werken daarmee dus één-op-één door op de een- manszaak (en vice versa).
werken daarmee dus één-op-één door op de een- manszaak (en vice versa).
xx. X.X.X. Xxxxx, MJur (Oxon)
advocaat bij Allen & Overy LLP en docent Univer- siteit van Amsterdam.
155
WHOA-afkoelingsperiode ten aanzien van bank na overeenkomst over vervangende zekerheid voor pandrechten
Rechtbank Midden-Nederland zp Utrecht
18 januari 2022, rekestnrs. FT RK 21/1000 t/m 1002, ECLI:NL:RBMNE:2022:166
(mr. Neijt, xx. Xxxxxxx, mr. De Bruijn) Noot xx. X. Xxxxxxx-Xxxxxxxxxx
WHOA. Toewijzing verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode ten aanzien van bank. Aan de vereisten voor afkondiging van een afkoelingsperiode is voldaan. Schulde- naar stelt op toereikende wijze vervangende zekerheid voor het verhaal van de bank krachtens haar pandrechten.
Noot[xx.X.Xxxxxxx-Xxxxxxxxxx Fw art. 376 lid 4 en 7]
Uit art. 376 lid 4 Fw volgt dat een verzoek tot af- kondiging van een afkoelingsperiode zal worden toegewezen indien summierlijk blijkt dat (i) een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door ver- zoeksters gedreven onderneming tijdens de voor- bereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten, dat (ii) redelijkerwijs valt aan te ne- men dat de belangen van de gezamenlijke schuld- eisers hierbij gediend zijn, en dat (iii) de in art. 376 lid 2 Fw bedoelde derden, beslagleggers en schuldeiser die het faillissement heeft ingediend, niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. Aan de vereisten voor afkondiging van een afkoe- lingsperiode is voldaan. Gelet op de verplichte aflossing van de leningen aan de bank, geldt dat zonder afkoelingsperiode direct een situatie zou ontstaan waarbij verzoeksters geen liquide mid- delen meer hebben. Dit zou verzoeksters dwingen tot onmiddellijke staking van hun onderneming. Verzoeksters hebben gesteld en voldoende onder- bouwd dat een afkoelingsperiode in het belang is
van de gezamenlijke schuldeisers. De reorganisa- tiewaarde van verzoeksters ligt hoger dan haar waarde in geval van faillissement. Daar komt bij dat voldoende aannemelijk is dat de schulden van verzoeksters gedurende de looptijd van een af- koelingsperiode niet zullen toenemen.
De gevraagde afkoelingsperiode richt zich uitslui- tend op de bank. Gelet op het bepaalde in art. 376 lid 7 Fw moeten verzoeksters aan de bank op toe- reikende wijze vervangende zekerheid stellen voor het verhaal van de bank krachtens haar pandrechten. Verzoeksters hebben aan deze ver- plichting invulling gegeven op basis van een met de bank overeengekomen betaalsysteem.
De afkoelingsperiode als bedoeld in art. 376 Fw wordt afgekondigd voor de periode van twee maanden.
1. X BV,
2. Y BV,
3. Z BV, verzoeksters,
advocaten: mr. X. xxx xxx Xxxxxx en mr. K.C. Mensink,
tegen
de coöperatie Coöperatieve Rabobank UA te Am- sterdam,
verweerster,
advocaat: mr. X.X. xxx Xxxxxxx. (...; red.)
2. De feiten
2.1. [verzoekster sub 3], [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] zijn onderdeel van eenzelfde concern. [verzoekster sub 2] c.s. verhuurt kunst- werken aan bedrijven en particulieren. Zij heeft ruim 20.000 stuks kunst van ruim 800 kunste- naars in beheer. [verzoekster sub 1] houdt alle aandelen in het kapitaal van [verzoekster sub 3] en [verzoekster sub 2]. [verzoekster sub 3] be- heert de voorraden en heeft overeenkomsten ge- sloten met klanten en kunstenaars. De omzet wordt door [verzoekster sub 3] ontvangen. De bedrijfskosten, waaronder de personeelskosten, worden voldaan vanuit [verzoekster sub 2].
2.2. [verzoekster sub 2] c.s. heeft in 2018 en 2019 aanzienlijke verliezen gemaakt in verband met geplande, maar niet tot stand gekomen acquisi- ties. In 2020 heeft [verzoekster sub 2] c.s. een operationele reorganisatie ingezet. Dit heeft gere- sulteerd in een positieve EBIDA in 2020 en 2021.
[verzoekster sub 2] c.s. heeft een totale schulden- last van € 9,8 miljoen. De grootste schuldeisers zijn Rabobank (€ 3,2 miljoen), de Belastingdienst (€ 753.829,00) en haar aandeelhouders (€ 4,7 mil- joen).
2.3. [verzoekster sub 2] c.s. heeft haar actief laten taxeren. Uit deze taxatie volgt een onderhandse verkoopwaarde van in totaal ongeveer € 1,3 mil- joen. [verzoekster sub 2] c.s. houdt daarnaast een grote hoeveelheid kunstwerken in consignatie. Deze kunstwerken hebben een aankoopwaarde van € 3,4 miljoen.
2.4. [verzoekster sub 2] c.s. wordt gefinancierd door Rabobank op basis van een zogenoemde groepsfinanciering, waarbij iedere groepsmaat- schappij hoofdelijk aansprakelijk is voor de volle- dige schuld aan Rabobank. Alle activa van [ver- zoekster sub 2] c.s. zijn verpand aan Rabobank als zekerheid voor de totale schuld. Rabobank heeft pandrechten op de voorraad, inventaris, vorde- ringen en aandelen. Op 1 januari 2022 is de loop- tijd van een drietal leningen bij Rabobank geëin- digd.
Dit betekent dat [verzoekster sub 2] c.s. gehouden was de hoofdsommen van deze leningen ten be- drage van € 2,3 miljoen af te lossen. [verzoekster sub 2] c.s. is niet in staat tot het doen van deze aflossing.
2.5. De (geconsolideerde) balans van [verzoekster sub 2] c.s. is hierna opgenomen. Uit deze balans kan worden opgemaakt in welke mate [verzoek- ster sub 2] c.s. per eind 2020 en op 5 november 2021 in staat was de verschaffers van het kort vreemd vermogen uit de vlottende activa te beta- len. Deze zogenaamde current ratio per eind 2020 was 0,67 en per 5 november 2021 was dit 0,55. Dit suggereert dat [verzoekster sub 2] c.s. al geruime tijd verkeert in een zeer slechte financiële situatie. Verder volgt uit de balans een negatief eigen ver- mogen per eind 2020 van € 8,2 miljoen en per 5 november 2021 van € 8,1 miljoen.
2.6. [verzoekster sub 2] c.s. is voornemens aan haar schuldeisers een akkoord aan te bieden. De reorganisatie waarde van [verzoekster sub 2] c.s. is daarbij vastgesteld op een bedrag van € 1,8 mil- joen.
3. De verdere beoordeling
3.1. De rechtbank heeft in de tussenbeschikking van 17 december 2021 voorshands een afhoe- lingsperiode gelast, ingaande 17 december 2021. Tijdens de mondelinge behandeling op 23 decem- ber 2021 hebben [verzoekster sub 2] c.s. en Rabo- bank gesproken over de wijze waarop [verzoek- ster sub 2] c.s. enerzijds een toereikende vervangende zekerheid ex artikel 376 lid 7 Fw kan stellen en anderzijds de voor voortzetting van haar onderneming benodigde kredietruimte kan blijven benutten.
3.2. Partijen hebben afspraken gemaakt en deze afspraken vastgelegd in de akte van 14 januari 2022. Partijen zijn overeengekomen dat:
a. de positie van Rabobank wordt bepaald op de stand per 5 november 2021 en gedurende het WHOA traject niet zal verslechteren, zodat de positie van Rabobank (zowel qua openstaande schuld als qua zekerhedenpositie) bij het aanbie- den van het akkoord minimaal gelijk is aan de positie per 5 november 2021;
b. Rabobank gedurende de afhoelingsperiode geen aflossingen op de leningen die zien op de periode na 5 november 2021 (automatisch) zal incasseren van de rekening(en) van [verzoekster sub 2] c.s. noch de aflossingen zal verrekenen met creditgelden noch de aflossingen op enigerlei wij- ze onderdeel zullen zijn van het betaalsysteem c.q. invloed hebben op het bepalen van het vrij be- schikbare bedrag.;
c. [verzoekster sub 2] c.s. gedurende het WHOA traject de maandelijks verschuldigde rente en eventuele kosten tijdig en volledig zal betalen aan Rabobank, bij gebreke waarvan Rabobank de ren- te en kosten mag verrekenen met de na 5 novem- ber 2021 bijgeschreven creditgelden;
d. het instellen van een betaalsysteem wenselijk is om invulling te geven aan het bepaalde in artikel 376 lid 7 Fw. Rabobank is niet bevoegd om tijdens de afhoelingsperiode over te gaan tot het doen van mededeling aan- en inning van (verpande) debi- teuren of verrekening van een vordering op [ver- zoekster sub 2] c.s. mits [verzoekster sub 2] c.s. aan Rabobank toereikende vervangende zeker- heid verstrekt zodat haar positie niet verslechtert vanaf 5 november 2021;
e. de vanaf 5 november 2021 ontstane nieuwe de- biteuren, de aangekochte voorraad en de nieuw ontstane creditgelden conform de financierings- overeenkomst en pandakte, onverminderd aan Rabobank worden verpand;
f. de vervangende zekerheid zoals bedoeld in arti- kel 376 lid 7 Fw kan bestaan uit: (toename) credit- saldi op de bij Rabobank aangehouden rekenin- gen van [verzoekster sub 2] c.s. vanwege bijschrijvingen verricht vanaf 5 november 2021; (toename) verpanding van alle huidige en toe- komstige vorderingen, die op 5 november 2021 bestonden of daarna zijn ontstaan; pandrecht op alle huidige en toekomstige kunstwerken, die op 5 november 2021 aanwezig waren of daarna zijn verkregen.
g. de ontwikkeling van de debiteurenportefeuille en de creditgelden in het kader van het betaalsys- teem communicerende vaten zijn, zodat de toena- me van het één een verslechtering van het andere zal opleveren. Het betaalsysteem geeft invulling aan de wijze waarop de vervangende zekerheid wordt gesteld door [verzoekster sub 2] c.s.
h. Rabobank het faillissement van [verzoekster sub 2] c.s. niet heeft aangevraagd en dit geduren- de afhoelingsperiode ook niet zal doen.
3.3. Partijen zijn het volgende betaalsysteem over- eengekomen:
I. Tweewekelijks uiterlijk op dinsdag om 13.00 uur voorafgaand aan het vaststellen van het “vrij” beschikbare bedrag zal [verzoekster sub 2] c.s. per e-mail aan Rabobank de volgende informatie ver- strekken:
a. een overzicht van alle vorderingen op derden (onder meer bestaande uit: debiteuren, nog niet gefactureerde omzet, overige vorderingen (bijv. Belastingdienst) met vermelding van ouderdom en inzage in de opbrengsten uit hoofde van de huurinkomsten en inkomsten uit hoofde van ver- koop van voorraad (met een onderscheid tussen eigen voorraad en consignatievoorraad);
b. een (mutatie)overzicht van alle voorraad inclu- sief aan- en verkoopprijzen (zowel de voorraad in eigendom als de consignatievoorraad);
c. in geval van materiele afwijkingen van de eer- der opgestelde liquiditeitsprognose, een nieuwe liquiditeitsprognose voor de gehele duur van de afhoelingsperiode waaruit blijkt dat gedurende de afhoelingsperiode de kosten uit de “nieuwe opbrengsten” voldaan kunnen worden;
d. een opgave waaruit blijkt wat de omvang is van het vrij beschikbare bedrag dat door Rabobank ter beschikking moet worden gesteld.
II. Partijen zullen op basis van de informatie uit paragraaf 7.1 van de akte op de woensdag daarop- volgend desgewenst overleg hebben over de hoogte van het bedrag dat vrij beschikbaar is voor
het verrichten van betalingen. Het vrij beschikba- re bedrag wordt berekend aan de hand van de mutaties van alle vorderingen op derden (debi- teuren, nog te factureren, overige vorderingen) en het creditsaldo na 5 november 2021, waarbij de positie van Rabobank per 5 november 2021 niet mag verslechteren.
III. Rabobank zal ervoor zorgdragen dat uiterlijk op de donderdag daaropvolgend om 9:00 uur [verzoekster sub 2] c.s. beschikking heeft over het vrij beschikbare bedrag. Het creditsaldo waarover niet vrij beschikt kan worden zal op een spaarre- kening van [verzoekster sub 2] c.s. worden ge- plaatst en geblokkeerd, zodat [verzoekster sub 2]
c.s. enkel vrij kan beschikken over (het vrij te be- steden bedrag op) de rekening-courant rekenin- gen. Automatische incasso’s op de rekening-cou- rant rekeningen kunnen – voor zover het saldo toereikend is – op deze wijze doorgang blijven vinden.
IV. Gedurende de afhoelingsperiode zal de ver- koopopbrengst (excl. BTW) van alle voorraad (zowel de eigen voorraad als de consignatievoor- raad) worden gesepareerd op de spaarrekening van [verzoekster sub 2] c.s. Dit gesepareerde be- drag zal door [verzoekster sub 2] c.s. naar haar inzicht worden aangewend om nieuwe kunst aan te kopen. [verzoekster sub 2] c.s. zal iedere twee weken inzage verstrekken in de mutaties (inclu- sief aan- en verkoopprijzen) van alle voorraad. De uitgaven voor de nieuw aan te kopen kunst mag nimmer hoger zijn dat de gesepareerde opbrengst van de sinds 5 november 2021 gedane verkopen. De belangen van Rabobank zijn hierdoor vol- doende gewaarborgd. Met vorenstaande wordt (ook) invulling gegeven aan het bepaalde in arti- kel 377 Fw.
V. [verzoekster sub 2] c.s. heeft verklaard dat er geen mutaties in de overige zekerheden (waaron- der immaterieel actief) zullen plaatsvinden. Deze zekerheden worden dan ook niet in de tijdelijke regeling betrokken.
3.4. De rechtbank volhardt bij hetgeen werd over- wogen en beslist in de tussenbeschikking van 17 december 2021, voor zover daarvan in het navol- gende niet wordt afgeweken.
3.5. [verzoekster sub 2] c.s. heeft op 5 november 2021 een startverklaring Fw gedeponeerd ter grif- fie van de rechtbank. [verzoekster sub 2] c.s. heeft toegezegd dat zij binnen een termijn van twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw zal aanbieden.
3.6. Uit artikel 376 lid 4 Fw volgt dat een verzoek tot afhondiging van een afhoelingsperiode zal worden toegewezen indien summierlijk blijkt dat
(i) een afhoelingsperiode noodzakelijk is om de door [verzoekster sub 2] c.s. gedreven onder- neming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten, en dat (ii) redelij- kerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en
(iii) dat de in artikel 376 lid 2 Fw bedoelde der- den, beslagleggers en schuldeiser die het faillisse- ment heeft ingediend, niet wezenlijk in hun be- langen worden geschaad.
