AUTEURS
DE TOEKOMST VAN DE TRUSTSECTOR |
VIJF BELEIDSSCENARIO’S |
RAPPORT |
AUTEURS
XXXXXXX XXXXXXX, XXXXXX XXXXXXX, XXXXX XXXX, XXXXXXX XXXXXXXXXX, XXXXX XXXXXXXX
IN OPDRACHT VAN
HET MINISTERIE VAN FINANCIEN AMSTERDAM, JULI 2022
Als reactie op het onderzoek van SEO naar de illegale trustdienstverlening in Nederland kondigde de minister van Financiën verschillende maatregelen aan waaronder een onderzoek naar de toekomst van de trustsector.1 De door het ministerie van Financiën geformuleerde hoofdvraag van dit onderzoek luidt: is bij trustdienstverlening de inte- griteit voldoende te waarborgen? Deze hoofdvraag is uitgesplitst in vijf deelvragen.
1. Wat zijn de aard en omvang van de Nederlandse trustsector?
De aard van de sector
De fiscale prikkels om gebruik te maken van trustdiensten in Nederland nemen af als gevolg van ingezet beleid. Dit is consistent met de enquêteresultaten en het beeld uit interviews die wijzen op een verschuiving richting meer operationele structuren, dat wil zeggen dienstverlening door trustkantoren aan bedrijven die daadwerkelijk opera- tionele activiteiten in Nederland of Europa hebben. SEO economisch onderzoek beschikt niet over feitelijke infor- matie over activiteiten van trustkantoren en kan daarom niet vast te stellen of er daadwerkelijk sprake is van een dergelijke verschuiving.
Vanwege een aantal redenen blijft Nederland aantrekkelijk als jurisdictie om een internationale eigendomsstructuur op te zetten. De achterliggende redenen die naar voren komen, zijn zowel fiscaal als niet-fiscaal. De volgende fiscale redenen worden genoemd:
- De deelnemingsvrijstelling2;
- het omvangrijke netwerk van bilaterale belasting om dubbele belasting te voorkomen.
De niet-fiscale redenen die naar voren komen om een vennootschap in Nederland te vestigen zijn:
- de meer dan 95 bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomsten (IBO)3;
- het bestaan van een infrastructuur met juridische, fiscale, administratieve en accountancy expertise;
- een goed ontwikkeld civielrechtelijk stelsel en bijbehorende rechtspleging dat eigendomsrechten garandeert;
- een internationaal georiënteerde economie.
Toenemende compliance-eisen en toezichtkosten zorgen voor schaaleffecten die het voor kleinere kantoren rela- tief kostbaarder maken om aan alle compliance-eisen te voldoen. Dit is een drijvende kracht achter verdere conso- lidatie. Wel blijven kleinere niche-spelers die gespecialiseerd zijn in specifieke klanten levensvatbaar. Denk aan klanten uit bepaalde landen of bepaalde typen investeringen. Op zijn minst een deel van de trustkantoren ziet zelf nog toekomst in het verlenen van trustdiensten. Dit blijkt uit de investeringen die trustkantoren doen om wtt-com- pliant te blijven. Van de diensten die trustkantoren mogen verlenen worden volgens gesprekspartners in de prak- tijk vooral nog directeurschap en domicilie plus verleend.
De omvang van de sector
Het aantal trustkantoren is sinds 2013 ruwweg gehalveerd. Er zijn op dit moment 153 trustkantoren met een ver- gunning bij DNB die samen ongeveer 13.500 doelvennootschappen bedienen. In 2013 waren dit ongeveer 300
1 Kamerstukken II, Kamerbrief kabinetsreactie SEO Economisch Onderzoek over illegale trustdienstverlening, kamerstuk 08-07- 2021, kenmerk 2021-0000128079
2 De deelnemingsvrijstelling heeft tot doel om economisch dubbele belastingheffing in concernverband te voorkomen.
3 IBO’s garanderen bepaalde rechten zoals non-discriminatie, vrij kapitaalverkeer en compensatie bij onteigening. Bovendien
bieden IBO’s de mogelijkheid om geschillen tussen investeerders en de gaststaat te beslechten door middel van arbitrage.
trustkantoren en 23.500 doelvennootschappen. Het aantal vennootschappen neemt minder sterk af dan het aantal trustkantoren doordat een deel van de afname in trustkantoren bestaat uit consolidatie waarbij trustkantoren sa- mengaan.
2. Welke inherente integriteitsrisico’s kent de trustdienstverlening in Nederland en kunnen die wel
voldoende beheerst worden?
Vanwege de internationale aard en de complexiteit van transacties en eigendomsstructuren is het soms lastig om vast te stellen of een specifieke transactie legaal of illegaal is en of het vermogen van een doelvennootschap uit legitieme bron afkomstig is.4 De kern van het integriteitsrisico in de trustsector ligt erin dat dit niet altijd met 100% zekerheid kan worden vastgesteld dat vermogen een legitieme herkomst heeft. Ook kan er discussie zijn over wie de uiteindelijke feitelijke zeggenschap heeft over een vennootschap, hoewel er vaak wel zicht is op alle betrokken partijen. Voor legitieme herkomst van vermogen en feitelijke zeggenschap kent de wtt dan ook een inspannings- verplichting.
Op basis van handhavingsrapporten van DNB, de interviews en de enquête concluderen wij dat de inspanningen op het vlak van risicobeheersing en cliëntonderzoek bij trustkantoren de afgelopen jaren zijn toegenomen. De nieuwe wetgeving en de handhavingsactiviteiten van DNB waren daarbij de belangrijkste drivers. Uit gesprekken komt naar voren dat de sector de verbetering erkent en als waardevol ervaart. Soms ziet met wel het risico van een ‘tick the boxes’ mentaliteit. Ook noemen sommige respondenten in de enquête dat DNB de laatste jaren minder zichtbaar is. Hier speelt dat door corona contact uitsluitend online plaatsvond.
Uit de gesprekken met marktpartijen en antwoorden op open vragen in de enquête komt verder het beeld naar voren dat een groot deel van de trustkantoren zijn best doet om zich aan de wettelijke normen te houden door te investeren in compliance, opleiding en dossiervorming. Desondanks constateerde DNB bij recente controles (2020) nog serieuze tekortkomingen in de beheersing van integriteitsrisico’s bij een deel van de kantoren, waarbij gesprekspartners ook aangeven dat met name kleinere trustkantoren de afgelopen jaren niet met een controle van de toezichthouder te maken hebben gehad. Het risicogebaseerd toezicht van DNB speelt hier een rol. Het aantal meldingen bij de FIU is volgens sommige gesprekspartners nog aan de lage kant gegeven de integriteitsri- sico’s in de trustsector en het aantal transacties dat via door trustkantoren beheerde vennootschappen loopt.
De inherente risico’s kunnen niet volledig worden weggenomen zolang transacties die door Nederland lopen, de eigendomsstructuren die in Nederland gevestigd zijn en de legitimiteit van de herkomst van vermogen niet volle- dig navolgbaar zijn. Vestiging in Nederland blijft ondanks de afname van fiscale voordelen aantrekkelijk mede vanwege niet-fiscale redenen. De risico’s kunnen wel deels beheerst worden door trustkantoren door kritische on- boarding van nieuwe klanten en door intensieve continue monitoring van bestaande klanten alsmede van de geldstromen waarbij deze klanten betrokken zijn. We kunnen niet beoordelen of dit ‘voldoende’ is aangezien (1) een maatstaf ontbreekt voor invulling van ‘voldoende’ (2) de omvang van witwasrisico’s niet door ons in te schat- ten valt.
Het integriteitsrisico is niet uniek voor de trustsector: witwasrisico’s doen zich in Nederland ook buiten trustkanto- ren voor. Dit is zelfs waarschijnlijk omdat de Wtt strengere eisen stelt dan de Wwft en ook het toezicht op de nale- ving van de Wtt intensiever is. Zo is er onder de Wtt voor veel aspecten die onderzocht moeten worden in het
4 Art. 27, lid 2 (e) vereist dat het trustkantoor met zoveel mogelijk zekerheid bepaalt dat het vermogen van de vennoot- schap uit legitieme bron afkomstig is.
kader van het clientonderzoek een resultaatverplichting in plaats van een risicogebaseerde benadering. Daarbij strekt het cliëntenonderzoek zich niet alleen uit tot de cliënt zelf, maar ook tot de andere bij de trustdienstverle- ning betrokken partijen. Eigendomsstructuren kunnen zich in Nederland vestigen, en daarmee financiële stromen door Nederland laten lopen, zonder gebruik te maken van gereguleerde trustkantoren. Daarmee ligt ook een deel van de mogelijke maatregelen om witwassen tegen te gaan buiten de invloedsfeer van trustkantoren. Denk daarbij aan een goed functionerend UBO-register, verdere regulering van domicilieverlening, aanpassing van Ne- derlandse wet- en regelgeving die verhullende structuren mogelijk maakt, actievere opsporing van illegale trust- dienstverlening, of intensivering van de strafrechtelijke vervolging van witwaspraktijken.
3. Wat is de meerwaarde van de trustsector in Nederland?
Het is lastig om een precies beeld te krijgen van de meerwaarde van trustkantoren in Nederland. In ieder geval kunnen we vaststellen dat de trustsector meerwaarde heeft voor zijn klanten. Aangezien waarschijnlijk een aan- zienlijk deel van de vraag van deze klanten niet voortkomt uit belastingontduiking of witwassen, voorzien trustkan- toren in een reële en legitieme behoefte aan trustdienstverlening.
De directe toegevoegde waarde voor Nederland van de trustsector in termen van werkgelegenheid (orde grootte 1.750 banen) en belastingopbrengsten (orde grootte euro 50 miljoen) is beperkt. Dit is inclusief indirect toege- voegde waarde in de vorm van belasting van en werkgelegenheid in aanpalende financiële dienstverlening. Het is onduidelijk hoe groot het belang van de trustsector is voor het behouden van hoogkwalitatieve financiële dienst- verlening in Nederland.
Daarnaast bieden trustkantoren een manier voor internationaal opererende bedrijven, investeringsfondsen of joint ventures om hun activiteiten op een kosten-efficiënte manier te organiseren. Dit creëert ook waarde. Die waarde wordt gereflecteerd in de omzet en de winst van trustkantoren.
Verder hebben trustkantoren een springplankfunctie, maar het is onduidelijk hoe belangrijk deze functie is. Er is geen zicht op het aantal structuren met substance dat zich in Nederland vestigt via trustkantoren en vervolgens uitgroeit tot een zelfstandige onderneming. Het zicht hierop blijft beperkt tot anekdotische verhalen. Het beeld uit de gesprekken en de enquête is wel dat het aandeel operationele structuren toeneemt.
Tot slot spelen trustkantoren een belangrijke maatschappelijke rol als poortwachter van het financiële systeem, kunnen ze witwasrisico’s signaleren via melding van ongebruikelijke transacties en bieden ze in potentie een start- punt van waaruit zicht kan ontstaan op financiële stromen die door Nederland lopen en op eigendomsstructuren die Nederland als vestigingsland kiezen.
4. Hoe zal de Nederlandse trustsector er in de nabije toekomst uitzien?
De verwachting is dat toekomstige ontwikkelingen bestaande trends in vraag en aanbod naar en van trustdiensten verder zullen versterken.
Daar waar wet- en regelgeving de afgelopen jaren het aanbod heeft ingekaderd, leggen toekomstige ontwikkelin- gen ook de vraagzijde aan banden. ATAD-3 zal naar verwachting de substance-eisen verhogen. Hierdoor zal het aandeel operationele structuren naar verwachting verder toenemen. Tegelijkertijd zal door aanscherpingen in de fiscaliteit, waaronder een aanvullende conditionele bronbelasting op dividend, het aantal fiscaal-gedreven struc- turen verder dalen. Dit zijn ontwikkelingen die zich ook nu al voordoen in de sector, en door toekomstige ontwik- kelingen verder worden versterkt.
Ook aan de aanbodzijde zien we dat toekomstige wet- en regelgeving bestaande trends versterken. In een enkel geval loopt de sector voor op wet- en regelgeving waardoor toekomstige ontwikkelingen beperkt verschil zullen maken. Zo is ook voor de ingang van het verbod op het aanbieden van doorstroomvennootschappen aan hun klan- ten het aantal keren dat dit voorkwam op één hand te tellen (Commissie Doorstroomvennootschappen, 2021).
Relevanter zijn ontwikkelingen in het maatschappelijke debat. De sector is naar eigen zeggen ‘onder een vergroot- glas komen te liggen’. Het faciliteren van dubieuze geldstromen vormt naast integriteit ook een risico voor de repu- tatie van het trustkantoor. Met name voor grotere kantoren zijn deze risico’s zwaarwegend, waardoor cliënten met een hoog risicoprofiel hier minder vaak welkom zijn. Meer maatschappelijke druk kan ertoe leiden dat cliënten met een hoog risicoprofiel bij steeds minder trustkantoren terechtkunnen, waardoor een relatief groot deel van de inte- griteitsrisico’s wordt ondergebracht bij een relatief klein deel van de kantoren. Ook hier geldt dat deze trend zich nu al in de markt voordoet.
Naar verwachting zal ook de concentratie van het aanbod verder toenemen. Dit hangt samen met ontwikkelingen in de vraag naar trustkantoren. Wanneer door toekomstige ontwikkelingen in wet- en regelgeving het aandeel fis- caal gedreven structuren afneemt, zal dit met name worden gevoeld in het klantenbestand van kleinere kantoren. Hierdoor zal naar verwachting het aantal kleinere kantoren verder afnemen. Grotere kantoren zullen ook in de toe- komst hun dienstenpalet blijven verbreden, zodat zij de instroom van operationele structuren, investeringsfondsen en private equity investeerders kunnen accommoderen.
Ten slotte kan een nadere inkadering van het aanbod de trend richting het illegale circuit versterken. Ook de wering van hoog-risicoklanten door de trustsector zal hier vermoedelijk een bijdrage aan leveren. Potentiële klanten gaan gewenste dienstverlening ergens anders zoeken. Dit kan door illegale trustdiensten af te nemen, maar ook door domicilie en/of directeurschap zelf te regelen en overige diensten af te nemen van Wwft-dienstverleners, In het eerste geval is er geen toezicht, in het tweede gelden minder strenge compliance-eisen, en wordt minder intensief toezicht gehouden. In beide situaties komen witwassen, sanctieontduiking en terrorismefinanciering minder snel aan het licht. De integriteitsrisico’s kunnen daardoor toenemen.
5. Wat zijn de voor- en nadelen van (nieuwe) regulering ten opzichte van het geheel of gedeeltelijk verbieden van trustdienstverlening, met het oog op het voorkomen van witwassen?
Om deze onderzoeksvraag te beantwoorden hebben we onderstaande vijf scenario’s beschouwd.
Tabel S.1 Overzicht van mogelijke toekomstscenario’s
Scenario | Beleidsmaatregelen |
Nuloptie: geen aanvullend beleid | ● ATAD3 ● XXXXX XX ● Aanscherping Wtt ● Spoedwet trustkantoren en de wijziging van de Wet toezicht trust- kantoren 2018 in verband met maatregelen om trustdienstverle- ning in gevallen met hoge integriteitrisico’s te verbieden. ● Doorvoering van de maatregelen in de brief van de minister n.a.v. onderzoek illegaliteit |
● Mogelijkheden zijn
- Verplicht lidmaatschap van een branchevereniging
- Vergroot de transparantie over activiteiten van trustkantoren
- Ga trustdienstshoppen tegen
- Eis dat toegang tot de rekening altijd onderdeel is van trust- dienstverlening
- Stel verdergaande eisen aan de onderzoeksplicht
- Verbied dienstverlening aan complexe structuren.
- Intensiveer het toezicht op trustdienstverleners
● Domicilie plus verbieden of het zijn van een bestuurder verbieden5
● Mogelijkheden zijn
- Een verbod op trustdiensten aan klanten uit bepaalde hoog-ri- sicosectoren.
- Een verbod op trustdiensten aan klanten uit bepaalde landen.
● Een algeheel verbod op diensten die nu onder de Wtt vergun- ningsplichtig zijn.
Scenario 3: algeheel verbod op trustdiensten
Scenario 2a: verbod op specifieke trustdiensten
Scenario 2b: verbod op specifieke klantgroepen
Scenario 1: striktere regulering legaal aanbod
Bron: SEO Economisch Onderzoek
Ons beeld is dat in het nulscenario de maatregelen in het basispad bijdragen aan het verder beheersen van witwas- risico’s binnen het gereguleerde segment van de markt. Dit heeft een aantal redenen. Ten eerste zal vanwege ver- dere krimp en concentratie in de trustsector het toezicht op trustkantoren effectiever worden. Er hoeven immers minder kantoren gecontroleerd te worden. Ook is er op diverse vlakken beleid op komst: beleid dat ervoor zorgt dat substance belangrijker wordt, beleid dat er op gericht is om fiscale prikkels om complexe structuren in te richten verder in te perken en beleid dat de druk op het illegale circuit verder vergroot. Met name dit laatste is in onze ogen een belangrijke stap die ander beleid complementeert en die verder verkend zou kunnen worden.
Ten opzichte van het nulscenario is het verbieden van de trustsector hoogstwaarschijnlijk niet doeltreffend en niet doelmatig. Ervan uitgaande dat het doel is om witwasrisico’s beter te beheersen, is een verbod niet doeltreffend vanwege een aantal redenen. Ten eerste omdat uitwijken naar het illegale circuit eenvoudig is. Partijen kunnen bijvoorbeeld zelf een postadres regelen en een directeur inhuren. Of dit daadwerkelijk illegale trustdienstverlening is, hangt overigens of van de details van de invulling. Een tweede reden waarom een verbod niet doeltreffend is, is omdat door een verbod de poortwachtersfunctie van de trustsector verloren gaat. Hiermee gaat zicht op structuren met potentiële witwasrisico’s verloren, terwijl een groot deel van die structuren na een verbod waarschijnlijk blijft bestaan. Een derde reden om te twijfelen aan de doeltreffendheid van een verbod is dat handhaving van het verbod waarschijnlijk lastig is. Na een verbod kan de legitieme trustsector immers geen rol meer spelen bij het opsporen van illegale trustdienstverleners door de toezichthouder te voeden met signalen. Daarbij is de toezichthouder niet langer verantwoordelijk voor opsporing, omdat er immers geen sprake is van partijen die onterecht niet onder toe- zicht staan, en zal opsporing waarschijnlijk door het OM plaatsvinden. Dat betekent dat daar capaciteit voor moet zijn en prioriteit aan moet worden gegeven. Opsporing wordt ook lastiger omdat het OM niet zomaar bij partijen kan aankloppen om controles uit te voeren, iets wat een toezichthouder wel kan, terwijl ook de kennis van de markt afneemt doordat er geen toezicht meer wordt gehouden. Een verbod is niet doelmatig omdat legitieme dienstver- lening ook niet meer mogelijk is. De financieel-economische waarde die de trustsector voor Nederland vertegen- woordigt, gaat met een verbod dus verloren. Dat is inefficiënt.
5 Beide tegelijkertijd verbieden komt neer op een verbod en dat omvat scenario 3 al.
Een verbod op dienstverlening aan specifieke klantgroepen kan op verschillende manieren worden gedefinieerd. Allereerst zou kunnen worden gedacht aan klanten uit bepaalde bedrijfssegmenten. Daarnaast kan ook worden gedacht aan klanten uit bepaalde landen. Ten opzichte van het basispad is alleen sprake van een effect indien een ‘verbodslijst’ aan landen uitgebreider is dan de thans bestaande lijst van aangewezen hoog-risicolanden en landen op de lijst van non-coöperatieve derde landen op belastinggebied. Trustdienstverlening aan vennootschappen uit zulke landen wordt in het basispad immers al uitgesloten. Het is de vraag op welke objectieve gronden de lijst uitgebreid zou kunnen worden (er moet immers een gegronde rechtvaardiging zijn om een land op deze lijst te plaatsen). Bij het verbod op dienstverlening aan klanten uit Rusland of Wit-Rusland is de achterliggende reden een sanctieregime en niet zozeer het tegengaan van witwassen. Bij het verbieden van dienstverlening aan klanten uit bepaalde bedrijfssegmenten is de vraag hoe deze segmenten op objectieve gronden te selecteren en hoe te voor- komen dat een grote groep klanten onterecht wordt uitgesloten.
Ten opzichte van de nuloptie is strikter reguleren mogelijk effectief in het tegengaan van integriteitsrisico’s op het vlak van witwassen. Uit gesprekken met experts, toezichthouders en marktpartijen, alsmede uit deskresearch, komt een aantal opties naar voren om striktere regulering vorm te geven. Maatregelen kunnen geordend worden van minder naar meer ingrijpend. Minder ingrijpende maatregelen zijn:
● Het verplichten van lidmaatschap van een branchevereniging en/of de introductie van een sectorbrede ge- dragscode;
● Het vergroten van transparantie over dienstverlening van individuele trustkantoren;
● Invoeren van maatregelen om trustdienstshoppen tegen te gaan. Meer ingrijpende maatregelen zijn:
● Eisen dat toegang tot de rekening altijd onderdeel is van trustdienstverlening;
● Verbieden van dienstverlening aan specifieke complexe structuren.
Tegelijkertijd zou intensiever toezicht op de gereguleerde trustdienstverleners ook tot de opties moeten behoren. De druk vanuit toezicht is een belangrijke factor die ervoor zorgt dat trustdienstverleners hun poortwachtersrol ef- fectiever invullen. Daarbij helpt het ook als DNB een jaarlijks toezichtbeeld publiceert waarin een aantal statistieken zoals die in deze rapportage zijn weergegeven, wordt gepubliceerd. Nu ontbreekt het beleidsmakers aan structu- reel zicht op ontwikkelingen in de trustsector en de mogelijkheid deze ontwikkelingen jaar-op-jaar te vergelijken.
Daarbij is het belangrijk om maatregelen die aangrijpen op onder toezicht staande trustdienstverleners te comple- menteren met maatregelen die aangrijpen op illegale trustdienstverlening. Op moment van schrijven is het aange- kondigde pakket maatregelen op het vlak van illegale trustdienstverlening nog niet feitelijk ingevuld, maar in aan- vulling op dit pakket zou kunnen worden overwogen om maatregelen te nemen met betrekking tot domicilieverle- ning an sich. Er bestaat een mogelijkheid dat AMLD6 dit element bevat, het pakket is echter nog in onderhandeling. Het scherper aanpakken van directeurschap is lastig omdat het risico bestaat dat grote groepen onterecht aange- merkt worden als trustdienstverleners. Wellicht dat een registratieplicht (xxxxxxx directeurschappen heeft een per- soon?) wel kan helpen om de opsporing te vergemakkelijken.
Tot slot is al eerder benoemd dat een deel van de maatregelen die kunnen bijdragen aan het beheersen van wit- wasrisico’s buiten de trustsector liggen. De commissie doorstroomvennootschappen heeft bijvoorbeeld aanbeve- lingen gedaan op het vlak van de transparantie van en rapportage over UBO’s, toezicht en opsporing van witwassen, en heronderhandeling van bestaande IBOs om doorstroomvennootschappen van de voordelen uit te sluiten.
Inhoudsopgave
2 Aard en omvang trustsector 5
3 Integriteitsrisico’s trustdienstverlening 18
3.2 Invulling poortwachtersfunctie 21
4 Waarde van de trustsector 28
4.1 Rol trustdienstverleners in financiële systeem 28
4.2 Financieel-economische meerwaarde 29
4.3 Maatschappelijke meerwaarde 33
5 Ontwikkelingen trustsector nabije toekomst 36
5.1 Ontwikkelingen nabije toekomst 36
5.2 Marktontwikkeling trustdienstverlening 39
6 Gevolgen nieuwe regulering trustdienstverlening 43
6.3 Scenario 1: striktere regulering of toezicht legale aanbod 48
6.4 Scenario 2a: verbod op specifieke trustdiensten 53
6.5 Scenario 2b: verbod op specifieke klantgroepen 56
6.6 Scenario 3: algeheel verbod op trustdiensten 59
Bijlage B Enquêteresultaten 76
Bijlage C Enquêtevragen 101
Nederland is van oudsher aantrekkelijk als jurisdictie om een internationale eigendomsstructuur op te zetten. His- torisch gezien heeft dit fiscale redenen zoals de deelnemingsvrijstelling, het omvangrijke netwerk van bilaterale belasting om dubbele belasting te voorkomen, tot 2021 de afwezigheid van een bronbelasting op renten en roy- alty’s6, en de rulingpraktijk van de Nederlandse belastingdienst. Daarnaast zijn ook andere, niet-fiscale, kenmerken belangrijke redenen om een eigendomsstructuur in Nederland op te zetten zoals de meer dan 95 bilaterale inves- teringsbeschermingsovereenkomsten (IBOs)7, het bestaan van een infrastructuur van juridische, fiscale, administra- tieve en accountancy expertise, een goed ontwikkeld civielrechtelijk stelsel en bijbehorende rechtspleging dat ei- gendomsrechten garandeert, en een internationaal georiënteerde economie.
Een aantal keuzes in de fiscaliteit dienden daarbij het (bewuste) beleidsdoel om het vestigingsklimaat in Nederland te ondersteunen. Dit heeft eraan bijgedragen dat Nederland historisch gezien een omvangrijke trustsector heeft, hoewel het aantal trustkantoren en doelvennootschappen de laatste jaren afneemt. Het afgelopen decennium is er echter meer en meer oog gekomen voor de keerzijde van een aantrekkelijk vestigingsklimaat in de vorm van belas- tingontwijking en risico’s op witwassen.
Trustdiensten, zoals het leveren van een postadres en het verrichten van administratieve werkzaamheden of het gebruiken van een vennootschap voor het laten doorstromen van kapitaal van een internationale onderneming, worden naar hun aard beschouwd als diensten met een hoog integriteitrisico. Bij trustdienstverlening zijn vaak com- plexe juridische structuren betrokken en worden tussen vennootschappen grote sommen geld verplaatst. De trust- sector staat daarom al jaren onder extra aandacht van de politiek, mede vanwege hun vermeende rol bij witwassen en belastingontwijking. Verschillende publicaties over belastingontwijking (Panama en Paradise Papers), de bevin- dingen van DNB in het toezicht en de conclusies van de parlementaire ondervragingscommissie fiscale constructies bevestigden dit beeld.8 De mogelijke rol van trustkantoren bij de Luanda Leaks leidde tot verdere Kamervragen over de poortwachtersfunctie van de sector.9
Per 1 januari 2019 is daarom de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018) in werking getreden waarmee het ge- hele wettelijke kader van toezicht op trustkantoren is herzien om te komen tot ‘verdergaande regulering van het verlenen van trustdiensten’.10
De Wtt 2018 eist meer integriteit en professionaliteit van trustkantoren. Ze moeten een bv of nv zijn en een dage- lijkse leiding hebben van ten minste twee personen die vanuit Nederland werken. Verder scherpt de nieuwe wet de eisen aan de interne controle aan. De compliancefunctie mag niet worden uitbesteed aan een externe partij. Trust- kantoren moeten ook informatie met elkaar delen in het kader van cliëntenonderzoek. Dit moet voorkomen dat het ene trustkantoor een klant afwijst die vervolgens door een ander trustkantoor wordt bediend. Verder mag een
6 De Wet bronbelasting is ingevoerd per 1 januari 2021. Het is een bronbelasting op rente- en royaltybetalingen aan een laagbelastend land.
7 IBO’s garanderen bepaalde rechten zoals non-discriminatie, vrij kapitaalverkeer en compensatie bij onteigening. Boven- dien bieden IBO’s de mogelijkheid om geschillen tussen investeerders en de gaststaat te beslechten door middel van arbitrage.
8 Kamerstukken II, 2020/2021, 00 000, xx. 000.
0 Kamerstukken II, 2019/2020, 2752. Kamerstukken II, 2019/2020, 8645.
10 Kamerstukken II 2017-2018, 34 910, nr. 3, p. 1 (MvT).
VERTROUWELIJK
trustdienst niet worden verleend aan een cliënt als die trustdienst voortvloeit uit een belastingadvies dat aan die- zelfde cliënt is verstrekt door een persoon of vennootschap die deel uitmaakt van dezelfde groep als het trustkan- toor. De wet breidt ook de bevoegdheden van DNB uit. DNB kan trustkantoren verplichten een gedragslijn over te nemen. De hoogste boetes die DNB kan opleggen voor overtreding van de Wtt zijn opgetrokken van €4 naar €5 miljoen. DNB heeft verder meer mogelijkheden gekregen om de vergunning van een trustkantoor in te trekken en kan de toezichthouder bij bepaalde overtredingen bestuurders een tijdelijk beroepsverbod opleggen. Ook mag DNB overtredingen en sancties openbaar maken.
Toch blijft de vraag of de Wtt 2018 wel voldoet om het risico op witwassen in te perken. Het DNB toezichtsbeeld van november 2019 schetste een sector die zich nog volop moest aanpassen aan de nieuwe wetgeving.11 DNB stelde vast dat de vereiste ‘due diligence’ niet altijd aanwezig was waardoor in sommige gevallen integriteitsrisico’s niet in beeld waren, lager werden ingeschat dan ze waren of de effectiviteit van mitigerende maatregelen hoger wordt ingeschat dan die was. Ook stelde DNB regelmatig tekortkomingen aan te treffen in het verplichte cliënten- onderzoek.
In 2021 bracht de Commissie Doorstroomvennootschappen hun rapportage uit over onder andere feiten en cijfers met betrekking tot doorstroomvennootschappen en (fiscale) redenen om een doorstroomvennootschap in Neder- land op te richten. Ongeveer 1/3 van het balanstotaal van deze van deze vennootschappen loopt via de Neder- landse trustsector. De commissie stelde dat “de infrastructuur van dienstverleners, met name trustkantoren, die ge- paard gaat met omvangrijke doorstroomactiviteiten gevoelig [is] voor witwasrisico’s.”
Eveneens in 2021 liet onderzoek van SEO Economisch Onderzoek zien dat een deel van de trustdienstverlening sinds de invoering van de Wtt 2018 op illegale wijze plaatsvindt. Het onderzoek identificeerde domicilieadressen waarop ten minste tien entiteiten stonden ingeschreven en waar mogelijk sprake was van illegale trustdienstverle- ning omdat naast domicilieverlening ook andere werkzaamheden werden verricht die onder de vergunningsplicht van de Wtt 2018 vallen.
Als reactie op dit laatste onderzoek heeft de toenmalige minister van Financiën aangegeven de Wtt 2018 aan te scherpen, het toezicht te intensiveren, samenwerking met andere instellingen te zoeken om illegale trustdienstver- lening aan te pakken en de aandacht voor dit onderwerp in het Multidisciplinair Interventie Team (MIT) te verhogen. Ook kondigde de minister aan twee onderzoeken uit te laten zetten, namelijk naar een gepaste strafmaat en naar de toekomst van de trustsector.12 Dit onderzoek heeft betrekking op deze laatste toezegging van de minister en ziet op de toekomst van deze sector.
Door de oorlog in Oekraïne is nieuwe regelgeving rond trustkantoren in een stroomversnelling gekomen. Er is in- middels een spoedwetsvoorstel gericht op Russische geldstromen13: een verbod om trustdiensten te verlenen aan personen en bedrijven die gevestigd zijn of een uiteindelijk belanghebbende (UBO) woonachtig in Rusland of Wit-
11 Zie xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/0000/00/00/xxxxxxxxxxxxx-xxx-xxxxxxxxxxxxx-0000. Er is nog geen toezichtbeeld van DNB voor 2020 of 2021. Onduidelijk is waarom dit toezichtbeeld er niet is.
12 Kamerstukken II, Xxxxxxxxxx kabinetsreactie SEO Economisch Onderzoek over illegale trustdienstverlening, kamerstuk 08-07-2021, kenmerk 2021-0000128079
13 Zie xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxx/xxxxxx/0000/00/00/xxxxxx-xx-xxxxxxxxxxxxxxx-xxxx-xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxx- op-russische-geldstromen. Volgens DNB vallen per eind 2020 tussen de 175 en 375 cliënten en doelvennootschappen bij rond de 50 trustkantoren mogelijk onder de nieuwe wetgeving. Rusland investeert jaarlijks ongeveer 27 miljard euro in Nederland, waarvan 20 miljard euro geen directe economische activiteiten betreffen.
Rusland. Nederlandse trustkantoren zijn ook betrokken bij het faciliteren van financiële stromen van en naar Russi- sche staatsbedrijven.14
De door het ministerie van Financiën geformuleerde hoofdvraag van dit onderzoek is:
Is bij trustdienstverlening de integriteit voldoende te waarborgen?
Daaronder vallen vijf deelvragen:
1. Wat zijn de aard en omvang van de Nederlandse trustsector?
Hierbij zijn de vragen welke activiteiten de trustkantoren in Nederland verrichten en welk type cliënten zij bedienen waarbij de vraag- en aanbodkant in beeld worden gebracht. Hierbij zijn ook ontwikkelingen over de richtingen waarin de activiteiten en cliënten zich bewegen relevant en of er bijvoorbeeld sprake is van verschuiving van werk richting andere (illegale) aanbieders;
2. Welke inherente integriteitsrisico’s kent de trustdienstverlening in Nederland en kunnen die wel vol-
doende beheerst worden?
Hierbij dient het antwoord inzicht te geven in de integriteitrisico’s die gepaard gaan met trustdiensten die partijen op dit moment in Nederland aanbieden, alsook welke omstandigheden ervoor zorgen dat deze integriteitrisico’s groter worden. Daarbij is ook de poortwachtersfunctie van trustkantoren relevant;
3. Wat is de meerwaarde van de trustsector in Nederland?
Hierbij wordt de rol van trustdiensten in het internationale financiële systeem beschreven, alsmede de maatschappelijke en financieel-economische (meer)waarde van de sector voor de Nederlandse econo- mie;
4. Hoe zal de Nederlandse trustsector er in de nabije toekomst uitzien?
Hierbij wordt gekeken naar de reactie van de trustsector op recent aangekondigde wijzigingen in wet- en regelgeving. Het gaat dan om zowel internationale wet- en regelgeving als om wijzigingen in de Wtt 2018. Bij de reactie gaat het om de gevolgen op de vraag en het aanbod van types trustdienstverlening;
5. Wat zijn de voor- en nadelen van (nieuwe) regulering ten opzichte van het geheel of gedeeltelijk verbie- den van trustdienstverlening, met het oog op het voorkomen van witwassen?
Deze vraag richt zich op de economische, juridische en maatschappelijke gevolgen van verschillende toekomstscenario’s van de ontwikkeling van de regulering over trustdienstverlening in Nederland. Deze scenario’s variëren van de situatie ongewijzigd houden tot het volledig verbieden van trustdienstverle- ning in Nederland.
Dit onderzoek gebruikt verschillende onderzoeksmethoden. Als eerste is deskresearch uitgevoerd om antwoorden te vinden op de onderzoeksvragen. Vervolgens zijn interviews gehouden met experts over de sector. Het gaat dan zowel om trustdienstverleners, groot én klein, vertegenwoordigers van trustdienstverleners, toezichthouders,
14 Zie SOMO, 17 maart 2022 xxxxx://xxx.xxxx.xx/xx/xxxxxxx-xxxxx-xxxxxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx-xx-xxxxx- land/
advocaten, adviseurs en onafhankelijke experts. De gesprekken zijn gevoerd aan de hand van een topiclijst die toegesneden was op het type gesprekspartner. Dit garandeerde dat de juiste gespreksonderwerpen ook aan bod kwamen tijdens een gesprek. Op basis van de gespreksverslagen is vervolgens nagegaan welk beeld uit de ge- sprekken naar voren kwam met betrekking tot de voorliggende onderzoeksvragen. De beoordeling van dit materi- aal ligt in handen van de onderzoekers. De belangen van de verschillende partijen zijn meegewogen in de beoor- deling om tot een zo objectief mogelijk beeld te komen. In dit rapport geven we aan wanneer een uitspraak betrek- king heeft op input van de gesprekken en wanneer het conclusies van de onderzoekers betreft.
Bij het onderzoek was een klankbordgroep betrokken die in verschillende stadia van het project commentaar en input heeft gegeven, bestaande uit Xxxx xxx Xxxxxxx (DNB), Xxxxxxx Xxxxxx (CPB), Xxxx Xxxxxx (Belastingdienst), en Xxxx Xxxxxxx (universiteit van Leiden). Alle leden van de klankbordgroep namen deel op eigen titel.
Ook zijn kwantitatieve analyses uitgevoerd op basis van een koppeling van het openbare trustregister (met daarin opgenomen de ongeveer 150 geregistreerde trustdienstverleners en bedrijfsgegevens over onder andere perso- neel en omzet die beschikbaar zijn) met CBS Microdata. Vanwege missende gegevens in de CBS-registratie bleek deze koppeling echter slechts beperkte informatie op te leveren. Aanvullend hierop zijn ook cijfers gebruikt vanuit DNB, van interne rapportages van Holland Questor op basis van de SIRA uitvragen van DNB voor haar leden en uit de rapportage van de Commissie Doorstroomvennootschappen. Ook is een online enquête gehouden onder 95 geregistreerde trustdienstverleners15, waarvan 48 hebben geparticipeerd in de enquête.
Hoofdstuk 2 van dit rapport bevat een analyse van de aard en omvang van de trustsector. Hoofdstuk 3 bespreekt de financieel-economische waarde van de sector. Hoofdstuk 4 gaat in op de integriteitsrisico’s. Hoofdstuk 5 analy- seert vervolgens de maatschappelijke rol van de sector. Hoofdstuk 6 gaat in op de ontwikkelingen in de nabije toekomst en de gevolgen daarvan. Hoofdstuk 7 bespreekt vervolgens de voor- en nadelen van een aantal beleids- scenario’s. In hoofdstuk 8 volgt de conclusie.
15 Van de 150 trustdienstverleners in het DNB register betreft maar een deel unieke bedrijven. Paragraaf 2.2 gaat hier verder op in.
Dit hoofdstuk bespreekt de aard en omvang van de trustsector. Daarbij gaat het als eerste om het wettelijke kader. Vervolgens worden de specifieke activiteiten besproken die binnen trustdienstverlening vallen. Daarna volgen an- dere activiteiten die niet binnen de wettelijke kaders van de trustdienstverlening vallen. De tweede paragraaf gaat kwantitatief in op deze onderwerpen en bespreekt toekomstige ontwikkelingen.
Trustdienstverlening in Nederland is wettelijk geregeld in de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) 2018. Hierin zijn de volgende diensten benoemd als trustdiensten:
a. het zijn van bestuurder van een rechtspersoon of vennoot van een vennootschap in opdracht van een na- tuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap die niet tot dezelfde groep behoort als degene die be- stuurder of vennoot is;
b. het in opdracht van een niet tot dezelfde groep behorende natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennoot- schap, ter beschikking stellen van een postadres of bezoekadres, aan een andere rechtspersoon of ven- nootschap, indien ten minste één van de volgende aanvullende werkzaamheden wordt verricht ten behoeve van die rechtspersoon of vennootschap of ten behoeve van een tot dezelfde groep als die rechtspersoon of vennootschap behorende, natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap (domicilie plus):
1. het geven van juridisch advies of het verlenen van bijstand, met uitzondering van het verrichten van receptiewerkzaamheden;
2. het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden;
3. het verrichten van werkzaamheden in verband met het opstellen, beoordelen of controleren van de jaarrekening of het voeren van administratie;
4. het werven van een bestuurder voor een rechtspersoon of vennootschap;
5. andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen aanvullende werkzaamheden;
c. het ten behoeve van de cliënt gebruikmaken van een doorstroomvennootschap (rechtspersoon of vennoot- schap die tot dezelfde groep behoort als degene die gebruikmaakt van deze rechtspersoon of vennoot- schap voor het verlenen van de trustdienst);
d. het verkopen van of bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen;
e. het zijn van een trustee in opdracht van een niet tot dezelfde groep behorende natuurlijke persoon, rechts- persoon of vennootschap (volgend uit het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts);
f. andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen .
Het bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen diensten is gebeurd in het Besluit toezicht trustkantoren 2018 (Btt 2018). Hierin is geregeld dat het kunnen verrichten van algemene bestuurshandelingen voor een rechtspersoon of vennootschap tevens een trustdienst is in de zin van de Wtt 2018. In totaal kwalificeren dus zes vormen van dienst- verlening als trustdienst. Voor het verlenen van deze diensten in Nederland of naar Nederland toe heeft een aan- bieder een vergunning van De Nederlandsche Bank (DNB) nodig. Trustkantoren zijn vervolgens de partijen die een of meer van deze hiervoor gedefinieerde trustdiensten verlenen en daarvoor een vergunning hebben. In 2018 is de wet- en regelgeving verscherpt. Een van de achterliggende doelen van de recente aanscherping van de trustregel- geving is dat de inherente integriteitsrisico’s van de trustsector omlaag gaan.
In dit wettelijke kader is het van belang dat er een expliciet onderscheid is tussen doelvennootschappen en door- stroomvennootschappen. Doelvennootschappen zijn rechtspersonen of vennootschappen waaraan trustkantoren trustdiensten verlenen. Doorstroomvennootschappen zijn in de Wtt gedefinieerd als rechtspersonen of vennoot- schappen die tot dezelfde groep behoren als degene die gebruikmaakt van deze rechtspersoon of vennootschap voor het verlenen van de trustdienst ten behoeve van een of meerdere cliënten.16 Doorstroomvennootschappen worden bijvoorbeeld gebruikt bij de exploitatie van intellectuele eigendommen, bijvoorbeeld beeldrecht, royalty’s en licenties. Het verschil zit erin dat een doelvennootschap deel is van de klant van het trustkantoor, terwijl een doorstroomvennootschap deel is van het trustkantoor zelf.
De Commissie Doorstroomvennootschappen heeft een eigen bredere definitie gehanteerd voor doorstroomven- nootschappen voor hun onderzoek. Zij hebben kenmerken opgesteld die zien op internationale structuren, trans- acties met gelieerde partijen, beperkte reële aanwezigheid (ook wel substance genoemd) in Nederland, de aanwe- zigheid van fiscale, financiële of juridische motieven en grote internationale geldstromen of balansposities. Als en- kele van deze kenmerken aanwezig zijn, wordt in hun onderzoek gesproken van ‘doorstroom’ of een ‘doorstroom- vennootschap’. Aan hun definitie kunnen zowel de Wtt-doelvennootschappen als de Wtt-doorstroomvennoot- schappen voldoen. Ook kunnen Bijzondere financiële instellingen (BFI’s) aan hun definitie voldoen. Dat zijn onder- nemingen of instellingen, ongeacht de rechtsvorm, welke ingezetenen zijn en waarin niet-ingezetenen, direct of indirect, via aandelenkapitaal of anderszins deelnemen en die tot doel hebben of zich in belangrijke mate bezig- houden met het ontvangen van middelen van niet-ingezetenen en het doorbetalen daarvan aan niet-ingezetenen.
Aanbod van trustdienstverleners
Begin 2022 stonden er 153 trustkantoren geregistreerd in het register van DNB.17 Het aantal doelvennootschappen van trustkantoren aangesloten bij Holland Quaestor betrof 8.836.18 Binnen deze 153 vergunninghoudende trust- kantoren is er sprake van overlap. Vooral voor de grotere trustconcerns geldt dat zij meerdere bv’s hebben met een eigen trustvergunning: 65 van de 153 trustkantoren vallen onder 26 verschillende statutaire namen. Dat is bijvoor- beeld ontstaan door overnames of door bewuste keuzes van trustkantoren. In 2019 waren 95 van deze 153 trust- kantoren unieke bedrijfseenheden.19
Een consistent beeld over een aantal jaren heen is dat het aantal bij DNB geregistreerde trustkantoren krimpt. Op 1 juli 2017 waren er 229 vergunninghoudende trustkantoren die ruim 20.000 doelvennootschappen beheerden. 20 In 2019 waren er ongeveer 175 vergunninghoudende trustkantoren met ruim 15.000 doelvennootschappen. Er zijn geen data beschikbaar over het precieze aantal trustkantoren na 2019, maar volgens gesproken experts is het aantal
16 De MvT van de Wtt stelt ‘De benaming «doorstroomvennootschap» is afgeleid van de praktijk dat deze rechtspersonen en vennootschappen veelal worden gebruikt om gelden «doorheen te laten stromen». Daarbij kan gedacht worden aan dividend of royalty’s. De eigendom van de betrokken rechtspersoon of vennootschap is niet van belang, omdat daarin uiteindelijk geen resultaat achterblijft. Om die reden wordt voor deze praktijk dan ook vaak gebruikgemaakt van rechts- personen of vennootschappen die eigendom zijn van of behoren tot dezelfde groep als een trustkantoor.’
17 xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxxx-xxxxxxxx/xxxxxxxx-xxx-xxxxxxxxxxxxx/?Xxxxxxxx&Xxxxx#xxxxxxxxx. Xxxxxx beschikt DNB niet over historische reeks van aantallen geregistreerde trustkantoren.
18 We hebben helaas geen geaggregeerde gegevens van DNB gekregen over het aantal doelvennootschappen.
19 De bedrijfseenheid is een door het CBS gemaakt volgnummer van bedrijven en wordt als statistische eenheid gebruikt. Een bedrijfseenheid wordt gekenmerkt door autonomie en externe gerichtheid en kan uit meer dan één juridische eenheid bestaan.
20 Kamerstukken II 2017-2018, 34 910, nr. 3, p. 1 (MvT).
trustdienstverleners de afgelopen tien jaar ongeveer gehalveerd. Het beeld dat uit de beschikbare cijfers naar voren komt (zie Tabel 2.1) is hiermee consistent.
Xxxxxxxxxx 0000 waren er 154 geregistreerde trustkantoren die rond de 13.500 doelvennootschappen bedien- den.21 Eind 2019 werden 15.398 doelvennootschappen bediend door trustkantoren met een vergunning. In 2013 betrof het nog ongeveer 23.500 doelvennootschappen (SEO, 2013). Tussen 2019 en 2022 is het aantal doelven- nootschappen vermoedelijk verder gedaald, dit geven verschillende gesproken experts aan. Bij leden van Holland Questor daalde het aantal doelvennootschappen in 2020 ten opzicht van 2019 met 435 van 9.271 naar 8.836. Dit is het nettoresultaat van uitstroom, instroom en overige mutaties (bijvoorbeeld door fusies of faillissement van ven- nootschappen).
Uit de enquête afgenomen door SEO komt een gemixt beeld naar voren over de trend in het aantal bediende doelvennootschappen door de Nederlandse trustsector. Sommige respondenten geven aan dat het toeneemt, an- dere dat het afneemt of gelijk blijft, zie Figuur B.10. Deels is dit te verklaren omdat sommige kantoren groeien vanwege consolidatie: ze nemen de portefeuille van andere partijen die stoppen over. Gevraagd naar redenen voor een krimpend klantenbestand geven respondenten aan dat dit gerelateerd is aan een minder aantrekkelijk vesti- gingsklimaat, aangescherpte, maar ook steeds veranderende en daarmee onvoorspelbare, regelgeving, en toene- mende concurrentie vanuit andere Europese landen. Ook zien respondenten een verschuiving in het type klanten dat instroomt: nieuwe klanten zijn volgens hen vaak operationele vennootschappen die toegang willen versimpelen tot de Europese interne markt. Dit komt ook in de enquête naar voren, zie Figuur B.28. Zij hebben géén primaire fiscale doelstelling en kiezen Nederland vanwege een gunstig vestigingsklimaat. Meer dan de helft van de kantoren geeft in de enquête aan dat het aandeel vennootschappen met noemenswaardige operationele economische acti- viteiten in het cliëntenbestand is gestegen over de afgelopen vijf jaar, terwijl circa 7 op 10 kantoren aangeven dat het aandeel primair fiscaal gedreven vennootschappen in het cliëntenbestand is gedaald over de afgelopen vijf jaar, zie ook Figuur B.29. Volgens gesprekspartners speelde ook de Brexit een rol: door de Bexit nam de vraag naar trustdiensten toe vanwege ondernemingen uit het VK die zich hier (juridisch) wilden vestigen.
Tabel 2.1 Beschikbare data over aantallen trustkantoren
Jaar | Aantal Trustkantoren | Aantal doelvennoot- schappen | Bron |
2022 | 153 | 13.500 | Toezichtsregister DNB, Nota naar aanleiding van verslag, vergaderjaar 2021-2022, 36080 nr. 6 |
0000 | x000 | 15.398 | Toezichtbeeld DNB trustkantoren 2019 |
2017 | 229 | >20.000 | MvT Wtt |
0000 | x000 | 23.500 | SEO 2013 / Toezichtbeeld DNB trustkantoren 2019 |
Bron: SEO Economisch Onderzoek
De afname van trustkantoren en doelvennootschappen betekent niet dat het aantal doelvennootschappen of het beheerd vermogen ook gehalveerd is. Een deel van de afname in het aantal trustkantoren kan worden verklaard uit fusies en overnames. Vooral kleinere partijen zijn overgenomen door grotere trustkantoren. Achterliggende rede- nen die worden gegeven voor het dalende aantal trustdienstverleners zijn de stijgende compliancekosten en de
21 Zie xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/0000/00/00/xxxxxxx-xxxxxxxxxxx- nota-nav-verslag-spoedwet-trustkantoren/bijlage-wijzigingen-nota-nav-verslag-spoedwet-trustkantoren.pdf
toegenomen intensiteit van het toezicht. Daardoor is de minimaal benodigde schaalgrootte toegenomen die nodig is om winstgevend te zijn. Door het dalend aantal trustdienstverleners nemen ook de toezichtkosten per vergun- ninghouder toe. DNB verdeelt jaarlijks de kosten van het Wtt-toezicht over het aantal vergunninghouders, naar rato van de omzet uit Wtt-diensten. Ook aanpassingen in de fiscale regels (zie Tabel 1) hebben volgens gesprekspartners een negatief effect op de vraag naar trustdiensten. In de enquête geeft driekwart van de respondenten aan dat het aantal fiscaal gedreven vennootschappen is gedaald, zie Figuur 21 in bijlage B.
Naast fusies en overnames neemt het aantal trustkantoren ook af doordat sommige trustkantoren zich hebben te- ruggetrokken uit de trustmarkt. Gesprekspartners geven aan dat dit vaak kleinere trustkantoren zijn die de toege- nomen compliancekosten niet kunnen of willen dragen. DNB geeft bijvoorbeeld aan in haar toezichtbeeld trustkan- toren 2019 dat naar aanleiding van een gerichte handhavingsstrategie is ingezet ten aanzien van de nieuwe wette- lijke eis uit de Wtt 2018 om over twee beleidsbepalers te beschikken, een aantal trustkantoren hun vergunning heeft ingeleverd.22 Zij kunnen nog wel zakelijke dienstverlening aanbieden, of diensten die onder de Wwft vallen, maar niet langer in activiteiten die onder de Wtt vallen.
Ontwikkeling vraag naar trustdienstverlening
De vraag naar trustdiensten in Nederland wordt beïnvloed door de toegenomen compliancekosten voor klanten en veranderende fiscale wet- en regelgeving. Vrijwel alle respondenten geven in de enquête aan dat de compliance- kosten zijn gestegen de afgelopen 5 jaar, zie Figuur B.30. In antwoorden op open vragen geven de enquêteresul- taten het beeld dat, hoewel veel cliënten bereid zijn om de hogere compliancekosten te dragen, er ook een groep cliënten is die niet bereid zijn die kosten te betalen. Dit komt ook naar voren in het overzicht van redenen voor het beëindigen van trustdienstverlening, waar de stijgende kosten van compliance op de derde plek staan qua relevan- tie, zie Figuur B.18. Voor die groep zijn de hogere compliancekosten volgens respondenten een reden om zich te onttrekken aan het toezicht, door dienstverlening op te knippen of door Nederland te verlaten. Respondenten be- noemen ook dat als klanten zelf voor substance zorgen, in plaats van een trustkantoor te gebruiken, de compliance- kosten in termen van de Wtt lager zijn en bijvoorbeeld toegang tot een bankrekening bij een Nederlandse bank makkelijker wordt.
De afgelopen jaren is het fiscale voordeel van het opzetten van een internationale eigendomsstructuur in Nederland afgenomen. Dit is een beeld dat in veel gesprekken naar voren komt. In de enquête geeft bijna driekwart van de respondenten aan dat het aantal fiscaal-gedreven vennootschappen is afgenomen, zie Figuur B.29. Overigens merkt de commissie doorstroomvennootschappen op: ‘hoewel de cijfers incompleet zijn, geven ze geen grond voor de verwachting dat doorstroomactiviteiten via Nederland op een structureel neerwaarts pad zijn beland. De com- missie heeft daarvoor in de door haar gevoerde gesprekken ook geen aanwijzingen ontvangen.’
In de afgelopen jaren zijn de volgende maatregelen genomen die impact hebben gehad op de aantrekkelijkheid van fiscale structuren in Nederland:
Tabel 2.2 Fiscale maatregelen in de afgelopen vijf jaar
Jaar | Maatregel |
2018 | Inhoudingsplicht voor houdstercoöperaties |
2019 | Vernieuwde rulingpraktijk en publicatie van de samenvattin- gen van rulings |
22 Zie Toezichtbeeld DNB trustkantoren 2019
2020 | Intrekking CV-BV-besluit en invoering Principal Purpose Test (PPT) voor belastingverdragen |
2021 | Conditionele bronbelasting op renten en royalty’s |
2024 | Aanvullende conditionele bronbelasting op dividenden |
Bron: SEO Economisch Onderzoek
Inhoudingsplicht voor houdstercoöperaties (2018)
Tot 2018 waren houdstercoöperaties in Nederland niet verplicht dividendbelasting in te houden. Deze inhoudings- plicht gold daarvoor al voor BV's en NV's. Sinds 2018 zijn ze daartoe wel verplicht.
Vernieuwde rulingpraktijk (2019)
Een ruling is een afspraak gemaakt tussen de Belastingdienst en een belastingplichtige. Hierbij wordt afgesproken hoe de bestaande wet- en regelgeving worden toegepast in bepaalde situaties. In 2019 zijn de regels omtrent dit soort afspraken aangescherpt. In het bijzonder werden de eisen gesteld aan een rechtspersoon om aanspraak te maken op een ruling aangescherpt. Voorheen waren dit 'pure' substance eisen, na 2019 werd er een breder palet aan criteria gehanteerd, de zogeheten economische nexus. Hierin wordt het doel van de structuur zwaarder mee- genomen dan voordien.23 Verder wordt er van elke ruling een geanonimiseerde samenvatting gepubliceerd.
Intrekking CV-BV-besluit en invoering PPT (2020)
Vóór 2020 was het mogelijk om door middel van een BV-CV structuur te zorgen voor langdurig belastinguitstel. Deze structuur is na intrekking van het CV-BV-besluit per 1 januari 202024 niet meer aantrekkelijk, vanwege het weg- vallen van de aftrekbaarheid van de betaling door de BV aan de CV. Verder werd in 2020 de Principal Purpose Test (PPT) ingevoerd voor belastingverdragen. Als het verkrijgen van verdragsvoordelen één van de voornaamste doe- len is van een structuur of transactie, dan voorkomt de PPT dat een verdragspartner van Nederland ten onrechte wordt beperkt in de heffingsbevoegdheid. Transacties en structuren wiens voornaamste bestaansrecht is om fiscale voordelen te genieten worden hiermee uitgesloten van belastingverdragen.
Conditionele bronbelasting op renten en royalty's (2021)
De Wet bronbelasting 2021 is van toepassing bij een rente- of royaltybetaling aan een in een laagbelastende juris- dictie gevestigd gelieerd lichaam en in misbruiksituaties, dat wil zeggen dat de bronbelasting ook is verschuldigd bij kunstmatige structuren die zijn bedoeld om Nederlandse bronbelasting te ontwijken.25 Het tarief van de bron- belasting op renten en royalty’s is gelijk aan het hoogste tarief van de vennootschapsbelasting.
Aanvullende bronbelasting op dividenden (2024)
Met de aanvullende bronbelasting worden dividenduitkeringen naar landen die geen of te weinig belasting heffen door Nederland belast en zo aan banden gelegd.26 De wet zorgt ervoor dat Nederland 25 procent bronbelasting heft op betalingen vanuit Nederland naar laag belaste jurisdicties; aan landen die als non-coöperatief zijn aange- merkt door de EU; en dividendbetalingen aan hybride entiteiten en kunstmatige structuren die zijn bedoeld om Nederlandse bronbelasting op dividenden te ontwijken. De wet treedt in werking in 2024.
23 Zie xxxxx://xxx.xxxxxxx.xx/xx/xxxxxxxxxx/xx-xxxxxxx/xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxx-xxxxx-xxxxxxxxxxx- nexus/
24 Zie xxxxx://xxxxxx.xxxxxxxx.xx/XXXX0000000/0000-00-00
26 Zie xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/0000/00/00/xxxxxxx-xxx-xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxx-xxx-
ditionele-bronbelasting-op-dividenden
Vanwege een aantal redenen blijft Nederland echter aantrekkelijk als jurisdictie om een internationale eigendoms- structuur op te zetten. De achterliggende redenen die in zowel gesprekken als in antwoorden op open vragen in de enquête naar voren komen, zijn zowel fiscaal als niet-fiscaal. De volgende fiscale redenen worden genoemd die nog steeds relevant zijn (terwijl de hierboven beschreven fiscale elementen zijn of worden afgebouwd):
- De deelnemingsvrijstelling27;
- het omvangrijke netwerk van bilaterale belasting om dubbele belasting te voorkomen.
De niet-fiscale redenen om een vennootschap in Nederland te vestigen die naar voren komen in de gesprekken, de open vragen in de enquête en de literatuur zijn:
- de meer dan 95 bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomsten (IBO)28;
- het bestaan van een infrastructuur van juridische, fiscale, administratieve en accountancy expertise;
- een goed ontwikkeld civielrechtelijk stelsel en bijbehorende rechtspleging dat eigendomsrechten garandeert;
- een internationaal georiënteerde economie.
Ontwikkelingen naar activiteiten
In gesprekken komt naar voren dat de gemiddelde tijd dat een vennootschap bij een trustkantoor blijft ongeveer zeven jaar is. Partijen heffen daarna hun vennootschap op, gaan weg uit Nederland, of gaan zelf zaken regelen, bijvoorbeeld door een eigen kantoor te openen. Een deel van de aanwas van de afgelopen jaren was gedreven door Brexit. Een belangrijke reden voor uitstroom die gesprekpartners aangeven is dat doelvennootschappen die eerder vanwege fiscale structuren zijn opgericht op dit moment niet meer van nut zijn door strengere wetgeving. Daarom worden deze doelvennootschappen regelmatig geliquideerd. De verwachting van de branche is dat het aantal doelvennootschappen verder gaat dalen vanwege te verwachten liquidaties van bestaande structuren die in het verleden om fiscale redenen zijn opgezet.
Ook het aantal doorstroomvennootschappen zoals dit in de Wtt is gedefinieerd is substantieel gedaald naar vrijwel nul. Tussen 2013 en 2019 is het aantal Wtt-doorstroomvennootschappen door de aanhoudende toezichtdruk van DNB afgenomen van 132 (medio 2013) tot 4 (peildatum 31-12-2019).29 Bij brancheorganisatie Holland Questor aan- gesloten leden mogen volgens de regels van de branchevereniging deze doorstroomvennootschappen niet meer aanbieden, mogen niet optreden als trustee en niet bemiddelen bij aan- of verkoop van rechtspersonen.30 Op basis van geaggregeerde gegevens van Holland Questor hebben wij voor de deelverzameling van trustkantoren die lid zijn van deze branchevereniging een overzicht gemaakt van het aantal doelvennootschappen met een specifieke structuur, het type aangeboden trustdiensten en het aantal Wtt-doorstroomvennootschappen voor hoog-risicosec- toren zoals die vastgesteld zijn door DNB.31
27 De deelnemingsvrijstelling heeft tot doel om economisch dubbele belastingheffing in concernverband te voorkomen.
28 IBO’s garanderen bepaalde rechten zoals non-discriminatie, vrij kapitaalverkeer en compensatie bij onteigening. Bo- vendien bieden IBO’s de mogelijkheid om geschillen tussen investeerders en de gaststaat te beslechten door middel van arbitrage.
29 Zie het Position Paper van DNB voor de Commissie doorstroomvennootschappen als input voor de ronde tafel over witwassen van 12 mei 2021.
30 Merk op dat de commissie doorstroomvennootschappen een andere definitie van het begrip doorstroomvennootschap hanteert. De trustkantoren die lid zijn van HQ bedienen nog wel doelvennootschappen die deze commissie als door- stroomvennootschap definieert.
31 Het zou te prefereren zijn om het totale universum aan trustkantoren mee te kunnen nemen in dit rapport. Het bleek voor DNB echter niet mogelijk om deze overzichten te leveren vanwege juridische belemmeringen.
Figuur 1.1 laat op basis van cijfers van Holland Questor zien aan welke soort structuur een doelvennootschap gere- lateerd is. Er wordt onderscheid gemaakt tussen back-to-back leningen32, nominee shareholders, coöperaties, An- gelsaksische trusts, zelfstandig bevoegde buitendirecteuren, commanditaire vennootschappen 33 , private struc- turen34, structuren met meer dan vijf lagen, stichtingen en BFI’s. Deze indeling sluit aan bij de indeling die DNB hanteert in de IRAP (voorheen ISI) rapportage.35 De structuren kunnen ook in combinatie voorkomen, bijvoorbeeld een coöperatie die kwalificeert als BFI in een structuur met >5 lagen. Het beeld dat naar voren komt is dat het grootste deel van de doelvennootschappen die trustkantoren bedienen bestaan uit BFIs, stichtingen, complexe structuren met meer dan 5 lagen of private structuren betreffen. Er zit dus een relatief grote variatie in structuren. Aantal doelvennootschappen met specifieke structuur 2020
Back-toback leningen
Nominee shareholders
Cooperaties Angelsaksische trusts
Zelfstandig bevoegde buitendirecteuren
Commanditair Private structuur
> 5 lagen
Stichtingen Kwalificatie BFI
0
500
1000 1500
2000 2500 3000
3500 4000
4500
Bron: Holland Quaestor, op basis gegevens leden hierboven back-to-back en coöperaties
Figuur 1.2 laat op basis van cijfers van Holland Questor zien welke diensten die onder de Wtt vallen door vennoot- schappen bij trustkantoren worden afgenomen. Het beeld is dat trustkantoren voornamelijk domicilie plus een be- stuurder aanbieden en dat de andere diensten niet of nog maar zeer beperkt voorkomen. De enquêteresultaten bevestigen dit, zie Xxxxx 6 in appendix B. Ook in de gesprekken komt dit naar voren. Dit betekent dat deze diensten echt van centraal belang zijn voor trustkantoren.
32 Een back-to-back lening is een kredietinstrument waarbij de kredietnemer geld of financiële instrumenten ter beschik- king krijgt. De kredietverstrekker ontvangt daarvoor een zekerheid, direct of indirect, uit eigen liquide middelen van de kredietnemer bijvoorbeeld in de vorm van een deposito, garantiestelling of (in depot) ontvangen financiële waarden.
33 In een commanditaire vennootschap (cv) zijn er één of meer beherende vennoten en één of meer stille vennoten. Deze laatste hebben slechts een financiële inbreng en worden ook wel commanditaire vennoten genoemd. De beherende vennoot is dan de gecommanditeerde vennoot; degene die bevoegd is om te handelen namens de vennootschap.
34 Een private structuur is een structuur die (al dan niet middellijk) gehouden wordt door een of enkele natuurlijke perso- nen, dan wel waar sprake is van feitelijke of bijzondere zeggenschap door een of enkele natuurlijke personen. Het betreft geen beursgenoteerde onderneming en geen staatsbedrijf.
35 Zie xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxx/
Figuur 2.2 Aangeboden trustdiensten 2020
Bemiddelen bij verkoop van rechtspersonen
Doorstroomvennootschap
Optreden als trustee
Gevolgmachtigde of rechtsgeldig vertegenwoordiger
Domicilie plus
Bestuurder van een rechtspersoon/vennootschap
0
1000
2000
3000
4000
5000
6000
7000
Bron: Holland Quaestor, op basis gegevens leden hierboven gevolmachtigde
Verder laten de cijfers zien dat in de categorie hoog-risico vooral commercieel vastgoed en olie, gas en mijnbouw belangrijk zijn (Figuur 3). De indeling in hoog-risicosectoren is gebaseerd op de door DNB gehanteerde indeling in haar IRAP rapportages.36
36 DNB onderscheidt 30 hoog-risicosectoren: Grondstoffen, mineralen, mijnbouw; Olie, gas, energie; Militaire goe- deren/Defensie; Handelaren in edelmetalen; Handelaren in losse diamanten; Juweliers; Handelaren in kunst; Veiling- huizen; Handelaren en/ of handelsplatformen en/of aanbieders van bewaarportemonnees in crypto's; Uitgevers van cryptotokens (uitgegeven via een Initial Coin Offering); Crowdfunding; (Online) kansspelen; Bouw, infrastructuur, off- shore & dredging; Commercieel vastgoed; Coffeeshops/growshops; Profsport; Relaxbedrijven, prostitutie, adult in- dustry (incl. internet); Religieuze instellingen & charitatieve instellingen (o.a. stichtingen); Transport, shipping; Advies- dienstverlening, consultancy; Intellectueel eigendom/patenten/royalty's; Money transfer organisaties en payment ser- vice providers; Farmaceutische industrie; Cash intensieve sectoren (bijv. taxi branche, carwash / parking / wasserettes); Schroothandel; Autohandelaren; Horeca; Online shops; Handel in luxe / waardevolle producten (Leer / bont, antiek, vee); Telecom (belwinkels etc.) .
Figuur 2.3 Aantal doelvennootschappen in hoog-risicosectoren (top tien) 2020
Money transfers en payment services
Adviesdienstverlening Intellectueel eigendom/ patenten/royalties
Transport, shipping Farmaceutische industrie
Horeca Bouw, infra, offshore &dredging Grondstoffen, mineralen, mijnbouw
Olie, gas, energie
Commercieel vastgoed
0
200
400
600
800
1000
1200
Bron: Holland Quaestor, op basis gegevens leden
Tot slot bedient een klein aantal trustkantoren meer dan 1.000 doelvennootschappen, terwijl een aanzienlijk deel van de trustkantoren minder dan 50 doelvennootschappen bedient (zie Figuur 4). Dit is ook het beeld dat uit de enquête naar voren komt, zie Xxxxxx B.16. Uit gesprekken komt naar voren dat een aantal van de trustkantoren die een beperkt aantal doelvennootschappen bedienen gespecialiseerde trustkantoren betreft, die zich richten op doelvennootschappen uit bepaalde landen of uit bepaalde sectoren.
Figuur 2.4 Aantal doelvennootschappen per marktpartij 2019
35
30
25
20
15
10
5
0
> 1000
>500-999
>200-499
>100-199
>50-99
>25-49
>10-24
>10
Bron: Holland Quaestor, op basis gegevens leden aangevuld met schattingen voor niet-leden
De commissie doorstroomvennootschappen heeft met data van DNB de omvang van de doorstroomactiviteiten volgens hun bredere definitie in Nederland in kaart gebracht. Nederland telde in 2019 circa 12.400 doorstroom- vennootschappen met een balanstotaal van circa 4.500 miljard euro ofwel 550 procent van het Bruto Binnenlands Product (BBP). De rente-, royalty- en dividendbetalingen die jaarlijks door deze doorstroomvennootschappen
stromen bedroegen in de periode 2015-2019 gemiddeld 170 miljard euro. De directe werkgelegenheid wordt ge- schat op drie- tot vierduizend banen. De afdracht van vennootschapsbelasting van doorstroomvennootschappen wordt geschat op circa 650 miljoen euro in 2019 ofwel 0,2 procent van de totale belastinginkomsten.
De commissie doorstroomvennootschappen ziet dat het aantal doorstroomactiviteiten volgens hun bredere defini- tie aan het dalen is, maar dat het balanstotaal ruwweg constant blijft. Dat impliceert dat doorstroomvennootschap- pen gemiddeld groter van omvang aan het worden zijn. De commissie doorstroomvennootschappen ziet ook dat de ingaande en uitgaande stromen van dezelfde orde van grootte zijn, wat suggereert dat er sprake is van door- stroom. Hierbij stroomt ook een relatief groot deel van deze betalingen vanuit Nederland naar laagbelastende ju- risdicties, terwijl het uiteindelijke moederbedrijf in de Verenigde Staten (VS) is gevestigd. Dat geeft aan dat fiscale motieven een rol hebben gespeeld in het opzetten van deze structuren.
De doorstroomvennootschappen zoals de commissie doorstroomvennootschappen die heeft gedefinieerd zijn vaak BFI’s. Van deze BFI’s wordt 65 tot 70 procent vertegenwoordigd door een trustkantoor met een vestiging in Nederland, het gaat daarbij om iets meer dan 8000 BFI’s.37 Uitgaande van 15.000 doelvennootschappen en 8.000 BFI’s die gerepresenteerd worden door trustkantoren geldt dat bij gemeten naar aantal iets meer dan 50 procent van de doelvennootschappen die klant zijn van een trustbedrijf sprake is van een BFI-status.38 Uit eerder onderzoek van SEO (2018) in opdracht van het ministerie bleek dat twee derde van het balanstotaal van de BFI’s zit bij BFI’s die niet worden vertegenwoordigd door een trustkantoor. De gemiddelde balansgrootte van de BFI’s die geen relatie hebben met de trustsector is daarmee aanzienlijk groter dan de gemiddelde balansgrootte van de BFI’s die wel gerelateerd zijn aan de trustsector. Het zijn dus vooral de kleinere BFI’s die gebruikmaken van trustdiensten.
Gesprekspartners geven aan dat de trustsector aan het krimpen is. De vraag naar diensten van Nederlandse trust- dienstverleners neemt volgens hen af. Dit is ook het beeld dat uit de enquête naar voren komt. Twee derde van de respondenten verwacht een sterke of beperkte afname van de vraag naar trustdiensten, zie Figuur B.31. Tegelijker- tijd verschuift de vraag ook naar meer operationele structuren. Ook het aanbod van trustdiensten verandert volgens gesprekspartners van aard, omdat trustkantoren in toenemende mate afscheid nemen van risicovolle klanten.
Vraagzijde
De afnemende vraag naar trustdiensten wordt volgens gesprekspartners gedreven door een combinatie van afne- mende fiscale aantrekkelijkheid en toenemende toezichteisen. Door aanpassingen in het fiscale regime is Neder- land de afgelopen jaren minder aantrekkelijk geworden voor fiscaal gedreven klanten die door een internationale eigendomsconstructie de belastingdruk proberen te minimaliseren. Grote internationale bedrijven hebben overi- gens Nederlandse trustkantoren niet nodig om dergelijke structuren op te zetten.39 Volgens gesprekspartners wor- den sommige klanten ook afgeschrikt door de strenge compliance-eisen en de hogere kosten die daarmee gepaard gaan.
37 Zie het Position Paper van DNB voor de Commissie doorstroomvennootschappen als input voor de ronde tafel over wit- wassen van 12 mei 2021. In 2020 is DNB overgegaan op een internationaal geharmoniseerde definitie van SPEs/BFIs. Zie ook p26 van rapport van de commissie doorstroomvennootschappen. Dat heeft geresulteerd in een verschuiving van wat voorheen BFI’s waren naar een andere statistische categorie. Het Position Paper van DNB maakt gebruik van BFi-statistie- ken t/m 2019, dus net voor de wijziging. Met name entiteiten met >=5 werknemers vallen tegenwoordig niet meer onder de definitie van BFI’s. Het aandeel BFI’s dat wordt beheerd door trustkantoren ligt nu mogelijk hoger.
38 Op basis van de cijfers van HQ komt dit op iets minder dan 30 procent.
39 Zie bijvoorbeeld het rapport keep watching van XXXX over belastingontwijking door ViacomCBS xxxxx://xxx.xxxx.xx/xx-xxxxxxx/xxxxxxx/0000/00/XxxxxxXXX.xxx
Aan de vraagzijde kiest volgens gesprekspartners een deel van de vennootschappen voor relocatie. Structuren ver- trekken bijvoorbeeld naar Malta of Cyprus. De overgebleven structuren zijn volgens gesprekspartners minder fiscaal agressief terwijl de transparantie van deze structuren sterk is toegenomen. De komst van ATAD340 zou volgens ge- sprekspartners ertoe leiden dat fiscaal gedreven structuren door trustkantoren nog minder aantrekkelijk worden in de EU. In de antwoorden over welke ontwikkelingen het meest bepalend zijn voor de nabije toekomst van de trust- sector staat ATAD3 dan ook bovenaan, zie Figuur B.34, waarbij het merendeel van de respondenten een negatief of zeer negatief effect verwacht, zie Figuur B.35.
Klanten van trustkantoren nemen echter ook om niet-fiscale redenen diensten af van trustkantoren. Op basis van de gesprekken kunnen we de volgende clusters van niet-fiscaal gedreven potentiële klanten onderscheiden:
- Asset protection. Dit zijn klanten die willen profiteren van de onafhankelijkheid en deskundigheid van de Ne- derlandse rechtsstaat (de rechters en de toegang tot het recht, de Ondernemingskamer, de advocaten en no- tarissen) of hun bezitting willen lokaliseren in een neutrale jurisdictie waar ze kunnen profiteren van het uitge- breide Nederlandse netwerk van investeringsbeschermingsovereenkomsten. Deze verdragen zorgen ervoor dat structuren die via Nederland lopen, juridische gronden hebben om een rechtszaak aan te spannen in het geval van onteigening/beslaglegging. Dit beperkt verstoringen van inkomsten door politieke instabiliteit. Inter- nationale partijen die een onafhankelijke juridische venture zoeken, weten Nederland vanwege deze redenen te vinden,
- Stabiele en neutrale jurisdictie. Denk hierbij aan investeringsfondsen of private equity investeerders met meer- dere bv’s die bijvoorbeeld dienstverleners nodig hebben voor het voeren van de administratie. Zo is Blackrock een belangrijke klant van Intertrust. Een ander voorbeeld is een bedrijf uit de US dat wil uitbreiden naar de EU. Ze hebben een holding in de EU nodig en kiezen dan een land dat het best aansluit bij de wensen van de onderneming. Voor hen speelt het stabiele juridische, politieke en economische klimaat een belangrijke rol, alsmede de hoogopgeleide en Engelssprekende bevolking en een locatie van waaruit de rest van Europa mak- kelijk te bereiken is. Ook zijn er joint ventures die zoeken naar een neutrale jurisdictie om zich te vestigen,
- Efficiënte springplank en outsourcing. Gesprekspartners geven aan dat het gebruik van Nederlandse trustkan- toren voor sommige bedrijven een efficiënte manier is om actief te worden op de Europese markt of om hun internationale activiteiten te organiseren. Dit zijn vaak partijen die operationele activiteiten hebben of ontwik- kelen,
- Klanten die hun identiteit willen afschermen met het oog op privacy en veiligheid, bijvoorbeeld door het ge- bruik van een ‘nominee shareholder’.41 Dit is vermoedelijk een beperkte groep. Daarbij wordt opgemerkt dat Nederlanders die hun identiteit willen afschermen, vermoedelijk eerder gebruik zullen maken van vestigingen in het buitenland, met een doelvennootschap en/of trustkantoor als bestuurder die daar ook is gevestigd om de UBO af te schermen;
- Witwassen van vermogen. Dit betreft klanten die trustdiensten afnemen om crimineel vermogen wit te wassen of andere misdrijven te plegen. Dit is uiteraard illegaal en als trustkantoren de mogelijkheid van witwassen vermoeden, moeten ze in principe afscheid nemen van klanten. Daarbij zijn er ook andere manieren om geld
40 De ATAD3 richtlijn voert rapportageverplichtingen in voor entiteiten die hoofdzakelijk passief inkomen hebben en be- paalde activiteiten en functies uitbesteden, stelt minimum substance-eisen voor deze entiteiten vast en legt sancties op, met name de ontzegging van belastingvoordelen uit hoofde van belastingverdragen en EU-belastingrichtlijnen, aan en- titeiten die niet aan deze eisen voldoen.
41 De nota naar aanleiding van verslag bij de invoering van de Wtt 2018 zegt hierover: 'Daarnaast worden ook wel structuren gebruikt die gericht zijn op het afschermen van personen en/of rechtsbescherming. Het afschermen van personen ge- beurt vaak omwille van veiligheidsredenen.' Zie xxxxx://xxxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxx-00000-0.xxxx
in Nederland onder te brengen die niet via trustkantoren lopen. Het valt echter niet uit te sluiten dat vennoot- schappen die ondergebracht zijn bij Nederlandse trustkantoren betrokken zijn bij witwaspraktijken.
Aanbodzijde
Aan de aanbodzijde spelen toenemende compliance kosten en een veranderende risk-appetite van trustkantoren. Sinds de inwerkingtreding van de Wtt 2018 zijn meerdere trustkantoren bezocht door de toezichthouder, met als gevolg dat ze de nodige maatregelen moesten nemen om actief te kunnen blijven. Dit betekende flinke investerin- gen doen of het moment kiezen om uit te stappen. Een relevante observatie van een gesprekspartner is dat bij de meeste kantoren deze investeringen wél zijn gemaakt. Dit laat zien dat aandeelhouders voldoende vertrouwen heb- ben in de toekomst van de trustsector. Deze investeringen kunnen namelijk niet gefinancierd worden via bancaire financiering. Banken verstrekken volgens gesprekspartners vaak geen financiering aan trustkantoren vanwege de compliancerisico’s.
Uit gesprekken komt het beeld naar voren dat grote kantoren schaalvoordelen hebben, bijvoorbeeld doordat ze kennis hebben van meerdere jurisdicties of fiscale regimes en makkelijker internationaal gegevens kunnen uitwis- selen. Daar staat wel tegenover dat kleine kantoren als voordeel hebben dat zij vaker specialiseren in een bepaald type klant en kleinere aantallen doelvennootschappen bedienen, waardoor er meer overzicht mogelijk is over de gehele portefeuille. Hierdoor claimen zij de bijbehorende risico’s beter te kunnen begrijpen, inschatten en mitige- ren. Bij kleinere kantoren wordt de auditfunctie vaak uitgevoerd door een externe partij, terwijl deze bij grote kan- toren intern vormgegeven is. Externe uitvoering vergroot de onafhankelijkheid.
Wat betreft Wtt-diensten, richten de meeste trustkantoren zich volgens gesprekspartners tegenwoordig vooral op directeurschap en domicilieverlening. De andere activiteiten komen nog maar beperkt voor. Daarnaast geven trust- dienstverleners aan mee te bewegen met hun businessmodel en is er diversificatie bij de dienstverlening van be- staande kantoren. Trustkantoren gaan bijvoorbeeld ook niet Wtt-diensten verlenen zoals payroll en compliance- activiteiten. Ook hebben veel trustkantoren naast een trustkantoor een administratiekantoor. Ook komt het voor dat trustkantoren hun Wtt-vergunning inleveren. Dit kan betekenen dat ze verdwijnen naar de illegaliteit, maar ook dat ze écht overstappen op een ‘zuiver’ Wwft-businessmodel. Sommige gesprekspartners vinden het ongeloofwaardig dat trustkantoren zich richten op 100 procent Wwft-diensten rondom bijvoorbeeld ‘employee benefits’ en ‘expat services’ omdat hiermee het verlies aan inkomsten van trustdiensten niet kan worden gecompenseerd.
Wat zijn de aard en omvang van de Nederlandse trustsector?
De aard van de trustsector
De fiscale prikkels om gebruik te maken van trustdiensten in Nederland nemen af. Gesprekspartners en de enquê- teresultaten wijzen op een verschuiving richting meer operationele structuren. Hetis echter niet vast te stellen of daadwerkelijk sprake is van een verschuiving van de vraag naar trustdiensten gedreven door andere factoren, zoals asset protection en de behoefte aan een neutrale en stabiele jurisdictie. Het beeld is dat fiscale aspecten nog steeds belangrijk zijn, naast de andere redenen voor vennootschappen om zich in Nederland te vestigen.
Op zijn minst een deel van de trustkantoren ziet zelf nog toekomst in het verlenen van trustdiensten. Dit blijkt uit de investeringen die ze doen om compliant te blijven. Toenemende compliance-eisen en toezichtkosten zorgen voor schaaleffecten die het voor kleinere kantoren relatief kostbaarder maken om aan alle compliance-eisen te voldoen. Dit is een drijvende kracht achter verdere consolidatie. Wel blijven kleinere niche-spelers die gespecialiseerd zijn in
specifieke klanten levensvatbaar. Van de diensten die trustkantoren mogen verlenen worden volgens gesprekspart- ners in de praktijk alleen nog directeurschap en domicilie plus verleend.
De omvang van de sector
Het aantal trustkantoren is sinds 2013 ruwweg gehalveerd. Er zijn nu 153 trustkantoren met een vergunning bij DNB die samen ongeveer 13.500 doelvennootschappen bedienen. Het aantal vennootschappen dat bediend wordt neemt ook af, maar minder sterk dan het aantal trustkantoren. Een deel van de afname in trustkantoren bestaat uit consolidatie. Wtt-doorstroomvennootschappen komen nauwelijks meer voor. 65 tot 70 procent van de BFI’s maakt gebruik van de diensten van trustkantoren.
3 Integriteitsrisico’s trustdienstverlening
Dit hoofdstuk bespreekt de integriteitsrisico’s die gerelateerd zijn aan de trustdienstverlening in Nederland. Daarbij gaat het zowel om risico’s die samenhangen met klanten als om risico’s die samenhangen met activiteiten. Verder worden beheersingsmaatregelen en de invulling van de poortwachtersfunctie besproken.
Artikel 1 lid a en b van de Wtt bevat de twee definities van integriteitsrisico’s die van toepassing zijn op trustkantoren:
a) risico van ontoereikende naleving van hetgeen bij of krachtens enig wettelijk voorschrift is bepaald;
b) risico van betrokkenheid van het trustkantoor of zijn medewerkers bij handelingen die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in het trustkantoor of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad;
Artikel 1 lid a van de Wtt 2018 definieert integriteitsrisico’s heel breed als het risico op wettelijke overtredingen.42 Voorbeelden zijn het (bedoeld of onbedoeld) faciliteren van witwassen van criminele gelden en belasting ontdui- ken. Artikel 1 lid b Wtt 2018 definieert ook betrokkenheid van trustkantoren bij maatschappelijk onbetamelijk ge- drag als een integriteitsrisico. De tweede definitie betreft een open norm die stelt dat gedrag dat het (maatschap- pelijke) vertrouwen schaadt in het trustkantoor, of in financiële markten en dienstverleners in bredere zin ook onder integriteitsrisico’s vallen. Van belang is hierbij voor de toezichthouder vooral dat trustkantoren een procedure heb- ben om te beoordelen of dienstverlening maatschappelijk betamelijk is.
De afgelopen jaren zijn er in de media meerdere berichten gepubliceerd over grote internationale corruptiezaken. