet op te treden tegen de veroorzaker van een rechtsinbreuk, terwijl het uit een oogpunt van bestrijden van maatschappelijke kosten juist wél goed zou zijn als individuen optraden.14

Hoewel in theorie het probleem identiek is in alle rechtsstelsels die uitgaan van individuele belangen als basis voor het verwezenlijken van privaatrechtelijke rechten, zal de uitwerking van land tot land kunnen verschillen. Zo zullen bijvoorbeeld de kosten van civiele procedures kunnen verschillen en daarmee de drempels om individuele rechten te realiseren dus ook.15 Onderzoek laat bijvoorbeeld zien dat slechts 29% van individuele consumenten in Europa bereid is om te procederen over een claim kleiner dan € 500.16 Voor landen als Duitsland, Oostenrijk en Nederland wordt bovendien wel gesteld dat een consument er onverstandig aan doet om voor een civiele rechter te procederen over ingewikkelde zaken zoals een misleidende prospectus als het financieel belang kleiner is dan € 10.000 – 17.000.17 De Scandinavische landen, Nederland en het Verenigd Koninkrijk kennen een lange traditie van alternatieve geschillenbeslechting – variërend van ombudsman tot geschillencommissies – en die alternatieve routes verlagen uiteraard sterk de drempel voor bepaalde geschillen. Ook in die landen blijven er echter drempels bestaan (denk aan het klachtengeld, zo’n € 50 tot € 100).18

Welke motieven spelen bij individuen een rol als zij de kosten en baten van eventueel optreden afwegen? Logischerwijs concentreert de rechtseconomische literatuur sterk op financiële kosten en baten, maar zij beperkt zich niet daartoe. Tijd en moeite zijn ook kosten, en bij de baten kunnen ook gevoelens als genoegdoening een rol spelen.

14 Hierover bijv. Landes en Xxxxxx 1975, p. 1 e.v. (m.n. p. 33); Xxxxxxx 2000, p. p. 195; Xxxxxxx en Xxxxxxxxxx 2005, p. 604; Garoupa 2001, p. 231 e.v.; Bergh 2007, p. 184. Vgl. Xxxxxx-Xxxxxxx 2008, p. 14.

15 Boom 2006, p. 23.

16 Xxxxxx e.a. 2007, p. 204.

17 Consulting en Economics 2008, p. 91.

18 Vgl. Consulting en Economics 2008, p. 96. In sommige gevallen kiest men bij alternatieve geschilbeslechting er juist voor om daar drempelbedragen in te bouwen zodat ‘de minimis non praetor curat’ blijft gelden. Zie bijvoorbeeld voor Denemarken Xxxxx Xxxxxxxxx-Xxxxxx 2008, p. 23-24.

Ook kunnen zekere altruïstische motieven meespelen. Denkbaar is namelijk dat individuen hopen dat als zij actie ondernemen, de veroorzaker zijn gedrag aanpast en anderen daarbij gebaat zullen zijn.19

Het fenomeen rationele apathie focust dus sterk op de kosten en baten voor benadeelde individuen om al dan niet individuele actie te ondernemen. Daarnaast zijn er maatschappelijke kosten en baten: de veroorzaker spaart uiteraard kosten van verdediging uit als er geen actie ondernomen wordt, de overheid spaart kosten uit aan rechtsbedeling. Voor de beleidsrelevante vraag of rationele apathie aangepakt moet worden, zijn uiteraard die maatschappelijke kosten en baten evenzeer relevant.20 Rationele apathie als zodanig wordt doorgaans niet gezien als voldoende grond voor wetgevend ingrijpen.

Rationele desinteresse leidt er volgens de literatuur toe dat veroorzakers van strooischade niet door het recht worden geprikkeld om schade te vergoeden en daarmee niet worden geprikkeld om hun gedrag aan te passen. In werkelijkheid zien we dat dit niet altijd waar hoeft te zijn. De Nederlandse Spoorwegen bijvoorbeeld is wettelijk gezien niet aansprakelijk voor vertragingsschade (art. 8:108 BW), maar heeft onder grote maatschappelijke en politieke druk toch een vergoedingssysteem ontwikkeld.21 Dat systeem is in feite een vorm van gestandaardiseerde vergoeding voor strooischade. Er zijn dus in bepaalde gevallen meer wegen naar vergoeding van strooischade dan alleen de zuiver procedurele weg.

Opmerking verdient ten slotte nog dat rationele apathie ook ‘gebruikt’ wordt in bepaalde rechtsstelsels, zoals het Amerikaanse, waar de benadeelden na ‘certification’ van een class action automatisch in een regeling terecht komen waar zij in de praktijk zelden uitstappen omdat de kosten daarvan niet opwegen tegen de baten.22

Free riding

Naast rationele apathie wordt in de literatuur ook aandacht gevraagd voor het fenomeen van ‘free riding’.23 Als vele individuen benadeeld worden door een

19 Zie hierover bijv. Xxxxxxx 1985, p. 1231 e.v.; Xxxxxxx 1993, p. 255 e.v.

20 Vgl. Xxxxxxx 1982, p. 333 e.v.

21 Dat overigens na inwerkingtreding van de Wet personenvervoer 2000 en het daarmee geïntroduceerde concessiestelsel onderdeel is geworden van de concessievoorschriften.

22 Class action is algemeen geregeld in Rule 23 van de Federal Rules on Civil Procedure. Empirisch bewijs over uitstapgedrag bij class actions is te vinden bij Xxxxxxxxx en Xxxxxx 2004, p. 1529 e.v.; Xxxxxx en Xxxxxxxx 2006, p. 133 e.v.

23 Bijv. Landes en Posner 1975, p. 29; Xxxxx en Visscher 2008, p. 5 e.v.

xxxxxxxxxxx, terwijl de baten van het juridisch ‘aanpakken’ van die veroorzaker door één van die individuen toevloeien aan alle benadeelden, dan is het rationeel om af te wachten totdat iemand anders de hete kolen uit het vuur haalt. De baten van de uitkomst van een individuele procedure vloeien vaak niet alleen aan de procederende benadeelde toe, maar ook aan andere benadeelden die niet de kosten van de procedure dragen. Afwachten totdat iemand anders gaat procederen, kan leiden tot minder dan een optimaal aantal claims (en in theorie kan het zelfs tot afwezigheid van handhaving leiden). Hoe kleiner het aantal individuen dat het opbrengt om hun rechten te doen gelden, des te groter wordt de last van free riding voor de maatschappij en voor individuen die uiteindelijk wél besluiten te claimen.24

4.5 Factoren die van belang zijn bij optreden tegen strooischade

Uit het vorenstaande volgt dat bij het zoeken naar manieren om tegen strooischade op te treden het drukken van de claimkosten en daarmee samenhangend het verminderen of omzeilen van het probleem van rationele desinteresse en free riding centraal zouden moeten staan.

Xxxxxxxx lijkt hierbij de omvang van de individuele schade als doorslaggevend te beschouwen. Volgens Xxxxxxxx kan strooischade worden onderscheiden in twee subtypes. Het eerste subtype betreft strooischade waarbij de grootte van de individuele claims opweegt tegen de kosten en de moeite die voor de individuele schadelijders aan een collectieve actie gericht op het verkrijgen van individuele schadevergoeding verbonden zijn.25 Bij het tweede subtype strooischade gaat het in de definitie van Tzankova om gevallen waarbij de individueel geleden schade zo gering is, dat een collectieve actie gericht op het verkrijgen van individuele compensatie geen positief saldo van de kosten-batenanalyse oplevert.26 De schade is vanuit de optiek van de individuele schadelijder niet voelbaar of relevant genoeg, zodat er geen prikkel bestaat om een collectieve, laat staan individuele actie gericht op het verkrijgen van schadevergoeding te ondernemen. Bij zulke geringe individuele schades zou volgens Xxxxxxxx niet de individuele compensatie van de schadelijders, maar de ongedaanmaking van de positieve gevolgen voor de schadeveroorzaker uitgangspunt moeten zijn. Deze ongedaanmaking kan naar de mening van Xxxxxxxx zowel zien op

24 In lijn met deze theorie lijken empirische bevindingen van de Eurobarometer 2006 te zijn, die aangeeft dat 67% van de ondervraagde consumenten eerder geneigd zouden zijn een claim in te dienen tegen een veroorzaker van schade als zij dat gezamenlijk met andere consumenten zouden kunnen doen. Zie Stuyck e.a. 2007, p. 263.

25 Xxxxxxxx 0000, p. 18 en 19.

26 Xxxxxxxx 0000, p. 20 en 21.

het groepsnadeel van de schadelijders als op het door de schadeveroorzaker genoten welvaartsvoordeel of winst.27

Naar onze mening zijn er naast de omvang van de individuele schade evenwel ook andere factoren die van invloed kunnen zijn op het antwoord op de vraag op welke wijze(n) tegen strooischade kan worden opgetreden. Zo kan worden onderscheiden in gevallen waarin strooischade zich eenvoudig laat berekenen binnen de grenzen van afdeling 6.1.10 BW dan wel op grond van restitutie als bedoeld in artikel 6:203 BW en gevallen waarin dit lastiger zal zijn. Daarbij speelt tevens de bewijslastverdeling en de vraag in hoeverre de strooischade kan worden bewezen een belangrijke rol. Of de identiteit van de benadeelden eenvoudig kan worden vastgesteld, is een andere factor die voor de aanpak van de strooischade medebepalend kan zijn. Ten slotte zou bij de keuze hoe tegen strooischade op te treden onderscheid gemaakt kunnen worden in strooischade die zich voordoet op een terrein waarop een toezichthouder bevoegd is enerzijds en in strooischade die optreedt op een terrein waarop geen toezichthouder actief is anderzijds.

4.6 Ter afsluiting: een werkdefinitie van strooischade

Na deze eerste verkenning van het probleemgebied van strooischade, kunnen wij ten behoeve van het onderhavige onderzoek de volgende (werk)definitie van strooischade formuleren:

Schade ontstaan door schending van consumenten- en/of mededingingsrechtelijke regels veroorzaakt door één of een beperkte groep schadeveroorzaker(s) bij een groot aantal schadelijders, wier individuele schade zo gering is dat het op grond van een kosten-batenafweging (maatschappelijk gezien) niet loont om die individueel te verhalen, maar wier collectieve schade gecumuleerd een aanzienlijk belang in de vorm van groepsnadeel voor de schadelijders en/of welvaartsvoordeel voor de schadeveroorzaker(s) vertegenwoordigt.

27 Xxxxxxxx 2005, p. 22.

5 Optreden tegen strooischade: huidige mogelijkheden

5.1 Inleiding

Dit hoofdstuk inventariseert welke privaatrechtelijke en publiekrechtelijke mogelijkheden op dit moment in Nederland bestaan om tegen strooischade op te treden. Aangezien strooischade een vorm van massaschade is, zal daartoe eerst worden bezien welke instrumenten tegen massaschade in het algemeen kunnen worden ingezet. Vervolgens wordt stilgestaan bij de vraag in hoeverre deze instrumenten geschikt zijn om (effectief en efficiënt) tegen strooischade op te treden. Achtereenvolgens komen de volgende mogelijkheden aan bod:

• Consolidatie van claims, algemeen (par. 5.2)

o De class action (gebundelde actie, groepsactie, par. 5.2.1)

o De representative action (par. 5.2.2)

• Buitengerechtelijke mogelijkheden (par. 5.3)

o Schikken (par. 5.3.1)

o Mediation, arbitrage en bindend advies (par. 5.3.2)

o Geschillencommissies (par. 5.3.3)

• Vorderingen in rechte (par. 5.4)

o Procederen via volmacht of lastgeving (par. 5.4.1)

o Collectieve actie ex artikel 3:305a BW (par. 5.4.2)

o Collectieve actie ex artikel 3:305b BW (par. 5.4.3)

o Algemeen-belangactie ex artikel 3:305d BW (par. 5.4.4)

o Verbindendverklaring vaststellingsovereenkomst op grond van de Wcam (par. 5.4.5)

o Het proefproces (par. 5.4.6)

• Publiekrechtelijke mogelijkheden (par. 5.5)

De volgorde van de behandeling van de bestaande mogelijkheden om tegen strooischade op te treden is ingegeven door de gedachte dat aan acties in rechte in de regel pogingen tot een regeling in der minne buiten rechte voorafgaan, en de gedachte dat de inzet van het publiekrechtelijke instrumentarium het gebruik van privaatrechtelijke instrumenten kan aanvullen of ondersteunen.28

28 Zie in dit verband ook TK 2005-2006, 30 411, nr. 3, p. 38/39, waar is opgemerkt dat de Consumentenautoriteit terughoudendheid zou moeten betrachten bij de uitoefening van haar bevoegdheid ex artikel 2.6 Whc om een vaststellingsovereenkomst die tussen haar en een schadeveroorzaker is gesloten met

5.2 Consolidatie van claims (algemeen)

Bij massaschade is sprake van een groot aantal claims met een (soort)gelijke feitelijke en juridische grondslag, gericht tegen een of een beperkte groep schadeveroorzakers. Consolidatie van claims in één (gerechtelijke) actie ligt dan voor de hand. Bij strooischade is dit feitelijk bezien zelfs een noodzakelijke voorwaarde. Er zijn verschillende mogelijkheden tot het consolideren van claims, afhankelijk van de vraag door of namens wie de geconsolideerde actie wordt ingesteld en welke belangen in de geconsolideerde actie worden behartigd.

Grofweg kunnen geconsolideerde acties worden onderverdeeld in class actions enerzijds en representative actions anderzijds. In het eerste geval organiseren de benadeelden zichzelf, in het tweede geval komt een belangenorganisatie op voor de belangen van benadeelden. De situatie waarin een publieke toezichthouder zich de belangen van benadeelden aantrekt, wordt in de literatuur als een derde categorie aangemerkt.29 Zowel class actions als representative actions kennen op hun beurt vele varianten, waarbij het niet altijd even eenvoudig is het onderscheid ertussen te maken. Hieronder worden de drie ook in Nederland voorkomende typen kort besproken.

5.2.1 Class action: gebundelde actie of groepsactie30

In geval van een gebundelde actie of groepsactie organiseren de benadeelden zichzelf. Dit kan op verschillende manieren gebeuren. Zo is denkbaar dat zij een rechtspersoon zoals een stichting oprichten die de individuele, gelijksoortige belangen van de aangesloten benadeelden behartigt. Een andere mogelijkheid is dat de benadeelden aan een belangenbehartiger – dit kan een (groep) benadeelde(n) zijn of hun gezamenlijke advocaat, maar bijvoorbeeld ook een consumentenorganisatie – een volmacht verlenen om namens hen een actie te starten. De individuele claims van de benadeelden worden dan als het ware in één procedure gebundeld. Op die manier kunnen de kosten door de benadeelden – veelal naar rato van het aandeel in de schade – worden gedeeld.

gebruikmaking van de Wcam verbindend te laten verklaren, nu het voortouw aan marktpartijen moet worden gelaten.

29 Howells en Weatherill 2005, p. 639-640.

30 Zie onder meer Frenk 2003, p. 6/7, Houthoff Buruma 2005, hfst. 6, Consumentenklachten, hfst. 2, Civic Consultants, hfst. 3.

5.2.2 Representative action: collectieve actie31

In een collectieve actie behartigt een belangenbehartiger zoals een consumentenorganisatie de individuele, gelijksoortige belangen van benadeelden. Anders dan in een groepsactie, doet de belangenbehartiger dit op eigen naam en uitdrukkelijk niet namens de groep benadeelden.

5.2.3 Representative action: algemeen-belangactie32

Ook in een algemeen-belangactie voert een belangenbehartiger actie op eigen naam, ditmaal evenwel ter behartiging van een algemeen belang. Te denken valt bijvoorbeeld aan een milieubelang.33 Niet de individuele schade van de benadeelden staat centraal, maar hun collectieve belangen.

5.3 Buitengerechtelijke mogelijkheden om tegen strooischade op te treden34

5.3.1 Schikking

In het algemeen, maar zeker in gevallen waarin sprake is van een geringe individuele schade, zal een gedupeerde trachten zijn ‘schade’ te verkrijgen door hier ‘in der minne’ met de veroorzaker afspraken over te maken, alvorens een gerechtelijke procedure te beginnen. Indien een representatieve organisatie als bedoeld in artikel 3:305a BW een collectieve actie in rechte wenst te starten (waarover hierna, paragraaf 5.4.2), is die organisatie op grond van artikel 3:305a lid 2 BW zelfs verplicht om zich eerst in te spannen het door haar gevorderde te bereiken door het voeren van overleg met de gedaagde. Laat zij dit na, dan leidt dat tot niet-ontvankelijkheid. Komen partijen tot een minnelijke regeling, dan kunnen zij deze opnemen in een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW. Daaraan zal, gelet op de geringe omvang van de individueel geleden strooischade, niet snel behoefte bestaan als de regeling tot stand komt tussen de veroorzaker en één individuele gedupeerde.

31 Zie onder meer Frenk 2003, p. 7 e.v., Houthoff Buruma 2005, hfst. 6, Consumentenklachten, hfst. 2, Civic Consultants, hfst. 3.

32 Zie onder meer Frenk 2003, p. 7 e.v., Houthoff Buruma 2005, hfst. 6, Consumentenklachten, hfst. 2, Civic Consultants, hfst. 3.

33 Een voorbeeld van een algemeen-belangactie is het Nieuwe Meer arrest van HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743. Drie milieuverenigingen hadden een procedure tegen de gemeente Amsterdam aangespannen om het storten van verontreinigde bagger in de polder de Nieuwe Meer te laten staken.

34 Zie voor een omvangrijke rechtsvergelijkende studie over de mogelijkheden van alternatieve geschilbeslechting in consumentenzaken het in opdracht van de Europese Commissie opgestelde rapport van X. Xxxxxx e.a., An analysis and evaluation of alternative means of consumer redress other than redress through ordinary judicial proceedings, Leuven 2007.

Dat kan anders zijn als wordt beoogd meerdere gedupeerden aan de regeling te binden óf de regeling tot stand is gekomen met een representatieve organisatie. In dat laatste geval kan de regeling op grond van artikel 7:907 BW op gezamenlijk verzoek van partijen bovendien door de rechter verbindend worden verklaard voor andere gedupeerden (zie hierna paragraaf 5.4.5).

De bereidheid voor de schadeveroorzaker om een regeling te treffen, zal in het algemeen eerder aanwezig zijn als dat ook voor hem duidelijke voordelen heeft. Te denken valt dan aan het voorkomen van reputatieschade, het behoud van een goede relatie met de gedupeerde en het uitsparen van de kosten van een procedure die voor hem ongunstig kan aflopen. Ontbreken dergelijke incentives, dan hangt de bereidheid om strooischade op basis van een minnelijke regeling te vergoeden vooral af van de moraliteit van de veroorzaker. Opereert de schadeveroorzaker bijvoorbeeld anoniem in het handelsverkeer, dan heeft hij voor reputatieschade niet of minder te vrezen.

Onderhoudt hij evenmin een duurzame relatie met de gedupeerde en weet hij dat de kans klein is dat de gedupeerde (met succes) in rechte vergoeding van de schade zal vorderen, dan zal hij ook daarin geen aanleiding vinden om een minnelijke regeling te treffen.35

De start van een gerechtelijke procedure laat onverlet de mogelijkheid om een geschil over de vergoeding van strooischade te schikken. In het algemeen blijken in zaken ook gedurende de loop van een gerechtelijke procedure regelmatig, al dan niet mede onder invloed van rechterlijke aanwijzingen, schikkingen tot stand te komen die tot beëindiging van de procedure leiden.36

5.3.2 Mediation, arbitrage en bindend advies

Alternatieve geschilbeslechting laat zich grosso modo onderverdelen in drie vormen: mediation, arbitrage en bindend advies.37 Omdat de vergoeding die de arbiter, de mediator of de bindend adviseur voor zijn werkzaamheden ontvangt, in de regel door partijen zelf moet worden betaald, leveren deze vormen van geschilbeslechting vanuit kostenoogpunt voor partijen doorgaans geen voordeel op. Zonder bijzondere

35 Zie bijvoorbeeld: X. xxx Xxx, Naming en shaming in het contractenrecht? Het reputatie-effect van schadevergoedingen tussen ondernemingen, in: X. xxx Xxxx, X. Xxxxxx en X. Xxxxxxx (red), Gedrag en Privaatrecht, over gedragspresumpties en gedragseffecten bij privaatrechtelijke leerstukken, Xxx Xxxx, 0000, hoofdstuk 7, p. 153-180 en de aldaar genoemde literatuur.

36 Zie bijvoorbeeld: X. xxx xxx Xxxxxx, Xxxxxx, luisteren en schikken. Rechtvaardigheid en doelbereik bij de comparitie na antwoord, onderzoek in opdracht van de Raad voor de rechtspraak, Den Haag, 2008.

37 Zie over arbitrage en bindend advies o.m. X. Xxxxxxxxxxxxxx, X. xxx Xxxxx en X. xxx xxx Xxxx, Aard en omvang van arbitrage en bindend advies in Nederland, Leiden 2002. Zie ook Beleidsbrief ADR 2000-2002, Meer wegen naar het recht, Kamerstukken II, 1999-2000, 26 352, nr. 19.

financieringsarrangementen (bijvoorbeeld subsidiëring door de overheid) lijken deze vormen van alternatieve geschilbeslechting dan ook niet in het bijzonder aangewezen voor de afwikkeling van geschillen over strooischade. Daar komt bij dat voor alternatieve geschilbeslechting de medewerking van de schadeveroorzaker nodig is. Is de schadeveroorzaker bereid mee te werken, dan kan een buitengerechtelijke geschilbeslechting voordelen hebben boven overheidsrechtspraak. Zo zijn de arbiter, de mediator en de bindend adviseur niet noodzakelijkerwijs gebonden aan het wettelijk bewijs- en schadevergoedingsrecht. Partijen kunnen bij arbitrage bijvoorbeeld overeenkomen dat de arbiters zullen beslissen als ‘goede mannen naar billijkheid.’38 Een ander voordeel is dat partijen specifiek deskundige personen als arbiters, mediator of bindend adviseur kunnen aanwijzen.

Ten opzichte van arbitrage heeft de figuur van bindend advies, waarbij partijen zich verbinden aan een vaststellingsovereenkomst die tot stand komt krachtens een aan een derde opgedragen beslissing, het voordeel dat die overeenkomst op grond van de Wcam algemeen verbindend kan worden verklaard, indien aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan (zie daarover hierna, paragraaf 5.4.5).39

5.3.3 Geschillencommissies

In de praktijk blijkt de mogelijkheid van een bindend advies een belangrijke rol te spelen bij de afwikkeling van geringe schades van consumenten, nu de geschilbeslechting door middel van de geschillencommissies die de Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken (hierna: SGC) in stand houdt op deze rechtsfiguur is geënt.40 De uitspraak van een geschillencommissie geldt als een bindend advies voor partijen. Leden van brancheorganisaties verplichten zich tot nakoming van de uitspraken van de geschillencommissie. Niet-nakoming kan leiden tot uitsluiting van de onderneming van de brancheorganisatie.41 Voor de consument heeft

38 Artikel 1054 Rv.

39 Zie art. 7:907 lid 1 BW.

40 Naast de geschillencommissies die onder de SGC ressorteren zij ook gewezen op het door brancheorganisaties en de Consumentenbond opgerichte Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFiD). Sinds 1 januari 2007 is elke bank, verzekeraar, intermediair of andere financiële dienstverlener verplicht zich aan te sluiten bij KiFiD. KiFiD neemt klachten en geschillen van consumenten in behandeling over financiële producten die in de Wet financieel toezicht met name zijn benoemd. KiFiD neemt geen collectieve klachten in behandeling. Omdat strooischades op het gebied van de financiële dienstverlening buiten de reikwijdte van dit onderzoek vallen, zal hier niet nader op de werkwijze van het KiFiD worden ingegaan.

41 Zie over deze geschillencommissies o.m. X.X.X.X. xx Xxxx, Beslechting van consumentengeschillen naar Nederlands recht, Kluwer, Deventer 1990; X.X. xx Xxxxx e.a., Het maatschappelijk belang van geschillencommissies (Samenvatting rapport), TvC 1995, p. 299-300; W.A. Xxxxxx, Alternatieve geschillenbeslechting van consumentenklachten, diss. Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000; X. Xxxx & R.C. Hartendorp, Kantonrechter of Geschillencommissie in consumentenzaken, NJB 2005, p. 2306; A.R. Lodder, De toekomst van geschillenoplossing, NJB 2004, p. 834.

een niet-nakoming overigens geen nadelige gevolgen, omdat de brancheorganisaties die aan de geschillencommissies deelnemen een nakomingsgarantie bieden. Die garantie houdt in dat in het geval de betrokken ondernemer de uitspraak niet nakomt, de brancheorganisatie ervoor zorgt dat de consument krijgt waar de uitspraak hem aanspraak op geeft.

