Mr. M.J.E. Van den Bergh*

Boilerplates etc.

Uitsluiten van ontbinding en vernietiging in overnamecontracten

Mr. M.J.E. Xxx xxx Xxxxx*

1. Inleiding

Advocaten gebruiken in de overnamepraktijk het liefst hun eigen model voor de koopovereenkomst. Sommige bedingen komen echter vrijwel altijd terug. De bepaling dat in geval van een tekortkoming in de nakoming een beroep op ontbinding van de overeenkomst voor partij- en wordt uitgesloten, komt zodanig vaak voor dat wel van een boilerplate gesproken kan worden. Datzelfde geldt voor uitsluiting van de mogelijkheid van vernieti- ging van de overeenkomst in geval van dwaling.

In deze bijdrage wordt allereerst kort ingegaan op de achtergrond van ontbinding en vernietiging en op de werking en toelaatbaarheid van uitsluitingsbedingen. Daarna komt aan de orde waarom ontbinding en vernie- tiging juist in de sfeer van een bedrijfsovername onwen- selijk is, wat de aanwezigheid van deze boilerplates in het contract verklaart.

2. Ontbinding en vernietiging

2.1 Ontbinding als remedie bij tekortkoming Ontbinding is een van de wettelijke remedies in geval van een tekortkoming in de nakoming van een overeen- komst, als alternatief voor een beroep op nakoming van die overeenkomst. Ontbinding ex artikel 6:265 Burger- lijk Wetboek (BW) kan aan de orde zijn, tenzij de tekortkoming, vanwege haar bijzondere aard of geringe

* X.X.X. xxx xxx Xxxxx is werkzaam bij Höcker advocaten.

betekenis, de ontbinding en haar gevolgen niet recht- vaardigt.1

Het is voor het inroepen van ontbinding niet noodzake- lijk dat de tekortkoming aan de wederpartij toerekenbaar is, zodat ontbinding ook in overmachtssituaties aan de

orde kan zijn. Een beroep op ontbinding van de over- 15 eenkomst laat overigens onverlet het recht van de bena- deelde om schadevergoeding te vorderen onder artikel

6:74 BW, mits de tekortkoming toerekenbaar is aan de tekortschietende partij. Ontbinding kan zowel in als bui- ten rechte en geheel of gedeeltelijk plaatsvinden.

Het gevolg van ontbinding is op grond van artikel 6:271 BW dat de partijen voor de toekomst worden bevrijd van hun wederzijdse rechten en verplichtingen. Boven- dien blijven reeds op grond van het contract uitgevoerde handelingen weliswaar in stand, maar ontstaat voor par- tijen de verplichting om deze ongedaan te maken. Juist dat kan vaak tot praktische problemen leiden.

De ontbindingsbepaling in de wet is van regelend recht, zodat uitsluiting ervan in beginsel toegestaan is. De algemene opvatting in de literatuur is dan ook dat een dergelijke uitsluiting rechtsgeldig is, maar dat een beroep op de bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn op de voet van artikel 6:248 lid 2 BW. In algemene voorwaarden die jegens consumenten worden gebruikt, dient een beding dat ontbinding uitsluit echter niet te worden opgeno- men, aangezien een dergelijk beding op grond van arti-

1. Alhoewel de rechtvaardiging van de tekortkoming door de bank geno- men snel in de tekortkoming besloten ligt, heeft deze ‘tenzij’ in specifie- ke rechtsgebieden zoals het huurrecht een grote vlucht genomen. Zo vereisen veel kantonrechters dat de huurachterstand drie maanden moet zijn of dat er herhaalde wanbetaling moet bestaan, wil de ontbin- ding uitgesproken worden.

kel 6:236 sub b BW als onredelijk bezwarend wordt aan- gemerkt. Gelet op de plaatsing op de zwarte lijst moet de rechter in een voorkomend geval het beding in con- sumentenovereenkomsten ambtshalve toetsen.

