Inleiding
Tips bij het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst i_n de zorg
Inleiding
In de zorg wordt op grote schaal samengewerkt. Tussen zorgaanbieders onderling, tussen zorgaanbieders en ketenpartners en tussen zorgaanbieders en leveranciers. Er zijn vele samenwerkingsvormen te onderscheiden. Bij elk van die samenwerkingsvormen zijn er onderwerpen die aandacht behoeven. In dit artikel geven wij u enkele tips voor het vormgeven van uw samenwerking.
Algemene aandachtspunten
1. Precontractuele fase
Het sluiten van een overeenkomst wordt vaak voorafgegaan door onderhandelingen en gesprekken (de “precontractuele fase”). Door te onderhandelen, komen partijen tot elkaar te staan in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding. Dat betekent dat partijen hun gedragingen mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de andere partij. Als een partij bijvoorbeeld de onderhandelingen afbreekt, terwijl de wederpartij er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat een overeenkomst binnen handbereik lag, dat de afbrekende partij verplicht kan zijn tot schadevergoeding. Denk bijvoorbeeld aan het vergoeden van de kosten die de andere partij maakte in de onderhandelingsfase.
2. Adviestraject ondernemings- en cliëntenraad
Voordat de samenwerkingsovereenkomst wordt aangegaan, zal in bepaalde gevallen eerst een adviestraject bij de ondernemings- en/of de cliëntenraad moeten worden doorlopen. Controleer daarom tijdig bij de persoon die verantwoordelijk is voor het contact met de ondernemings- en cliëntenraad of het sluiten van de overeenkomst advies plichtig is. Over het aangaan of verbreken van een “duurzame samenwerking” dient in ieder geval vooraf advies te worden ingewonnen op grond van de Governancecode Zorg.
3. Uitwisselen concurrentiegevoelige informatie
Tijdens de onderhandelingen zullen partijen onderling informatie willen uitwisselen. Het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie (prijzen, kosten, volumes of patiënten) is op grond van het mededingingsrecht aan strenge regels gebonden. Een dergelijke uitwisseling van gegevens is alleen toegestaan als dit noodzakelijk is in het kader van een ‘due diligence onderzoek’. In dat geval is het raadzaam dat partijen eerst een specifieke met het oog op het mededingingsrecht opgestelde geheimhoudingsovereenkomst ondertekenen en de kring van personen die de informatie ontvangen, heel beperkt houden.
4. Toets of goedkeuring NZa en/of ACM vereist is
Vormt de samenwerking een concentratie (bijvoorbeeld omdat er een nieuwe gezamenlijke onderneming tot stand komt), dan kan voorafgaande goedkeuring van de NZa en/of de ACM zijn vereist. Het uitvoeren van de concentratie, of deel daarvan, voordat goedkeuring is verkregen kan leiden tot hoge boetes en zelfs tot de verplichting de concentratie ongedaan te maken. Een meldingstraject kan enige tijd vergen en brengt voor partijen administratieve lasten met zich mee.
5. Self-assessment toetsen bij de ACM
Vormt de samenwerking géén concentratie, dan blijven de samenwerkingspartners concurrenten van elkaar. De samenwerkingspartners dienen zelf te beoordelen of gedragingen of afspraken die zij maken, verenigbaar zijn met het mededingingsrecht. Anders dan bij het concentratietoezicht, toetst de ACM hier achteraf. Wel kunnen de samenwerkingspartners met behulp van een zelfonderzoek (self-assessment) beoordelen of bepaalde concentratie- of taakverdelingsafspraken toegestaan zijn op grond van het mededingingsrecht. De Autoriteit Consument en Markt (‘ACM’) heeft hiervoor richtsnoeren op haar website gepubliceerd. Als de resultaten van het zelfonderzoek daartoe aanleiding geven, kunnen deze eventueel aan de ACM worden voorgelegd.
6. Juiste zorg op de juiste plek
De ACM publiceerde eind 2019 de Beleidsregel over afspraken in het kader van de beweging ‘De Juiste zorg op de juiste plek’. Ook samenwerkingsafspraken in het kader van JZOJP kunnen namelijk (onbedoeld) in strijd zijn met het mededingingsrecht. Omdat de ACM dit soort initiatieven niet onnodig wil tegenhouden, heeft de ACM de beleidsregel opgesteld. Door te voldoen aan de vijf cumulatieve voorwaarden uit de beleidsregel, verkrijgen zorgaanbieders de zekerheid dat de ACM geen boete zal opleggen, wanneer zij samenwerkingen aangaan die bijdragen aan de verwezenlijking van de publieke belangen kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg.
7. Voorkomen van Btw-heffing
Om bepaalde gezamenlijk te maken kosten buiten de heffing van BTW te houden, kan gebruik gemaakt worden van het leerstuk van kosten voor gemene rekening. Dat leerstuk zorgt ervoor dat, indien gezamenlijk kosten worden gemaakt door verschillende organisaties, deze kosten in eerste instantie door één van hen worden betaald en achteraf – volgens een vaststaande verdeelsleutel – pas worden omgeslagen over alle partijen zonder dat over deze doorbelasting BTW verschuldigd is. Neem hierover contact op met uw fiscaal adviseur.
Een andere manier om btw-heffing te voorkomen, die enkel toepasbaar is op de kosten voor personeel, is door het gebruik van structurele detachering. De fiscus stelt strenge eisen aan structurele detachering. Het is daarom belangrijk dat u hierover vooraf contact opneemt met uw fiscaal adviseur.
8. Wordt in het kader van de samenwerking personeel uitgewisseld? Afhankelijk van de wijze van samenwerking zal – wanneer personeel wordt uitgewisseld – dit personeel een beroep kunnen doen op de regeling “overgang van onderneming”. Op grond van deze regeling gaat personeel dat wordt uitbesteed van rechtswege over naar de samenwerkingspartner. Hier kan sprake van zijn indien partijen besluiten om een deel van de activiteiten, die voorheen door de ene partij werden uitgevoerd, voortaan door de samenwerkingspartner zullen worden uitgevoerd (outsourcing). Ondanks dat partijen afspreken dat er alleen wordt gedetacheerd, of helemaal niets afspreken over de inzet van personeel, is er een risico dat dit leidt tot een overgang van onderneming. Mogelijk gaat (een gedeelte van) het personeel dan van rechtswege over naar de samenwerkingspartner.
9. Vermeldt samenwerking in het jaardocument WTZi
Het Uitvoeringsbesluit WTZi verplicht een zorgorganisatie in het jaardocument verantwoording af te leggen over de partijen met wie de organisatie voor zijn kernactiviteiten een specifieke relatie is aangegaan, bijvoorbeeld in de vorm van een overeenkomst, een convenant of andere afspraken. Voorbeelden van ‘samenwerkingsrelaties’ zijn samenwerkingspartners, onderaannemers, patiënten- en cliëntenorganisaties, overheden, toezichthouders, zorgverzekeraars en kapitaalverschaffers. Overweeg en bespreek daarom met uw interne compliance afdeling of met uw bestuur in hoeverre deze samenwerking moet worden gemeld.
10. Voorkom dat de samenwerking kwalificeert als VOF
Een samenwerking kan onbedoeld kwalificeren als een vennootschap onder firma (“VOF”) als deze de materiële kenmerken daarvan draagt. Het grootste risico van het worden aangemerkt als VOF, is dat beide vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de schulden van de VOF. Het is daarom belangrijk dat bij samenwerkingen wordt nagedacht over hoe deze naar buiten toe wordt gepresent eerd. Bij voorkeur zal in ieder geval geen gemeenschappelijke naam gebruikt worden. Is hier wel behoefte aan, dan xxxxx xxx aan beide partijen afzonderlijk te noemen en te spreken van een gezamenlijk uitgevoerd project of concept onder de door partijen gekozen naam (bijvoorbeeld het [gekozen naam] project/concept is ontwikkeld door [naam ene partner] en [naam andere partner]).