De SGC, opgericht in 1970, is een samenwerkingsverband van de Consumentenbond, de ANWB en een groot aantal brancheorganisaties van ondernemers. De SGC stelt zich ten doel geschillen tussen consumenten en ondernemers over geleverde goederen of diensten te beslechten. Dit doel tracht zij te verwezenlijken door het oprichten en in stand houden van geschillencommissies. Een van de voorwaarden voor de oprichting van een geschillencommissie onder de vlag van de SGC is dat de leden van de brancheorganisatie in overeenkomsten met consumenten evenwichtige leveringsvoorwaarden hanteren. In de praktijk betekent dit dat over de inhoud van die voorwaarden overeenstemming met de Consumentenbond of de ANWB moet worden bereikt. In deze algemene voorwaarden wordt de consument de mogelijkheid geboden om een geschil aan de geschillencommissie voor te leggen.42 Een andere voorwaarde is dat de op te richten geschillencommissie voldoet aan de eisen die worden gesteld in de ‘Erkenningsregeling Geschillencommissies consumentenklachten’ van de minister van Justitie.43 Deze regeling beoogt onder meer een goede rechtsgang en onpartijdige uitspraken te waarborgen bij de behandeling van de geschillen door geschillencommissies.44 In gevallen waarin een wettelijke aansluitplicht bij een geschillencommissie bestaat, dient de geschillencommissie waarbij de ondernemer zich aansluit een wettelijk erkende geschillencommissie te zijn.

De geschillencommissies worden, op voorwaarde van erkenning, door de Minister van Justitie gesubsidieerd. Voor het overige worden de geschillencommissies gefinancierd uit de bijdragen van de Consumentenbond, de ANWB, de brancheorganisaties en de klachtgelden.

Een geschillencommissie bestaat uit drie leden:45 een door de SGC aangezochte voorzitter die ervaring heeft met rechtspreken, een lid voorgedragen door de

42 Art. 6:236 sub n BW sluit overigens uit dat een onderneming een consument op grond van de algemene voorwaarden die zij jegens consumenten hanteert kan verplichten een geschil aan de geschillencommissie, in plaats van aan de rechter voor te leggen. Een daarop gericht beding wordt immers in beginsel als onredelijk bezwarend aangemerkt.

43 Stcrt. 1996, nr. 248, p. 8.

44 De regeling sluit daarbij aan bij Recommendation 98/257 van de Europese Commissie betreffende de principes die van toepassing zijn op instanties voor de buitengerechtelijke regeling van consumentengeschillen.

45 M.u.v. de Geschillencommissie Ziekenhuizen, die uit vijf leden bestaat.

brancheorganisatie en een lid voorgedragen door de Consumentenbond of de ANWB. Elke geschillencommissie heeft een eigen reglement voor de behandeling van geschillen. De meeste geschillencommissies hanteren de regel dat de consument een klacht eerst bij de ondernemer zelf moet hebben gemeld en dat, indien dat niet tot een oplossing heeft geleid, de klacht binnen een bepaalde termijn aan de commissie moet zijn voorgelegd. In de regel kan een geschillencommissie iedere beslissing nemen die zij redelijk en billijk acht ter beëindiging van het geschil.

In enkele gevallen is ook de oprichting van een geschillencommissie geïnitieerd door een wettelijke verplichting voor bedrijven die op een (gereguleerde) markt actief willen zijn om zich bij een geschillencommissie aan te sluiten of wordt de aansluiting van bedrijven bij een reeds opgerichte geschillencommissie gevoed door een bij of krachtens de wet geldende verplichting daartoe. Zo wordt de wettelijke eis dat de energieleverancier die aan kleinverbruikers levert redelijke voorwaarden hanteert, via nadere invulling in artikel 3 van het Besluit vergunningen levering elektriciteit/gas kleinverbruikers in de vereiste vergunningen geconcretiseerd tot het voorschrift dat de energieleverancier zich aansluit bij de geschillencommissie Energie en Water.46 Voorts kan worden gewezen op artikel 12.1 Telecommunicatiewet, dat aanbieders van een openbare telefoondienst verplicht zich aan te sluiten bij een van overheidswege erkende geschillencommissie en de Wet financieel toezicht, die voor financiële dienstverleners eenzelfde verplichting inhoudt.

Eind 2008 telde de SGC 42 geschillencommissies. Bij deze geschillencommissie waren circa 50 branche- en/of beroepsorganisaties betrokken. In 2008 werden 11.064 geschillen aan de geschillencommissies voorgelegd en deden de commissies 3.417 uitspraken. In 2.741 geschillen kwamen de consument en de ondernemer gedurende de geschilfase alsnog tot een oplossing. In 368 gevallen werd het geschil door tussenkomst van een bemiddelingsdeskundige geschikt.47

Als voordelen van de behandeling van geschillen door de geschillencommissies van de SGC worden in de literatuur genoemd de grote technische deskundigheid van de commissie, gewaarborgd door de samenstelling van de commissie, de lage kosten, de snelle behandeling, de laagdrempeligheid en weinig formele procedure en de mogelijkheid om een geschil naar redelijkheid en billijkheid op te lossen.48

In vergelijking met gerechtelijke procedures en arbitrages is de behandeling van een

46 De vergunningen zijn te raadplegen op xxx.xxxxxxxxxxxx.xx.

47 Jaarverslag SGC 2008, p. 6/7 en 19-21.

48 Zie X.X.X.X. xx Xxxx, a.w. 1990, p. 23 e.v.

geschil door een geschillencommissie voor een consument inderdaad goedkoop en snel. Het klachtengeld dat de consument voor de behandeling van een klacht moet betalen loopt uiteen van € 25,-- tot € 125,--, waarbij vaak de hoogte van het klachtgeld afhankelijk is gesteld van het financieel belang van de klacht.49 Daarnaast betaalt ook de ondernemer op wie de klacht betrekking heeft of de branchevereniging van die ondernemer een bedrag voor de behandeling van de klacht. Wordt de klacht van de consument gegrond bevonden, dan draagt de geschillencommissie de ondernemer op dit klachtgeld aan de consument te vergoeden. De gemiddelde behandeltijd van een klacht ligt rond de 5 maanden.50 Dit brengt mee dat het bij een kosten/baten-afweging voor de consument aantrekkelijk kan zijn om een strooischade die het bedrag van het klachtengeld te boven gaat, de zaak aan de geschillencommissie voor te leggen. Uit het jaarverslag van de SGC over 2008 blijkt dat het financieel belang bij de klachten per geschillencommissie sterk uiteen kan lopen, van bijvoorbeeld gemiddeld € 123,-- bij de geschillencommissie Afbouw tot € 5.436,-- bij de geschillencommissie Voertuigen. De bedragen van toegekende vergoedingen lopen blijkens het jaarverslag uiteen van € 5,-- tot € 14.000,--.

Een belangrijke beperking van de behandeling van geschillen door de geschillencommissies is gelegen in de omstandigheid dat de reglementen van de geschillencommissies niet voorzien in de mogelijkheid om een collectieve klacht of gebundelde klachten aan de commissie voor te leggen.51 Zonder medewerking van de ondernemer is het dan ook niet mogelijk te bewerkstelligen dat de uitspraak van de geschillencommissie ook effect heeft voor andere consumenten dan de consument die het geschil aan de commissie voorlegde. Nu het voorts niet mogelijk is voor een representatieve organisatie om een geschil aan te brengen, zal de behandeling van een geschil door een geschillencommissie evenmin tot een uitspraak (vaststellingsovereenkomst) kunnen leiden die op grond van artikel 7:907 BW juncto artikel 1013 Rv verbindend kan worden verklaard voor alle gedupeerde consumenten.

5.4 Privaatrechtelijke mogelijkheden van optreden tegen strooischade door middel van vorderingen in rechte

In beginsel zijn in Nederland alle hierboven omschreven vormen van consolidatie van claims in één of meer varianten mogelijk. Hieronder komen de instrumenten die de

49 Jaarverslag SGC 2008, p. 24/25.

50 Jaarverslag SGC 2008, p. 7.

51 Zie hierover ook reeds X.X.X.X. xx Xxxx, a.w. 1990, p. 33 en xx. X. Xxxxxxx, Advocaat en bindend adviseur in zaken voor geschillencommissies. Een bespiegeling, in: De rechter aan de kant, W.E.J. Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 48.

wet of de rechtspraktijk hiervoor aanreiken – met ieder hun eigenaardigheden en beperkingen – aan bod.

5.4.1 Procederen via volmacht of lastgeving

Individuele claims kunnen in een groepsactie worden gebundeld als de individuele benadeelden aan een belangenbehartiger een volmacht of lastgeving verlenen om namens hen een actie te starten. In beide gevallen wordt een rechtshandeling voor rekening van een ander verricht. Bij een volmacht geeft de volmachtgever aan de gevolmachtigde de bevoegdheid om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten (vergelijk artikel 3:60 BW). In geval van een lastgeving – een species van de overeenkomst van opdracht – is de lasthebber verplicht voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten (zie artikel 7:414 BW). Dit kan

– afhankelijk van de inhoud van de overeenkomst – zowel in eigen naam als in naam van de lastgever geschieden.

In een gebundelde actie ligt het meest voor de hand om een volmacht te verlenen dan wel een overeenkomst van lastgeving te sluiten waarbij in naam van de lastgever wordt opgetreden. Aangezien de gevolmachtigde c.q. lasthebber de gedupeerden dan vertegenwoordigt en in hun naam optreedt, worden de gedupeerden aangemerkt als partij in de zin van artikel 236 Rv en zijn zij rechtstreeks aan een uitspraak gebonden.52

Overigens behoeft de volmacht of de lastgeving niet alleen te zien op het voeren van een gerechtelijke procedure, maar kan deze ook een eventuele buitengerechtelijke afwikkeling omvatten. Een voordeel van een dergelijke verderstrekkende volmacht c.q. lastgeving is dat het de gevolmachtigde c.q. lasthebber meer mogelijkheden biedt om de zaak – al dan niet in der minne – tot een goed einde te brengen.53

Verhaal van strooischade door middel van procederen via volmacht of lastgeving?

Een gebundelde actie waarbij met volmachten wordt gewerkt, behelst in feite een opt-insysteem. Benadeelden moeten zich immers uitdrukkelijk bij de actie aansluiten door het verlenen van een volmacht of lastgeving. Bij een omvangrijke groep

benadeelden kan het verkrijgen van volmachten tot logistieke problemen leiden. Gelet op de problematiek van de rationele desinteresse54 en free riding is het bij strooischade

52 Zie ook Frenk 2003, p. 10 en 11.

53 Zie ook Frenk 2003, p. 50.

54 Zie paragraaf 4.4.2.

echter überhaupt de vraag of er voldoende benadeelden bereid kunnen worden gevonden zich bij de actie aan te sluiten. Daarbij speelt ook een rol dat bij massaschade, en zeker bij strooischade, de groep gedupeerden soms ondefinieerbaar is.55 Hoe bereik je deze groep benadeelden waarvan de identiteit op voorhand niet vast te stellen is? Verder moet worden bedacht dat voor een gebundelde actie een initiator nodig is om de actie in gang te zetten. Ook die zal vanwege de rationale desinteresse bij strooischade niet gemakkelijk te vinden zijn.56 Om de actie op touw te zetten, moet men zich al in het voortraject de nodige tijd, geld en moeite getroosten. Zo zullen er administratieve en publiciteitskosten moeten worden gemaakt om de benadeelden te bereiken en te organiseren. Vervolgens moeten de kosten van de gerechtelijke actie zelf – waaronder de gerechts-, advocaat- en eventuele deskundigenkosten – worden gefinancierd. Zelfs bij een gunstige uitspraak komt het merendeel van deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking.57 In het algemeen zal de financiering aldus een groot struikelblok voor het initiëren van een groepsactie zijn.

5.4.2 Collectief actierecht van artikel 3:305a BW

In artikel 3:305a BW is het Nederlandse collectieve actierecht geregeld: een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.58 Dezelfde mogelijkheid is in artikel 3:305b BW in het leven geroepen voor overheidslichamen en andere publiekrechtelijke rechtspersonen, voorzover de behartiging van de belangen in kwestie aan hen is toevertrouwd.

Te behartigen belangen

Hierbij doet het niet terzake op welk terrein de belangenbehartiging zich afspeelt. Het moet gaan om belangen waarin een aantal (rechts)personen bescherming behoeft. Het is niet per se noodzakelijk dat al deze personen ook zelf een rechtsvordering toekomt

55 Volgens Frenk is in geval van mass disaster accidents doorgaans gemakkelijker vast te stellen wie tot de groep van benadeelden behoren dan in geval van mass exposure accidents. Zie Frenk 2003, p. 51.

56 Vergelijk ook Houthoff Buruma, p. 92 en 93, alsmede Frenk 2003, p. 50-52.

57 In beginsel wordt de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Als partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, mogen de kosten geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd (zie artikel 237 Rv). Hoewel de wet de rechter mogelijkheden biedt om een groter bedrag terzake toe te wijzen, wordt doorgaans een forfaitair bedrag aan proceskosten toegewezen, dat vaak veel lager is dan de daadwerkelijk gemaakte kosten. Verder komen op grond van artikel 6:96 sub b BW ook de schadevaststellingskosten voor vergoeding in aanmerking, voorzover zij in redelijkheid zijn gemaakt en ook hun hoogte redelijk is (de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets). In de praktijk komt het vaak voor dat minder dan de daadwerkelijk gemaakte schadevaststellingskosten worden toegewezen.

58 Artikel 3:305a lid 1 BW.

en de collectieve vordering deze potentiële vorderingen bundelt. Ook in geval van diffuse belangen van vele burgers, dat wil zeggen belangen waarvan niet op voorhand duidelijk is wie bij aantasting daarvan schade ondervindt (te denken valt aan bijvoorbeeld milieuschade), is een collectieve actie ex artikel 3:305a BW mogelijk.59

Met andere woorden, een actie op grond van artikel 3:305a BW kan zowel een collectieve actie ter bescherming van gelijksoortige belangen van gedupeerden als omschreven in paragraaf 5.2.2 als een algemeen-belangactie ter behartiging van een algemeen belang als omschreven in paragraaf 5.2.3 behelzen. Ook is de situatie denkbaar dat een groep benadeelden ter behartiging van hun individuele, gelijksoortige belangen ad hoc een stichting opricht om een collectieve actie ex artikel 3:305a BW in te kunnen stellen. Deze vorm van collectieve actie heeft vanzelfsprekend grote raakvlakken met de in paragraaf 5.2.1 genoemde groepsactie. Opmerking verdient daarbij dat in de parlementaire geschiedenis hieromtrent is opgemerkt dat de regeling niet bedoeld is voor zuiver individuele belangenbehartiging. Xxxxx een collectieve actie in een concrete situatie geen enkel voordeel boven het procederen op naam van belanghebbenden zelf – zoals via een procesvolmacht – dan dient volgens de wetgever de voorkeur te worden gegeven aan het laatste. De bevoegdheid van een organisatie die ad hoc – naar aanleiding van een concrete gebeurtenis - is opgericht, wordt echter uitdrukkelijk niet uitgesloten.60 In de praktijk blijkt ruimschoots gebruik te worden gemaakt van deze mogelijkheid om ad hoc organisaties op te richten teneinde de collectieve belangen van een groep te vertegenwoordigen.

De voordelen van het toekennen van bijzondere civielrechtelijke procesbevoegdheden aan private belangenorganisaties zijn evident. Rationele apathie wordt weggenomen en door consolidatie wordt kostenbesparing bewerkstelligd. In de literatuur wordt echter ook gewezen op de potentiële nadelen, die kunnen ontstaan als de werkwijze onvoldoende transparant is en niet duidelijk is aan wie en op welke wijze de belangenorganisatie verantwoording moet afleggen (accountability en transparency). Hoe groot dit nadeel in werkelijkheid is hangt af van het gekozen systeem (een open systeem als in Nederland of een gesloten systeem, waarbij de belangenbehartiger van overheidswege erkend moet zijn). Ook zullen de risico’s afhangen van de manier waarop de kwaliteit van het werk dat deze organisaties afleveren wordt getoetst (agency problem61). In het algemeen wordt aangenomen dat hoe meer mensen zichzelf

59 TK 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 21-22.

60 TK 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 22-23.

61 De agent (belangenorganisatie) kan het beste beoordelen of het werk dat hij verricht kwalitatief goed genoeg is; de principal (consumenten) kan dat veel minder goed (minder informatie, minder georganiseerd, minder kennis). Dit probleem speelt bij allerlei relaties, waaronder tussen cliënt en advocaat, tussen class en leading counsel etc.

organiseren en dus hoe kleiner de afstand is tussen de belangenbehartiger en de benadeelden, des te kleiner het gevaar zal zijn dat eigen belangen van de organisatie de vertegenwoordigde belangen zullen overschaduwen.62

Gezag van gewijsde en derdenwerking

De met de collectieve actie van artikel 3:305a BW gecreëerde bevoegdheid voor belangenorganisaties om voor anderen in rechte op te treden en vorderingen in te stellen beoogt de rechtsbescherming te verbeteren in gevallen waarin individuen daartoe niet zelf bereid of in staat zijn. Artikel 3:305a BW sluit echter de mogelijkheid voor individuen om zelf een (vergelijkbare) procedure te entameren niet uit. Het vult de individuele bevoegdheid om te procederen aan, maar treedt niet in haar plaats.63 Ook kunnen verschillende rechtspersonen meerdere groepsacties instellen terzake van eenzelfde schadeveroorzakende handeling. Aan de in artikel 236 Rv vervatte algemene regel dat het gezag van gewijsde van een vonnis beperkt is tot zaken tussen dezelfde procespartijen, heeft de wetgever niet willen tornen. Een op grond van artikel 3:305a BW gewezen uitspraak heeft met andere woorden slechts bindende kracht tussen de belangenorganisatie en de gedaagde(n).64

Dit neemt evenwel niet weg dat een beslissing ex artikel 3:305a BW een bredere werking – ook wel derdenwerking of reflexwerking genoemd – kan en in het algemeen ook zal hebben. Een belangenorganisatie vraagt immers doorgaans om een verklaring van recht of een algemeen werkend gebod of verbod ten gunste van derden voor wier belangen zij opkomt. Indien een dergelijke vordering wordt toegewezen, zullen het juist deze derden zijn die daarvan kunnen profiteren. Deze derdenwerking is volgens de wetgever in zekere zin ook het beoogde effect van een door een belangenorganisatie verkregen uitspraak.65

Gelet op het feit dat een ex artikel 3:305a BW verkregen uitspraak ook voor derden neveneffecten kan hebben, heeft de wetgever enkele waarborgen ingebouwd om ongewenste gevolgen van deze derdenwerking te voorkomen. Zo is het voor een belangenorganisatie ingevolge lid 4 van genoemd artikel niet mogelijk aan de rechter een gedraging ter beoordeling voor te leggen, voorzover degene die daardoor wordt getroffen daar bezwaar tegen maakt. Een collectieve actie kan een individu daarmee overigens niet geheel voorkomen. Zolang er andere gevallen overblijven waarin van

62 Over deze vragen bijv. Xxxxxxx 2006, p. 20 e.v.

63 TK 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 26.

64 TK 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 26.

65 TK 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 27.

dezelfde gedraging sprake is, kunnen deze de grondslag voor een collectieve actie blijven vormen.66

Aansluitend op het vorenstaande is in lid 5 van artikel 3:305a BW geregeld dat een gerechtelijke uitspraak geen gevolg heeft ten aanzien van een persoon tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekt en die zich tegen de werking van de uitspraak ten opzichte van hem verzet. Een belanghebbende kan zich op deze wijze aldus aan de derdenwerking van een rechterlijke uitspraak onttrekken. Dit is alleen dan niet mogelijk als de aard van de uitspraak meebrengt dat de werking niet slechts ten opzichte van deze persoon kan worden uitgesloten. Dit is bijvoorbeeld aan de orde in het geval van een zuiver declaratoire uitspraak, die geen veroordeling of wijziging van een rechtsverhouding inhoudt. Voorts valt in dit verband te denken aan een rechterlijk bevel of verbod dat beoogt een toekomstige onrechtmatige gedraging te voorkomen.67

“Bundelbaarheid” van vorderingen

Op grond van artikel 3:305a BW kan een belangenorganisatie in beginsel elke rechtsvordering instellen, behoudens een vordering tot schadevergoeding te voldoen in geld. Het enige voorbehoud dat overigens wordt gemaakt is dat het moet gaan om een vordering die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen, dat wil zeggen dat de bij de vordering betrokken belangen zich voor bundeling moeten lenen.68 Zolang aan dit vereiste van “bundelbaarheid” is voldaan, zijn de opties legio: vorderingen tot verklaring voor recht, tot rechterlijke bevelen en verboden, tot nakoming van verbintenissen uit overeenkomst, tot ontbinding van wederkerige overeenkomsten (indien nakoming blijvend onmogelijk is), tot restitutie wegens onverschuldigde betaling, tot vernietiging van rechtshandelingen en onredelijk bezwarende bedingen.69

Uit het Vie d’Or-arrest van de Hoge Raad volgt echter dat de hoger genoemde beperkingen meebrengen dat een rechtsvordering die er in wezen toe strekt de omvang van een schadevergoedingsverplichting jegens individuele gedupeerden vast te stellen, niet op grond van artikel 3:305a BW kan worden ingesteld, indien die vaststelling niet kan geschieden zonder te treden in de vraag in welke mate het

66 TK 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 31.

67 TK 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 32.

68 TK 1991-1992, 00 000, xx. 0, x. 00. Zie ook Frenk 2003, p. 37.

69 TK 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 24-26. Zie ook Frenk 2003, p. 37-49. Overigens betwijfelen wij of de rechter zo ver zal willen gaan om in een collectieve actie de ontbinding van wederkerige overeenkomsten of vernietiging van rechtshandelingen wegens bijvoorbeeld dwaling uit te spreken, nu de feiten die dat rechtvaardigen in de regel sterk individueel bepaald zullen zijn.

ontstaan van de individuele schade in het licht van de omstandigheden van het geval aan het handelen van de aangesproken partij kunnen worden toegerekend en in welke mate de omstandigheden die aan de gedupeerden of de aangesproken partij worden toegerekend, hebben bijgedragen tot de schade. De belangen die een dergelijke rechtsvordering beoogt te dienen, laten zich dan naar het oordeel van de Hoge Raad in zodanig onvoldoende mate veralgemeniseren, dat zij niet gerekend kunnen worden tot de ‘gelijksoortige belangen’ waarvoor artikel 3:305a BW bedoeld is.70

Geen vordering tot schadevergoeding in geld

In lid 3 van artikel 3:305a BW is de mogelijkheid van het instellen van een vordering tot schadevergoeding te voldoen in geld uitdrukkelijk uitgesloten. Volgens de parlementaire geschiedenis staat het uitgangspunt dat schadevergoeding dient te worden uitgekeerd aan personen die deze schade hebben geleden, aan een vordering tot schadevergoeding van een belangenorganisatie ten behoeve van andere personen in de weg. Bovendien zou een dergelijke vordering de nodige juridisch-technische complicaties in het leven roepen, die vergaande nadere procedurele voorzieningen zouden vergen. Dit is naar de mening van de wetgever niet wenselijk. De schade zal per individu moeten worden vastgesteld en daarbij kunnen individuele omstandigheden – zoals causaal verband, bewijs en eigen schuld – van een zodanige invloed zijn dat zij zich tegen bundeling van schadevergoedingsvorderingen verzetten. Bovendien vergt de verdeling van de schadevergoeding aan de benadeelden een individuele aanpak die strijdig is met het wezen van het collectief actierecht.71

In de parlementaire geschiedenis wordt wel gewezen op de alternatieven voor een vordering tot schadevergoeding in geld. In de eerste plaats kan een belangenbehartiger een schadevergoeding in natura vorderen. In de tweede plaats is er de mogelijkheid om een verklaring voor recht te vragen dat een gedraging onrechtmatig is of een schuldenaar in zijn verplichting tekortschiet. Volgens de wetgever staat de schadeplichtigheid met een dergelijk declaratoir vonnis vast.72 In literatuur en jurisprudentie wordt echter verschillend geoordeeld over de vraag of met de vaststelling van de onrechtmatigheid van een bepaalde gedraging ook de aansprakelijkheid van de schadeveroorzaker is gegeven.73

70 HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 000 (Xxx x’Xx), x.xx. Van Xxx.

00 XX 0000-0000, 22 486, nr. 3, p. 29-30.

72 TK 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 30.

73 Zie in dit verband ook HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 000 (Xxx x’Xx), x.xx. Van Dam.

Van belang is voorts dat vorderingen tot voldoening in geld anders dan bij uit hoofde van een schadevergoeding niet zijn uitgesloten van een collectieve actie. Te denken valt dan aan vorderingen uit hoofde van onverschuldigde betaling74 of vorderingen wegens een verplichting tot ongedaanmaking na ontbinding ex artikel 6:271 BW. De reden om deze vorderingen niet van een collectieve actie uit te sluiten, zou erin zijn gelegen dat deze vorderingen in het algemeen in de contractuele sfeer ontstaan, zodat de vaststelling van de schade in de regel eenvoudiger is.75 Naar het zich laat aanzien worden strooischades niet zelden veroorzaakt in de contractuele sfeer. De uitsluiting van artikel 3:305a lid 3 BW hoeft dan geen obstakel te zijn voor het verkrijgen van een vergoeding in geld. Dit is enkel het geval als de vordering tot compensatie van een strooischade niet anders vormgegeven kan worden dan als een vordering tot betaling in geld bij wijze van schadevergoeding. Overigens kunnen individuele omstandigheden, zoals de omvang van de individuele schade, het causaal verband en de mate van eigen schuld, ook andere collectieve vorderingen dan tot schadevergoeding te betalen in geld complicaties veroorzaken.

