Hof 's-Hertogenbosch

Hof 's-Hertogenbosch

4.2. Tussen partijen staat vast, dat tussen hen een overeenkomst heeft bestaan, welke aan Van M. het exclusieve recht gaf de producten van

C. in Nederland - en vanaf 1992 ook in België - te verkopen. Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing, aangezien de voor de overeenkomst kenmerkende prestatie - de verkoop van de producten van

C. - verricht diende te worden door Xxx X.. Diens vordering is immers gebaseerd op de volgens haar onrechtmatige opzegging van de zojuist bedoelde overeenkomst, zodat hier sprake is van een geschil ten aanzien van een verbintenis uit overeenkomst als bedoeld in art. 5 lid 1 EEX, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is daarvan kennis te nemen.

4.3. Het in r.o. 4.2 overwogene dient evenwel ter zijde gesteld te worden, indien juist is de stelling van C., inhoudende dat de tussen partijen bestaande overeenkomst een beding bevatte, dat bij uitsluiting het Gerecht te Vicenza bevoegd verklaart van alle tussen partijen gerezen geschillen kennis te nemen. Het Gerechtshof stelt voorop, dat het tot

de taak van de door Xxx X. xxxxxxxxxxx - i.c. Nederlandse - rechter behoort vast te stellen of een beding als zojuist gemaakt tussen partijen overeengekomen is.

4.4. Of tussen partijen een beding als bedoeld in art. 17 EEX overgekomen is, dient beoordeeld te worden aan de hand van de eisen gesteld in deze bepaling, mede gelet op de uitleg welke het Hof van Justitie aan deze bepaling gegeven heeft. Het Gerechtshof overweegt in dit verband het volgende.

A. Bij incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid heeft

C. overgelegd een "Alleinvertriebsvertrag", gedateerd 23 oktober 1969 en aangegaan tussen de Firma A. C. en de Firma G. van M..

B. De onder A bedoelde overeenkomst bevat onder meer het volgende beding "Für jede Streitfrage is das Gericht zu Vicenza zuständig".

C. De onder A bedoelde overeenkomst is slechts ondertekend door Xxxxxx.

D. Van M. heeft de onder A bedoelde schriftelijke overeenkomst ontvangen. Zij heeft immers aan een tegen Saasloos Garage Uitrustingen BV aanhangig gemaakte procedure onder meer ten grondslag gelegd "Van M. heeft een contract met C., dat haar het alleenvertegenwoordigingsrecht geeft van C.-producten in Nederland en België. Het exclusieve recht in Nederland vloeit voort uit een schriftelijke overeenkomst van 23 oktober 1969 (productie 1 C. bij incidentele

conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid Xxx X.; vgl. het in genoemde zaak gewezen vonnis, prod. 2 bij incidentele conclusie

houdende exceptie van onbevoegdheid). Voorts verzocht de raadsman van Xxx X. bij schrijven van 7 april 1994 aan C. toezending van het in 1969 aangegane contract - in deze brief werd overigens over 24 oktober 1964 gesproken - "in the Italian language version". Dit verzoek werd als volgt gemotiveerd:

"The reason for my request is that we only have the German version of this contract (copy enclosed) as has, by the way, also been signed. However, the clause `OFFIZIELLE SPRACHE' provides that the Italian version takes priority over any translated version"; vgl. prod. 4 bij incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid.

4.5. Mede gelet op de beslissing van het Hof van Justitie van 11 juli 1985

r.o. 15 (NJ 1986, 602) (NIPR 1986, 480, red.) is het Gerechtshof van oordeel, dat het in 4.4. sub B bedoelde beding voldoet aan de in art. 17 lid 1 EEX gestelde eisen.

4.6. Het Gerechtshof overweegt voorts dat C. zowel in eerste als in tweede aanleg onbestreden gesteld heeft, dat de onderhavige procespartijen de rechtsopvolgers zijn van de partijen bij de overeenkomst bedoeld in r.o. 4.4. sub A.

4.7. Op grond van het hierboven overwogene is grief I gegrond, terwijl grief II geen bespreking behoeft. Het vonnis waarvan beroep zal vernietigd worden en het Gerechtshof zal zich onbevoegd verklaren van de vordering van Xxx X. kennis te nemen.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Van M. - heeft bij exploit van 20 juni 1995 Saarloos Garage Uitrustingen BV, gevestigd te Overloon, gemeente Vierlingsbeek, en verweerster in cassatie - verder afzonderlijk

te noemen: Saarloos en C. - gedagvaard voor de Rb. te 's-Hertogenbosch en gevorderd Saarloos en C. te veroordelen om aan Van M. te betalen, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, een bedrag van ƒ 398.913,83, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 maart 1994.