2.2 Gehele of gedeeltelijke ontbinding

Artikel 6:270 BW bepaalt dat ontbinding ook gedeelte- lijk kan plaatsvinden, met als gevolg een evenredige ver- mindering van wederkerige prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid. Deze partiële ontbinding kan ook louter betrekking hebben op toekomstige prestaties. Er kan discussie zijn over de vraag of uitsluiting van de moge- lijkheid om de overeenkomst te ontbinden zonder meer ook de partiële ontbinding omvat. Raaijmakers stelt dat dit niet het geval is.2 Strikwerda meent dat indien partij- en nalaten om gedeeltelijke ontbinding nadrukkelijk uit te sluiten, de mogelijkheid tot gedeeltelijke ontbinding openstaat, mits de tekortkoming een gedeeltelijke ont- binding van de overeenkomst rechtvaardigt.3 Mijns inziens is de drempel voor een gedeeltelijke ontbinding overigens niet lager dan die voor een volledige. In mijn ogen zou in een niet nader gespecificeerde uitsluiting van ontbinding als bedoeling van partijen moeten wor- den gelezen dat een beroep op ontbinding in welke vorm dan ook niet mogelijk is. Om elke twijfel weg te nemen is voor de opstellers van het contract echter aan te raden om duidelijk te vermelden dat de uitsluiting ook gedeel- telijke ontbinding omvat.

2.3 Vernietiging in geval van wilsgebreken

16 Vernietiging van de overeenkomst kan onder meer aan de orde zijn indien bij de totstandkoming sprake is van een wilsgebrek. De vier wettelijk omschreven wilsgebre- ken zijn bedreiging, bedrog, dwaling en misbruik van omstandigheden. Ook vernietiging kan zowel in als bui- ten rechte plaatsvinden. Anders dan ontbinding werkt vernietiging met terugwerkende kracht; de overeen- komst wordt dan geacht niet te hebben bestaan. Het verschil tussen de obligatoire verbintenis tot ongedaan- making bij ontbinding en het goederenrechtelijk karak- ter van de vernietiging kan met name in faillissementssi- tuaties van belang zijn.

In de rechtspraak en literatuur wordt aangenomen dat het uitsluiten van vernietiging wegens dwaling geldig is, tenzij dit in strijd is met de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.4 Het uitsluitingsbeding wordt geldig geacht als product van het aan partijen toe- komende zelfbeschikkingsrecht.5 Hijma pleit voor een ‘casuïstische aanpak’, waarin ‘wordt uitgegaan van gel- digheid en aan de hand van redelijkheid en billijkheid wordt uitgemaakt in hoeverre de wederpartij zich erop

2. Xxxxxxxxxxx, Ontbinding van aandelentransactie, O&F 2003, septem- ber, p. 15.

3. H.K. Strikwerda, Sluit een verbod op ontbinding de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding uit?, V&O 2008/7-8, p. 142.

4. Du Perron & Xxx Xxxxxx, ‘Het uitsluiten van het beroep op dwaling in overnameovereenkomsten: een acceptabele of een onacceptabele boi- lerplate?’, VrA 2004, p. 17-18; Xxxxxxxxxxx & Xxxxxxx, ‘Fiscale garan- ties civielrechtelijk beschouwd’, WPNR 2007/6695, p. 98.

5. J. Hijma, Boekbesprekingen: X.X. xxx Xxxxxx, Dwaling, in het bijzon- der bij de koop van onroerend goed, XXXX 0000, p. 134.

kan beroepen’.6 De uitsluiting van vernietiging bij bedreiging of bedrog wordt niet toelaatbaar geacht en is over het algemeen in strijd met de openbare orde of de goede zeden ex artikel 3:40 lid 1 BW.7

2.4 Wijziging in plaats van vernietiging

Artikel 6:230 BW bepaalt dat indien een afdoende wijzi- ging aan de overeenkomst wordt voorgesteld, de bevoegdheid tot vernietiging vervalt. Het is de vraag of die weg openstaat wanneer de mogelijkheid om te ver- nietigingen wegens dwaling wordt uitgesloten. Ook hierover lopen de meningen in de literatuur uiteen. Zo betogen enkele schrijvers dat in geval van een beroep op vernietiging wegens dwaling, dit de mogelijkheid open- laat om een beroep op de wijzigingsbevoegdheid van artikel 6:230 BW te doen.8 Anderen, onder wie Xxxxx- xxxx, zijn van mening dat vanwege de rechtszekerheid het van belang is dat de inhoud van het contract niet op een later moment wordt gewijzigd.9 Ook zou nog betoogd kunnen worden dat wijziging als sequeel van dwaling moet worden beschouwd, zodat de afspraak om vernietiging wegens dwaling uit te sluiten met zich mee- brengt dat wijziging impliciet is uitgesloten.

Partijen doen er in dit licht verstandig aan om het uit- sluitingsbeding in een overnamecontract zodanig te for- muleren dat ook deze optie van wijziging duidelijk, ondubbelzinnig en alomvattend wordt uitgesloten.10

Overigens laat artikel 7:21 lid 1 BW in geval van koop nog specifiek de mogelijkheid open dat een vordering tot herstel van een niet aan de overeenkomst beantwoor- dende zaak wordt ingesteld; in feite betreft dit een vor- dering tot nakoming. Die titel is via de schakelbepaling van artikel 7:47 BW ook van toepassing op de koop van vermogensrechten, zoals aandelen in een vennootschap. Het is partijen toegestaan om de toepassing van titel 7.1 van het Burgerlijk Wetboek geheel uit te sluiten. Tjittes is hierop in dit tijdschrift al eens nader ingegaan11 en eerder ook Xxx Xxxxxx en Spanjaard, met een meer contrair geluid.12 Met een dergelijke uitsluiting komt ook een mogelijk beroep op de specifieke herstelvorde- ring ex artikel 7:21 lid 1 BW te vervallen.

6. Asser/Hijma 7-I* 2013/244.

7. Du Perron & Xxx Xxxxxx, a.w., p. 5.

8. E.M. Das, Enkele aspecten van overnamecontracten, TOP 2009, p. 86.

9. H.N. Schelhaas, Pacta sunt servanda bij commerciële contracten. Over de redelijkheid & billijkheid en objectieve uitleg bij handelscontracten, NTBR 2008, p. 151.

10. Vgl. M.B. Krestin, Is er bij uitsluiting van beroep op vernietiging wegens dwaling in overnamecontracten nog ruimte voor wijziging ex artikel 6:230 BW?, V&O 2010/7-8, p. 148.

11. R.J. Tjittes, Remedies bij inbreuken op garanties in overnamecontracten, Contracteren 2015/4, p. 106 e.v.

12. X.X.X. xxx Xxxxxx & J.H.M. Spanjaard, Kan de kooptitel worden weggecontracteerd? Contracteren 2012/3, p. 92 e.v.

3. Het overnamecontract

3.1 De overname

Doel van een overname is dat de koper de vennootschap of de door verkoper gedreven onderneming in handen krijgt. De eigendom van de aandelen in een vennoot- schap, of de eigendom van de activa, gaat over van ver- koper op koper tegen betaling van de koopsom. Bij de overdracht van aandelen kan ook worden afgesproken dat deze al per een eerdere datum (bijvoorbeeld al vanaf het begin van het boekjaar) voor rekening en risico van de koper zullen zijn.

Partijen geven bij de voorgenomen koop uitvoering aan hun onderzoeks- en mededelingsplichten door het uit- voeren en faciliteren van een due diligence-onderzoek. De koper kan zich met behulp daarvan een goed beeld vormen van de stand van zaken binnen de onderneming en de bijbehorende (mogelijke) risico’s. Op grond van diens bevindingen wordt in de koopovereenkomst na onderhandeling een stelsel van garanties en vrijwaringen opgenomen. Aan inbreuken op die garanties wordt in de overeenkomst een mechanisme gekoppeld dat de koper en/of de vennootschap toegang geeft tot schadevergoe- ding; de verstrekte garanties maken dat een tekortko- ming zonder meer aan de verkoper toerekenbaar is. Onderdeel van dat mechanisme is doorgaans een beper- king van de totale aansprakelijkheid, uitgedrukt als per- centage van de koopprijs of als vastgesteld bedrag, en vermelding van minimale claimbedragen om een drem- pel tegen claims op te werpen bij (te) kleine tegenvallers.

3.2 Uitsluiten van ontbinding en vernietiging in het overnamecontract

Het gaat te ver om te zeggen dat partijen erop rekenen dat zich tekortkomingen in de nakoming van het overna- mecontract zullen voordoen, maar zij zijn zich wel ter- dege van de mogelijkheid bewust. Daaraan passen zij in het koopcontract al bij voorbaat een mouw door een spe- cifieke remedie overeen te komen: schadevergoeding volgens het overeengekomen systeem van garanties en vrijwaringen. Daarmee verhoudt zich niet dat zij (daar- naast) de wettelijke mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden in geval van een tekortkoming openlaten.

De gedachte achter de uitsluiting van ontbinding en vernietiging is dat er na overdracht allerlei veranderin- gen in de onderneming plaatsvinden onder leiding en voor rekening en risico van de nieuwe eigenaar. Hierbij zijn veelal ook (de belangen van) derde partijen betrok- ken geraakt, zoals kredietverstrekkers die financiering hebben verleend of extra personeel dat is aangetrokken. Ook is de vennootschapsstructuur vaak ingrijpend gewijzigd. Dat maakt dat het buitengewoon moeilijk is, of zelfs helemaal niet mogelijk, om aan de vernietiging of ontbinding het noodzakelijke juridische gevolg te geven. Zoals Tjittes het onder verwijzing naar een

Engels gezegde uitdrukt: ‘you cannot unscramble scrambled eggs’.13

Dat ontbinding, wanneer die mogelijkheid contractueel niet is uitgesloten, in geval van een overname ondanks de genoemde ernstige gevolgen wel openstaat, werd in 2000 door de Hoge Raad bevestigd in het Mol/Meijer- arrest.14 Daaraan was de situatie aan de orde dat de koper naderhand ontdekte dat de vennootschap een ille- gale bron had geëxploiteerd en illegaal afvalwater heeft geloosd. Dat vormde een inbreuk op de verleende garanties. In het overnamecontract was geen uitsluiting van ontbinding opgenomen en de koper vorderde onder meer ontbinding van de overeenkomst. De betrokken vennootschap was ondertussen echter al in staat van fail- lissement verklaard en verkopers betoogden dan ook dat zij aan een ontbinding bezwaarlijk gevolg zouden kun- nen geven. De Hoge Raad achtte de zwaarwegendheid van de gevolgen bij ontbinding echter geen op voorhand beslissend gezichtspunt en oordeelde dat het de schuld- eiser vrijstond om te kiezen voor ontbinding, ook wan- neer aan hem een voor de schuldenaar minder bezwaar- lijke mogelijkheid van redres ter beschikking staat, zodat voor de werking van de redelijkheid en billijkheid slechts een beperkte ruimte is opengelaten. Al met al is het dus geenszins een overbodige luxe om de mogelijk- heid van ontbinding in het contract expliciet uit te slui- ten, aangezien de rechter een ‘ongeschreven’ uitsluiting vermoedelijk niet zal aannemen.

Indien ze wel zijn opgenomen, dan houden dergelijke 17 bepalingen in overnamecontracten veelal ook stand. Als argument daarvoor geldt mede dat een koper die con- tractueel afstand doet van zijn ontbindingsrechten, immers alternatieve mogelijkheden behoudt om zijn (financiële) belangen te beschermen. De Rechtbank Rot- terdam wijst er in een situatie waarin partijen de moge- lijkheid van ontbinding hadden uitgesloten, maar gevor-

derd werd om een beroep op dat beding op grond van artikel 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar te achten, op dat uitsluiting van de mogelijkheid van ontbinding niet snel tot onaanvaardbaar te achten gevolgen zou leiden in gevallen waar ‘een beslissend belang in rechtspersonen waarin ondernemingen worden uitgeoefend is overge- dragen, waarna die ondernemingen geruime tijd zijn voortgezet en geleid onder verantwoordelijkheid van de overnemende partij’. De rechtbank toont ook begrip voor het doel dat met de uitsluiting van een dergelijke ontbinding wordt nagestreefd, namelijk de onwenselijk- heid dat ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan. Zij merkt op dat ‘(…) het gevolg van ontbinding (…) immers [zou] zijn dat ongedaanmakingsverbintenissen zouden ontstaan, terwijl ongedaanmaking van de ver- richte prestaties feitelijk niet meer mogelijk is. Het na geruime tijd vernietigen van dergelijke overeenkomsten zou vergelijkbare complicaties opleveren.’ De eerder door Xxxxxxx genoemde ‘omelettheorie’ dus. Zelfs het feit dat de verkoper aan de koper informatie had onthouden

13. Tjittes 2015, p. 110.

14. HR 4 februari 2000, NJ 2000/562, m.nt. J.B.M. Vranken.

die hij had behoren te verstrekken, achtte de rechter onvoldoende om ontbinding alsnog mogelijk te maken.15

De gevolgen van vernietiging zijn vanwege de terugwer- kende kracht daarvan nog ingrijpender dan die van ont- binding. Evenals bij de uitsluiting van ontbinding wordt het terugdraaien naar een situatie van voor de transactie in de praktijk onwenselijk en lastig geacht. Om die reden wordt ook vernietiging in geval van dwaling door- gaans uitgesloten. Met het oog op het door partijen gefaciliteerde en verrichte due diligence-onderzoek heb- ben partijen immers uitgebreid de gelegenheid gekregen om zich een goed beeld te vormen van de ‘target’. Om dan desondanks de mogelijkheid open te laten dat een partij die stelt zich te hebben vergist de transactie terug- draait, wordt door partijen niet redelijk geacht. Dat ver- taalt zich in de uitsluiting van een beroep op vernieti- ging wegens dwaling, waarbij eveneens de mogelijkheid tot wijziging van de overeenkomst wordt uitgesloten.

4. Conclusie

Het uitsluiten van de mogelijkheid tot ontbinding en vernietiging wegens dwaling gebeurt in overnamecon- tracten zeer regelmatig en wordt in het algemeen als rechtsgeldig beschouwd. Indien partijen ontbinding en haar gevolgen geheel willen uitsluiten, dan is het van belang om zowel de gerechtelijke als buitengerechtelijke

18 ontbinding daaronder te scharen, en zowel de gehele als de gedeeltelijke. Bij vernietiging dient de uitsluiting beperkt te blijven tot dwalingssituaties, aangezien het

uitsluiten van vernietiging bij andere wilsgebreken (bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden) in strijd met de goede zeden ex artikel 3:40 BW of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard- baar moet worden geacht. Bij het uitsluiten van vernieti- ging dient eveneens aandacht te worden besteed aan de vordering tot wijziging in de overeenkomst op grond van artikel 6:230 BW. Tot slot dient aandacht te worden besteed aan de in titel 7.1 van het Burgerlijk Wetboek voorkomende remedies, zoals artikel 7:21 BW.

15. Rb. Rotterdam 22 oktober 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:8660.