Collectieve actie bij strooischade?

Is de regeling van artikel 3:305a BW een geschikt instrument om tegen strooischade op te treden? In de literatuur worden enkele kanttekeningen bij de collectieve actie geplaatst, die relevant zijn voor alle vormen van massaschade, maar voor strooischade in het bijzonder.

In de eerste plaats wordt het ontbreken van de mogelijkheid om schadevergoeding in geld te vorderen door een aantal schrijvers als een minpunt ervaren.76 Zo wordt in het Interimrapport Fundamentele herbezinning opgemerkt dat de regeling hierdoor onvoldoende oog heeft voor de rationele desinteresse aan de zijde van de gedupeerden in geval van strooischade.77 Tegengeluiden zijn er echter ook.78 Frenk bijvoorbeeld merkt op dat in veel gevallen van strooischade een vordering uit onverschuldigde betaling tot de mogelijkheden zal behoren.79 Hij voorziet dan wel praktische problemen indien de individuele gedupeerden onbekend zijn. Een oplossing is volgens hem om in dat geval een schadevergoeding in natura te vorderen. Een dergelijke schadevergoeding in natura laat zich voor veel vormen van (strooi)schade

74 Zie voor een illustratie hiervan HR 2 september 1994, NJ 1995, 369 (Consumentenbond/Nuts), m. nt. HJS.

75 TK 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 24-26. Zie ook Frenk 2005, p. 46-49.

76 Interimrapport, p. 180.

77 Interimrapport, p. 180.

78 Zie onder meer Frenk 2003, p. 48-49 en Leijten 2005, p. 500.

79 Frenk 2003, p. 48-49. Ook de wetgever heeft hierop bij de voorbereiding op de Wcam gewezen. Zie TK 2003-2004, 29 414, nr. 7, p. 5.

verzinnen. Indien de schade bijvoorbeeld is ontstaan omdat pomphouders benzineprijzen foutief naar boven hebben afgerond, zou kunnen worden gevorderd dat zij de prijzen gedurende een bepaalde tijd naar beneden afronden.80

Een ander probleem is de financiering van een collectieve actie.81 Evenals bij de in paragraaf 5.4.1 besproken mogelijkheid om door volmachten of lastgevingen vorderingen te bundelen, geldt ook hierbij dat het merendeel van de kosten van de gerechtelijke actie zelf, waaronder de gerechtskosten, advocaatkosten en eventuele deskundigenkosten, ook bij winst van de procedure niet voor vergoeding in aanmerking komt.82 Veelal zijn de financiële middelen van een belangenbehartiger beperkt. De belangenbehartiger zal dan een afweging moeten maken welke zaken zich het beste voor een collectieve actie lenen. In het algemeen zal dan de voorkeur worden gegeven aan zaken met goede proceskansen en grote belangen. Zaken waarbij strooischade optreedt, zullen in een dergelijke kosten-batenanalyse snel het onderspit delven. Daarbij moet tevens bedacht worden dat het voor de belangenbehartiger in veel gevallen weinig zin zal hebben om ter dekking van (een deel van) de kosten een individuele bijdrage te vragen aan de gedupeerden voor wier belangen men optreedt. Zeker bij strooischade zullen de gedupeerden daartoe niet snel bereid zijn.

5.4.3 Collectieve actie op grond van artikel 3:305b BW

Op grond van artikel 3:305b BW kunnen publiekrechtelijke rechtspersonen een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover de behartiging van die belangen aan hen is toevertrouwd. Ook aan collectieve acties ingesteld door een publiekrechtelijke rechtspersoon is evenwel de beperking gesteld dat niet een schadevergoeding in geld kan worden gevorderd. Toezichthouders (althans de rechtspersoon waartoe zij behoren) die belast zijn met handhaving van regels waarvan de overtreding strooischade kan veroorzaken,

80 Waarbij dan overigens de kans groot is dat enerzijds niet alle gedupeerden worden gecompenseerd en anderzijds ook personen die niet gedupeerd waren, van de maatregel profiteren.

81 Zie onder meer Frenk 2003, p. 49, Houthoff Buruma, p. 94-96 en Interimrapport, p. 179-180.

82 Zie hiervoor. Zie voor de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid bij dit soort acties ook HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 529 (Vie d'Or), m. nt. van Dam, waarin de Hoge Raad kort gezegd oordeelde dat een belangenorganisatie de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten als eigen schadepost kan claimen bij de aangesproken persoon, en dat daaraan niet afdoet dat de belangenorganisatie deze kosten zelf heeft gemaakt en dat de aangesprokene voor de schade jegens de belangenorganisatie zelf niet aansprakelijk is. In de woekerpolisonderhandelingen is mede op basis van dit arrest door één van de belangenorganisatie bedongen dat de juridische kosten verbonden aan de onderhandelingen als buitengerechtelijke kosten "upfront" door de verzekeraars worden gegarandeerd, zonder voorwaarde dat de onderhandelingen daadwerkelijk in een schikking resulteren. Deze innovatieve oplossing is uit nood geboren en zal slechts in uitzonderlijke gevallen kunnen worden toegepast.

zouden op basis van deze bepaling bijvoorbeeld het staken van een strooischadeveroorzakende handeling kunnen vorderen, een verklaring voor recht kunnen vorderen dat onrechtmatig is gehandeld jegens personen met gelijksoortige belangen als die waarvan de bescherming aan hem is toevertrouwd of zelfs een schadevergoeding in natura kunnen eisen. Overigens geldt ook voor dit type vorderingen dat een rechterlijke uitspraak geen gevolg heeft voor een benadeelde die zich tegen de werking van de uitspraak ten opzichte van hem verzet, tenzij de aard van de uitspraak meebrengt dat dat niet mogelijk is.83 Als hiervoor opgemerkt, is dat bijvoorbeeld aan de orde bij een zuiver declaratoire uitspraak, die geen veroordeling of wijziging van een rechtsverhouding inhoudt of bij een rechterlijk bevel of verbod dat beoogt een toekomstige onrechtmatige gedraging te voorkomen.

5.4.4 Algemeen-belangactie ex artikel 3:305d BW

Met de invoering van de Wet handhaving consumentenbescherming84 (WHc) in 2006, waarbij onder meer de Consumentenautoriteit is ingesteld85, is in artikel 3:305d BW tevens een nieuwe mogelijkheid tot het voeren van een algemeen-belangactie geïntroduceerd. Ingevolge lid 1 van dit artikel kan de Consumentenautoriteit, de Stichting Autoriteit Financiële Markten of een collectieve belangenbehartiger86 het gerechtshof Den Haag verzoeken om degene die een (intracommunautaire) inbreuk maakt op rechtsregels zoals neergelegd in de Wet handhaving consumentenbescherming te bevelen die inbreuk te staken. Deze bijzondere verzoekschriftprocedure is gecreëerd om een inbreuk snel en effectief te kunnen beëindigen.87

Artikel 3:305d lid 2 BW biedt deze organisaties voorts de mogelijkheid een verzoekschriftprocedure te starten tegen de houder van een gedragscode die het

83 Artikel 3:305b lid 2 BW verklaart immers de leden 2 tot en met 5 van artikel 3:305a BW van overeenkomstige toepassing.

84 Wet van 29 december 2006, Stb. 2006, 591, gewijzigd bij wet van 15 oktober 2008, Stb. 2008, 397. Eerstgenoemde wet beoogde een toezichthouder op delen van het consumentenrecht op te richten en tevens invulling te geven aan de verplichtingen voortvloeiend uit de Verordening van 27 oktober 2004 inzake samenwerking handhaving consumentenbescherming (Verordening 2006/2004). Bij laatstgenoemde wet is de Richtlijn van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt geïmplementeerd.

85 Zie over de taken en bevoegdheid van de Consumentenautoriteit paragraaf 5.5.2.

86 Ingevolge artikel 3:305d lid 1 sub c BW moet het gaan om een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die krachtens haar statuten tot taak heeft de bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Binnenlandse consumentenorganisaties zoals de Consumentenbond voldoen volgens de wetgever in ieder geval aan deze omschrijving. In geval van een andere collectieve belangenbehartiger, dienen de te behartigen belangen wel aan te sluiten bij het doel en de strekking van de Wet handhaving consumentenbescherming. Zie TK 2006-2007, 30 928, nr. 3, p. 12.

87 TK 2005-2006, 30 411, nr. 3, p. 33.

handelen in strijd met het verbod op oneerlijke handelspraktijken bevordert. Dit wordt een effectief middel tegen een eventuele verstoring van de markt geacht, aangezien hiermee wordt voorkomen dat iedere individuele handelaar die bij de gedragscode is aangesloten, individueel moet worden aangesproken.88

Tot slot maakt artikel 3:305d lid 3 BW het mogelijk om te verzoeken tot openbaarmaking van de door het gerechtshof afgegeven beschikking. In aanvulling hierop kan in geval van misleidende handelspraktijken bovendien om rectificatie van informatie worden verzocht.

Geen vergoeding van strooischade

In het geval de rechter een bevel ex artikel 3:305 leden 1, 2 en/of 3 BW afgeeft, kan hij de inbreukmaker op grond van lid 5 van dit artikel tevens veroordelen tot betaling van een dwangsom. Zoals ook uit de parlementaire geschiedenis blijkt, is het primaire doel van een dergelijk bevel inbreuken op rechtsregels inzake consumentenbescherming en oneerlijke handelspraktijken zo snel en effectief mogelijk te doen beëindigen.89 Ook de eventuele veroordeling tot betaling van een dwangsom dient dit doel. De bepaling voorziet niet in een regeling tot schadevergoeding aan gedupeerde consumenten.

Indirect kan artikel 3:305d BW niettemin relevant zijn voor het voorkomen of vergoeden van strooischade. In de eerste plaats zal van een bevel om een inbreuk te staken enige preventieve werking uitgaan, zodat mogelijk strooischade in de toekomst wordt voorkomen. In de tweede plaats is denkbaar dat de vaststelling van een inbreuk die aan een dergelijk bevel ten grondslag ligt, de basis vormt voor een gerechtelijke of buitengerechtelijke actie tegen de schadeveroorzaker ter verkrijging van schadevergoeding.

5.4.5 Verbindendverklaring van vaststellingsovereenkomsten op grond van de Wcam

Op 27 juli 2005 is de Wet collectieve afwikkeling massaschade (Wcam) – opgenomen in artikelen 7:907-910 BW – in werking getreden.90 Deze wet voorziet in de mogelijkheid om een overeenkomst over de afwikkeling van massaschade die is gesloten tussen een belangenbehartiger en de schadeveroorzaker(s), door het

88 TK 2006-2007, 30 928, nr. 3, p. 12.

89 TK 2005-2006, 30 411, nr. 3., p. 33

90 Wet van 23 juni 2005, Stb. 2005, 340.

gerechtshof Amsterdam verbindend te laten verklaren voor de gehele groep van gedupeerden.

Achtergrond

De directe aanleiding voor de Wcam was de Des-zaak. Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat producenten van het Des-hormoon aansprakelijk zijn voor de schade die de dochters van moeders die dit hormoon hebben gebruikt, hebben geleden.91 Naar aanleiding hiervan is een organisatie die de belangen van de Des-dochters behartigt met de betreffende producenten overeengekomen dat een Des-schadefonds wordt opgericht. Dat schadefonds heeft de wetgever vervolgens verzocht de mogelijkheden te bezien om een overeenkomst over de afwikkeling van schade algemeen verbindend te verklaren. De wetgever heeft toen toegezegd een wettelijke regeling terzake te zullen ontwerpen. Er is echter niet gekozen voor een specifieke regeling die alleen op de Des-zaak ziet, maar voor een algemeen wettelijk kader waarbinnen ook andere overeenkomsten die aan de daarvoor gestelde voorwaarden voldoen verbindend kunnen worden verklaard. Deze keuze is ingegeven door de verwachting dat een algemene regeling zou voorzien in de maatschappelijke behoefte om massaschades op een efficiëntere wijze af te kunnen wikkelen.92

Een aanvulling op het collectief actierecht naar Amerikaans voorbeeld

De Wcam kan worden gezien als een aanvulling op het hiervoor in paragraaf 5.4.2 omschreven collectief actierecht van artikel 3:305a BW. Zoals hiervoor aan de orde is gekomen, is het op grond van dit artikel niet mogelijk om in een collectieve actie een schadevergoeding in geld te vorderen. Bij de voorbereiding van de Wcam heeft de wetgever zich de vraag gesteld of deze beperking heroverweging verdient. In dit verband is gekeken naar het Amerikaanse voorbeeld, dat wel de mogelijkheid kent tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding in geld door middel van een damages class action. Daarbij is gebleken dat verreweg de meeste mass tort class actions niet in een einduitspraak van de rechter, maar in een schikking resulteren.

Volgens de wetgever ligt de reden hiervoor besloten in het feit dat het uitprocederen van mass tort class actions weinig aantrekkelijk is, omdat er niet alleen gemeenschappelijke (rechts)vragen spelen, maar ook vele alleen individueel te beantwoorden vragen, zoals vragen naar causaliteit, eigen schuld en de omvang van

91 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535.

92 TK 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 1.

de schade. Dit herbergt het gevaar in zich dat een procedure onhanteerbaar wordt.93 De noodzaak tot het beantwoorden van deze individuele vragen wordt in de Amerikaanse rechtspraktijk vaak voorkomen door een schikking te treffen waarbij de schade door middel van damage scheduling wordt afgewikkeld. Dit houdt in dat aan de hand van een aantal factoren schadecategorieën met een daarbij behorende schadevergoeding worden opgesteld. De gedupeerde behoeft dan slechts aan te tonen welke factoren op hem van toepassing zijn om in een schadecategorie te worden ingedeeld en de daarmee corresponderende schadevergoeding te ontvangen.

Individuele rechtsvragen kunnen dan buiten beschouwing blijven. De bereikte schikking kan overigens in een damages class action ter goedkeuring aan de rechter94 worden voorgelegd. Met de goedkeuring van de rechter wordt de schikking voor alle leden van de class action bindend, tenzij zij zich hebben uitgesloten (opt-out).95

In het licht van deze ervaringen uit de Amerikaanse rechtspraktijk achtte de wetgever het niet opportuun om schadevergoeding in geld in een collectieve actie mogelijk te maken. In plaats van de beperking van artikel 3:305a lid 3 BW te schrappen heeft de wetgever er voor gekozen met de Wcam te voorzien in de mogelijkheid tot verbindendverklaring van vaststellingsovereenkomsten, waarbij de afwikkeling van de schade aan de hand van indeling in schadegroepen plaatsvindt.96

Een collectieve afwikkeling conform de Wcam heeft volgens de wetgever voor alle bij een geval van massaschade betrokken partijen belangrijke schaalvoordelen. De schadeveroorzakers en hun verzekeraars enerzijds biedt zij het voordeel dat zij niet worden betrokken in een veelheid van procedures met de daarbij behorende kosten. Ook verschaft zij aan hen in belangrijke mate zekerheid over de financiële consequenties van de schadeafwikkeling. De benadeelden anderzijds behoeven zich geen jarenlange juridische procedure – die niet alleen kosten, maar ook vaak emotionele belasting met zich brengt – te getroosten, maar kunnen binnen een redelijk tijdsbestek rekenen op een reëel schadebedrag. Niet onbelangrijk ten slotte is het volgens de wetgever te winnen maatschappelijk voordeel dat een groot aantal rechtszaken wordt voorkomen en daarmee de rechterlijke macht wordt ontlast.97

93 In aanvulling daarop kan worden gewezen op de uitvoerige en kostbare discovery-procedure en de kans op veroordeling tot zeer hoge vergoedingen als gevolg van de mogelijkheid om punitive damages toe te wijzen. Ook van deze omstandigheden zal vermoedelijk een prikkel tot schikken uitgaan.

94 Aldus wordt ook voorkomen dat een jury zich over de zaak buigt, zoals in het geval een mass tort class action wordt uitgeprocedeerd.

95 TK 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 4-5. Zie ook TK 2008-2009, 31 762, nr. 1, p. 2-3.

96 TK 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 4-6. Zie ook TK 2008-2009, 31 762, nr. 1, p. 2-3.

97 TK 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 1. Zie ook Frenk 2007, p. 215.

De overeenkomst

Ingevolge artikel 7:907 lid 1 BW is het uitgangspunt van de Wcam het bestaan van een overeenkomst strekkende tot vergoeding van schade die is veroorzaakt door een gebeurtenis of gelijksoortige gebeurtenissen. Met betrekking tot de partijen bij die overeenkomst die gezamenlijk een verzoek tot verbindendverklaring kunnen indienen spreekt artikel 7:907 lid 1 BW aan de kant van de schadeveroorzakers van “één of meer andere partijen die zich bij de overeenkomst hebben verbonden tot vergoeding van deze schade”. Met deze neutrale formulering heeft de wetgever bewust in het midden willen laten of die partijen aansprakelijk zijn.98 Aan de zijde van de gedupeerden dient ex artikel 7:907 lid 1 BW sprake te zijn van een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die ingevolge haar statuten de belangen van de gedupeerden vertegenwoordigt. Deze vereisten zijn ontleend aan artikel 3:305a BW. Blijkens artikel 7:907 lid 3 sub f BW is daar nog een extra eis aan toegevoegd: de rechter kan het verzoek tot verbindendverklaring afwijzen indien de belangenbehartiger niet representatief is terzake van de belangen van degenen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten. Dit representativiteitsvereiste acht de wetgever op zijn plaats, omdat het gaat om voor benadeelden vergaande rechtsgevolgen.99

De leden 2 en 3 van artikel 7:907 BW bevatten de diverse vereisten waaraan de vaststellingsovereenkomst dient te voldoen teneinde verbindend te kunnen worden verklaard. Een aantal van deze vereisten spreekt voor zich, zoals de eis dat de overeenkomst een omschrijving dient te bevatten van de groep(en) van personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten (lid 2 sub a) alsmede een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van het aantal tot die groep(en) behorende personen (lid 2 sub b).

Een deel van de vereisten houdt verband met damage scheduling. Zo dient de overeenkomst de vergoeding te vermelden die aan de benadeelden wordt toegekend (lid 2 sub c), de voorwaarden waaraan de benadeelden moeten voldoen om voor die vergoeding in aanmerking te komen (lid 2 sub d) en de wijze waarop de vergoeding wordt vastgesteld en kan worden verkregen (lid 2 sub e). Van belang hierbij is dat de

98 TK 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 10. Hierna wordt steeds gesproken over 'schadeveroorzaker(s)'.

99 TK 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 15. De representativiteit van een belangenorganisatie kan volgens de wetgever uit verschillende gegevens worden afgeleid, zoals uit de overige werkzaamheden die de organisatie verricht heeft om zich voor de belangen van de benadeelden in te zetten, uit het aantal benadeelden dat zich bij de organisatie heeft aangesloten, uit de vraag in hoeverre de benadeelden zelf de organisatie als representatief aanvaarden, uit het fungeren van de organisatie als spreekbuis in de media en elders.

rechter het verzoek tot verbindendverklaring onder meer kan afwijzen indien de hoogte van de toegekende vergoedingen niet redelijk is, mede gelet op de omvang van de schade, de eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen verkregen kunnen worden en de mogelijke oorzaken van de schade (lid 3 sub b). Ook dient hij te bezien of voldoende zekerheid is gesteld voor de voldoening van de vorderingen van de benadeelden (lid 3 sub c), alsmede of de overeenkomst voorziet in een onafhankelijke vaststelling van de vergoedingen (lid 3 sub d).

Onder meer de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) heeft erop gewezen dat met de rechterlijke toets naar de redelijkheid van de vergoeding een zware taak op de schouders van de rechter wordt gelegd.100 De rechter dient voorspellingen te doen over het aantal (onbekende of toekomstige) benadeelden, de aard van de aandoeningen en de omvang van de schade. Ook dient hij inzicht te krijgen in de betalingscapaciteit van de schadeveroorzaker(s) om zich een oordeel over de redelijkheid van de vergoeding te kunnen vormen. Dat lijkt geen eenvoudige opgave. De wetgever evenwel – verwijzend naar de Amerikaanse ervaringen – verwachtte weinig problemen op dit vlak. Ook wees hij er onder meer op dat de rechter zich door deskundigen terzake kan laten voorlichten (artikel 1016 lid 1 Rv). 101

Een bijzondere bevoegdheid van de Consumentenautoriteit

Artikel 2.6 van de Wet handhaving consumentenbescherming kent aan de Consumentenautoriteit de bevoegdheid toe om met een overtreder een overeenkomst te sluiten tot vergoeding van schade die het gevolg is van een overtreding van door de Consumentenautoriteit gehandhaafde wettelijke bepalingen en de rechter te verzoeken deze overeenkomst met gebruikmaking van de Wcam verbindend te verklaren voor personen aan wie de schade is veroorzaakt. In de parlementaire geschiedenis bij artikel 2.6 Whc is opgemerkt dat de Consumentenautoriteit terughoudend met deze bevoegdheid moet omgaan, nu het voortouw daarbij aan marktpartijen moet worden gelaten.102 Tot op heden heeft de Consumentenautoriteit van deze bevoegdheid geen gebruik gemaakt.

100 Advies NVvR van december 2002, p. 2-4. Zie ook onder meer Krans 2005, p. 6-7.

101 TK 2003-2004, 29 414, nr, 3. p. 9.

102 TK 2005-2006, 30 411, nr. 3, p. 38/39.

De verbindendverklaring

Op gezamenlijk verzoek van partijen kan de rechter de schikkingsovereenkomst verbindend verklaren “voor personen aan wie de schade is veroorzaakt” (artikel 7:907 lid 1 BW). Zodra het verzoek tot verbindendverklaring onherroepelijk is toegewezen, heeft de overeenkomst tussen partijen en de gerechtigden tot een vergoeding ingevolge artikel 7:908 lid 1 BW de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst waarbij ieder der gerechtigden als partij geldt. Dit betekent dat alle gedupeerden – behoudens die gedupeerden die gebruik maken van de hierna te bespreken opt- outmogelijkheid – dan aan de in de overeenkomst vastgelegde afspraken gebonden zijn. Daarmee wordt de benadeelden die niet ‘uitgestapt’ zijn, de mogelijkheid ontnomen om buiten de overeenkomst naar de rechter te stappen. Elke verdere discussie over (mogelijke) aanspraken op schadevergoeding wordt met de verbindendverklaring aldus uitgesloten.103 104

Rechtsbescherming: de opt-outmogelijkheid en meer

Gelet op de verstrekkende gevolgen van de verbindendverklaring, zijn in de Wcam de nodige bepalingen opgenomen die de rechtsbescherming van gedupeerden moeten waarborgen. Daaronder zijn begrepen de – deels hierboven besproken – in artikel 7:907 lid 3 vermelde afwijzingsgronden voor het verzoek tot verbindendverklaring.

De belangrijkste maatregel tot rechtsbescherming – die mede met het oog op het in artikel 17 Grondwet en artikel 6 EVRM neergelegde recht op toegang tot de rechter noodzakelijk werd geacht – vormt de in artikel 7:908 lid 2 BW vastgelegde 'uitstapmogelijkheid'.105 Deze houdt in dat de verbindendverklaring geen gevolg heeft ten aanzien van een gerechtigde tot een vergoeding die binnen een door de rechter te bepalen termijn van ten minste drie maanden na de beschikking tot verbindendverklaring schriftelijk heeft laten weten niet gebonden te willen zijn.106 De

103 TK 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 4 en 18.

104 De benadeelden die een vergoeding op grond van de overeenkomst hebben ontvangen, kunnen op grond van artikel 7:910 lid 1 BW overigens wel de schadeveroorzakers aanspreken die niet meedoen aan de overeenkomst, maar slechts voor dat gedeelte dat hen daadwerkelijk aangaat.

Benadeelden die nog geen vergoeding hebben ontvangen, kunnen van een niet-gebonden schuldenaar schadevergoeding vorderen voor het bedrag van hun volledige schade, verminderd met het bedrag dat alsdan de bijdrageplicht van de wel-gebonden schuldenaren zou belopen. Zie ook TK 2003-2004, 29 414, nr. 7, p. 26. 105 Zie onder meer TK 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 4 en 18.