C. heeft een incidentele conclusie, houdende exceptie van onbevoegdheid, genomen en Saarloos heeft een incidentele conclusie tot oproeping van C. in vrijwaring genomen.

Nadat Xxx X. en Saarloos van antwoord hadden geconcludeerd in het bevoegdheidsincident en C. en Van M. van antwoord hadden

geconcludeerd in het vrijwaringsincident, heeft de Rb. bij vonnis van 31 mei 1996 zowel in het bevoegdheidsincident als in het vrijwaringsincident de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft C. in het bevoegdheidsincident hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 23 april 1997 heeft het Hof C. niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van het tussen haar en Saarloos gewezen vonnis, het tussen C. en Xxx X. gewezen vonnis vernietigd en zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vordering van Xxx X..

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft Xxx X. in de procedure tegen C. beroep in cassatie ingesteld. C. heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

(...)

3. Inleiding

Xxx X. heeft de onder 1 vermelde vordering ingesteld tegen Saarloos en C.. Van M. en Saarloos zijn in Nederland gevestigd en C. is in Italië gevestigd.

C. heeft bij incidentele conclusie zich op onbevoegdheid van de Rb. beroepen en daartoe primair aangevoerd dat het geschil tussen C. en Van M. een distributieovereenkomst betreft, die is neergelegd in een akte in de Duitse taal van 23 oktober 1969 en gesloten door

hun rechtsvoorgangers, de firma A. C. en de firma C. van M., welke schriftelijke overeenkomst een forumkeuze bevat waarbij de rechter te Vicenza, Italië, als bevoegd wordt aangewezen, zodat ingevolge art. 17 EEX deze rechter bij uitsluiting bevoegd is van de vordering tegen C. kennis te nemen. Subsidiair heeft X. zich beroepen op art. 2 EEX, meer subsidiair op art. 21 EEX in verband met een eerder door C. tegen Xxx X. bij de rechter te Vicenza aanhangig gemaakte procedure.

Genoemde akte van 23 oktober 1969 is alleen door A. C. ondertekend en niet door of namens de andere partij. C. heeft ook een Italiaanse versie van die akte in het geding gebracht, die door geen van de daarin vermelde partijen is ondertekend.

Xxx X. heeft ontkend dat de akte een schriftelijke overeenkomst zou zijn en dat de rechtsverhouding tussen de huidige partijen Xxx X.

en C. zou worden beheerst door die akte. Volgens Xxx X. wordt die rechtsverhouding beheerst door de wijze waarop deze partijen gedurende de afgelopen decennia feitelijk met elkaar handel hebben gedreven, waarbij Xxx X. een exclusief recht had als alleenverkoper van de produkten van C. voor Nederland en later ook België.

De Rb. heeft het beroep van C. op onbevoegdheid verworpen, omdat naar haar oordeel van een schriftelijk overeengekomen forumkeuze als bedoeld in art. 17 EEX in rechte niet is gebleken. De Rb. heeft haar bevoegdheid aangenomen op grond van art. 6 lid 1 EEX en het beroep op art. 21 EEX van de hand gewezen.

Na hoger beroep door X. heeft het Hof het vonnis van de Rb. vernietigd en zich onbevoegd verklaard op grond van het bestaan van een overeenkomst als bedoeld in art. 17 lid 1 EEX.

4. Beoordeling van het middel in het principaal beroep

4.1. Onderdeel 1 betoogt dat het Hof heeft miskend dat de Rb. haar bevoegdheid heeft aangenomen op grond van twee overwegingen, te weten r.o. 3.1, inhoudende dat van een forumkeuze geen sprake is, en r.o. 3.2, inhoudende dat C. ingevolge art. 6 lid 1 EEX voor deze Rb. kan worden opgeroepen. Nu C. geen grief heeft gericht tegen r.o. 3.2,

had het Hof het vonnis van de Rb. moeten bekrachtigen. Ook indien het beroep van C. op art. 17 EEX zou worden gehonoreerd, zou de op art.

6 lid 1 EEX gebaseerde bevoegdheid van de Nederlandse rechter blijven bestaan en voorrang verdienen boven toepassing van art. 17 EEX, aldus het onderdeel.