11. Gezamenlijke zorgverlening
Indien door beide samenwerkingspartners zorg zal worden verleend, zijn er nog een aantal andere aandachtspunten. Als beide partijen zorg verlenen aan een gezamenlijke patiënt/cliënt, is de Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst (“WGBO”) op beide partijen van toepassing.
Dat betekent dat iedere partij een eigen behandelovereenkomst met de betreffende patiënt/cliënt heeft en dat iedere partij voor de kwaliteit van haar eigen behandeling (in de breedste zin van het woord, dus ook voor bijvoorbeeld de dossiervoering) verantwoordelijk en aansprakelijk is.
Deze verantwoordelijkheid kan alleen worden beïnvloed als de behandelende instelling deze behandeling ook aanstuurt. Daarom is het belangrijk dat ter zake geldende protocollen en richtlijnen van de verschillende partijen vanuit dit oogpunt met elkaar worden afgestemd.
Partijen zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor de vormgeving van adequate afstemming van en overleg over de behandelingen. Wordt de behandelingsovereenkomst van de ene partij bovendien uitgevoerd in de instelling van de andere partij, dan zal die laatste instelling mogelijk mede aansprakelijk zijn voor de tekortkomingen in de behandelingsovereenkomst op grond van de wettelijke centrale aansprakelijkheid (artikel 7:462 BW).
Bij het verlenen van gezamenlijk zorg moet daarom in ieder geval over de volgende zaken concreet afspraken worden gemaakt:
a. Wie levert welke zorg?
b. Wie stuurt welk onderdeel aan?
c. Wie is aanspreekpunt van de patiënt/cliënt of diens vertegenwoordiger? Staat duidelijk genoteerd wat de juridische status van de vertegenwoordiger is (mentor, curator, ouder, door de patiënt benoemde schriftelijk gemachtigde, vertegenwoordiger krachtens de WGBO)?
d. Hoe wordt de coördinatie en regie van de behandeling van de patiënt/cliënt geregeld? Dit ziet zowel op organisatorische en logistieke aspecten van de samenwerking als op de medisch-inhoudelijke samenwerking (wie is hoofdbehandelaar, het bewaken van controlemomenten tussen partijen, waarin de samenwerking wordt geëvalueerd en overleg wordt gepleegd over de voortgang).
e. Hoe komen behandelplannen tot stand, zijn dit meerdere afzonderlijke behandelplannen of is dit een gezamenlijke? Is gewaarborgd dat het behandelplan periodiek wordt besproken met (de vertegenwoordiger van) de patiënt en dat deze het behandelplan accordeert?
f. Welke klachtenregeling is van toepassing op welke onderdelen van de geboden behandeling en zorg? Is duidelijk hoe klachten van de patiënt/cliënt over de gezamenlijke zorgverlening worden behandeld?
g. Welke partij is verantwoordelijk voor Xxxx zaken?
h. Stem af welke informatie aan de cliënt wordt, verleend, hoe die wordt verleend en wie daarvoor verantwoordelijk is (cliëntenrechten, maar ook incidenten, klachten en claims);
i. Wie zorgt voor de dossiers (o.a. het bijhouden, opslaan en bewaren) en hoe wordt de onderlinge uitwisseling van gegevens geregeld, mede met het oog op privacywetgeving? (NB: alleen degenen die rechtstreeks betrokken zijn bij de uitvoering van het behandelplan hebben voor zover noodzakelijk voor de goede uitoefening van hun taak toegang tot de gegevens met betrekking tot dat behandelplan en andere relevante medische gegevens. In principe hebben behandelaars alleen toegang tot die medische gegevens die nodig zijn voor de uitoefening van hun taak).
Voor vragen over het vormgeven van uw samenwerking kunt u contact opnemen met Xxxxx xxx Xxxx of Xxxxx Xxx.
Xxxxx xxx Xxxx
x00 00 0000 000
Xxxxx Xxx
x00 00 0000 000