3.7. Uit het verzoek en het verhandelde ter zitting blijkt dat aan de vereisten voor afhondiging van een afhoelingsperiode is voldaan. Gelet op de ver- plichte aflossing van de leningen aan Rabobank, geldt dat zonder afhoelingsperiode direct een si- tuatie zou ontstaan waarbij [verzoekster sub 2]
c.s. geen liquide middelen meer heeft. Dit zou [verzoekster sub 2] c.s. dwingen tot onmiddellijke staking van haar onderneming. [verzoekster sub 2] c.s. heeft gesteld en voldoende onderbouwd dat een afhoelingsperiode in het belang is van de ge- zamenlijke schuldeisers. De reorganisatiewaarde van [verzoekster sub 2] c.s. ligt hoger dan haar waarde in geval van faillissement. Daar komt bij dat [verzoekster sub 2] c.s. voldoende aanneme- lijk is dat haar schulden gedurende de looptijd van een afhoelingsperiode niet zullen toenemen.
3.8. De gevraagde afhoelingsperiode richt zich uitsluitend op Rabobank. Gelet op het bepaalde in artikel 376 lid 7 Fw moet [verzoekster sub 2] c.s. aan Rabobank op toereikende wijze vervangende zekerheid stellen voor het verhaal van Rabobank krachtens haar pandrechten. [verzoekster sub 2]
c.s. heeft aan deze verplichting invulling gegeven op basis van de hiervoor geciteerde afspraken.
3.9. Partijen hebben gevraagd de duur van de af- koelingsperiode te bepalen op twee maanden.
3.10. Dit heeft de volgende beslissingen tot gevolg.
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. kondigt af een afhoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw voor de periode van twee maan- den, ingaande 17 december 2021, die inhoudt:
– dat elke bevoegdheid van Rabobank tot verhaal op goederen die tot het vermogen van [verzoek- ster sub 2] c.s. behoren of tot opeising van goede- ren die zich in de macht van [verzoekster sub 2]
c.s. bevinden, niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits Rabobank geïnformeerd is over de afhondiging van de af- koelingsperiode,
– dat een tweewekelijks betaalsysteem, zoals om- schreven in de akte van 14 januari 2022, wordt gehanteerd waardoor de zekerheidspositie van Rabobank na 5 november 2021 niet zal verslech- teren omdat [verzoekster sub 2] c.s. – voor zover noodzakelijk – vervangende zekerheid in de zin van artikel 376 lid 7 Fw stelt in de vorm van:
a. (toename) verpanding van alle huidige en toe- komstige vorderingen, die op 5 november 2021 bestonden of daarna zijn ontstaan;
b. verpanding van alle huidige en toekomstige kunstwerken, die op 5 november 2021 aanwezig waren of daarna zijn verkregen;
c. (toename van) xxxxxxxxxxx op de bij Rabobank aangehouden rekeningen van [verzoekster sub 2]
c.s. vanwege bijschrijvingen verricht vanaf 5 november 2021; terwijl [verzoekster sub 2] c.s. gedurende de afhoelingsperiode ten laste van deze creditsaldi betalingen kan blijven verrichten in- dien en voor zover de zekerheidspositie van Ra- bobank niet verslechtert, conform het hiervoor omschreven betaalsysteem.
– dat [verzoekster sub 2] c.s. gehouden is om de lopende kosten- en renteverplichtingen vanwege de leningen en de faciliteiten tijdig en volledig te voldoen, bij gebreke waarvan Rabobank tot verre- kening met de creditgelden kan overgaan;
– dat Rabobank gedurende de afhoelingsperiode zich – anders dan hiervoor omschreven – niet kan verhalen op de creditsaldi die aanwezig zijn op de bij haar aangehouden bankrekeningen(en) van [verzoekster sub 2] c.s., daaronder begrepen ver- haal door verrekening of door het uitvoeren van (automatische) incasso’s voor aflossingen op de leningen die zien op de periode na 5 november 2021, dan met machtiging van de rechtbank;
4.2. wijst het meer of anders gevraagde af.
