SAMENVATTING
SAMENVATTING
104830 - Geschil over toepassing artikel IV bijlage G CAO-BVE 1999-2000, ( BAPO-regeling)
In november 2000 heeft de werknemer middels een contract met de werkgever afgesproken dat hij gebruik zou maken van de zogeheten flexibele BAPO waarbij hij verplicht is op de voor hem geldende spilleeftijd, voor het deel waarvoor hij BAPO verlof heeft genoten, met FPU te gaan. De werknemer heeft geen gebruik gemaakt van de BAPO en wil nu ook niet van de FPU gebruik maken.
Uit het gebruik van de bewoordingen "Uitgangspunt is" in genoemd artikel IV kan niet afgeleid worden dat de werknemer na gebruikmaking van de flex-BAPO verplicht is om op de spilleeftijd met FPU te gaan. De overeenkomst is meer dan tien jaar geleden tussen partijen gesloten. Toentertijd was het onmogelijk om alle omstandigheden te overzien die zich te zijner tijd bij het intreden van de spilleeftijd, 11 jaar later, zouden kunnen voordoen.
De werkgever had een daadwerkelijke beslissing over het al dan niet gebruik maken van de FPU dienen te vragen kort voor het moment dat de werknemer de spilleeftijd zou bereiken. Door dit niet te doen en door reeds in 2000 de werknemer vanuit bovendien een verkeerde interpretatie van artikel IV van bijlage G van de CAO-BVE te verplichten een toezegging te doen over het voor minimaal 340 uur gebruik maken van de FPU op de spilleeftijd, heeft de werkgever de CAO-BVE onjuist toegepast.
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
de heer A, wonende te B, verzoeker, hierna te noemen A gemachtigde: mr. P.F.J. Heeffer
en
het College van Bestuur van het ROC C, gevestigd te D, verweerder, hierna te noemen de werkgever
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij verzoekschrift met bijlagen van 7 december 2010, ingekomen op 10 december 2010 heeft A aan de Commissie een geschil voorgelegd met betrekking tot de toepassing van artikel IV van bijlage G CAO-BVE 1999-2000, de BAPO-regeling.
De werkgever heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen op 27 januari 2011. De mondelinge behandeling vond plaats op 3 maart 2011 te Utrecht.
A verscheen in persoon bijgestaan door zijn gemachtigde.
De werkgever werd vertegenwoordigd door E, juridisch medewerker, F, personeelsconsulent en G, personeelsconsulent.
A heeft een pleitnotitie overgelegd.
2 DE FEITEN
A is sinds 1 augustus 1985 als docent werkzaam bij de sector Economie van het ROC C in een vast dienstverband met een volledige betrekkingsomvang.
Op de arbeidsverhouding is van toepassing de CAO-BVE.
In november 2000 heeft A met de werkgever afgesproken dat hij gebruik zou maken van de zogeheten flexibele BAPO. Hij heeft hiervoor op 23 november 2000 met de werkgever een contract getekend. De flexibele BAPO zoals opgenomen in artikel IV van bijlage G van de CAO-BVE 1999- 2000 bood de mogelijkheid het BAPO-verlof flexibel op te nemen. Daarbij is aangegeven dat uitgangspunt is dat de werknemer op de voor hem geldende spilleeftijd voor het deel waarvoor hij BAPO verlof heeft genoten met FPU gaat.
Bij brief van 10 mei 2010 heeft A de werkgever meegedeeld dat hij geen gebruik heeft hoeven maken van de BAPO en dat hij dan ook niet voor FPU in aanmerking komt en dat hij ook niet van de FPU gebruik wenst te maken.
Hierop heeft de werkgever bij brief van 28 juli 2010 aan A meegedeeld dat de flexibele BAPO- regeling inhoudt dat A op de spilleeftijd, op 1 maart 2011, met FPU dient te gaan.
Partijen hebben hierna nog enige malen overleg gevoerd waarbij de werkgever A heeft aangeboden af te zien van het contract als A per 1 december 2011 voor zijn volledige dienstverband met FPU zou gaan. A heeft van dit aanbod geen gebruik gemaakt en heeft vervolgens, omdat de werkgever hem wenst te houden aan het gedeeltelijk met FPU gaan, het geschil met de werkgever aan de Commissie voorgelegd.
Bij brief van 2 februari 2011 heeft A met beroep op artikel 6:265 BW de werkgever meegedeeld dat de overeenkomst aangaande de flexibele BAPO als ontbonden beschouwd dient te worden.
3 STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
A voert aan dat hij nooit gebruik heeft gemaakt van de BAPO. Hij zag daar geen aanleiding toe. Om deze reden is de verplichting om met FPU te gaan niet meer van kracht. Het contract dat A in november 2000 heeft getekend dient dan ook als voorcontract gezien te
worden. Het had bovendien op de weg van de werkgever gelegen om A op enig moment op zijn verplichting voortvloeiend uit het contract te wijzen met name omdat de mogelijkheid om de BAPO nog op te nemen gaandeweg kleiner werd.
Voorts stelt A met beroep op artikel 6:265 BW dat de overeenkomst aangaande de flexibele BAPO als ontbonden beschouwd dient te worden, omdat de werkgever niet meer in staat is zijn verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Hij kan immers A het BAPO verlof niet meer gunnen.
De werkgever voert aan dat A destijds akkoord is gegaan met het uittreden op de spilleeftijd. Dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de BAPO doet daaraan niet af. Het was niet aan de werkgever om A er op te wijzen dat hij geen BAPO opnam. Het is aan de werknemer om zijn BAPO rechten geldend te maken.
De werkgever heeft nog geprobeerd een regeling met A te treffen maar dit is niet gelukt, aldus de werkgever.
4 OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid en de ontvankelijkheid
Aangezien de instelling is aangesloten bij deze Commissie en het geschil betrekking heeft op de toepassing van bijlage G van de CAO-BVE is de Commissie op grond van artikel N-6 CAO-BVE bevoegd van het geschil kennis te nemen en is A ontvankelijk in zijn verzoek.
Het geschil
Artikel IV van bijlage G van de CAO-BVE 1999-2000, welk artikel per 1 januari 2006 is komen te vervallen, luidde:
“De werknemer heeft de mogelijkheid het BAPO-verlof desgewenst flexibel op te nemen. Hiermee wordt bedoeld het opnemen van het verlof in een ander jaar dan in het jaar waarin betrokkene recht heeft op het verlof. Uitgangspunt van de flex-BAPO is dat de werknemer op de voor hem geldende spilleeftijd gebruik maakt van de FPU-regeling en wel voor het aantal uren dat de werknemer in het jaar voor het bereiken van de spilleeftijd gebruik maakte van de BAPO-regeling.”
De Commissie overweegt dat uit het gebruik van de bewoordingen “Uitgangspunt is” in genoemd artikel IV niet afgeleid kan worden dat voor de werknemer na gebruikmaking van de flex-BAPO de verplichting bestaat om op de voor hem geldende spilleeftijd met FPU te gaan. Ook voor het overige blijkt uit de CAO-BVE niet van een dergelijke verplichting.
Partijen hebben echter op 23 november 2000 een overeenkomst met elkaar gesloten waarin, onder andere, is opgenomen dat voor de werknemer de verplichting geldt om op zijn spilleeftijd voor minimaal 340 uur met FPU te gaan. De werkgever heeft met het opstellen van dit contract beoogd uitvoering te geven aan artikel IV bijlage G CAO-BVE, daarbij ten onrechte veronderstellend dat het voor de werknemer verplicht was om met FPU te gaan op de spilleeftijd, na gebruikmaking van de flex-BAPO.
De Commissie overweegt hierover dat deze overeenkomst meer dan tien jaar geleden tussen partijen is gesloten. Het is naar het oordeel van de Commissie voor partijen op dat ogenblik onmogelijk geweest om alle omstandigheden te overzien die zich te zijner tijd bij het intreden van de spilleeftijd, 11 jaar later, zouden kunnen voordoen.
De werkgever had A onder deze omstandigheden een daadwerkelijke beslissing over het al dan niet gebruik maken van de FPU dienen te vragen kort voor het moment dat hij de spilleeftijd zou bereiken. Door dit niet te doen en door reeds in 2000 A vanuit bovendien een verkeerde interpretatie van artikel IV van bijlage G van de CAO-BVE te verplichten een toezegging te doen over het voor minimaal 340 uur gebruik maken van de FPU op de spilleeftijd heeft de werkgever de CAO-BVE onjuist toegepast.
5 OORDEEL
Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie dat de werkgever artikel IV van bijlage G CAO-BVE 1999-2000 onjuist heeft toegepast.
Aldus gedaan te Utrecht op 21 april 2011 door mr. W.H.B. den Xxxxxx Xxxxx, voorzitter,
mr. G.J. Wubs-Postma en X. Xxxxxx, leden, in aanwezigheid van mr. X.X. Xxxxxxxxx, secretaris.
mr. W.H.B. den Xxxxxx Xxxxx mr. X.X. Xxxxxxxxx voorzitter secretaris