106 In artikel 7:908 lid 3 BW is de uitstapmogelijkheid voor toekomstige benadeelden geregeld. Voor een gerechtigde tot een vergoeding die op het moment van de verstrekking van de beschikking tot verbindendverklaring niet bekend kon zijn met zijn schade, heeft een verbindendverklaring geen gevolg indien

keuze voor opt-out boven opt-in is waarschijnlijk ingegeven door de verwachting dat op deze wijze een grotere groep benadeelden partij wordt bij de overeenkomst en deze aldus meer effect sorteert.107 Anders dan gedupeerden die aan de overeenkomst zijn gebonden, behoudt de gedupeerde die is 'uitgestapt' de vrijheid om de rechter te adiëren en afzonderlijk schadevergoeding te vorderen.

In het kader van de rechtsbescherming heeft de wetgever het van belang geacht dat de benadeelden zoveel als mogelijk in de gelegenheid worden gesteld om hun stem te laten horen in de verzoekschriftprocedure tot verbindendverklaring van de overeenkomst.108 In artikel 1013 lid 5 Rv is daarom bepaald dat de aan verzoekers bekende benadeelden dienen te worden opgeroepen voor de behandeling van het verzoek. Ook dient dit in landelijke nieuwsbladen te worden aangekondigd. De gedupeerden kunnen bovendien een verweerschrift indienen.109 Ook de uiteindelijke beschikking dient ingevolge artikel 1017 lid 3 Rv aan de bekende benadeelden te worden toegestuurd en in de landelijke nieuwsbladen te worden aangekondigd. Deze maatregelen moeten mede voorkomen dat de opt-outmogelijkheid betekenisloos zou worden.

De preprocessuele fase

De Wcam kan pas een rol gaan spelen als een overeenkomst tussen de belangenbehartiger en de schadeveroorzaker(s) is gesloten. In de literatuur is er op gewezen dat veel problemen zich juist in de aanloop naar de overeenkomst tijdens de onderhandelingen zullen voordoen. De suggestie is dan ook diverse malen gedaan – onder meer in het Interim- en het Eindrapport Fundamentele herbezinning – dat de Wcam zou moeten voorzien in een prominentere rol voor de rechter in de preprocessuele fase.110

De wetgever is bij de voorbereiding van de Wcam hier niet in meegegaan, erop wijzend dat partijen voldoende in staat zijn om de nodige deskundigheid te organiseren bij de voorbereiding van de overeenkomst.111 Inmiddels is bij de recente evaluatie van de Wcam gebleken dat de Wcam in het algemeen voorziet in de behoefte aan een efficiënte en effectieve methode om massaschade collectief af te wikkelen. Als

hij na het bekend worden met zijn schade schriftelijk te kennen heeft gegeven daaraan niet gebonden te willen zijn. Een partij die zich tot uitkering van de schadevergoeding heeft verbonden kan aan de toekomstig benadeelde een termijn van minimaal zes maanden stellen waarbinnen hij moet laten weten niet gebonden te willen zijn.

107 Zie onder meer Xxxxx 0000, x. 0-00 xx Xxxxxxx 2005, p. 500-501.

108 TK 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 4.

109 Vgl. artikel 1013 lid 5 Rv.

110 Zie onder meer Interimrapport, p. 181-182, Eindrapport 2006, p. 121-122, Xxx Xxxxxxxxx 2004, p. 165- 166, Krans 2005, p. 8-9.

111 TK 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 22.

de onderhandelingsbereidheid ontbreekt, biedt de Wcam geen oplossing. Zo kan het bereiken van overeenstemming lastig zijn als de aangesproken partij aansprakelijkheid ontkent of partijen van mening verschillen over essentiële feitelijke of rechtsvragen.112 Om partijen hierbij in de voorfase te assisteren, heeft de minister gemeld de invoering van een preprocessuele comparitie en het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te overwegen.113 Inmiddels is daaraan gevolg gegeven met een voortontwerp van een wetsvoorstel dat voorziet in de mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.114

De Wcam en strooischade

Is de Wcam ook toepasselijk bij strooischade? Volgens de wetgever staat er op zichzelf niets aan in de weg dat ook strooischade langs deze weg wordt afgewikkeld. De wetgever onderkent echter dat er twee feitelijke belemmeringen bestaan. Ten eerste is het goed denkbaar dat bij strooischade de totale schade mogelijk niet de kosten en de moeite lonen van een collectieve afwikkeling volgens de Wcam. Het tweede probleem in dit verband is dat bij strooischade de schadeveroorzaker(s) niet bevreesd hoeven te zijn voor individuele claims. Daarmee valt voor de schadeveroorzaker(s) een belangrijke incentive weg om aan een schikking en de daaropvolgende verbindendverklaring mee te werken.115 Het is evenwel juist deze onderhandelingsbereidheid – zoals ook uit de recentelijke evaluatie van de Wcam is gebleken – die een randvoorwaarde vormt voor een succesvolle toepassing van de Wcam.116

5.4.6 Het proefproces

Ook het proefproces heeft zich in de rechtspraktijk ontwikkeld als een instrument voor de aanpak van massaschade. Onder een proefproces wordt verstaan een proces dat primair gevoerd wordt om voor een grote groep gevallen enige duidelijkheid over de inhoud van het (civiele) recht te verkrijgen.117

Hoewel het proefproces in de praktijk een vaak gebruikte methode blijkt te zijn, geniet het in de literatuur weinig belangstelling. De schrijvers van het Interimrapport

112 TK 2008-2009, 31 762, nr. 1, p. 4.

113 TK 2008-2009, 31 762, nr. 1, p. 5-6.

114 Het voorontwerp is te vinden op xxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx-xxxxxx-xxx- de-hoge-raad/.

115 TK 2003-2004, 29 414, nr. 7, p. 4-5 en TK 2004-2005, 29 414, C, p. 3-4.

116 TK 2008-2009, 31 762, nr. 1, p. 4-5.

117 Interimrapport, p. 178.

Fundamentele herbezinning besteden enige aandacht aan dit onderwerp. Volgens hen kan onderscheid worden gemaakt tussen twee manieren waarop het proefproces wordt gebruikt. In het eerste geval ligt de nadruk op het beantwoorden van rechtsvragen en staat het feitencomplex niet ter discussie, dit is althans ondergeschikt aan de beantwoording van de voorliggende rechtsvragen. In het tweede geval, dat volgens de schrijvers in het algemeen wordt gebruikt bij de benadering van massaschade, speelt het feitelijke complex in het kader van geschilbeslechting juist wel een centrale rol.

Een gevolg hiervan is onder meer dat een andere invulling aan het (zaak)selectieproces moet worden gegeven.118

Het onderscheid lijkt bij de afhandeling van massaschade en daarmee ook strooischade van weinig betekenis te zijn. Een proefproces kan bij massa-en strooischade inderdaad worden ingezet om het feitencomplex in kaart te brengen en daaromtrent duidelijkheid te verkrijgen. Het is echter ook goed mogelijk in geval van massa- en strooischade bij wijze van proef één of enkele procedures te starten teneinde te bezien hoe de rechter een rechtsvraag – bijvoorbeeld de vraag of sprake is van een onrechtmatige gedraging voor de gevolgen waarvan de schadeveroorzaker aansprakelijk is – zal beantwoorden. Afhankelijk van de uitkomst van die proefprocessen kan vervolgens een afweging worden gemaakt of het de moeite loont de zaak verder aan te pakken. Een toewijzend vonnis zou bijvoorbeeld kunnen worden gebruikt bij schikkingsonderhandelingen dan wel aanleiding kunnen zijn om een collectieve actie te starten.

Gelet op de kostenproblematiek en de daarmee samenhangende rationele desinteresse, valt echter te betwijfelen of het entameren van een proefproces bij strooischade een reële optie is.119

5.5 Publiekrechtelijke mogelijkheden van optreden tegen strooischade in Nederland

5.5.1 Inleiding

Hiervoor is beschreven welke mogelijkheden er zijn om langs privaatrechtelijke weg op te treden tegen strooischade. Daarnaast bestaan mogelijkheden om door gebruikmaking van publiekrechtelijke bevoegdheden tegen strooischade op te treden. Deze bevoegdheden kunnen gericht zijn op het beëindigen van een strooischade

118 Interimrapport, p. 178-179.

119 Vgl. Xxxxxxxx 2005, p. 31.

veroorzakende overtreding, het bestraffen van een dergelijke overtreding, het vergoeden van strooischade aan gedupeerden of een combinatie daarvan.

5.5.2 Toezichthoudende autoriteiten

Nederland kent een aantal autoriteiten die bij wet zijn belast met het toezicht op bepaalde markten en aan wie in het kader daarvan publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend om op te treden tegen overtredingen van wet- en regelgeving. Indien deze overtredingen strooischade tot gevolg (kunnen) hebben, kan de uitoefening van deze bevoegdheden worden aangemerkt als een optreden tegen strooischade.

Toegespitst op overtredingen op het terrein van het consumentenrecht en mededingingsrecht kan in dit verband worden gewezen op de Consumentenautoriteit, de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), het College van de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa).120

De Consumentenautoriteit heeft op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) de bevoegdheid om op te treden tegen overtredingen van consumentenregels uit het Burgerlijk Wetboek, de Prijzenwet en de Colportagewet. In het bijzonder kan de Consumentenautoriteit optreden tegen onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden, misleidende reclame, gebrekkige informatievoorziening bij koop op afstand of agressieve verkoopmethoden. Voorwaarde voor de bevoegdheid om op te treden is dat collectieve belangen van consumenten in het geding zijn. Daarvan is sprake als de belangen van een aantal consumenten door een inbreuk zijn of kunnen worden geschaad. De Consumentenautoriteit is niet bevoegd op te treden in geschillen tussen een individuele consument en een aanbieder.

De NMa houdt toezicht op de naleving van de mededingings-, energie- en vervoerswetten. Op grond van de Mededingingswet kan de NMa optreden tegen kartels, zoals prijsafspraken tussen ondernemingen, en misbruik van economische machtsposities. In het kader van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving van energiewetten ziet de NMa er onder meer op toe dat de toegang tot de elektriciteits- en gasnetten wordt gewaarborgd, dat de energiemarkten voldoende transparant zijn doordat essentiële informatie voor alle betrokkenen beschikbaar is en dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente)

120 Omdat strooischades op het gebied van financiële dienstverlening buiten de reikwijdte van dit onderzoek vallen, is de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) niet in dit onderzoek betrokken.

machtspositie van aanbieders. In het kader van het aan haar opgedragen toezicht op de spoorsector, de luchthaven Schiphol, het overig openbaar vervoer en het Loodswezen, ziet de NMa toe op de naleving van wettelijke normen en verplichtingen met betrekking tot de dienstverlening in de vervoersector.

OPTA houdt als toezichthouder op de post- en telecommunicatiemarkt onder andere toezicht op de volgende, in de Telecommunicatiewet genoemde, gebieden: internetveiligheid (verbod op spam en spyware); telemarketing; nummerportabiliteit (behoud nummer bij switch aanbieder of abonnement); transparantie van tariefinformatie; verplichtingen telecomaanbieders bij wijziging contractsvoorwaarden in nadeel klant; aansluitplicht telecomaanbieder bij een Geschillencommissie; betaalde informatienummers (voorkomen misbruik en misleidende informatie). Daarnaast is OPTA belast met de regulering van de communicatiemarkten, die tot doel heeft dat concurrerende markten ontstaan. In dat verband is OPTA bevoegd om aan aanbieders die naar haar oordeel aanmerkelijke macht op een bepaalde communicatiemarkt hebben verplichtingen op te leggen.

De NZa is op basis van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) belast met onder meer het vaststellen van condities voor marktwerking in de gezondheidszorg en de handhaving daarvan. De NZa ziet daarbij toe op de transparantie van de zorgmarkt, de keuzevrijheid, toegang tot zorg en de kwaliteit daarvan. Komt op een bepaalde deelmarkt als gevolg van aanmerkelijke marktmacht van één of enkele partijen geen daadwerkelijke concurrentie tot stand, dan is de NZa bevoegd daartegen op te treden. Voorts stelt de NZa voor een deel van de gezondheidszorg tarieven of prestatiebeschrijvingen vast en houdt zij toezicht op de zorgverzekeraars en de zorgkantoren.

5.5.3 Publiekrechtelijke bevoegdheden

Onderzoeks- en toezichtsbevoegdheden

Voor de opsporing van en het onderzoek naar (strooischade veroorzakende) overtredingen kunnen de toezichthouders gebruik maken van wettelijke onderzoeks- en toezichtsbevoegdheden. Deze zijn neergelegd in de artikelen 5:15 tot en met 5:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Op grond van artikel 5:20 Awb is een ieder in beginsel verplicht om aan de uitoefening van die bevoegdheden zijn medewerking te verlenen. In de regel kan deze medewerking door middel van een last onder

dwangsom worden afgedwongen en is niet-medewerking beboetbaar.121 Autoriteiten kunnen zowel eigener beweging een onderzoek naar mogelijke overtredingen initiëren als naar aanleiding van meldingen van overtredingen of formele ‘handhavingsverzoeken’. In veel gevallen maakt de autoriteit gebruik van een meldpunt waar eenieder melding kan maken van mogelijke overtredingen.122

Gelet op de doorgaans beperkte middelen van een autoriteit, is een zekere prioritering van aandachtsgebieden bij het toezicht onvermijdelijk. In de jurisprudentie wordt een dergelijke prioritering ook aanvaard.123 Deze discretionaire vrijheid laat aan de autoriteit ruimte om de omvang en/of aard van de schade die met een overtreding is gemoeid, (mede)bepalend te laten zijn voor de inzet van haar toezichts- en onderzoeksbevoegdheden. Een autoriteit zou met andere woorden ervoor kunnen kiezen die inzet mede te laten bepalen door de vraag of de overtreding strooischade veroorzaakt, in welk geval het immers niet waarschijnlijk is dat gedupeerden (met succes) de veroorzaker zullen aanspreken voor de veroorzaakte schade.

Last onder dwangsom, bestuurlijke boete en bindende aanwijzing

Constateert een autoriteit een (strooischade veroorzakende) overtreding, dan is zij doorgaans bevoegd de overtreder hiervoor een bestuurlijke boete op te leggen en de overtreder een last onder dwangsom op te leggen die erop is gericht de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.124 Onder omstandigheden bestaat ook een bevoegdheid om een preventieve last op te leggen wanneer een overtreding dreigt plaats te vinden.125 In enkele wetten, zoals de Telecommunicatiewet, de Elektriciteitswet 1998 en de Wet marktordening gezondheidszorg is daarnaast de bevoegdheid opgenomen om een bindende aanwijzing op te leggen.126 In een bindende aanwijzing kunnen gedragsvoorschriften worden gegeven. Niet naleving van de bindende aanwijzing levert veelal een beboetbare overtreding op.127 In de praktijk wordt de bindende

121 Zie bijvoorbeeld artikel 69 Mw en artikel 2.10 Whc.

122 Artikel 74 Wmg verplicht de NZa zelfs om een dergelijk meldpunt te hebben. Zie voorts de website xxx.xxxxxxxxxxx.xx, een gezamenlijk initiatief van de NMa, Opta en de Consumentenautoriteit.

123 Zie, op het terrein van het economisch bestuursrecht, bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 15 juli 2002, JB 2002, 289; Rechtbank Rotterdam 22 januari 2009, AWB 08/1018 TELEC; Rechtbank Rotterdam 3 oktober 2003, Telecommunicatie 2004, 196, Rechtbank Rotterdam 2 september 2005, LJN AU9056, Rechtbank Rotterdam 3 december 2004, LJN AS3852 en Voorzieningenrechter CBb 27 april 2005, LJN AT6100.

124 Zie artikel 5:2 lid 1 onder b juncto artikel 5:31d Awb.

125 Zie artikel 5:7 Awb, waarin wordt bepaald dat een bestuursorgaan ook herstelsantie (zoals een een last onder dwangsom) kan opleggen als het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigt.

126 Zie bijvoorbeeld artikelen 7.3a en 7.3b Telecommunicatiewet, artikel 5 lid 6 van de Elektriciteitswet 1998, artikel 56 lid 1 onder c Mw en artikel 76 e.v. Wmg.

127 Zie bijvoorbeeld artikel 77i van de Elektriciteitswet 1998.

aanwijzing vooral gebruikt voor gevallen waarin de autoriteit meent dat er sprake is van een norm die nader geconcretiseerd moet worden, voordat zij daarop kan handhaven door middel van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete.

Bij de beslissing om na constatering van een overtreding al dan niet handhavend op te treden en bij de keuze van het meest geschikte handhavingsinstrument, kan betekenis toekomen aan de aard en omvang van de door de overtreding veroorzaakte schade en de vraag of de overtreder deze schade na beëindiging van de overtreding heeft gecompenseerd. Zo noemt de NMa in haar handhavingsbeleid de omstandigheid dat een overtreder uit eigen beweging benadeelden heeft gecompenseerd een relevante omstandigheid bij de keuze voor de inzet van een handhavingsinstrument in een concrete zaak.128 Omdat ook de aard en de omvang van de veroorzaakte schade een rol kunnen spelen bij de keuze om al dan niet een bepaald handhavingsinstrument in te zetten, kan daarbij ook betekenis toekomen aan de vraag of er sprake is van strooischade, waartegen individuele gedupeerden in de regel zelf niet snel privaatrechtelijke actie ondernemen.

Door een bindende aanwijzing of een last onder dwangsom op te leggen, kan een autoriteit bereiken dat de omvang van de strooischade die het gevolg is van een voortdurende overtreding wordt beperkt, doordat de overtreding zelf wordt gestaakt. Wordt een preventieve last onder dwangsom opgelegd, dan kan het ontstaan van strooischade zelfs geheel voorkomen worden.

De bestuurlijke boete onderscheidt zich van de bindende aanwijzing en de last onder dwangsom, doordat de boete niet strekt tot herstel van de overtreding, maar tot bestraffing van de overtreder. Door de preventieve werking die van een boete uitgaat, draagt echter ook de mogelijkheid om bestuurlijke boete op te leggen bij aan het voorkomen van strooischade door overtreding van wet- en regelgeving.

De bestuurlijke boete, de last onder dwangsom en de bindende aanwijzing staan in beginsel geheel los van een eventuele compensatie van de schade die door de overtreding is of wordt veroorzaakt. Zo zal de autoriteit de overtreder niet op straffe van een dwangsom kunnen gelasten om de schade die hij heeft veroorzaakt, te vergoeden, nu de last onder dwangsom enkel kan strekken tot beëindiging van de overtreding.129 Ten aanzien van een bindende aanwijzing geldt dat de

128 Stcrt. 2009, nr. 63.

129 In dit verband zij opgemerkt dat een herstelsanctie blijkens artikel 5:2 lid 1 onder b Awb ook kan strekken tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Uit de parlementaire geschiedenis (TK 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 101) lijkt te moeten worden opgemaakt dat de wetgever daarmee het oog heeft

gedragvoorschriften die de autoriteit daarmee geeft, een basis moeten vinden in de wettelijke voorschriften op de naleving waarvan zij toezicht houdt. Is daaronder geen voorschrift om schade die is veroorzaakt door een overtreding te vergoeden, dan zal met de bindende aanwijzing ook geen verplichting tot het aanbieden van schadevergoeding opgelegd kunnen worden. Bestaat de overtreding echter juist in het niet vergoeden van schade terwijl daartoe een wettelijke verplichting bestaat, dan kan de last of bindende aanwijzing vanzelfsprekend wel op het vergoeden van de schade zijn gericht.130

Hoewel een direct verband tussen de hoogte van een boete en de veroorzaakte schade of het genoten voordeel ontbreekt, zal langs twee wegen de hoogte van de boete daardoor toch ten minste beïnvloed (kunnen) worden. Ten eerste wordt de wettelijke maximering van de boete doorgaans afgestemd op (i) de ernst van de overtreding – waarvoor de door de overtreding veroorzaakte schade een medebepalende factor zal zijn – en (ii) de ‘bestraffende’ en afschrikwekkende werking die van de boete moet uitgaan.131

Ten tweede kan de omvang van de schade en het door de overtreding genoten voordeel een rol spelen bij de concrete vaststelling van de hoogte van de boete die de autoriteit voor een bepaalde overtreding aan een bepaalde overtreder besluit op te leggen.132 De omvang van de veroorzaakte schade of het onrechtmatig genoten voordeel wordt doorgaans relevant geacht voor de ‘ernst’ van de overtreding en daarmee medebepalend voor de hoogte van de boete.

De beleidsvrijheid van de autoriteit bij het vaststellen van de hoogte van de boete beneden het wettelijk plafond brengt voorts mee dat de autoriteit daarbij ook de afwikkeling van de schade die met de beboete overtreding is veroorzaakt, kan meewegen. Het staat een autoriteit bijvoorbeeld in beginsel vrij om de omstandigheid dat de overtreder alle gedupeerden schadeloos heeft gesteld als een boeteverlagende omstandigheid aan te merken. In de praktijk blijken autoriteiten dit ook te doen op

gehad op gevallen waarin de overtreding kan worden 'hersteld' door de gevolgen ervan ongedaan te maken. Te denken valt dan aan een herplantplicht indien in strijd met een kapverbod is gekapt of de last om een zonder vergunning opgetrokken vergunningplichting bouwwerk te slopen. Van een last tot vergoeding van strooischade aan de gedupeerden van een overtreding, lijkt echter in het algemeen niet gezegd te kunnen worden dat deze strekt tot een herstel van de overtreding.

130 Zie bijvoorbeeld het besluit van de Raad van Bestuur van de NMa van 15 oktober 2008, kenmerk 10268114/59 (te raadplegen via xxx.xxxxxxxxxxxx.xx) tot het opleggen van een boete en een last onder dwangsom aan een netbeheerder, vanwege de overtreding van artikel 31 lid 1 onder f Elektriciteitswet 1998 juncto paragraaf 6.3 Netcode, waarin een verplichting is neergelegd om getroffenen van een storing die meer dan 4 uur duurt een in de Netcode gefixeerde compensatievergoeding uit te keren. Zie ook de bevoegdheid van OPTA van artikel 7.3c Tw.

131 Zie hierover bijvoorbeeld de toelichting op de keuze om het boetemaximum in artikel 2.15 Whc te koppelen aan de hoogte van een geldboete van de vijfde categorie van artikel 23 van het Wetboek van strafrecht, Kamerstukken II, 2005-2006, 30 411, nr. 3, p. 36.

132 Zie bijvoorbeeld het besluit van de Consumentenautoriteit, 5 november 2007, CA/NB/35/76, randnr. 151 (te raadplegen via xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx).

voorwaarde dat de overtreder uit eigen beweging benadeelden schadeloos heeft gesteld.133

De geldsommen die nationale autoriteiten als de Consumentenautoriteit, de NMa, de NZa en OPTA ontvangen als gevolg van de door hen opgelegde boetes of ingevorderde dwangsommen komen op grond van de wet toe aan de schatkist van het Rijk.134

Naming and shaming

Een niet onbelangrijke factor binnen het geheel aan publiekrechtelijke toezichts- en handhavingsmogelijkheden om tegen strooischade op te treden, lijkt de mogelijkheid van autoriteiten om publiciteit te geven aan onderzoeken die zij verrichten. Dit brengt mee dat reeds voorafgaand aan formele handhavingsbesluiten publiekelijk bekend wordt dat een onderneming mogelijk mededingingsrechtelijke of consumentenrechtelijke regels overtreedt. Het effect daarvan laat zich vergelijken met een ‘waarschuwing’ voor de mogelijk wederrechtelijke praktijken van die onderneming. Overigens dient de autoriteit wel de nodige zorgvuldigheid te betrachten indien zij, voorafgaand aan handhavingsbesluiten, mededelingen doet over lopende onderzoeken. In het bijzonder zal zij daarbij rekening moeten houden met de belangen van de onderneming waarop haar onderzoek is gericht en zal zij, zolang het onderzoek niet tot een handhavingsbesluit heeft geleid, niet vooruit mogen lopen op de conclusie dat sprake is van een overtreding.135 Is een handhavingsbesluit genomen, dan zal de autoriteit in de regel bevoegd zijn dit besluit openbaar te maken. Sommige wetten, waaronder de Wet handhaving consumentenbescherming en de Wet marktordening gezondheidszorg,136 voorzien in een uitdrukkelijke bevoegdheid of verplichten de autoriteit om van de besluiten mededeling te doen in de Staatscourant.137

133 Zie bijvoorbeeld Boetecode 2007 NMa, onderdeel 49 onder c. Zie voor een toepassing hiervan het besluit van de NMa van 14 januari 2003, kenmerk 2269/254 t/m 270, 2269/294 en 295, (te vinden via xxx.xxxxxx.xx), waarin de NMa in de omstandigheid dat kartellisten op veroordeling van de rechter aan een kartelslachtoffer schadevergoeding hebben uitgekeerd, geen aanleiding ziet tot matiging van de boete, nu het kartelslachtoffer hiervoor heeft moeten procederen. Zie ook het besluit Consumentenautoriteit van 5 november 2007, CA/NB/35/76, randnummers 160-163 (te raadplegen via xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx).