NOOT
1. In de casus die ten grondslag ligt aan deze WHOA-beschikking, heeft de Rabobank een groepsfinanciering verstrekt aan drie vennoot- schappen die kunstwerken aan bedrijven en par- ticulieren verhuren. Tot zekerheid voor de terug- betaling van de totale schuld aan de groep zijn activa verpand aan de bank. Waarschijnlijk met het oog op de naderende einddatum van de le- ningen bij de bank op 1 januari 2022, is verzocht tot het afkondigen van een afkoelingsperiode in verband met een (voorgenomen) akkoord als be- doeld in art. 370 lid 1 Fw ten opzichte van (enkel) de bank. Tijdens de mondelinge behandeling is gesproken over de wijze waarop de vennoot- schappen enerzijds een toereikende vervangende zekerheid ex art. 376 lid 7 Fw kunnen stellen aan de bank als pandhouder, en anderzijds de voor voortzetting van de onderneming benodigde kre- dietruimte kunnen blijven benutten. Er zijn toen afspraken gemaakt tussen partijen, die zijn vast- gelegd in een akte van 14 januari 2022. Die af- spraken houden in hoofdlijn in, dat er een “be- taalsysteem” wordt ingesteld om invulling te geven aan art. 376 lid 7 Fw. Daarvoor worden nieuw ontstane debiteuren, de aangekochte voorraad (kunstwerken) en nieuw ontstane cre- ditgelden vanaf 5 november 2021 conform de financieringsovereenkomst en pandakte aan de bank verpand. De positie van de bank wordt be- paald per 5 november 2021 en zal gedurende het WHOA-traject niet verslechteren. Aflossingen op de leningen worden vanaf 5 november 2021 op generlei wijze gedaan. Rente en eventuele kosten zullen gedurende het WHOA-traject wel tijdig en volledig aan de bank worden voldaan. Het be- taalsysteem houdt in dat de vennootschappen tweewekelijks aan de bank informatie verstrek- ken op basis waarvan het “vrij” beschikbare be- drag voor de vennootschappen wordt vastge- steld voor het verrichten van betalingen. Het creditsaldo waarover niet vrij beschikt kan wor- den zal op een spaarrekening worden geplaatst en geblokkeerd. Automatische incasso’s op de rekening-courant kunnen – voor zover het saldo toereikend is – op deze wijze doorgang blijven vinden. De opbrengst uit de verkoop van kunst wordt gesepareerd op de spaarrekening en kan naar inzicht van de vennootschappen (uiteraard wel tot maximaal het bedrag van de gesepareer-
de opbrengst) worden aangewend om nieuwe kunst aan te kopen.
2. In deze eindbeschikking oordeelt de rechtbank, dat aan de vereisten voor afkondiging van een afkoelingsperiode (art. 376 lid 4 Fw) is voldaan en dat zonder afkoelingsperiode direct een situatie zou ontstaan waarbij de vennootschappen geen liquide middelen meer hebben, waardoor zij ge- dwongen zouden zijn tot onmiddellijke staking van de onderneming. Een afkoelingsperiode is in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, doordat de reorganisatiewaarde hoger ligt dan de waarde in geval van faillissement, terwijl vol- doende aannemelijk is dat de schulden van de vennootschappen niet zullen toenemen. Ten slot- te oordeelt de rechtbank dat de vennootschap- pen invulling hebben gegeven aan het bepaalde in art. 376 lid 7 Fw, dat op toereikende wijze ze- kerheid moet worden gesteld voor het verhaal van de bank krachtens haar pandrechten, door de afspraken die met de bank zijn gemaakt. De rechtbank kondigt een afkoelingsperiode af van twee maanden.
3. Dit is de eerste WHOA-beschikking waarin in- vulling wordt gegeven aan het stellen van de vervangende zekerheid ex art. 376 lid 7 Fw door het afspreken van een betaalsysteem. In art. 376 lid 7 BW is geregeld dat de pandhouder geduren- de de afkoelingsperiode niet bevoegd is medede- ling te doen van haar pandrecht, betalingen in ontvangst te nemen of te verrekenen met een vordering op de schuldenaar (vgl. A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillisse- ment (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 360). Vanwege die beperkingen bepaalt art. 376 lid 7 BW ook dat de schuldenaar “toerei- kende” vervangende zekerheid moet stellen. De vraag is wanneer de vervangende zekerheid toe- reikend is. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het stellen van vervangende zekerheid op toereikende wijze vaak min of meer automa- tisch zal gaan, omdat de nieuwe vorderingen die uit de voortgezette bedrijfsuitoefening ontstaan, veelal aan de pandhouder zullen zijn verpand en de schuldenaar gedurende het traject beheers- en beschikkingsbevoegdheid blijft. De pandhou- der mag immers geen mededeling doen en de schuldenaar blijft inningsbevoegd en moet in het kader van de normale bedrijfsvoering over het geïnde bedrag kunnen blijven beschikken. Zie Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 54. Van den Sigtenhorst merkt op dat bij de vraag wat
“toereikend” is, waarschijnlijk dezelfde gezichts- punten een rol kunnen spelen als in het kader van art. 377 lid 2 Fw. Dat artikel bepaalt dat de belangen van betrokken derden voldoende moe- ten worden gewaarborgd, indien de schuldenaar verpande vorderingen blijft innen tijdens de af- koelingsperiode (vgl. art. 377 lid 1 Fw). Volgens Van den Sigtenhorst betreft het een open norm, in lijn met het leerstuk van adequate protection in de chapter 11-procedure (11 U.S. Code Titel 11) in de Verenigde Staten waarop de onderhandse akkoordprocedure mede is geïnspireerd. Gelet daarop, kan naast de voorbeelden die de Memo- rie van Toelichting noemt, voor het waarborgen van de belangen van de betrokken derden onder meer worden gedacht aan het aantonen van een “equity cushion”: dat binnen het zekerhedenpak- ket waarover de schuldeiser beschikt nog een overwaarde aanwezig is (T&C Insolventierecht, commentaar op art. 377 Fw, aant. 3).
4. De rechtbank geeft in deze beschikking geen inhoudelijk antwoord op de vraag wanneer de te stellen vervangende zekerheid toereikend is in de zin van art. 376 lid 7 BW. Aangezien de bank tij- dens de mondelinge behandeling op 23 decem- ber 2021 met de vennootschappen heeft gespro- ken over de wijze waarop zij vervangende zekerheid zouden stellen en daarover tussen par- tijen schriftelijk afspraken zijn gemaakt (en de bank daarmee aldus akkoord was), stond dit in deze zaak niet ter discussie. Gelet op het feit dat banken tegenwoordig veelal gebruik maken van dagelijkse verzamelpandaktes, vraag ik mij ech- ter af of de nieuw ontstane debiteuren, de aange- kochte voorraad (kunstwerken) en nieuw ontsta- ne creditgelden niet al (bij voorbaat) verpand waren ten gunste van de bank. Ten aanzien van de gesepareerde opbrengst van de verkochte voorraad kunst op de spaarrekening ten name van de vennootschappen bij de bank geldt bo- vendien dat de bank bij een eventueel faillisse- ment van de vennootschappen hoe dan ook tot verrekening kan overgaan (vgl. art. 54 lid 3 Fw). Dan zou de vraag kunnen rijzen of er met het overeengekomen betaalsysteem wel toereikende vervangende zekerheid is gesteld door de schul- denaar.
5. Hoewel dit in deze zaak niet speelde, leidt dit
voorbeeld tot de vraag of het bepaalde in art. 376 lid 7 Fw niet te rigide is, gelet op de gebruikelijke praktijk van het dagelijks registreren van verza- melpandaktes en het gegeven dat schuldenaren
daardoor veelal (uitzonderingen daargelaten) geen vervangende (aanvullende) zekerheid kún- nen stellen. De vraag is ook wat de consequentie vervolgens is als een schuldenaar geen toerei- kende vervangende zekerheid kan stellen door- dat al haar actief reeds (bij voorbaat) aan de fi- nancier is verpand. Wordt het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode dan afge- wezen of zal de rechter in dat geval overgaan tot het maken van een afweging tussen het belang van de schuldenaar bij het ontnemen van de be- voegdheden van de pandhouder gedurende de afkoelingsperiode en het belang van de pand- houder bij het krijgen van vervangende zeker- heid?
xx. X. Xxxxxxx-Xxxxxxxxxx
xxxxxxxx en partner bij Turnaround Advocaten
156
Vermeende pandrechten als afhankelijke rechten tenietgegaan na verrekening
Rechtbank Gelderland zp Arnhem
19 januari 2022, rolnr. HA ZA 20-284,
ECLI:NL:RBGEL:2022:160
(xx. Xxxxxx)
Noot mr. X.X.X.X. xx Xxxx
Vestiging pandrecht. Geldige titel. Uitleg titel. Haviltex-maatstaf. Pandakte is niet bestemd als bewijs van titel. Tenietgaan pandrechten door verrekening. Verwijzing naar HR 13 maart 1981, NJ 1981/635, m.nt. Xxxxxxx (Haviltex) en HR 20 september 2002,
«JOR» 2002/210, m.nt. Xxxxx (ING/Muller q.q.).
[BW art. 3:7, 3:33, 3:35, 3:84 lid 1, 3:98, 3:237
Nootlmr.D.A.A.P.deJong id 1, 3:239 lid 1, 6:127 lid 2; Rv 157 lid 2, 158]
De betekenis van het woord titel als bedoeld in art. 3:84 lid 1 BW is: de rechtsverhouding die tot de vestiging van pand of hypotheek verplicht (HR 20 september 2002, «JOR» 2002/210, m.nt. Xxxxx (ING/Muller q.q.)). Bij de uitleg van de titel moet de Haviltex-maatstaf worden toegepast (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635, m.nt. Xxxxxxx (Havil- tex)). Een pandakte is slechts bedoeld om de leve-
ring in goederenrechtelijke zin vast te leggen. Zij is niet bestemd als bewijs van de titel van de ver- panding of om de achterliggende vordering vast te leggen. Voor de vraag wat partijen zijn overeen- gekomen, moet naar de onderliggende rechtsver- houding – in dit geval de investeringsovereen- komst – worden gekeken en daaruit volgt niet dat eiseres een vordering heeft op gefailleerden. Eise- res stelt zich nog op het standpunt dat de pand- akte dwingende bewijskracht heeft op grond van art. 157 lid 2 jo art. 158 Rv, maar dit argument helpt Holding niet, omdat de investeringsover- eenkomst bepalend is en niet de pandakte.
Voor verrekening is allereerst vereist dat partijen over en weer elkaars schuldeiser zijn (wederkerig- heid). Daarnaast moet de partij die zich op verre- kening beroept, een opeisbare vordering hebben en bevoegd zijn om zijn schuld af te betalen en moet de schuld aan de prestatie beantwoorden (art. 6:127 lid 2 BW). Xxxxxxx voert weliswaar aan dat Holding haar vorderingen op Group heeft ge- cedeerd aan Xx XX, die vervolgens de vordering heeft overgedragen aan eiseres, maar eiseres miskent dat op het moment dat de verrekening plaatsvond, Holding en Zn II deel uitmaakten van dezelfde entiteit: Oud Holding (een oude dochter- vennootschap van eiseres). De afsplitsing is na- melijk na de cessie van kracht geworden. Toen ei- seres en Oud Holding de akte ondertekenden, was er sprake van wederkerigheid en kon de koopsom door verrekening tussen hen worden voldaan. Eiseres heeft de overige voorwaarden van verrekening niet betwist. Dit betekent dat in voldoende mate vaststaat dat de koopsom is ver- rekend, waardoor de vordering van eiseres op Holding teniet is gegaan. Voor zover er sprake was van pandrechten, zijn deze pandrechten op dat moment opgehouden te bestaan (art. 3:7 BW).
Vande Wieck Beheer BV te Schoonrewoerd, eiseres,
advocaten: mr. S.J.B. Drijber en mr. H.J. Ligten- barg,
tegen
mr. C.G. Klomp te Tiel, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Xxx Xxx Beesd BV en Van Eck Lexmond BV,
gedaagden,
advocaat: mr. M.H. Boersen. (...; red.)