Het onderdeel faalt, daar het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het miskent dat de op de voet van art. 17 lid 1 EEX door partijen aangewezen rechter bij uitsluiting bevoegd is, hetgeen meebrengt dat art. 6 lid 1 EEX niet kan worden ingeroepen tegen een verweerder die zich met succes heeft beroepen op een forumkeuze-overeenkomst als bedoeld in art. 17 lid 1, waarin een andere rechter als bevoegd is aangewezen dan uit art.

6 lid 1 zou volgen. De Rb. heeft het beroep op forumkeuze verworpen en daardoor de weg vrijgemaakt voor toepassing van art. 6 lid 1. Het Hof heeft daarentegen het beroep op forumkeuze aanvaard en daarmee de mogelijkheid van toepassing van art. 6 lid 1 afgesneden. Het heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat dit ook de strekking van appelgrief I was en dat gegrondbevinding van deze grief meebracht dat het op art. 6 lid 1 steunend bevoegdheidsoordeel van de Rb. was vervallen.

4.2. Onderdeel 2 klaagt dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat een forumkeuze als bedoeld

in art. 17 EEX zijn werking ook behoudt tussen rechtsopvolgers, althans tussen rechtsopvolgers als waarvan in dit geval sprake is.

Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het Hof is ervan uitgegaan dat de onderhavige procespartijen de rechtsopvolgers zijn van de partijen bij de overeenkomst van 23 oktober 1969 en zijn getreden in de rechten en verplichtingen, voortvloeiend uit die overeenkomst. 's Hofs oordeel dat in een zodanig geval ook de rechtsopvolgers gebonden zijn aan een in de overeenkomst voorkomend forumkeuzebeding, ongeacht of zij met de forumkeuze hebben ingestemd, is juist.

4.3. Onderdeel 3 keert zich tegen 's Hofs oordeel in de r.o. 4.4 en 4.5 dat de aanwijzing van de rechter te Vicenza in de akte van 23 oktober

1969 een beding is dat voldoet aan de in art. 17 lid 1 EEX gestelde eisen. Het klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is, althans nader had moeten worden gemotiveerd.

Het Hof heeft dit oordeel gebaseerd op zijn vaststelling dat de akte van 23 oktober 1969 slechts is ondertekend door (de rechtsvoorganger van)

C. en dat Xxx X. deze akte heeft ontvangen, hetgeen blijkt uit het feit dat Xxx X. in een procedure tegen een derde daarop een beroep heeft gedaan en in 1994 aan C. toezending van de Italiaanse versie daarvan heeft verzocht. Het Hof heeft blijkens zijn r.o. 4.5 daarbij mede gelet op de beslissing in r.o. 15 van het arrest van HvJEG 11 juli 1985, zaak 221/84 (Berghoefer/ASA), Jurispr. 1985, p. 2699, NJ 1986, 602 (NIPR 1986, 480, red.). Gelet op dit een en ander moet 's Hofs oordeel aldus

worden verstaan dat het onderhavige beding moet worden beschouwd als "een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst" en daarom voldoet aan het aldus in art. 17 lid 1 onder a geformuleerde tweede vormvereiste.

Het HvJEG heeft in het aangehaalde arrest evenals in HvJEG 20 februari 1997, zaak X-000/00 (XXX/XX), Jurispr. 1997, p. X-000, XX 0000, 565

(NIPR 1997, 115, red.), geoordeeld dat de vormvereisten van art. 17 tot doel hebben te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen over de forumkeuze inderdaad vaststaat. Ten aanzien van het hier aan de orde zijnde vormvereiste heeft het in eerstgenoemd arrest geëist dat daadwerkelijk vaststaat dat de aanwijzing van een bevoegde rechter bij een uitdrukkelijk daarop betrekking hebbende mondelinge overeenkomst is geregeld en dat de van een van de partijen afkomstige bevestiging van de overeenkomst is ontvangen door de andere partij en deze laatste niet te gelegener tijd enig bezwaar heeft kenbaar gemaakt.

Uit de door het Hof in r.o. 4.4 vastgestelde feiten blijkt niet dat de in de akte van 23 oktober 1969 vermelde forumkeuze berust op een

uitdrukkelijk daarop betrekking hebbende mondelinge overeenkomst van de oorspronkelijke partijen en rechtsvoorgangers van de procespartijen

C. en Van M. in deze zaak. Het Hof heeft derhalve hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 3 is in zoverre gegrond.