134 Zie bijvoorbeeld artikelen 2.9 lid 2 Whc en 15.14 en 15.15 Tw. Voor de ingevorderde dwangsommen en boetes op grond van bepaalde overtredingen maakt artikel 104 Wmg hierop een uitzondering, door te bepalen dat die geldsommen door de NZa worden afgedragen aan het Zorgverzekeringsfonds of het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten.

135 Rb. ’s-Gravenhage 8 mei 2007, LJN BA4603 (Pretium/Consumentenautoriteit); Vgl. Hof ’s-Gravenhage 24 februari 2005, LJN AS9694 (Accel/NMa)

136 Zie artikel 2.23 Whc en, in het geval van overtredingen van een door de NZa gegeven bindende aanwijzing, artikelen 80 en 81 Wmg.

137 Zie bijvoorbeeld artikel 77i Elektriciteitswet 1998.

Een bijzondere bevoegdheid van de Consumentenautoriteit en de NMa: de toezegging

De Consumentenautoriteit en de NMa beschikken bovendien over de wettelijke bevoegdheid om een overtreder aan de toezegging te houden dat de geconstateerde inbreuk wordt gestaakt.138 De NMa kan daartoe een toezegging van een onderneming of ondernemersvereniging in een besluit bindend verklaren. De NMa is hiertoe bevoegd indien de onderneming of ondernemersvereniging als gevolg van het besluit zal handelen in overeenstemming met artikel 6 lid 1 (kartelverbod) of 24 lid 1 (verbod misbruik machtspositie) Mw de onderneming of de ondernemersvereniging aannemelijk maakt dat zij het besluit op controleerbare wijze zal naleven, en in een concreet geval het nemen van het besluit uit een oogpunt van handhaving van de wet doelmatiger is dan het opleggen van een boete of een last onder dwangsom. Niet- naleving van de toezegging levert een beboetbare overtreding op.139 Een belangrijk element van de toezegging is gelegen in de daaraan verbonden publiciteit. Zo verplicht de Mededingingswet de NMa om een besluit waarbij een toezegging bindend wordt verklaard ter inzage te leggen en van het besluit mededeling te doen in de Staatscourant.140

De Wet handhaving consumentenbescherming verlangt niet dat een door de Consumentenautoriteit verkregen toezegging in een besluit wordt opgenomen, maar gaat meer impliciet van de bevoegdheid om een toezegging te verlangen uit, door in artikel 2.23 Whc te bepalen dat de Consumentenautoriteit een verkregen toezegging openbaar kan maken. Uit de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling blijkt dat de Consumentenautoriteit een overtreder kan aanbieden om een toezegging te doen in ruil voor het afzien van handhavingsmaatregelen, als dat meer in het belang van de consument is dan het opleggen van een last of boete.141

Een bijzondere publiekrechtelijke bevoegdheid van OPTA

Sinds 1 juli 2008 beschikt OPTA naast de reguliere bevoegdheden om een boete of last onder dwangsom op te leggen over een bijzondere bevoegdheid om op te treden tegen (strooischade veroorzaakt door) misbruik van 0900- en 18xy-nummers. Van misbruik is bijvoorbeeld sprake als voorafgaand aan de oproep onjuiste informatie wordt verstrekt, bijvoorbeeld over de totale kosten van de oproep of bellers aan de lijn

138 Artikel 49a Mw.

139 Zie artikel 76a Mw.

140 Zie artikel 49d Mw.

141 Kamerstukken II, 2005-2006, 30411, nr. 3, p. 37. Er is geen sanctie gesteld in de Whc op niet-naleving van de toezegging.

worden gehouden, zonder dat zij uiteindelijk iemand te spreken krijgen of zonder dat er een dienst wordt geleverd.

Op grond van artikel 7.3c Tw is OPTA bevoegd om bij een dergelijk misbruik de betaling aan het nummer te laten opschorten, het nummer te laten afsluiten en de naam van de nummergebruiker te publiceren in de Staatscourant, waarmee alle aanbieders van elektronische communicatiediensten die kosten in rekening brengen voor het bellen naar dit nummer, verplicht worden de kosten voor bellen naar dit nummer niet meer in rekening te brengen en aan bellers terug te storten. Door deze bevoegdheid uit te oefenen kan OPTA een verplichting doen ontstaan om gedupeerden van nummermisbruik schadeloos te stellen. Anders dan de hiervoor besproken mogelijkheden om een bindende aanwijzing, een bestuurlijke boete of last onder dwangsom op te leggen, is deze bevoegdheid derhalve wél direct gericht op compensatie van gedupeerden. Opmerkelijk hierbij is overigens dat de verplichting tot schadeloosstelling niet wordt opgelegd aan de overtreder (degene die misbruik van het nummer maakte), maar aan de telecomaanbieder die de kosten voor het gebruik van het nummer bij de consument heeft geïnd.142

Informele handhaving

In de praktijk blijkt de bevoegdheid om handhavend op te treden door het opleggen van een boete of een last onder dwangsom haar schaduw vooruit te werpen, in die zin dat het veelal niet tot formele besluitvorming hoeft te komen om een voortdurende overtreding te beëindigen. Zo blijkt uit het jaarverslag van de Consumentenautoriteit over 2008 dat in dat jaar ten minste 166 onderzoeken zijn beëindigd in verband met een staking van de inbreuk na interventie door de Consumentenautoriteit, zonder dat het onderzoek tot een rapport van overtreding heeft geleid.143 Uit het samenvattend rapport van de NZa over de uitvoering van de Zorgverzekeringswet in 2007 blijkt dat zij in 2006, 2007 en de eerste helft van 2008 naar aanleiding van signalen over overtredingen door zorgverzekeraars 79 keer heeft ingegrepen, maar tot op het moment van opmaken van het rapport ‘slechts’ in 14 van die gevallen tot formele handhaving door het geven van een aanwijzing is overgegaan.144 Uit het rapport, alsook uit het Handhavingsplan van de NZa, blijkt dat in het geval de NZa een overtreding constateert, voorafgaand aan een besluit over de inzet van een formeel

142 Besluit OPTA 13 maart 2009, Stcrt. 30 maart 2009, nr. 61.

143 Jaarverslag Consumentenautoriteit 2008, p. 12 en 26. Daaruit blijkt dat 76 onderzoeken werden beëindigd omdat de inbreuk werd beëindigd, en dat 90 onderzoeken binnen het aandachtsgebied ‘reisgarantie’ zijn gestaakt omdat de onderzochte reisorganisatoren lopende het onderzoek het SGR-lidmaatschap verkregen, waarna naar het oordeel van de Consumentenautoriteit onvoldoende aanleiding bestond tot handhaving.

144 Samenvattend rapport Uitvoering Zorgverzekeringswet 2007, p. 8.

handhavingstraject, wordt bezien of normconformgedrag kan worden bereikt door een (‘wenkbrauwen’ of normoverdragend) gesprek of een brief.

Ook de NMa geeft in het door haar gepubliceerde handhavingsbeleid aan dat een waarschuwend gesprek, een waarschuwingsbrief, een informele zienswijze of het bevorderen van de opstelling en invoering van een complianceregeling een belangrijke rol kan spelen in de handhaving, in die zin dat indien een gesprek, brief of zienswijze reeds tot het gewenste effect leidt, namelijk normconform gedrag, de inzet van wettelijke handhavingsinstrumenten niet meer nodig is. Alternatieve of informele handhaving maakt het volgens de NMa mogelijk mededingingsrechtelijke bedenkingen weg te nemen, zonder dat een formeel oordeel wordt uitgesproken over strijd met de Mededingingswet.145

Positie gedupeerden van strooischade

Een ieder kan bij de toezichthoudende autoriteiten klagen over of melding doen van (strooischade veroorzakende) overtredingen. Veelal nodigen de autoriteiten daartoe ook uitdrukkelijk uit, bijvoorbeeld door daarvoor een aparte website of telefoonlijn te openen.146 Gelet op de hiervoor al genoemde, doorgaans bestaande noodzaak en de bevoegdheid van de autoriteit om een zekere prioritering aan te brengen in de overtredingen waartegen zij zal optreden, is met de klacht of melding niet verzekerd dat de autoriteit ook daadwerkelijk tegen de overtreding actie zal ondernemen.

Daarnaast kan de autoriteit uitdrukkelijk worden gevraagd om tegen een bepaalde overtreding op te treden. De NMa hanteert daarbij als uitgangspunt dat zij alleen gehouden is te beslissen op handhavingsverzoeken van een belanghebbende

als bedoeld in artikel 1:2 Awb, dat wil zeggen een aanvrager die een eigen, objectief bepaalbaar, actueel en rechtstreeks bij het besluit betrokken belang heeft, dat zich onderscheidt van het belang van een willekeurige ander. Concreet houdt dit in dat de NMa een consument in de regel niet aanmerkt als belanghebbende, indien deze zich in juridisch opzicht niet van andere consumenten onderscheidt. In de literatuur is gesuggereerd dat gedupeerde consumenten een ingang als ‘belanghebbende’ zouden kunnen creëren door een stichting of vereniging op te richten met een nauw omschreven statutaire doelstelling die gericht is op behartiging van het desbetreffende consumentenbelang.147 Recente jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State roept de vraag op in hoeverre dit (nog) een reële mogelijkheid

145 Staatscourant 2009, nr. 63.

146 Zie bijvoorbeeld de website ConsuWijzer van NMa, OPTA en de Consumentenautoriteit.

147 Tzankova 2005, p. 39.

is.148 Overigens is in de Wet handhaving consumentenbescherming bepaald dat consumentenorganisaties – waaronder wordt verstaan stichtingen of verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid die de behartiging van consumentenbelangen tot doel hebben – worden aangemerkt als belanghebbenden bij besluiten van de Consumentenautoriteit. Daarmee is gewaarborgd dat de Consumentenautoriteit op verzoeken van consumentenorganisaties om handhaving een besluit moet nemen.149

Ten slotte bestaat in sommige gevallen voor gedupeerden van strooischade de mogelijkheid om een autoriteit te verzoeken om – op grond van een aan die autoriteit opgedragen geschilbeslechtende taak – een geschil tussen hem en de schadeveroorzaker over de schadeveroorzakende gedraging te beslechten. De gedupeerde kan dan bijvoorbeeld de autoriteit verzoeken om vast te stellen dat er sprake is van een overtreding en een ander te gelasten een overtreding te staken.150 In de behandeling van dergelijke verzoeken zal de autoriteit geen prioritering mogen aanbrengen. De beslissing van de autoriteit geldt als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, waartegen voor belanghebbenden bestuursrechtelijke rechtsbescherming open staat.

Gereguleerde markttoegang

In het geval de toegang tot een markt door de overheid wordt gereguleerd, bijvoorbeeld door middel van een vergunningensysteem, een concessieverlening of een verplichte registratie, biedt dat mogelijkheden om aan bedrijven die op de markt actief willen zijn voorwaarden voor toelating tot die markt te stellen die ertoe strekken strooischade veroorzakend handelen te voorkomen, het verhaal voor strooischade voor gedupeerden te vergemakkelijken of de bedrijven zelfs verplichten tot het uitkeren van vergoedingen wanneer zij (strooi)schade veroorzaken. Dat dit niet een louter theoretische mogelijkheid is, blijkt onder meer uit de volgende voorbeelden:

148 Zie o.m. ABRvS 1 oktober 2008, nr. 200801150/1 en 22 oktober 2008, AB 2008, 350. Daaruit volgt dat naast de statutaire doelstelling moet worden aangetoond dat de desbetreffende stichting of vereniging feitelijke werkzaamheden verricht tot behartiging van het in de statutaire doelstelling omschreven consumentenbelang, anders dan enkel het indienen van handhavingsverzoeken en het voeren van procedures daarover.

149 Zie artikel 7.2 juncto artikel 1.1 onder d Whc. Gelet op de toelaatbaarheid (en noodzaak) van prioritering in de zaken die de Consumentenautoriteit oppakt, brengt dit overigens waarschijnlijk niet mee dat de Consumentenautoriteit ook altijd een handhavingsverzoek van een consumentenorganisatie inhoudelijk in behandeling zal moeten nemen.

150 Zie voor een voorbeeld van deze bevoegdheid artikel 12.9 Telecommunicatiewet. Zie over deze geschilbeslechtingsbevoegdheid X. Xxxxxxxxxx, Geschilbeslechting door de OPTA: Een voorbeeld voor geschilbeslechting in het bestuursrecht?, diss. EUR, Nijmegen 2009.

• In de concessie die de Minister van Verkeer en Waterstaat op grond van de Wet personenvervoer 2000 aan de NS heeft verleend voor het vervoer van reizigers over de hoofdrailnet, is voor de NS de verplichting opgenomen om in de algemene voorwaarden die zij tegenover reizigers hanteert een redelijke compensatieregeling voor vertraging op te nemen. Tevens worden op grond van de concessie prestatie-eisen aan de NS gesteld die erop gericht zijn de strooischade voor reizigers als gevolg van vertragingen zoveel mogelijk te beperken. Zo verplicht de NS zich ieder jaar om een bepaald percentage van de treinen op tijd te laten rijden.151

• Bij de vergunningverlening aan energieleveranciers die elektriciteit of gas aan kleinverbruikers als bedoeld in de Elektriciteits- en Gaswet willen leveren, kan de Minister aan de vergunning voorschriften verbinden die de vergunninghouder verplichten om van telefonisch met kleinverbruikers afgesloten overeenkomsten een voicelog te maken, te bewaren en een schriftelijke bevestiging te sturen ten bewijze van de totstandkoming van de overeenkomst, of om door middel van colportage tot stand gekomen overeenkomsten binnen een bepaalde termijn schriftelijk te bevestigen. Deze voorschriften strekken ertoe ‘ongewenste’ switches, die potentieel strooischade veroorzaken, tegen te gaan. Voorts is aan de vergunningen het voorschrift verbonden dat de energieleverancier is aangesloten bij een geschillencommissie van de Stichting Geschillencommissies (waarover hiervoor, in paragraaf 5.3.3 meer).152

In het geval een bedrijf de verplichtingen waarvan de naleving een voorwaarde is voor het recht om op een markt actief te zijn niet naleeft, kan het zijn vergunning of concessie verliezen.

5.6 In de literatuur genoemde oplossingen voor de problematiek bij het optreden tegen strooischade

Samenvattend kan worden geconcludeerd dat diverse praktische en feitelijke belemmeringen in de weg (kunnen) staan aan een succesvolle toepassing van de bestaande privaatrechtelijke (buitengerechtelijke) instrumenten om tegen strooischade

151 Zie artikel artikel 19 juncto 32 Wet personenvervoer 2000 en vervoerconcessie hoofdrailnet, artikelen 17 lid 2 en artikel 6 lid 1 onder e, te raadplegen via xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx

152 Zie artikel 95a juncto 95d Elektriciteitswet 1998 juncto artikel 3 Besluit vergunning levering elektriciteit / gas kleinverbruikers en de vergunningen van Oxxio en de Nederlandse Energiemaatschappij, te raadplegen via xxx.xxxxxxxxxxxx.xx.

op te treden en dat ook de publiekrechtelijke mogelijkheden daartoe, in elk geval voor zover het gaat om het compenseren van gedupeerden of het ontnemen van onrechtmatig genoten voordeel, beperkt zijn. Dit gegeven kan meebrengen dat voor de schadeveroorzaker(s) een prikkel ontbreekt om de strooischade door middel van een minnelijke regeling buitenrechtelijk af te wikkelen. Dat zal het geval kunnen zijn als de schadeveroorzaker ongevoelig is voor aantasting van zijn reputatie door bijvoorbeeld negatieve media-aandacht. In de rechtsliteratuur zijn verschillende mogelijkheden aangedragen om de gesignaleerde belemmeringen weg te nemen.

Hierop zal bij de inventarisatie van mogelijke oplossingsrichtingen in hoofdstuk 10 nader worden ingegaan.

6 Strooischade in Europees perspectief

6.1 Inleiding

Dit onderzoek beperkt zich tot strooischade ontstaan door schending van consumenten- en/of mededingingsrechtelijke regels. Op beide terreinen zijn op Europees niveau ontwikkelingen aan de gang. Op het gebied van het

mededingingsrecht heeft de Europese Commissie in april 2008 het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels uitgebracht.153 In november 2008 publiceerde de Commissie het Groenboek betreffende collectief consumentenverhaal.154 Dit hoofdstuk analyseert de in beide beleidsdocumenten geformuleerde beleidsopvattingen inzake collectief verhaal.

6.2 Het Witboek schadevergoedingsacties mededingingsregels

Dit Witboek (hierna: het Witboek) heeft betrekking op schade wegens schending van de artikelen 81 (kartels) en 82 (misbruik machtspositie) van het EG-Verdrag. Het Witboek vormt een vervolg op het Groenboek inzake schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels uit december 2005 (hierna: het Groenboek 2005). In dat Groenboek 2005 werd geconstateerd dat hoewel het Gemeenschapsrecht een doeltreffend systeem voor schadevorderingen wegens schending van antitrustregels vereist,155 in de lidstaten het recht op dat gebied nog in zijn kinderschoenen staat. Het Groenboek 2005 inventariseerde de belangrijkste belemmeringen om schade te verhalen ontstaan door mededingingsinbreuken en formuleerde een heel aantal opties om daar verbetering in te bengen156: toegang tot bewijsmateriaal, bewijs van schuld, definiëring en raming van schadevergoeding, passing-on defense, procesbevoegdheid van indirecte afnemers, bescherming van consumentenbelangen, proceskosten, coördinatie van openbare en private handhaving, rechterlijke bevoegdheid en toepasselijk recht, aanwijzing deskundigen door rechters, verjaring en causaal verband.

153 Inmiddels circuleert een eerste voorontwerp voor een harmonisatierichtlijn. Dit niet-officiële document valt buiten het bestek van dit rapport. Wij volstaan met de vermelding dat dit voorontwerp geen bepalingen bevat die specifiek betrekking hebben op het verhaal van strooischade als gevolg van een mededingingsinbreuk.

154 Het Nederlandse kabinet heeft uitvoerig gereageerd op zowel het Witboek schadevergoedingsacties mededingingsregels als het Groenboek collectief verhaal consumenten, te vinden op de website van het Ministerie van Economische Zaken, xxx.xx.xx.

155 Zie reeds HvJEG zaak C-453/99, Courage/Xxxxxx, Xxx. 2001, p. I-6297.

156 Xxxxxxxxx 0000 XX, p. 4.

Alle lidstaten en belanghebbenden werden in de gelegenheid gesteld hun zienswijze over deze kwesties en opties kenbaar te maken. In veel opzichten waren de belanghebbenden het eens met de bevindingen uit het Groenboek. Naar aanleiding hiervan heeft het Europees Parlement de Commissie verzocht een Witboek op te stellen met gedetailleerde voorstellen om de obstakels voor doeltreffende schadevergoedingsacties wegens schending van mededingingsregels weg te nemen.157

6.2.1 Leidende beginselen

De Commissie formuleert de hoofddoelstelling van het Witboek als volgt: het verbeteren van de juridische voorwaarden voor slachtoffers voor de uitoefening van het hun door het Verdrag verleende recht op herstel van alle schade die zij hebben geleden door een schending van communautaire mededingingsregels. Volledige compensatie is dus het eerste leidende beginsel. De kosten van inbreuken zouden dan worden gedragen door de inbreukmakers en niet door de benadeelden en door bedrijven die zich wel aan de regels houden.158 Hoewel preventieve werking van deze maatregelen door de Commissie niet centraal wordt gesteld, kan een effectiever schadevergoedingsrecht tevens een afschrikkende werking ten aanzien van toekomstige inbreuken hebben en in die zin bijdragen aan een betere naleving van communautaire mededingingsregels. Tweede leidend beginsel is dat de beleidskeuzen worden geworteld in de Europese rechtscultuur en rechtstradities. Dit is vooral een politiek signaal richting de lidstaten: niet alleen “Amerikaanse toestanden” voorkomen, ook oog houden voor de privaatrechtelijke beginselen, zoals het uitgangspunt dat schadevergoeding een individueel geleden nadeel moet compenseren. Een derde leidend beginsel van het Witboek is het behoud van een daadkrachtige publieke handhaving. Een betere private handhaving is naar de mening van de Commissie geboden, maar dient uitdrukkelijk slechts ter aanvulling en niet ter vervanging van de publieke handhaving.159

6.2.2 Collectieve schadevergoedingsacties volgens het Witboek

Volgens de Commissie zien met name slachtoffers van geringe schade – zoals consumenten en kleine ondernemers – vaak af van het instellen van een individuele

157 Witboek NL, p. 3.

158 In haar toespraak over „reinforcing the fight against cartels and developing private antitrust damage actions: two tools for a more competitive Europe“ (Speech/07/128 Brussels, 8 maart 2007), zegt Eurocommissaris Xxxxx daar het volgende over: „ The law-breakers realm off the extra profits, and society and the economy is left to absorb the loss. This is clearly unjust and at odds with our shared objective of making the European economy more competitive.“

159 Witboek NL, p. 3 en 4.

schadevergoedingsactie. Zij worden afgeschrikt door de daarmee gepaard gaande kosten, lange duur, onzekerheden en risico's afgezet tegen de omvang van hun individuele claim. Dit heeft tot gevolg dat deze benadeelden geen compensatie voor hun schade ontvangen en de schadeveroorzakers onrechtmatig voordeel genieten. Naar het oordeel van de Commissie bestaat behoefte aan mechanismen die het mogelijk maken dat individuele claims van slachtoffers van schendingen van mededingingsregels worden gebundeld, zodat de benadeelden de risico's en de kosten van een claim kunnen delen.160

De Commissie merkt in dit kader op dat alternatieve geschillenbeslechting buiten de rechter om in veel gevallen te prefereren zal zijn boven een gang naar de rechter, maar dat dergelijke geschillenbeslechting slechts effectief en efficiënt kan zijn als er ook andere opties voor de benadeelden openstaan in het geval een schikking niet kan worden bereikt. Gerechtelijke collectieve verhaalsacties verzekeren volgens de Commissie niet alleen het recht van benadeelden op toegang tot de rechter, maar verminderen tevens de ongelijkheid tussen benadeelden en de schadeveroorzakers als de financieel sterkere partij in schikkingsonderhandelingen.161

6.2.3 Definiëring en vertegenwoordiging van de groep benadeelden

Bij het kiezen van een systeem van collectieve schadevergoedingsacties speelt volgens de Commissie de vraag op welke wijze de groep benadeelden die collectief optreedt, dient te worden gedefinieerd en vertegenwoordigd alsook welke controlemechanismen daarbij dienen te worden ingesteld.162 In dat verband stelt de Commissie twee complementaire mechanismen voor collectieve schadevergoedingsacties bij schending van het mededingingsrecht voor. Enerzijds denkt de Commissie aan schadevergoedingsacties door daartoe bevoegde belangenbehartigers (zoals consumentenorganisaties) en anderzijds aan zogenoemde opt-in groepsacties (group actions), waarbij slachtoffers uitdrukkelijk besluiten hun individuele claims in één actie te bundelen.163

6.2.4 Financiering en kosten van collectieve schadevergoedingsacties

160 Witboek NL, p. 4 en 5.

161 Commission Staff Working Paper accompanying the White Papers on Damages actions for breach of the EC antitrust rules (COM(2008) 165 final; SEC (2008) 405; SEC (2008) 406) (hierna: werkdocument Witboek EN), p. 16.

162 Werkdocument Witboek EN, p. 17 en 18.

163 Witboek NL, p. 4 en 5.

In het kader van het instellen van collectieve schadevergoedingsmechanismen dient volgens de Commissie tevens te worden stilgestaan bij de wijze van financiering van de collectieve actie. Gekozen zou kunnen worden voor een systeem waarbij de benadeelden of de belangenvertegenwoordiger zelf voor de financiering zorg draagt, maar ook andere vormen van financiering zijn denkbaar: gefinancierde rechtsbijstand, andere particuliere of publieke fondsen, verzekeraars of advocaten die op basis van contingency fees werken.164

Het kostenaspect speelt volgens de Commissie in mededingingsrechtelijke zaken een rol van des te meer betekenis, omdat deze procedures veelal complex en langdurig zijn, waardoor zij nog naar verhouding nog meer kosten met zich brengen. Naar de mening van de Commissie zijn hieraan twee risico's verbonden. De verplichting om kosten zoals griffierechten en advocatenhonoraria van tevoren te betalen zou potentiële claimanten kunnen tegenhouden om een vordering in te stellen. Daarnaast werkt ook het in veel landen gehanteerde beginsel dat de verliezer de kosten betaalt ontmoedigend.165

De Commissie doet in het Witboek een drietal suggesties om de kosten van schadevergoedingsacties voor de benadeelden (of de belangenbehartigers) zo laag mogelijk te houden. In de eerste plaats moedigt de Commissie de lidstaten aan procedureregels te ontwikkelen die schikkingen in de hand werken. 166 Dit zou niet alleen gerechtskosten, maar ook advocaat- en deskundigenkosten verminderen. De noodzaak te zorgen voor gerechtelijke procedures als stok achter de deur voor het geval schikkingsonderhandelingen niet tot het gewenste resultaat leiden, blijft onverminderd bestaan.167 In de tweede plaats stelt de Commissie voor de hoogte van gerechtskosten op passende wijze vast te stellen, zodat deze geen onevenredige ontmoedigende werking hebben. In de derde plaats bepleit de Commissie dat de nationale rechter de mogelijkheid krijgt om – bij voorkeur vooraf – in bepaalde gerechtvaardigde gevallen een beschikking inzake de kosten te geven, waarbij de eiser de garantie wordt geboden dat hij bij verlies niet alle door de tegenpartij gemaakte kosten hoeft te dragen.168

164 Werkdocument Witboek EN, p. 17.

165 Werkdocument Witboek EN, p. 74.

166 Witboek NL, p. 10 en 11.

167 Werkdocument Witboek EN, p. 75 en 76.

168 Witboek NL, p. 10 en 11.

6.2.5 Raming en verdeling van schadevergoeding

Het Hof van Justitie van de EG heeft bepaald dat slachtoffers van schendingen van het Europese mededingingsrecht op grond van het Gemeenschapsrecht recht hebben op ten minste volledige compensatie voor de reële waarde van de geleden schade. Dit ziet niet alleen op reële schade van de mededingingsverstorende prijsverhoging, maar ook op gederfde winst en rente.169 170 Overigens laat deze jurisprudentie ruimte voor andere soorten schadevergoedingen, zoals punitieve schadevergoeding.171 In dat verband noemt de Commissie het introduceren van de mogelijkheid van het verkrijgen van schadevergoeding die hoger is dan de werkelijk geleden schade als een instrument om effectievere schadevergoedingsacties te bewerkstelligen.172

In ieder geval brengt het uit genoemde jurisprudentie voortvloeiende beginsel van volledige compensatie volgens de Commissie mee dat de schadevergoeding niet mag worden gefixeerd op een van tevoren bepaald maximum.173 Wel is de Commissie zich ervan bewust dat het begroten van de schade een zeer lastige exercitie kan zijn. Dit kan zelfs praktisch onmogelijk zijn indien strikt wordt vastgehouden aan het idee dat de hoogte van de schade steeds precies moet worden begroot. Bovendien is het mogelijk dat de kosten en moeite die gepaard gaan met een precieze begroting van de schade niet in verhouding staan tot de omvang van de geleden schade. Om het begroten van de schade te vergemakkelijken, pleit de Commissie ervoor dat de praktijk kan werken met benaderende berekeningsmethoden of vereenvoudigde regels voor het begroten van het verlies. De Commissie denkt erover om hiertoe een kader met pragmatische, niet-bindende aanwijzingen uit te werken.174

Een centraal aandachtspunt in mededingingszaken is het zogenaamde passing-on- defence: de gedaagde stelt dat de eiser geen schade heeft geleden omdat hij het ‘te veel’ betaalde heeft kunnen doorberekenen aan zijn eigen afnemers. Enerzijds is de Commissie van mening dat schadeveroorzakers het recht zouden moeten krijgen zich te beroepen op dit verweer,175 anderzijds vindt zij dat indirecte afnemers zich zouden moeten kunnen beroepen op het weerlegbare vermoeden dat een onrechtmatige prijsverhoging volledig aan hen is doorberekend.176 Bij strooischade zal de discussie

169 HvJEG gevoegde zaken C-295/04 tot C-298/04, Xxxxxxxx e.a., Jur. 2006, p. I-6619.

170 Witboek NL, p. 8.

171 Werkdocument Witboek EN, p. 57 en 58.

172 Werkdocument Witboek EN, p. 58 en 59.

173 Werkdocument Witboek EN, p. 59 en 60.

174 Witboek NL, p. 8.

175 In het Groenboek 2005 stond de Commissie daar nog afwijzend tegenover.

176 Witboek NL, p. 8 en 9.

over de passing-on defence geen rol spelen voor zover de benadeelden consumenten zijn. Zij hebben immers niemand op wie zij een betaalde prijsverhoging hebben kunnen afwentelen.

Ten aanzien van de vraag hoe de verkregen schadevergoeding moet worden verdeeld, merkt de Commissie op dat het in sommige gevallen moeilijk zal zijn de schade te kwantificeren en de schade over de slachtoffers te verdelen. Verdeling van schade zou naar de mening van de Commissie dan ook zowel direct als indirect plaats kunnen vinden. Rechtstreekse toekenning van schadevergoeding aan de slachtoffers is een goede mogelijkheid bij opt-inprocedures. Bij collectieve schadevergoedingsacties door belangenbehartigers kan in uitzonderingsgevallen evenwel ook gedacht worden aan verdeling aan een stichting met een algemeen belang of aan cy pres distribution.177 178

6.2.6 Overige aandachtspunten bij verhaal van xxxxxx door schending van mededingingsrecht

Naast de hierboven beschreven kwesties, besteedt het Witboek aandacht aan andere onderwerpen die in het algemeen een rol spelen bij het verhaal van schade door schending van mededingingsrecht. Zo constateert de Commissie dat eisers vaak niet beschikken over cruciaal bewijsmateriaal dat in een mededingingszaak benodigd is, omdat dit wordt achtergehouden door de schadeveroorzakers of zich in handen van derden bevindt. De Commissie onderzoekt in het Witboek dan ook de mogelijkheden om de toegang tot bewijsmateriaal voor claimanten te vergemakkelijken. De nationale rechter zou in specifieke omstandigheden de bevoegdheid moeten krijgen om procespartijen of derden te bevelen onder strikte voorwaarden voldoende bepaald en relevant bewijsmateriaal openbaar te maken. Tevens zou de rechter volgens de Commissie de bevoegdheid moeten krijgen om sancties met afschrikkende werking op te leggen, teneinde te voorkomen dat relevant bewijsmateriaal wordt vernietigd of openbaarmaking daarvan wordt geweigerd.179

177 Werkdocument Witboek EN, p. 18, 20 en 21.

178 Cy pres distribution houdt in dat in gevallen waarin compensatie aan de benadeelden niet of nauwelijks mogelijk is – doordat het individuele schadebedrag te klein is of de benadeelden niet kunnen worden geïdentificeerd en bereikt – gekozen wordt voor een verdeling die daar het dichtst bij in de buurt komt (cy pres is afgeleid van het Franse 'si près'). Een voorbeeld daarvan is het uitkeren van schadevergoeding aan een fonds voor (consumenten)belangenorganisaties. Volgens Xxxxxxxx wordt bij deze fondsverdelingsmethode de nadruk gelegd op de ongedaanmaking van het groepsnadeel of het door de schadeveroorzaker genoten voordeel en wordt minder relevant geacht wie de door de schadeveroorzaker te betalen vergoeding ontvangt. Zie Xxxxxxxx 2005, p. 79-80.

179 Witboek NL, p. 5 en 6.

Een andere maatregel die de Commissie voorstelt ter verbetering van de procespositie van de claimant en ter vergroting van de rechtszekerheid, is dat een inbreukmakende activiteit als vaststaand wordt aangenomen, ingeval er een onherroepelijk besluit van nationale mededingingsautoriteiten of een onherroepelijke uitspraak van de rechter bestaat waarin een inbreuk op artikel 81 en 82 van het EG-Verdrag is vastgesteld.180 In het verlengde hiervan doet de Commissie voor de lidstaten waarin voor vaststelling van de aansprakelijkheid een bewijs van schuld vereist is, de suggestie dat zodra een mededingingsrechtelijke inbreuk is bewezen, daarmee ook de aansprakelijkheid van de inbreukmaker vaststaat, tenzij hij kan aantonen dat de inbreuk het resultaat was van een verschoonbare dwaling.181

6.2.7 Enkele conclusies met betrekking tot strooischade

De Commissie ziet “private enforcement” primair als een instrument om de strikte naleving van het Europees mededingingsrecht af te dwingen, naast haar eigen bestuursrechtelijke handhavingspraktijk. Zij wenst in zoverre claims te bevorderen.182 De vergoeding van strooischade is daarbij in verhouding echter van ondergeschikte betekenis.

Een actie tot vergoeding van strooischade zal in de praktijk een follow-on actie zijn: een actie die volgt op de vaststelling van een mededingingsautoriteit dat een of meer partijen het mededingingsrecht hebben geschonden. Bewijsproblemen zullen zich daarom niet zo zeer voordoen ten aanzien van de vraag of onrechtmatig is gehandeld, als wel ten aanzien van de causaliteit en de omvang van de schade.

Centraal aandachtspunt zal de verdeling van de schade zijn over een (grote) groep benadeelden, zonder dat per afnemer de exacte geleden schade kan worden vastgesteld. Schadevergoeding is daarom alleen realiseerbaar als het principiële uitgangspunt dat slechts individuele compensatie voor vergoeding in aanmerking komt, al dan niet onder voorwaarden kan worden los gelaten. De Commissie lijkt dit laatste te erkennen. Juist de versnippering van de schade over een veelheid aan benadeelden is voor haar een reden om groepsacties en representatieve acties voor te stellen.183 Beleidsmatige overweging daarbij is tevens de onwenselijkheid dat

180 Witboek NL, p. 6 en 7.

181 Witboek NL, p. 7.

182 Zie ook de orartie van X. Xxxxxxxx, The Tort Law Industry (UvA), p. 13/14.

183 Vgl. considerans punt 8 van het informele voorontwerp voor een richtlijn en al eerder de speech van Mededingingscommissaris Xxxxx gehouden te Straatsburg op 22 april 2008 (Speech/08/212): “Given the costs of bringing a damages action in the competition field and the uncertainty of the outcome, the balance of risk and reward is often unfavourable to consumers. This concerns victims whose damages is of low-value and

inbreukmakers een onrechtmatig behaald voordeel behouden. De kans is echter klein dat de Commissie specifieke regels zal voorstellen voor het verhaal van strooischade als gevolg van inbreuken op het Europees mededingingsrecht.

6.3 Het Groenboek collectief verhaal consumenten

De Commissie heeft een strategie voor het consumentenbeleid ontwikkeld, waarvan de hoofddoelstelling is het stimuleren van de interne detailhandelmarkt zodat consumenten en detailhandelaren tegen 2013 evenveel vertrouwen hebben in grensoverschrijdend winkelen als in winkelen in eigen land.184 Een randvoorwaarde hiervoor is volgens de Commissie dat consumenten weten dat in geval er problemen optreden hun rechten kunnen worden afgedwongen en dat zij een passende schadeloosstelling zullen krijgen. De Commissie benadrukt in haar strategie dan ook het belang van doeltreffende verhaalsmechanismen voor consumenten. Het Groenboek richt zich op de afwikkeling van massavorderingen en heeft als doel burgers in de Europese Unie effectieve mogelijkheden tot collectief verhaal te verstrekken.185

Het probleem dat in het Groenboek terzake wordt gesignaleerd is dat obstakels als hoge gerechtskosten en ingewikkelde en lange procedures verhinderen dat effectieve schadeloosstelling daadwerkelijk wordt verkregen. Daarnaast zijn consumenten volgens de Commissie onvoldoende bekend met de verschillende soorten verhaalsinstrumenten. Verder lijkt er bij consumenten een gebrek aan vertrouwen te zijn in de huidige systemen.186

Elementen die volgens het onderzoek van de Commissie bijdragen aan de doeltreffendheid en efficiëntie van een collectief verhaalsmechanisme zijn onder meer: politieke en financiële steun van overheidsinstanties, hoge mate van media-aandacht, geen of lage gerechtskosten voor de consument of hun belangenbehartigers, flexibele oplossingen met betrekking tot advocatenhonoraria en het omzeilen van de formaliteiten van normale burgerlijke procedures.187

Als elementen die juist de doeltreffendheid en efficiëntie van instrumenten tot collectief verhaal verminderen noemt de Commissie: onvoldoende middelen, gebrek

scattered among numerous individual consumers or small business.” In haar speech van 4 maart 2009 bevestigde Xxxxx dat de mogelijkheden voor collectieve acties die in het Witboek worden voorgesteld openstaan voor elke benadeelde, waaronder consumenten. Zie xxxx://xxxxxx.xx/xxxxx/xxxxxXxxxxxxxXxxxxx.xx?xxxxxxxxxxXXXXXX/00/00&xxxxxxxXXXX&xxxxx0&xxxxxxxxxX N&guiLanguage=en.

184 Volgens de Commissie lopen de belangen van de aanbieders en van consumenten parallel als twee zijden van een zelfde medaille: beide hebben baat bij randvoorwaarden die grensoverschrijdende transacties bevorderen, opdat beide optimaal kunnen profiteren van de Europese interne markt.

185 Groenboek NL, p. 2-4.

186 Groenboek NL, p. 4-5.

187 Groenboek NL, p. 6.

aan expertise en middelen bij consumentenorganisaties, risico op hoge gerechtskosten, de ingewikkeldheid van de toepasselijke mechanismen, de strikte voorwaarden voor toelaatbaarheid en status, de duur van de gerechtelijke actie, een gebrek aan media-aandacht, het onvermogen om de opbrengst van de actie op een doelmatige manier te verdelen, het feit dat alternatieve- geschillenbeslechtingsmechanismen afhankelijk zijn van de bereidheid van de handelaar om mee te werken en ten slotte het gebruik van een enkel collectief- verhaalsmechanisme voor alle vorderingen, zonder dat het mechanisme wordt afgestemd op de waarde, de noden en de bijzonderheden van elke afzonderlijke vordering.188

In het Groenboek schetst de Commissie enkele opties om op Europees niveau de gesignaleerde deelproblemen om te gaan.

6.3.1 Optie 1: Geen actie van de EG

Geen actie van de EG impliceert dat er moet worden gewacht tot er meer informatie beschikbaar is over de impact van de ingevoerde of op handen zijnde nationale en EU- maatregelen.189 Zo worden uitvoeringskosten voorkomen. Een belangrijk nadeel is evenwel dat de verhaalsmogelijkheden voor consumenten tussen lidstaten onderling blijven verschillen. Dit kan leiden tot verstoringen van concurrentie tussen alsmede tot een verschillend niveau van schadeloosstelling en consumentenbescherming per lidstaat.190

6.3.2 Optie 2: Samenwerking tussen de lidstaten

Deze optie stelt een uitbreiding en stimulering van de samenwerking tussen de lidstaten op het terrein van collectief verhaal voor, zodat consumenten uit de Europese Unie alle mechanismen die terzake in de verschillende lidstaten bestaan kunnen gebruiken. Bijvoorbeeld zou de bevoegde instantie in de lidstaat van de handelaar een actie kunnen instellen namens de consumenten uit andere lidstaten op verzoek van haar nationale tegenhanger. Ook wordt in dit verband een netwerk voor samenwerking tussen de diverse instanties die bij collectief verhaal zijn betrokken, zoals overheidsorganen en consumentenorganisaties, gesuggereerd.191

188 Groenboek NL, p. 6.

189 De belangrijkste EU-maatregelen die in dit verband kunnen worden genoemd zijn de bemiddelingsrichtlijn (Richtlijn 2008/52/EG), de Europese procedure voor geringe vorderingen (Verordening nr. 861/2007; Small Claims Procedure). Zie Groenboek NL, p. 8.

190 Zie Groenboek NL, p. 8-9.

191 Zie Groenboek NL, p. 9-10.

6.3.3 Optie 3: Mix van beleidsinstrumenten

Deze optie heeft als doel de voornaamste obstakels bij collectief verhaal aan te pakken door het instellen van een mix van bindende en niet-bindende beleidsinstrumenten.

Een belangrijke rol ziet de Commissie hier weggelegd voor de verbetering van alternatieve geschillenbeslechtingsmechanismen. Deze zijn sneller, goedkoper en soepeler dan een gerechtelijke procedure en kunnen daarmee met name efficiënt zijn in geval van kleine of middelgrote vorderingen. Met betrekking tot vorderingen met een zeer lage waarde merkt de Commissie in het Groenboek op dat het onwaarschijnlijk is dat consumenten een schadeloosstelling bij een geschillencommissie zullen eisen.192

Daarnaast acht de Commissie het van belang dat het toepassingsgebied van de Small Claims Procedures – die een vereenvoudigde gerechtelijke procedure met lage gerechtskosten en een relatief snelle afhandeling inhouden – wordt uitgebreid naar massavorderingen. De Commissie acht dergelijke procedures met name geschikt bij kleine of middelgrote vorderingen als partijen weigeren te onderhandelen.193

Ook de Verordening betreffende samenwerking met betrekking tot consumentenbescherming194 zou naar de mening van de Commissie dienen te worden uitgebreid in die zin dat daarin wordt voorzien in de mogelijkheid dat een bevoegde instantie – na vaststelling van een intracommunautaire inbreuk – kan verlangen dat de inbreukmaker de schade die consumenten als gevolg van de inbreuk hebben geleden vergoedt. Interessant is dat de Commissie ten aanzien van zeer geringe vorderingen een winstafdrachtmogelijkheid voorstelt, waarbij het afgeroomde bedrag naar de staatskas zou kunnen vloeien of voor consumentengerelateerde doeleinden zou kunnen worden gebruikt.195

Ten slotte stelt de Commissie voor dat bedrijven worden gestimuleerd hun klachtenafhandelingssystemen te verbeteren en dat bewustmakingsmaatregelen worden genomen om de kennis van de consumenten inzake verhaalsmogelijkheden te vergroten.196

192 Groenboek NL, p. 11.

193 Groenboek NL, p. 11.

194 Verordening (EG) nr. 2006/2004, PbEU L 364.

195 Zie Groenboek NL, p. 13-14.

196 Zie Groenboek NL, p. 14.

6.3.4 Optie 4: Gerechtelijke procedure voor collectief verhaal

De meest vergaande optie betreft het voorstel om in alle lidstaten een gerechtelijk collectief-verhaalsmechanisme in te voeren, dat een effectief en efficiënt instrument zou moeten vormen om consumenten schadeloosstelling te verlenen. Bij het ontwikkelen van dit mechanisme moet volgens de Commissie aan verschillende aspecten worden gedacht:

• Financiering

o Kosten kunnen worden verminderd door geen gerechtskosten voor collectieve acties te berekenen of deze te beperken.

o Met betrekking tot financiering van collectieve acties door belangenbehartigers, kan worden gedacht aan:

▪ een deel van de vergoeding aan de belangenorganisatie toe te bedelen ter dekking van kosten;

▪ het verstrekken van een lening door een overheidsorgaan of een derde om de prefinanciering van een actie te dekken;

▪ financiering van een rechtszaak door derden (bijvoorbeeld verzekeraars) of een overheidsorgaan.197

• Het voorkomen van kansloze vorderingen

o Beslissing van de rechter xxxxxxx

o Certificering van de belangenorganisatie

o Het “verliezer betaalt”-beginsel

o Financierende instantie als poortwachter198

• Het instellen van een vordering

o Gekwalificeerde organisaties als consumentenorganisaties en ombudsmannen het recht verlenen om een actie namens de belanghebbenden in te stellen.199

• Opt-in- of opt-outprocedure?

Nadeel van opt-insystemen is dat ze arbeids- en kostenintensief kunnen zijn. Bovendien kunnen ze problemen opleveren als er onvoldoende consumenten

197 Zie Groenboek NL, p. 14-15.

198 Zie Groenboek NL, p. 15.

199 Zie Groenboek NL, p. 15.

kunnen worden gevonden die mee willen doen, zoals bij vorderingen met een zeer klein belang het geval kan zijn.

Opt-outsystemen vangen deze moeilijkheden deels op, maar hebben het negatieve imago dat zij buitensporig procederen zouden aanmoedigen. Bovendien kunnen consumenten dan ongewild aan uitspraken worden gebonden.

Volgens de Commissie kunnen deze problemen worden voorkomen door een opt-inprocedure waarbij de rechtbank de vergoeding verdeelt en consumenten wordt toegestaan zich bij een actie aan te sluiten nadat in een proefproces het vonnis is uitgesproken. Daarbij zou iedere consument een specifieke gerechtelijke procedure moeten volgen om uit het vonnis voordeel te halen.200

6.3.5 Enkele conclusies met betrekking tot strooischade

Dit Groenboek is specifiek beperkt tot schade van consumenten. Daarbij wordt strooischade niet als aparte categorie onderscheiden, de gesignaleerde problemen en voorstellen zijn echter voor een belangrijk deel van toepassing op wat in dit onderzoek als strooischade is gedefinieerd. Het betreft hier echter nog slechts een groenboek, waarin zoals gebruikelijk vragen worden voorgelegd aan de lidstaten en andere belanghebbende partijen.201 Het is afwachten wat de Commissie daaraan als vervolg zal geven.

Zonder daarop te willen vooruitlopen is onze voorlopige verwachting dat het Groenboek er vooral toe zal leiden dat in EU-lidstaten waar tot nu toe geen collectieve actiemogelijkheid bestaat (thans ca. de helft van de 27 lidstaten) er een wordt ingevoerd, en voor het overige transnationale samenwerking tussen bevoegde instanties wordt bevorderd op basis van soft law. Naar het zich thans laat aanzien zal het Groenboek op korte termijn relatief weinig concrete Europese maatregelen opleveren die zullen bijdragen aan de mogelijkheden strooischade in de zuiver binnenlandse situatie te verhalen. Dat neemt niet weg dat dankzij het Groenboek het onderwerp strooischade hoger op de beleidsagenda is komen te staan.

200 Zie Groenboek NL, p. 15-16.

201 Zie voor een overzicht van alle reactie op het Groenboek xxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxXXxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.

7 Rechtsvergelijkende observaties

7.1 Inleiding

Een volledig rechtsvergelijkend onderzoek naar de wijze waarop in het buitenland met de strooischade problematiek wordt omgegaan, valt buiten het bestek van dit onderzoek. In plaats daarvan geeft dit hoofdstuk een beschrijving van enkele buitenlandse rechtsarrangementen die relevant kunnen zijn voor de aanpak van strooischade in Nederland. Achtereenvolgens komen rechtsarrangementen uit Duitsland (par. 7.2), Engeland en Xxxxx (xxx. 0.0), Xxxxxxxxxx (xxx. 0.0), Xxxxxxxx en Denemarken (par. 7.5) en Zweden (par. 7.6) aan bod.

7.2 Duitsland

7.2.1 Cessie van individuele aanspraken

In Duitsland geldt strengere regulering van rechtskundige bijstand dan in Nederland. Die regels hebben onder andere tot gevolg dat belangenorganisaties alleen binnen de grenzen van de wet juridisch advies mogen geven aan individuele benadeelden of als procesgevolmachtigde mogen optreden, en dat het consolideren van individuele claims door deze te cederen aan een belangenorganisatie slechts mogelijk is binnen de grenzen van de wet.202 Onder de oude Rechtsberatungsgesetz gold bovendien dat overdracht ter massa-incasso van individuele vorderingen niet toegestaan was. In 2002 veranderde dat; toen werd aan erkende consumentenorganisaties de bevoegdheid gegeven om als cessionaris ter incasso “ im Interesse des Verbraucherschutzes” (onder voorwaarden) in rechte op te treden.203 Deze mogelijkheid werd door consumentenorganisaties vervolgens gebruikt om zich tot het publiek te richten in specifieke strooischade gevallen en om het op te roepen om vorderingen ter fine van bundeling. In de literatuur is men niet onder de indruk van

202 Zie § 7-8 Rechtsdienstleistungsgesetz 2008, resp. § 79 ZPO. Vgl. Xxxxxx-Xxxxxxx 2008, p. 14; Xxxxxxx 2007, p. 13.

203 “Durch dieses Gesetz werden nicht berührt: (8) die außergerichtliche Besorgung von Rechtsangelegenheiten von Verbrauchern und, wenn dies im Interesse des Verbraucherschutzes erforderlich ist, die gerichtliche Einziehung fremder und zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen von Verbrauchern durch Verbraucherzentralen und andere Verbraucherverbände, die mit öffentlichen Mitteln gefördert werden, im Rahmen ihres Aufgabenbereichs” (art. 1 § 3 (8) RBerG). Zie Mickitz en Stadler 2006, p. 1479; Xxxxxx e.a. 2007, p. 276-277; Xxxxxx 2007, p. 397-398; Xxxxxxxx 0000, p. 35 e.v.

deze wettelijke mogelijkheid omdat het de barrières bij strooischade als zodanig niet wegneemt.204

Overigens is zeer de vraag of de beperkingen aan cessie lang stand houden. Zo werd onlangs de vraag voorgelegd aan de Duitse rechter of consolidatie van schadevergoedingsclaims van benadeelde afnemers van een Duits cementkartel in een Belgische vennootschap Cartel Damage Claims (CDC) was toegestaan. CDC hanteert namelijk een cessie-constructie gecombineerd met contingency fee, en dat is naar Duits recht niet toegestaan. Vooralsnog lijkt de constructie geoorloofd.205

7.2.2 Verbods- en gebodsactie

Het Duitse recht kent geen algemene collectieve actie vergelijkbaar met het open systeem van artikel 3:305a BW. Het Duitse recht is integendeel gesloten van aard: alleen concreet erkende belangenorganisaties zijn bevoegd om op grond van bepaalde wetsartikelen te ageren. Het Duitse systeem is gebaseerd op het overheidsprerogatief: de overheid bepaalt welke consumentenorganisaties wel en welke niet gerechtigd zijn tot civiel procederen in het algemeen belang.206 Er zijn weliswaar verschillende bijzondere wetsbepalingen die belangenverenigingen bevoegd maken om te procederen in het belang van individuen, maar die bepalingen hebben niet het open karakter dat artikel 3:305a BW heeft.207 De meest generieke van deze specifieke wetten is de Unterlassungsklagengesetz (UKlaG; deels implementatie van Richtlijn 98/27/EG) die gekwalificeerde erkende consumentenorganisaties het recht van collectieve civiele actie toekent in consumentenzaken.208

7.2.3 § 33 en 34a GWB

In de Duitse Mededingingswet, de Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), zijn in § 33, 34 en 34a GWB de civielrechtelijke aspecten van overtreding van mededingingsrechtelijke wetsbepalingen geregeld. Die regeling is in 2005 mede naar aanleiding van de Courage-zaak209 aangepast.210 § 33(1) GWB bepaalt kort gezegd dat

204 Kocher 2007, p. 399; Xxxxxxxx en Stadler 2005, p. 25; Bovendien blijken rechters de mogelijkheid tot consolidatie weinig ruimhartig toe te passen; Xxxxxxx en Stadler 2006, p. 1480.

205 Zie Seeliger 2008, p. 89-90.

206 Zie bijv. § 3 UKlaG, dat voor consumentenorganisaties een lijstensysteem hanteert, terwijl voor beroeps- en brancheorganisaties geen gesloten systeem maar een open norm geldt. Vgl. Baetge 2009, p. 130.

207 Voor een overzicht van deze wetsbepalingen, zie Xxxxxxxxx 2006, p. 51 e.v.

208 Baetge 2009, p. 127.

209 HvJ EG 20 September 2001, C-453/99, Jur. [2001] ECR X-0000 (Xxxxxxx Xxx. x Xxxxxxxx Xxxxxx). Daarover bijv. Komninos 2002, p. 460 e.v.; Xxxxx en Xxxxx 2002, p. 246 e.v.; Xxxxx en Xxxxxxx 2002, p. 327 e.v.; Xxxxx 2002, p. 282 e.v.; Xxxxxx 2006a, p. 402 e.v.

concurrenten en andere marktdeelnemers die schade lijden door een overtreding van regels van nationaal of Europees mededingingsrecht, recht hebben om verbod te vragen en om schadevergoeding te vorderen. Die schadevergoedingsvordering is niet langer afhankelijk van de vraag of de overtreding bewust gericht was tegen de benadeelde. Daarmee is verzekerd dat ook de benadeelde afnemer bij een prijskartel gerechtigd is tot schadevergoeding. Bovendien is het passing-on defence buiten werking gesteld. Onduidelijk is evenwel welke gevolgen dat heeft voor de positie van middellijk benadeelden zoals indirecte afnemers.211

§ 33(2) GWB geeft belangenorganisaties die opkomen voor de rechten van concurrenten het recht om een verbodsactie in te stellen in het belang van hun achterban; consumentenorganisaties hebben geen recht hiertoe.212 § 33(3) GWB bepaalt dat schadevergoeding niet wordt uitgesloten door het feit dat de zaken of goederen zijn doorverkocht en de schade dus ook (deels) is doorgegeven (het passing- on defence wordt dus niet gehonoreerd). Bij het vaststellen van de schadevergoeding mag bovendien de door de inbreuk gemaakte winst worden meegewogen. Wettelijke rente is verschuldigd vanaf de dag van inbreuk (§ 33(4) GWB).

§ 34 GWB geeft de mededingingsautoriteiten de bevoegdheid om winstafdracht te vorderen, tenzij de winst al is afgeroomd door de opgelegde boete of door een private actie ex § 34a GWB.213 De winst dient te worden afgedragen aan de Staat. In aansluiting hierop geeft § 34a GWB aan representatieve belangenorganisaties als bedoeld in § 33 (2) GWB de subsidiaire bevoegdheid om afdracht aan de Staat te vorderen van “erlangtes wirtschaftlichen Vorteil”.214

Oogmerk van de afdrachtplicht is met name het ontmoedigen van het veroorzaken van strooischade (generale preventie), niet het vergoeden ervan.215

Van belang is hier nog dat in de Duitse Energiewet een bepaling staat (§ 32 Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung EnWG 2005) die vergelijkbaar is met § 33 GWB voor wat betreft overtredingen van energiereguleringsvoorschriften. Bovendien is in § 33 EnWG de bevoegdheid aan de toezichthouder op de energiemarkt gegeven om bij verwijtbare overtreding van de betreffende wet bevel te geven om winst af te

210 Xxxxxx 2007, p. 44-45.

211 Seeliger 2008, p. 78-81.

212 Seeliger 2008, p. 84. Rechtvaardiging wordt hierin gevonden dat controle door consumentenorganisaties niet nodig is aangezien er al publiek toezicht op mededinging zou zijn (vgl. Boos 2003, p. 339).

213 Leicht 2009, p. 203-204;

214 Leicht 2009, p. 209-210, ziet hier een onderscheid tussen § 34a GWB en § 10 UWG, waarbij de laatstgenoemde bepaling alleen zou zien op afdracht van beoogde winst terwijl de eerste bepaling breder toepasbaar zou zijn vanwege de nadruk op verkregen voordeel. Of dat praktisch veel uitmaakt gezien het opzetvereiste is twijfelachtig.

215 Schilken 2008, p. 44-45. Vgl. Xxxxxxxxx e.a. 2009, p. 1141, § 10 UWG rdnr. 3.

dragen aan de Staat voor zover deze niet al anderszins is afgeroomd door een geldboete of schadevergoedingsplicht.

Een directe financiële prikkel om over te gaan tot het vorderen van vergoeding van schade of van winstafgifte bestaat er voor belangenorganisaties niet echt. Datzelfde bezwaar kleeft aan § 10 UWG.216

7.2.4 Winstafdracht op grond van § 10 UWG

Op grond van § 8 UWG hebben belangenorganisaties van concurrenten en van consumenten de bevoegdheid om verbod en gebod te vorderen terzake van oneerlijke handelspraktijken. In 1994 werd het concurrenten min of meer onmogelijk gemaakt om dergelijke acties in te stellen, tenzij zij direct benadeeld worden door de overtreding.217 Op grond van § 9 UWG hebben concurrenten recht op vergoeding van schade die is veroorzaakt door de oneerlijke handelspraktijk. In het verleden werd wel voorgesteld om belangenorganisaties ruim te compenseren voor gemaakte proceskosten, maar dat redresseert natuurlijk niet de schade die het consumentencollectief heeft geleden.218 Vandaar dat in 2004 in § 10 UWG een collectieve winstafdracht werd geïntroduceerd. § 10 UWG luidt:

(1) Wer vorsätzlich eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, kann von den gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten auf Herausgabe dieses Gewinns an den Bundeshaushalt in Anspruch genommen werden.

(2) Auf den Gewinn sind die Leistungen anzurechnen, die der Schuldner auf Grund der Zuwiderhandlung an Dritte oder an den Staat erbracht hat. Soweit der Schuldner solche Leistungen erst nach Erfüllung des Anspruchs nach Absatz 1 erbracht hat, erstattet die zuständige Stelle des Bundes dem Schuldner den abgeführten Gewinn in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen zurück.

(3) Beanspruchen mehrere Gläubiger den Gewinn, so gelten die §§ 428 bis 430 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(4) Die Gläubiger haben der zuständigen Stelle des Bundes über die Geltendmachung von Ansprüchen nach Absatz 1 Auskunft zu erteilen. Sie können von der zuständigen Stelle des Bundes Erstattung der für die Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit sie vom Schuldner keinen Ausgleich erlangen können.

216 Zie bijv. Xxxxxxx en Stadler 2006, p. 1484.

217 Vgl. Xxxxxx 2007, p. 356-357.

218 Daarover Xxxxxx 2007, p. 401-402.

Der Erstattungsanspruch ist auf die Höhe des an den Bundeshaushalt abgeführten Gewinns beschränkt.

(5) Zuständige Stelle im Sinn der Absätze 2 und 4 ist das Bundesamt für Justiz.

§ 10 UWG geeft aan de erkende belangenorganisaties die ook de verbods- en gebodsactie van § 8 UWG mogen instellen (de “Verbände”) de bevoegdheid om winstafdracht te vorderen bij overtreding van § 3 (verbod van oneerlijke handelspraktijken) of § 7 UWG (bepaalde agressieve handelspraktijken). Oogmerk van de wetgever was om de consequenties van rationele apathie te voorkomen en dus om strooischade te voorkomen.219 Vergoeding van benadeelden is niet het doel van de regeling.220

Belangenorganisaties hebben dus meer bevoegdheden onder § 10 UWG dan onder

§ 34a GWB. Belangenorganisaties vorderen niet vergoeding van hun eigen schade maar treden op als publieke belangenbehartiger.221 Een succesvolle aansprakelijkstelling leidt niet tot afdracht aan de organisatie zelf, maar aan de staatskas.222 Belangrijke voorwaarden zijn:

1) dat sprake is van opzettelijke overtreding van een specifieke wettelijke bepaling inzake handelspraktijken (§3 of § 7 UWG) en

2) dat de winst “zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern” is gemaakt, zodat strooischade er onder valt.223 Niet noodzakelijk is dat aangetoond wordt dat consumenten concrete schade lijden in de zin van § 249 BGB (volgens het Nederlandse art. 6:96 e.v. BW).224 Opmerking verdient overigens dat verwijzing naar “Abnehmer’” betekent dat schade aan concurrenten niet onder § 10 UWG valt.

Belangrijk hulpmiddel bij de winstafdracht is de plicht van de aangesprokene om informatie te verschaffen en om rekening en verantwoording af te leggen.225 De belangenorganisatie die de afdracht vordert is op haar beurt tot rekening en verantwoording tegenover de Staat verplicht (zie Abs. 4).

219 Kocher 2007, p. 411; Xxxxxxxx 0000, p. 44-45; Xxxxxxxx en Xxxxxxx 0000x, p. 92 e.v. hadden in dit verband een ‚bagatelplafond’ van € 25-75 aan schade per persoon voorgesteld.

220 Xxxxxxxxx e.a. 2009, p. 1141, § 10 UWG rdnr. 3.

221 Zie over de juridisch-technische positie van ‘Verbände’ bij § 10 UWG bijv. Xxxxxx 2007, p. 412.

222 Vgl. Xxxxxxxxxx 0000, p. 122-123.

223 Hefermehl e.a. 2009, p. 1140, § 10 UWG rdnr. 1.

000 XXX Xxxxxxxxx 2-11-2006, 2 U 58/06, VuR 2007/2, p. 72, onder XX-0x.

000 XXX Xxxxxxxxx 2-11-2006, 2 U 58/06, VuR 2007/2, p. 72, onder II-1; Hefermehl e.a. 2009, p. 1146, § 10

UWG rdnr. 14.

De winstafdracht is bekritiseerd omdat deze punitief zou zijn en daarmee niet alleen moeilijk in te passen is in het privaatrechtelijk systeem, maar ook inconstitutioneel zou zijn. Anderen stellen dat de sanctie wel te verdedigen is omdat deze geen publieke sanctie oplevert (ook al vloeit de opbrengst van de actie in de staatskas) en de omvang van de sanctie aansluit bij de winst die de inbreuk op de wettelijk beschermde private belangen van consumenten teweeg heeft gebracht.226 De afdracht wordt namelijk berekend door de totale omzet door de opzettelijke wetsovertreding vast te stellen en daar de productie- en bedrijfskosten van af te trekken (zie ook § 10 (2) UWG voor aftrek van andere sancties om samenloop te vermijden). Het aldus berekende winstbedrag hoeft weliswaar niet overeen te komen met de schade aan de zijde van de betrokken consumenten, maar er zijn in het Duitse recht meer gevallen waarin niettemin de winst moet worden afgestaan, zo wordt wel gesteld.227 Die gevallen zijn evenwel anders: daar gaat het om inbreuk op subjectieve rechten (zoals auteursrechten) die leiden tot een winst die de benadeelde ook zou hebben kunnen realiseren. Daarvan is bij § 10 UWG geen sprake en dus lijkt het minder op een abstracte schadeberekening dan waarvan sprake is in die andere gevallen.

De praktische ervaringen met § 10 UWG zijn niet bemoedigend. Dat is niet alleen terug te voeren op het feit dat het financieel belang bij de afgeroomde winst bij de Staat ligt terwijl de procesbevoegdheid aan belangenorganisaties toekomt. De ratio daarvoor is volgens de wetgever gelegen in het feit dat de vorderende instanties overheidssubsidie ontvangen. De kritiek op die redenering is groot: het procesrisico ligt bij de belangenorganisaties, die als onbetaalde ‘bounty hunters’ voor de Staat de kastanjes uit het vuur zouden moeten halen. Zij hebben geen enkele financiële prikkel om dat risico daadwerkelijk te nemen.228

Een belangrijk juridisch obstakel is bovendien gelegen in het hiervoor onder 1) genoemde vereiste van opzet. Dat wordt in de rechtspraak vaak restrictief uitgelegd en daarmee wordt een hoge drempel aangelegd. Een voorbeeld daarvan biedt de kwestie van de ‘Ortho-med’ bedmatrassen. Een bedrijf plaatst in 2004 internetadvertenties voor ‘Ortho-med’ bedmatrassen met verwijzing naar vergelijkend warenonderzoek van de Stiftung Warentest uit 1998, terwijl zij weet dat meer recent onderzoek voorhanden is en de test bovendien zag op een ander formaat matras. Zij gaat daar mee door ondanks aanmaningen van een belangenorganisatie. Na het verkrijgen van gerechtelijk verbod vordert deze belangenorganisatie winstafdracht op

226 Over e.e.a. Xxxxxxxxx e.a. 2009, p. 1140, § 10 UWG rdnr. 2; van Raay 2007, p. 47 e.v.; Kocher 2007, p. 406-407.

227 Bijv. de Dreifache Schadensberechnung, daarover bijv. Linssen 2001,

228 Schaumburg 2006, p. 123; Xxxxxxxxx 2006, p. 119.

grond van § 10 UWG en zij stelt dus dat de wetsovertreding opzettelijk was. De adverteerder betwist dit. LG Heilbronn wijst de vordering af omdat opzet vereist dat de overtreder weet dat hij de wet overtreedt en zijn wil daarop gericht is. Van ‘bedingter Vorsatz’ is volgens het LG Heilbronn alleen sprake als de overtreder de verwezenlijking van wetsovertreding voor mogelijk heeft gehouden en deze mogelijkheid op de koop toe genomen heeft. Daarvan was hier het bewijs door de belangenorganisatie niet geleverd.229 In appel werd door het OLG Stuttgart een minder strenge maatstaf aangelegd, die wél tot winstafdracht leidde: ‘bedingt vorsätzlich’ handelt diegene die zijn handelspraktijken in strijd met de wet voortzet hoewel hij op grond van de hem bekende feiten niet kan uitsluiten dat zijn handelspraktijk oneerlijk is.230 De interpretatie van het OLG Stuttgart zorgt ervoor dat vorderingen tot winstafdracht dichter in de buurt komen bij de eisen die gesteld worden aan de schadevergoedingsvordering van concurrenten op grond van § 9 en § 8 (3) (1) UWG.

7.2.5 Kapitalanleger-MusterVerfahrensgesetz 2005

Sinds 2001 liggen duizenden individuele schadeclaims ter beslechting voor bij het OLG Frankfurt in de Deutsche Telekom-zaak. In die zaak claimen teleurgestelde beleggers schadevergoeding voor beweerdelijk begane fouten bij het opstellen van jaarcijfers.

Deze vloed aan claims heeft de wetgever ertoe gebracht een gelegenheidswet in te voeren, de Kapitalanleger-Musterverfahrensgezetz (KapMuG 2005). De KapMug is een experimentele wet voor een specifiek probleem (massaschade in effectenzaken) met een horizonbepaling die expireert op 1 november 2010.231

De KapMuG geeft de mogelijkheid om verschillende individuele procedures in effectenzaken aan elkaar te verbinden voor een beslissing op gemeenschappelijke aspecten. Die beslissing vindt dan plaats in een modelprocedure, waarbij in één of een klein aantal van de zaken als ‘model’ voor de andere zaken wordt doorgeprocedeerd. Onderwerp van de modelprocedure kunnen alleen de gemeenschappelijke kwesties zijn, waarbij gedacht kan worden aan de vaststelling van feiten (Wat stond er in de jaarrekening?, Wie was daar verantwoordelijk voor?) en de juridische kwalificatie (Was de jaarrekening misleidend?). Wat dat laatste betreft kan worden gezegd dat uitdrukkelijk doel van de wet is om ‘vage normen’ die toepassing en uitwerking behoeven eenduidig en voor alle betrokkenen gelijkluidend te concretiseren.232 De

229 LG Heilbronn 23-2-2006, 23 O 136/05 KfH, VuR 2007/2, p. 73; daarover Seeliger 2008, p. 91-92. Een vergelijkbaar hoge drempel was al eerder opgeworpen door LG Bonn 12-5-2005, GRUR-RR 2006, p. 111. 230 OLG Stuttgart 2-11-2006, 2 U 58/06, VuR 2007/2, p. 70.

231 Par. 20 KapMuG. Zie Baetge 2009, p. 127.

232 Kocher 2007, p. 393.

vaststelling van individuele rechten op schadevergoeding (schade, causaal verband) kan niet in de modelprocedure plaatsvinden.

De gang van zaken bij de modelprocedure is kort gezegd als volgt.233

• Een procederende partij in eerste aanleg die meent dat zijn zaak niet uniek is en de beslissing op bepaalde punten van belang is voor andere, vergelijkbare procedures, verzoekt de rechter in eerste aanleg om een modelprocedure toe te staan.

• De rechter in eerste aanleg wijst het verzoek toe of af. Relevant is bijvoorbeeld of de zaak gemeenschappelijke vraagstukken betreft of niet.

• Afwijzing is appelabel, toewijzing niet. Toewijzing van het verzoek leidt in de originele procedure tot een interlocutoire procedure, in afwachting waarvan de originele procedure opgeschort wordt. De modelprocedure wordt doorgezet als binnen vier maanden na het oorspronkelijke verzoek nog negen andere gelijkgerichte verzoeken worden gedaan door andere partijen.

• Als de rechter in eerste aanleg het verzoek toewijst, wordt een ‘modelregister’ geopend. Daarin kunnen andere procederende partijen zich laten bijschrijven. De einduitspraak in het modelproces is bindend voor alle ingeschrevenen en zij moeten ook bijdragen in eventuele kosten van deskundigen als de uitspraak in hun nadeel uitpakt. Eenmaal ingeschreven kan men zich aan die plicht niet meer onttrekken door zich weer uit te schrijven.

• De rechter van eerste aanleg wijst de ‘modelpartijen’ aan en formuleert vervolgens de vragen die in de modelprocedure beantwoord moeten worden. Hij bepaalt daarbij het doel van de procedure, de door de verzoekende partij voorgestelde bewijsmiddelen en een korte weergave van de stellingen en verweren in de oorspronkelijke procedure.

• De modelprocedure wordt voorgelegd aan het bevoegde OLG. De beslissing van de rechter van eerste aanleg om de modelprocedure voor te leggen, is bindend voor het OLG. Het OLG voert de modelprocedure uit.

• Alle partijen die in het modelregister staan, worden ‘uitgenodigd’ om deel te nemen aan de modelprocedure, veelal aan de zijde van de eisende modelpartij.234 Dat klinkt vriendelijker dan de ‘Beiladung’ juridisch gezien is. De ‘Beiladung’ leidt er namelijk weliswaar niet toe dat de uitgenodigde partijen gevoegd worden als eiser - hun positie lijkt meer op die van belanghebbenden die argumenten en verweren kunnen inbrengen en verfijning van de vraagstelling kunnen opperen voor zover dat niet strijdt met de positie van de partij aan wiens zijde zij ‘uitgenodigd ’ zijn235 - maar zij zijn uiteindelijk wél gebonden aan de uitkomst van de modelprocedure, zelfs als zij hun vordering in de hoofdprocedure zouden staken.236 Die ‘dwang’ geldt ook voor de

233 Zie voor uiteenzetting van de KapMuG bijv. Xxxxxx 2007, p. 391 ev.

234 Vorwerk en Wolf 2007, p. 124-125.

235 Par. 13 (1) KapMuG.

236 Sommige auteurs menen dat deze binding in strijd is met de Duitse grondwet; zie de discussie bij Kocher 2007, p. 394.

modelpartijen: als zij schikken of hun hoofdzaak beëindigen, gaat de modelprocedure gewoon door.237

• De uitspraak in de modelprocedure heeft werking voor en jegens de modelpartijen, de geregistreerde ‘uitgenodigden’ én alle gerechten van eerste aanleg waar de hoofdprocedures gevoerd worden.238 Tegen de uitspraak in de modelprocedure is beroep bij het BGH mogelijk. Zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, kunnen de oorspronkelijke procedures worden hervat (bijvoorbeeld om schadevergoedingsaanspraken vast te stellen indien de modelprocedure tot aansprakelijkheid van de effecten-uitgevende instelling heeft geleid).

De resultaten van de wet zijn niet bijzonder bemoedigend.239 De wet heeft niet geleid tot versnelling van de procedure. In de DT-zaak is op dit moment (juli 09) nog steeds geen modeluitspraak gewezen. Aan de wet kleeft een aantal problematische kenmerken. Zo is bijvoorbeeld problematisch dat de kosten van de modelprocedure kort gezegd deelschulden van elk van de partijen en ‘Beigeladene’ opleveren: een winnende partij c.q. de deelstaat die de kosten voorschiet moet dus bij een massaschadezaak élk van de betrokkenen individueel voor een deelvergoeding aanspreken.240 Ook is problematisch dat de advocaten van de modelpartijen geen extra vergoeding krijgen voor het voeren van de modelprocedure,241 zodat er geen financiële prikkel is om tot de modelprocedure over te gaan. Daar komt bij dat advocatentarieven in Duitsland streng gereguleerd zijn en er dus ook overigens geen financiële prikkel voor advocaten kan bestaan om tot de modelprocedure over te gaan.

7.3 Engeland en Wales

7.3.1 Algemeen

Individuen kunnen niet in civilibus optreden in het algemeen belang242 en evenmin kunnen zij schadevergoeding vorderen voor groepen benadeelden die niet in de procedure betrokken zijn. Xxxxxx recht gaat daarmee principieel uit van een

opt-insysteem van meerpartijenprocedures. In Engeland en Wales worden vier vormen onderscheiden:243 test cases, consolidation of claims, representative action en Group Litigation Order.

237 Par. 11 KapMuG.

238 Par. 16 KapMuG.

239 Kritisch bijv. ook al Mickitz en Stadler 2006, p. 1487 e.v.

240 Par. 8 KapMuG.

241 Zie § 15 (5) jo. § 16 (15) Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG). Vgl. Xxxxxx 2007, p. 392-393.

242 Gouriet v. Union of Post Office Workers [1978] A.C. 435 (HL); vgl. Xxxxxx 2007, p. 169 e.v.

243 Daarnaast is er de mogelijkheid van benadeelden om als joint plaintiff op te treden.

Test cases zijn modelprocedures, maar zijn nauwelijks geregeld. Deze hebben geen kracht van gewijsde voor niet-betrokken partijen, wel een lichte precedentwaarde.244

Consolidation is een voeging van procedures op grond van een discretionaire bevoegdheid van de rechter daartoe; nadeel is dat het aantal procespartijen toeneemt en de procedure vertraagt en kostbaar maakt.245

De representative action is ontwikkeld in rechtspraak, maar is inmiddels neergelegd in CPR 19.6 (Civil Procedure Rules (CPR 1999)). De action begint met het initiatief van een zelfbenoemde vertegenwoordiger.246 De uitspraak is bindend voor derden, ongeacht of ze in de procedure betrokken waren. De representatie action is alleen van toepassing als derden een identiek belang hebben in de zaak, en dat vereiste wordt zeer eng uitgelegd.247 Niet voldoende is dat derden een vergelijkbare of identieke rechtsverhouding met de wederpartij hebben, het moet dezelfde rechtsverhouding zijn. Om die reden zal dit instrument zelden ingezet kunnen worden voor consolidatie van strooischadeclaims.

Dan de belangrijkste vorm van consolidatie, de Group Litigation Order. De Engelse Civil Procedure Rules (CPR 1999) geven een mogelijkheid tot een Group Litigation Order (GLO) als er gemeenschappelijke of verwante feitelijke vragen of rechtsvragen beantwoord moeten worden in vergelijkbare rechtszaken.

Met het instellen van de GLO worden de individuele claims via ‘opt-in’ onderdeel van een grotere, centraal geleide procedure indien de claims worden bijgeschreven in het GLO Register. Conceptueel gezien heeft de GLO sterke kaarten omdat in theorie in één klap de doorslaggevende (rechts)vragen beantwoord kunnen worden voor álle (ingeschreven) benadeelden.248 Sterk en zwak tegelijk aan de GLO is de flexibiliteit van de procesregels; de GLO is vooral een procesrechtelijk regie-instrument die de aangewezen judge tot regisseur van ‘case management conferences’ maakt en elke zweem van lijdelijkheid verbant.249

Bij de GLO wordt het beeld opgeroepen van een actieve rechter in een regisseursrol: de rechter kan op verzoek of ambtshalve een GLO uitvaardigen en hij maakt zichzelf

244 Civil Justice Council 2008, p. 72-73.

245 Zie Xxxxxxx 2001, p. 263 e.v. voor een overzicht van de voor en nadelen van een representative action.

246 Xxxxxxx 2001, p. 251.

247 Civil Justice Council 2008, p. 71; Xxxxxx 2007, p. 197-198.

248 Voorbeelden van dergelijke vragen zijn: “kan groeihormoon x de ziekte van Creutzfeld-Xxxxx xxxxxxxxxxx”, “heeft McDonalds de koffie op te hoge temperatuur verstrekt?”. Vgl. Xxxxxx 2007, p. 206-207.

249 Bijv. Xxxxxx 2008, p. 53 e.v.

daarmee exclusief bevoegd om het massaschadegeval te behandelen. Er wordt een GLO-register bijgehouden waar men zich kan inschrijven (opt-in dus) en er wordt een lead sollicitor aangewezen.250

De GLO is nauwelijks geregeld in de CPR. De weinig omlijnde criteria geven de rechter veel ruimte om te beslissen tot het al dan niet tot het uitvaardigen van de GLO. Er moet sprake zijn van ‘a number of claims giving rise to common or related issues of fact or law’ en overwegingen van proceseconomie (p. 44). 251 Een uitgevaardigd GLO heeft gevolgen voor degenen die zijn ingeschreven in het register, waaronder het res judicata effect. Daarmee is de GLO, eigenlijk een geavanceerde voeging van aangebrachte zaken.252

Veel wordt aan de bevoegdheid van de ‘managing court’ overgelaten, hetgeen op voorhand onzekerheid schept. Uit de geconsolideerde zaken kan een test case worden gekozen, de rechter kan de kosten verdelen onder alle ingeschreven (p. 47-48). In beginsel moeten zij delen in de ‘common costs’ gemaakt tot het moment dat zij uitstappen; bij later instappen moeten ze alsnog delen in de al gemaakte gemeenschappelijke kosten.253 De benoeming van de lead sollicitor en zijn taken zijn nauwelijks wettelijk geregeld .254

In de praktijk is de GLO weinig succesvol.255 Zij wordt alleen toegepast bij substantiële claims. Zij leidt tot een vergelijkbare stroperige meerpartijenprocedure als bij de modelprocedure onder de KapMuG. Vrijwel alle aangebrachte GLO-zaken worden gekenmerkt door de enorme advocatenkosten; dat is echter niet uitsluitend terug te voeren op het model van de GLO maar ook op de gebrekkige werking van de Engelse markt van juridische diensten.256

250 Voordat een verzoek tot een GLO wordt ingediend, vindt een voortraject plaats via het Multi Party Action Information Service (MPA Service); Practice Direction 19b - Group Litigation, § 2.1. Dit is een instituut van zelfregulering van de Law Society, dat als informatiezuil werkt voor potentiële cliënten.

251 Zie CPR Part 19.10 en 19.11.

252 Xxxxxxxx 0000, p. 148.

253 Dit vergt overigens een helder onderscheid tussen wat gemeenschappelijke en individuele kosten zijn. Dat ontbreekt nogal eens; vgl. Xxxxxxxx, a.w. Zie CPR Part 48.6A (6) en (7); ook hier heeft de ‘managing judge’ veel vrijheid, hij kan - ‘may’ – beslissen dat in- en uitstappers in de gemene kosten moeten delen.

254 Als het evenwel om een geval van gefinancieerde rechtshulp gaat, bepaalt de Community Legal Service (CLS) wie als sollicitor optreedt en daarvoor is dan weer inschrijving bij het Multi-Party Action Solicitors’ Panel vereist. Dat panel hanteert kwaliteitscriteria die bijvoorbeeld de administratieve ervaring van de sollicitor met het managen van massaschadezaken moeten borgen. Zie Multi-Party Action Arrangements 2000 van de Legal Services Commission.

255 Xxxxxx 2008, p. 53 e.v.

256 Momenteel wordt onder leiding van Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx onderzoek gedaan naar mogelijke hervorming van het Engelse systeem van proceskostenvergoeding.

7.3.2 Handhaving van mededingingsrecht

Benadeelden van overtredingen van het mededingingsrecht kunnen op grond van section 47a Competition Xxx 0000 een ‘follow on’-schadevergoedingsvordering indienen bij de Competition Appeal Tribunal (CAT). Daarop voortbouwend geeft section 47b Xxxxxxxxxxx Xxx 0000000 aan ‘aangewezen organisaties’ het recht om schadevergoedingsclaims van twee of meer concrete consumenten in te dienen bij de CAT. De Consumers' Association is tot op heden als enige organisatie aangewezen als bevoegde organisatie.258 De claims kunnen alleen als follow-on claim worden ingediend, dat wil zeggen als de EC, de OFT of een sectorale toezichthouder onherroepelijk een mededingingsrechtelijke inbreuk hebben vastgesteld.259

De ‘representative claims’ kunnen alleen geconsolideerd ingesteld worden als het dezelfde inbreuk betreft, de consumenten hebben toegestemd (opt-in dus) en het inbreuken betreft terzake van goederen of diensten die deze consumenten als zodanig hebben gekocht of wilden aankopen.260 Als de CAT de eis toewijst, krijgen de consumenten rechtstreeks vergoeding. De bemiddelende organisatie krijgt zelf de vergoeding als duidelijk is dat de consumenten deze als ontvanger hebben aangewezen en de gelden apart geadministreerd blijven.

Er is slechts één voorbeeld van een claim op grond van s. 47B Competition Xxx 0000, namelijk Consumers’ Association vs. JJB Sports plc.261 In deze zaak ging het om een prijskartel tussen producenten en verkopers van replica voetbalshirts. Negen ondernemingen werden schuldig bevonden door de OFT en in 2003 beboet voor deelname aan het kartel. Een van de deelnemers, JJB Sports, ging hiervan in appel bij de CAT en de Court of Appeal, zodat de overtreding en boete pas kracht van gewijsde kregen in 2007. Bij het onderzoek en de beboeting werd geen informatie verzameld door de OFT over de omvang van de gemaakte winst of de prijsverhoging voor consumenten die het gevolg was van het kartel.

De OFT had uitgebreid de publiciteit gezocht en een van de karteldeelnemers, JJB Sports, ging er vrijwillig toe over om alle bezitters van een desbetreffend shirt aan te bieden om hun shirt in te ruilen voor een nieuw shirt en een koffiebeker (nieuwwaarde

257 Ingevoerd per 20 juni 2003 met invoering van de Enterprise Xxx 0000.

258 Zie de Specified Body (Consumer Claims) Order 2005.

259 Hodges 2008, p. 23.

260 Xxxxxx-Xxxxxxx 2006, p. 218-219.

261 Case no. 1078/7/9/07. Uitgebreid daarover Hodges 2008, p. 24 e.v.

GBP 25). Dit aanbod werd uitgebreid geadverteerd en zo’n 16.000 consumenten maakten er gebruik van.

Consumers’ Association Which? meende echter dat zo’n 2 miljoen kopers van een shirt zo’n GBP 15 tot 20 benadeeld waren en ging daarom over tot het indienen van een schadeclaim op grond van section 47B van de Enterprise Xxx 0000. De Consumers’ Association begon een mediacampagne en het resultaat van deze advertenties was dat 130 consumenten voor ‘opt-in’ kozen. De Consumers’ Association had voor wat betreft de juridische bijstand een veiling van de massaclaim opgezet op basis van een 100% Conditional Fee Agreement.

Problematisch aan de claim was dat consumenten met aankoopbewijzen van het shirt moesten aantonen dat zij daadwerkelijk benadeeld waren; velen hadden dit aankoopbewijs niet meer. Ook was problematisch dat JJB ontkende dat consumenten schade hadden geleden en dat voor de bepaling van de omvang van de genoten winst en de geleden schade deskundigenbewijs nodig was. Dit vergaren van bewijs was bijzonder kostbaar.

De zaak is echter nooit inhoudelijk behandeld, want partijen zijn door tussenkomst van een mediator in januari 2008 tot een schikking gekomen. Die schikking hield in:

• dat benadeelde consumenten (zowel degenen die via opt-in waren toegetreden als anderen die zich alsnog zouden melden) tegen overlegging van ofwel hun shirt of aankoopbewijs GBP 20 zouden ontvangen;

• dat benadeelden die al eerder gebruik hadden gemaakt van het vrijwillige aanbod alsnog GBP 5 zouden kunnen vorderen;

• dat JJB Sports de redelijke kosten (onder andere van rechtsbijstand) zou vergoeden aan de Consumers’ Association.

JJB Sports heeft op grond hiervan ‘slechts’ GBP 18.000 uitgekeerd aan consumenten. Over de afspraak over de vergoeding van de ‘redelijke kosten’ ontstond vervolgens onenigheid: de Consumers’ Association vorderde kennelijk een hoog (maar niet openbaar gemaakt) bedrag aan kosten van rechtsbijstand en advertenties (om consumenten te activeren) door haar twee solicitors. JJB Sports verweerde zich met de stelling dat de Consumers’ Association niet direct wilde schikken, dat de tarieven ten onrechte “City rates” betreffen en dat als bovendien de vertegenwoordigde consumenten elk afzonderlijk geclaimd hadden in een zogenaamde small claims procedure, zij helemaal geen kosten van rechtsbijstand hadden geclaimd. De CAT

heeft het kostengeschil onlangs als te ingewikkeld doorverwezen naar de Supreme Court Costs Office.262 Opmerking verdient dat de CAT geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de kosten van juridische bijstand omdat het tot een buitengerechtelijke schikking is gekomen.

De zaak van JJB Sports illustreert hoe een strooischade-kwestie kan verzanden:

• het vrijwillige bod van JJB Sports trok veel meer belangstelling dan het wettelijke afwikkelingssysteem en het schikkingsresultaat;

• van de geschatte 2 miljoen benadeelden heeft slechts een fractie vergoeding gevraagd c.q. gekregen;

• de juridische kosten zijn – hoewel daarover nog geen exacte cijfers openbaar zijn gemaakt – relatief hoog. Wat dit betreft kent de getroffen schikking een ongelukkig open einde, maar ook is ongelukkig dat onderzoek naar omvang van winst en consumentenschade niet al in een eerder stadium door de OFT zelf is gedaan waardoor die informatie niet alsnog bij elkaar gezocht had hoeven worden.

7.3.3 Handhaving van consumentenrecht

Op grond van de Enterprise Act (Part 8) zijn de Office of Fair Trading (OFT), de Trading Standards Authorities, sectorale toezichthouders en andere ‘aangewezen handhavende organisaties’ belast met publieke handhaving van het consumentenrecht.263 Die handhaving vindt onder andere plaats met het verzoek om een gerechtelijke enforcement order, waarbij een ondernemer gedragingen verboden of geboden worden en waarbij eventueel publicatie bevolen wordt.264 Niet-naleving van de order levert contempt of court op, en daar staan boetes of vrijheidsstraffen op.

Interessant is dat niet alleen overheidslichamen als toezichthouder aangewezen kunnen worden, maar ook private belangenorganisaties.265 De buitenlandse organisaties die op de Europese lijst als bedoeld in richtlijn 98/27/EG staan, zijn ook

262 Zie Judgment on Assessment of Costs (Competition Appeal Tribunal [2009] CAT 2 per Xxxx Xxxxxxx of Berriew QC d.d. 30 januari 2009).

263 Part 8 Enterprise Act vervangt Part III van de Xxxx Xxxxxxx Xxx 0000 en de Stop Now Orders (EC Directive) Regulations 2001.

264 De OFT gebruikt daarnaast de ‘undertaking’, de plechtige belofte van de overtreder dat deze zijn leven zal beteren. Deze beloften worden gepubliceerd zodat een zeker naming and shaming effect bereikt kan worden bij niet-naleving. Zie o.a. Xxxxxx 2007, p. 215. Zie ook artikel 2.23 Whc, dat deze figuur heeft overgenomen (toezegging); daarover uitgebreider hiervoor par. 5.5.3.

265 Xxxxxxx en Weatherill 2005, p. 597-598. Zie voor de voorwaarden voor aanwijzing Designation as an enforcer for part 8 of the Enterprise Xxx 0000: Guidance for private bodies seeking a designation under section 213.

bevoegd bij intracommunautaire inbreuken. De advocatenkosten zijn vaak het struikelblok voor private organisaties.266

De enforcement order is een gerechtelijk verbod of gebod dat nog het beste vergeleken kan worden met een administratiefrechtelijke variant van art. 3:305d BW voor handhaving van consumentenrecht. Het is geen instrument voor individuele acties of compensatie en het heeft geen nadelige gevolgen voor individuele claims. De OFT publiceert op zijn website de afgekondigde orders.

Een voorbeeld van een zaak waarin OFT strooischade aanpakt betreft ‘bank charges’. Veel Engelse banken reken(d)en een bedrag aan klanten die zonder toestemming rood staan op hun bankrekening (tot zo’n GPB 38). De OFT stelt zich op het standpunt dat de bankvoorwaarden die deze bevoegdheid geven 1) een algemene voorwaarde zijn in de zin van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen en 2) in strijd zijn met de (geïmplementeerde regels van de) Richtlijn Oneerlijke Bedingen. Veel banken zijn al vrijwillig tot restitutie overgegaan, maar besloten is dat de zaak bij wijze van proefprocedure tussen OFT en de banken aan de rechter wordt voorgelegd.267 De inzet is groot: restitutie van vele miljarden ponden aan geïnde bedragen over de afgelopen zes jaren (in verband met verjaring).

In afwachting van de uitkomst van de proefprocedure zijn vele duizenden individuele zaken aangehouden en wachten ongeveer één miljoen rekeninghouders die hun banken om restitutie hebben gevraagd op een definitieve uitspraak. Op 26 februari 2009 besliste de Court of Appeal dat de ‘bank charges’ inderdaad op redelijkheid te toetsen zijn en dat geen sprake is van een kernbeding.268 Van deze uitspraak is inmiddels appel bij de House of Lords ingesteld269; hierna volgt de inhoudelijke beslissing van de OFT of sprake is van een oneerlijk (boete)beding.

7.3.4 De super-complaint

Op grond van de Xxxxxxxxxx Xxx 0000 kunnen consumentenorganisaties aan de Secretary of State verzoeken om aangewezen te worden als toegelaten organisatie die “super-complaints” kan instellen bij de Office of Fair Trading (OFT). Een dergelijke

266 Kocher 2007, p. 219.

267 In afwachting daarvan zijn veel individuele zaken stilgelegd; opmerking verdient dat als vasttstaat dat de charges ten onrechte in rekening zijn gebracht, de ss. 382 en 383 van de Financial Services and Markets Xxx 0000 aan de FSA de bevoegdheid geven om terugbetaling op te dragen. Vgl. Xxxxxx 2008, p. 65-66.

268 Abbey National plc and others vs. OFT [2009] EWCA Civ 116. 269 Zie voor een overzicht van deze zaak

xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxxx.

superklacht kan gaan over falende markten of over het gedrag van bepaalde spelers op die markten gaan die schadelijk zijn voor consumentenbelangen.270

Doel van de bevoegdheid om superklachten in te dienen is om de belangen van consumenten bij eerlijke mededinging te versterken, aangezien individuele consumenten niet de mogelijkheden hebben om te beoordelen óf van marktfalen

of –misbruik sprake is. De bevoegdheid tot het indienen van superklachten komt naast de gewone mogelijkheid van elke organisatie om gewone klachten in te dienen.

Voordeel van de superklacht is de bijzondere status: de OFT moet binnen een termijn van 90 dagen reageren c.q. actie ondernemen. Opties voor de OFT zijn om de superklacht af te wijzen, een marktstudie uit te voeren, de zaak voor een officieel onderzoek te verwijzen naar de Competition Authority, of handhavend op te treden. Aangewezen organisaties zijn o.a. de Consumers’ Association, National Consumer Council, Energywatch en Postwatch (samen thans: Consumer Focus).271

De superklacht kan niet direct dienen tot het herstel van aangerichte strooischade, maar geeft mogelijk wel een oplossing voor het onderliggende probleem van rationele apathie aangezien het consumentenorganisaties min of meer macht geeft om de overheidsagenda te bepalen en om overheidsactie af te dwingen.

7.4 Bijzondere financiering: Oostenrijk

In Oostenrijk treffen we een interessante wijze van collectivering van strooischadeclaims aan, die juridisch gezien niet heel erg bijzonder is, maar wel redelijke resultaten weet te boeken. Er is sprake van een zeer actieve consumentenorganisatie, de Verein für Konsumenteninformation (VKI), die met ruim €

500.000 per jaar door het Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz wordt gesubsidieerd om te procederen. Het Bundesministerium roept consumenten veelvuldig op om hun strooischadeclaims in te dienen bij de VKI. Die claims kunnen geconsolideerd ingediend worden (objektive Klagenhäufung) als deze aan de VKI zijn overgedragen.272 Hoewel dat nauwelijks een procesrechtelijke innovatie genoemd kan worden, heeft dit systeem toch wel enig succes. Dat is op twee factoren terug te voeren. Allereerst is er de afspraak tussen het Bundesministerium en VKI, inhoudende dat het ministerie tegen betaling opdracht kan geven aan VKI om

270 Xxxxxx-Xxxxxxx 2006, p. 212.

271 Zie voor de voorwaarden voor aanwijzing Guidance for bodies seeking designation as super-complainants.

272 Zie § 227 ÖZPO. Voor claims die overgedragen zijn aan een consumentenorganisatie, geldt niet de appelgrens die voor individuen geldt, zodat ze evt. tot het OGH uitgeprocedeerd kunnen worden. Zie § 502 (5) ÖZPO; vgl. Xxxxxxxx 2008, p. 1 e.v., nr. 1.1.3.

consumentenacties in te stellen.273 In zekere zin is de Staat dus de financiële motor achter verhaal van strooischade.

In de tweede plaats is er in Oostenrijk het veelgebruikte instrument van Prozessfinanzierung gegen Erfolgsbeteiligung, een contingency fee-procesfinanciering door verzekeraars. De verzekeraar neemt daarbij het proceskostenrisico over – de consument loopt dus geen enkel financieel risico – en in ruil daarvoor krijgt de verzekeraar 30-40% van de opbrengst als de zaak wordt gewonnen. Een voorbeeld hiervan is de Salmonella-zaak, waar het een groep pakketreizigers betrof die op vakantiebestemming salmonellavergiftiging opliepen. De reisorganisatie weigerde te vergoeden omdat de schuld bij een hulppersoon zou liggen. Het Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz gaf opdracht aan de VKI om de claims van de benadeelden te verzamelen. De rechtsbijstandverzekeraars van vier individuele benadeelden sloten zich ook aan. In totaal werd door de VKI voor 37 personen in totaal ongeveer € 55.000 (voornamelijk smartengeld en vergoeding van vergane vakantievreugde) gevorderd en in eerste aanleg gekregen274; de proceskosten bedroegen ongeveer € 60.000. Ter vergelijking: een benadeelde partij die koos voor een individuele claim, vorderde € 3.000. Zijn claim werd in eerste aanleg afgewezen en de appelrechter vernietigde en verwees terug. De proceskosten bleken tot dan al

€ 11.000 te bedragen, drie keer de inzet.

Het consolideren van de claims leidt dus tot relatief lagere proceskosten. Het leidt ook tot betere verzekeringsmogelijkheden: hoe groter het verzekerde bedrag, des te lager de premie in relatieve zin. Voor de Staat zijn echter wel kosten gemoeid met het systeem: de subsidiëring en opdrachtverlening aan de VKI.275

7.5 Opt-outvergoedingssysteem voor strooischade: Portugal en Denemarken

Portugal en Denemarken hebben een ‘echt’ opt-outvergoedingssysteem dat in potentie belangrijk is voor strooischade. Veel ervaring met deze instrumenten is nog niet opgedaan. De Portugese grondwet waarborgt een zogenaamde ‘acção popular’, die niet beperkt is tot consumenten- of mededingingszaken. De wet van 1995 die uitvoering geeft aan deze ‘acção popular’ komt er kort gezegd op neer dat deze actie kan worden ingesteld door erkende consumentenorganisaties.276 De procedure kent

273 Xxxxxxxx 2008, p. 27-28. Van de 250 zaken die op deze wijze zijn aangebracht, werd meer dan 90% gewonnen. Zie ook Xxxxx ‘Bericht über die Klagstätigkeit 2007’ (BMSK) bij Xxxxxxxx 2008, p. 43 e.v.

274 BGHS Wien 29.8.2008, 14 C 1162/05t-14 C 2043/05a.

275 Xxxxxxxx 2008, p. 29. Zie Hodges 2008, p. 48, voor een indicatie van de kosten van subsidiëring in Oostenrijk (na Luxemburg de hoogste subsidies!).

276 Wet 83/95 van 31 Augustus 1995. Zie Xxxxxxx 2007, p. 6.

een minder formele rechtsgang en lagere griffiekosten dan bij individuele zaken, en het is niet nodig om gedetailleerd bewijs op individueel niveau van schade en personalia van benadeelden bij elkaar te brengen.277 Onzeker is hoe schadebegroting en –verdeling werkt in geval van een ‘acção popular’. De wet maakt onderscheid tussen bekende benadeelden en onbekende benadeelden. Bij de eerste categorie is het ‘gewone’ schadevergoedingsrecht het beoordelingskader, terwijl bij de tweede groep kennelijk een cy pres methode is toegestaan. Hoe dit praktisch moet uitwerken is onbekend.278

Individuele benadeelden hebben het recht van opt-out.279 De rechter speelt een actieve rol in het verzamelen van informatie.280 Bovendien heeft de rechter ruime bevoegdheden, bijvoorbeeld om kansloze zaken in een vroeg stadium af te wijzen.281 Het openbaar ministerie houdt toezicht op de voortgang van de zaak.282 De griffiekosten kunnen de klagende organisatie bij verlies tot maximaal 50% worden kwijtgescholden; de gedaagde moet de kosten ongeacht de uitkomst van de zaak geheel betalen.283 Voor het overige hanteert Portugal ‘the American rule’: elke partij draagt de eigen proceskosten.284 Dat zou een sterke prikkel kunnen opleveren tot het instellen van de ‘acção popular’, maar in werkelijkheid wordt er nog maar weinig gebruik van gemaakt. Oorzaken hiervan zijn niet duidelijk. Sommigen wijten het aan het feit dat geen resultaatsafhankelijke beloning mogelijk is en dat de claimbereidheid in de Portugese maatschappij nog onderontwikkeld is.285 Anderen geven aan dat er maar weinig consumentenorganisaties in Portugal zijn en dat de grootste organisatie te weinig middelen heeft om deze acties te bekostigen, terwijl de beschikbare alternatieve geschilbeslechtingswegen relatief sneller en goedkoper zijn.286 Wel lijkt het dreigen met het instellen van de actie langzaamaan een effectief middel te zijn om tot aanvaardbare schikkingen te komen.287 Of de ‘acção popular’ daarmee ook een instrument kan zijn om strooischade aan te pakken is zeer de vraag, want primaire inzet van de procedure tot op heden is het schadeloosstellen van individuen en onduidelijk is wat de rechter doet als de identiteit van de benadeelden moeilijk is vast te stellen.288

277 Tortell 2008, p. 5.

278 Uitgebreid hierover Xxxxxxx 2007, p. 26-27.

279 Artikel 15 Wet 83/95 van 31 Augustus 1995; zie Xxxxxx x.x. 0000, x. 4.

280 Art. 17 Wet 83/95 van 31 Augustus 1995.

281 Art. 13 Wet 83/95 van 31 Augustus 1995; zie Tortell 2008, p. 21 ; Xxxxxxx 2007, p. 11.

282 Zie nader Xxxxxxx 2007, p. 11.

283 Tortell 2008, p. 6.

284 Xxxxxxx 2007, p. 14.

285 Xxxxxxx 2007, p. 20.

286 Tortell 2008, p. 3.

287 Tortell 2008, p. 20-21.

288 Consulting en Economics 2008, p. 97.