Voorzover het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte het thans geldende lid 1 van art. 17 van toepassing heeft geacht, faalt

het, omdat dit oordeel om de in de conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda onder 15 aangegeven redenen juist is.

5. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep

5.1. Nu het principaal beroep tot vernietiging leidt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, vervuld.

5.2. Onderdeel 1 kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft grief I van C. gegrond bevonden en zich onbevoegd verklaard, hetgeen meebracht dat het Hof zich niet meer behoefde uit te laten over grief II waarin C. de afwijzing van haar beroep op art. 21 EEX bestreed. Indien na verwijzing grief I ongegrond zou worden bevonden, dient grief II alsnog te worden onderzocht. Het oordeel van het Hof dat zonder forumkeuze de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van art. 5 lid 1 EEX, staat daaraan niet in de weg.

5.3. De onderdelen 2 tot en met 4 zijn gericht tegen r.o. 4.2 en klagen dat het Hof door in dit bevoegdheidsincident een oordeel te geven omtrent het toepasselijke recht buiten de grenzen van het debat tussen partijen is getreden, en dat het Hof ten onrechte zijn oordeel omtrent het toepasselijk recht (mede) van belang heeft geacht bij beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is.

Deze klachten gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting en zijn daarom ongegrond. Zij miskennen dat 's Hofs overwegingen betreffende de vraag naar het op de overeenkomst toepasselijke recht slechts dienen om te onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegdheid kan ontlenen aan art. 5 lid 1 EEX. Deze bepaling voorziet in een bijzondere bevoegdheid van de rechter van de plaats waar de verbintenis uit overeenkomst, die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.

Nu in deze bepaling de plaats van uitvoering van de verbintenis de grond voor de bevoegdheid van de rechter vormt, moet de rechter die plaats van uitvoering vaststellen aan de hand van het materiële recht dat volgens de regels van het internationaal privaatrecht van de aangezochte rechter op de overeenkomst van toepassing is (HvJEG 6 oktober 1976, zaak 12/76 (Tessili/Dunlop), Jurispr. 1976, p. 1473, NJ 1977, 169). In een geval als dit is voorafgaande beantwoording van de vraag van het

op de overeenkomst toepasselijke recht noodzakelijk om de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is te kunnen beantwoorden.'

Volgt in het principale beroep verwerping en verwijzing naar het Hof Arnhem en in het incidentele beroep verwerping.

Opinion Advocate-General Xx Xxxxxxxxxx Het principaal beroep

8. Centraal in onderdeel 1 van het in het principaal beroep voorgestelde middel staat de klacht dat het Hof heeft miskend dat de Rb. haar oordeel omtrent de bevoegdheid van de Rb. (Nederlandse rechter) heeft gebaseerd op twee overwegingen, te weten op r.o. 3.1, inhoudende dat van een forumkeuze geen sprake is, en op r.o. 3.2, inhoudende dat C. ingevolge art. 6 lid 1 EEX voor de Rb. kan worden opgeroepen. Waar

C. geen grief heeft gericht tegen r.o. 3.2 en deze rechtsoverweging het oordeel van de Rb. zelfstandig kon dragen, had het Hof het vonnis van de Rb. moeten bekrachtigen, aldus het onderdeel.

9. De klacht berust kennelijk op de opvatting dat het forum van art. 6 lid 1 EEX kan worden gebruikt tegen een verweerder met wie op de voet van art. 17 EEX een forumkeuze voor een andere rechter is overeengekomen. Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Zij miskent dat het gevolg van een geldige forumkeuze-overeenkomst is dat de aangewezen rechter bij uitsluiting bevoegd is: art. 17 lid 1 EEX. De forumkeuze leidt dus niet alleen tot prorogatie van bevoegdheid bij de aangewezen rechter, maar in beginsel ook tot derogatie van bevoegdheid bij de rechters

die zonder forumkeuze krachtens enige bepaling van het EEX bevoegd zouden zijn. Dit laatste geldt ook voor de bevoegdheid ex art. 6 lid 1 EEX. Vgl. Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen, EEX, Art. 17, aant. 16 (P. Vlas); X. Xxxxxxxxxx, Europäisches Zivilprozessrecht,

6. Aufl. 1998, Art. 6, Rz. 14. Het oordeel van het Hof, dat het door X. xxxxxxxxxx forumkeuzebeding voldoet aan de in art. 17 EEX gestelde eisen, brengt dan ook noodzakelijkerwijs mee dat voor bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van art. 6 lid 1 EEX geen plaats meer is. Onderdeel 1 stuit hierop in zijn geheel af.

10. Onderdeel 2 klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat een domiciliekeuze, als bedoeld in art. 17 EEX, zijn werking ook behoudt tussen rechtsopvolgers, althans tussen rechtsopvolgers, als waarvan in dit geval sprake is.

11. Het Hof heeft geoordeeld dat onbestreden is gesteld, dat de onderhavige procespartijen de rechtsopvolgers zijn van de partijen bij de overeenkomst, neergelegd in de akte van 23 oktober 1969. Voorts ligt in de overwegingen van het Hof het oordeel besloten dat die overeenkomst de oorspronkelijke contractspartijen bond. Deze beide oordelen worden, als ik het goed zie, door het onderdeel niet bestreden.

12. Dit zo zijnde en ervan uitgaande dat het forumkeuzebeding tussen de oorspronkelijke contractspartijen geldig tot stand is gekomen (òf dat zo is, zal bij de bespreking van onderdeel 3 aan de orde komen), faalt het onderdeel. Het oordeel van het Hof is dan namelijk juist. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn rechtsopvolgers immers wel degelijk gebonden aan het forumkeuzebeding, ongeacht of zij met de forumkeuze hebben ingestemd. Zie HvJ EG 14 juli 1983, zk 201/82 (Gerling/Tessoro), Jur. 1983, 2503, NJ 1984, 716 nt. JCS (NIPR 1984, 313, red.) en HvJ EG 19 juni 1984, zk 71/83 (Xxxxx Xxxx), Jur. 1984,

2417, NJ 1984, 735 nt. JCS (NIPR 1984, 326, red.). Zie voorts Vlas, a.w., Art. 17, aant. 6.2 en Kropholler, a.w., Art. 17, Rz. 55. C. en Xxx X. zijn derhalve gebonden aan het tussen de oorspronkelijke contractspartijen overeengekomen forumkeuzebeding, ook als zij dat beding niet zelf hebben ondertekend en ook als zij met dat beding niet hebben ingestemd.

13. Onderdeel 3 gaat naar de kern van de zaak en verwijt het Hof op rechtens onjuiste gronden tot de aanwezigheid van een overeengekomen domiciliekeuze in de zin van art. 17 EEX te hebben besloten, althans dit oordeel onvoldoende te hebben gemotiveerd. Het onderdeel werkt deze algemene klacht uit in een aantal deelklachten.

14. In de eerste plaats strekt het onderdeel ten betoge (onder 3.2 en 3.3) dat het Hof de vraag of destijds tussen de oorspronkelijke contractspartijen een domiciliekeuze als bedoeld in art. 17 EEX is

overeengekomen, had moeten beantwoorden aan de hand van de toen geldende regels, waarmee het onderdeel kennelijk bedoelt: art. 17 in de oorspronkelijke versie (1968) van het EEX.

15. Dit betoog faalt om twee redenen. In de eerste plaats mist het feitelijke grondslag. Zoals ik bij de bespreking van onderdeel 3 aannemelijk hoop te maken, heeft het Hof de onderhavige forumkeuze geldig geacht op de grond dat zij voldoet aan de tweede variant

van het in art. 17 EEX lid 1 onder a bedoelde vormvereiste (een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst). Dit vormvereiste was reeds opgenomen in de oorspronkelijke versie van het EEX. Vgl. Xxxx, a.w., Art. 17, aant. 6. In de tweede plaats faalt het betoog, omdat het miskent dat uit art. 54 EEX, gelezen in samenhang met de daarop georiënteerde overgangsrechtelijke bepalingen van de

verschillende EEX-Toetredingsverdragen (art. 32 t/m 34 van het eerste Toetredingsverdrag van 9 oktober 1978, Trb. 1978, 175; art. 12 van

het tweede Toetredingsverdrag van 25 oktober 1982, Trb. 1983, 24;

art. 29 van het derde Toetredingsverdrag van 26 mei 1989, Trb. 1989,

142) volgt, dat ten aanzien van het temporele toepassingsgebied van de bevoegdheidsbepalingen van het EEX beslissend is de dag waarop de rechtsvordering wordt ingesteld. De vraag naar de geldigheid (processuele werking) van een forumkeuze dient derhalve beoordeeld

te worden naar de regeling zoals deze geldt op het moment waarop de rechtsvordering wordt ingesteld. Zie HvJ EG 13 november 1979, zk 25/79 (Sanicentral/Collin), Jur. 1979, 3423, NJ 1980, 150 nt. JCS. Zie voorts Vlas, a.w., Inleiding, aant. 2, en art. 54, aant. 1-4. Dit betekent dat in het onderhavige geval, nu de inleidende dagvaarding tegen C. is uitgebracht op 20 juni 1995, de huidige versie van art. 17 EEX (d.w.z. art. 17, zoals dit luidt na de inwerkingtreding - op 1 februari 1991 voor Nederland en op 1 mei 1992 voor Italië - van het derde Toetredingsverdrag) bepalend is.

16. Voorts betoogt het onderdeel (onder 3.4 t/m 3.7) dat het Hof heeft miskend dat, zowel onder de oude als onder de nieuwe redactie van art. 17 EEX, voor het aannemen van een forumkeuze een daarop betrekking hebbende overeenkomst vereist is, althans dat het Hof zijn oordeel op dit punt niet naar behoren heeft gemotiveerd.

17. Bij de beoordeling van deze klacht dient vooropgesteld te worden dat art. 17 EEX in zijn huidige versie eist dat een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter gesloten dient te worden a. hetzij bij een schriftelijke overeenkomst, hetzij bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst; b. hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden; c.

hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. In de oorspronkelijke versie van art. 17 EEX ontbraken de mogelijkheden bedoeld onder b en c. Nadat ingevolge het eerste Toetredingsverdrag, in navolging van de jurisprudentie van het Hof van Justitie, de schriftelijkheidseis reeds enigszins was afgezwakt, is de huidige regeling ingevoerd bij het derde Toetredingsverdrag. Vgl. Xxxx, a.w., Art. 17, aant. 6, Inleiding. Overigens betekent deze versoepeling

van art. 17 EEX niet dat een wilsovereenstemming tussen de partijen over de forumkeuze niet langer is vereist; daadwerkelijk instemming van de belanghebbenden is volgens HvJ EG 20 februari 1997, zk X-000/00 (XXX/ Xxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx), Jur. 1997, X-000, XX 0000, 565 nt. PV (NIPR 1997, 115, red.), nog steeds een van de doelstellingen van die bepaling.

18. De vraag hoe dat instemmingsvereiste dan precies moet worden begrepen bij de toepassing van de vormvereisten onder b en c, kan thans in het midden blijven. Gezien de opzet van r.o. 4.4 van het bestreden arrest en gelet ook op de verwijzing in r.o. 4.5 naar het op het vormvereiste onder a betrekking hebbende HvJ EG 11 juli 1985, zk 221/84 (Berghoefer/ASA), Jur. 1985, 2699, NJ 1986, 602 (NIPR 1986, 480, red.), heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat het onderhavige forumkeuzebeding voldoet aan het onder a bedoelde vormvereiste,

en wel aan de tweede variant daarvan: de schriftelijk bevestigde

mondelinge overeenkomst. Aan de subsidiaire stelling van X., dat het onderhavige forumkeuzebeding is gesloten in een in de internationale handel gebruikelijke vorm (het onder c bedoelde vormvereiste), is het Hof niet toegekomen. Ter toetsing staat derhalve de vraag of het Hof heeft kunnen oordelen dat de aanwijzing van de rechter te Vicenza als bevoegde rechter is geschied bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst in de zin van art. 17 lid 1 onder a EEX.

19. Het verwijt dat het Hof heeft miskend dat voor het aannemen van een forumkeuze een daarop betrekking hebbende overeenkomst is vereist, mist feitelijke grondslag. Blijkens het slot van r.o. 4.3 en de aanhef van

r.o. 4.4 heeft het Hof zich tot taak gesteld te onderzoeken of tussen partijen een beding als bedoeld in art. 17 EEX is overeengekomen.

20. De klacht dat het Hof zijn oordeel, dat het onderhavige forumkeuzebeding voldoet aan dat vereiste, onvoldoende is gemotiveerd, acht ik evenwel gegrond en wel om de volgende redenen.

21. In het reeds genoemde Xxxxxxxxxx-arrest heeft het Hof van Justitie uitgemaakt dat aan het vereiste van een schriftelijk bevestigde

mondelinge overeenkomst van forumkeuze is voldaan, wanneer vaststaat dat de aanwijzing van een bevoegde rechter bij een uitdrukkelijk daarop betrekking hebbende mondelinge overeenkomst is geregeld, dat een van één der partijen afkomstige schriftelijke bevestiging van die overeenkomst door de andere partij is ontvangen, en dat deze laatste geen bezwaar heeft gemaakt. Blijkens de verwijzing in r.o. 4.5 van het bestreden arrest naar het Berghoefer-arrest is het Hof kennelijk van oordeel dat aan de door het Hof van Justitie geformuleerde voorwaarden is voldaan. Uit hetgeen het Hof in r.o. 4.4 van het bestreden arrest heeft vastgesteld

kan dat echter - zonder nadere motivering, die in het bestreden arrest ontbreekt - niet worden afgeleid. Met name blijkt daaruit niet dat het in de akte van 23 oktober 1969 neergelegde forumkeuzebeding berust op een uitdrukkelijk daarop betrekking hebbende mondelinge overeenkomst van de oorspronkelijke partijen. Bovendien kan uit de omstandigheid dat Van M. (de huidige procespartij) de - in het Duits gestelde - akte van

23 oktober 1969 heeft ontvangen en zich daarop heeft beroepen in een tegen Saarloos aanhangig gemaakte procedure, zonder meer niet worden afgeleid dat (de rechtsvoorganger van) Xxx X. uitdrukkelijk mondeling heeft ingestemd met de in die akte opgenomen jurisdictieclausule. Dat kan evenmin worden afgeleid uit de omstandigheid dat de raadsman van Van M. in 1994 aan C. toezending van de Italiaanse versie van het in 1969 aangegane contract heeft verzocht.

22. 's Hofs arrest kan dus niet in stand blijven. Na verwijzing zal alsnog de door C. ter toelichting op grief I aangevoerde stelling, dat de door haar ingeroepen jurisdictieclausule voldoet aan het in art. 17 lid 1 onder

a (een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst), dan wel onder c gestelde vormvereiste (een in de internationale handel gebruikelijke vorm), onderzocht moeten worden.

Het incidenteel beroep

23. Uit het voorgaande volgt dat naar mijn oordeel de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, vervuld wordt.

24. Onderdeel 1 van het in het incidenteel cassatieberoep voorgestelde middel klaagt dat het Hof uit het oog heeft verloren dat C. ook een beroep heeft gedaan op art. 21 EEX.

25. Het onderdeel zal wegens gebrek aan belang moeten falen. Nu het Hof C. reeds op andere gronden in het gelijk had gesteld, namelijk door grief I gegrond te verklaren en door, met vernietiging van het beroepen vonnis, alsnog de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter uit te spreken, behoefde het Hof zich niet meer uit te laten over C.'s beroep op art. 21 EEX (grief II). Mocht in de procedure na verwijzing beslist worden dat grief I ongegrond is, dan zal grief II alsnog onderzocht dienen te worden. Het oordeel van het Hof dat zonder forumkeuze de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van art. 5 lid 1 EEX staat daaraan geenszins in de weg.

26. De onderdelen 2 t/m 4 strekken ten betoge dat het Hof, door zich in r.o. 4.2 van zijn arrest in te laten met de vraag naar het

toepasselijke recht, buiten de grenzen van het debat van partijen in dit bevoegdheidsincident zijn getreden, gehandeld hebben in strijd met een goede procesorde, en miskend hebben dat voor de vraag naar de

bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet van belang is welk recht op de rechtsverhouding van toepassing is.

27. Deze verwijten zijn ongegrond. Zij miskennen dat 's Hofs overwegingen inzake de vraag naar het op de overeenkomst toepasselijke recht slechts dienen om te onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegdheid kan ontlenen aan art. 5 lid 1 EEX. Waar in de bevoegdheidsregel de plaats van uitvoering van de verbintenis in geschil de bevoegdheidsgrond vormt en die plaats vastgesteld dient te worden aan de hand van het op de overeenkomst toepasselijke recht (vgl. HvJ EG 6 oktober 1976, zk. 12/76, Tessili/Xxxxxx, Jur. 1976, 1473, NJ 1976, 169), gaat de vraag naar het toepasselijke recht hier dus - opmerkelijk genoeg - aan de bevoegdheidsvraag vooraf. Onjuist noch onbegrijpelijk is

derhalve dat het Hof zich in dit verband heeft ingelaten met de vraag naar het op de overeenkomst toepasselijke recht.'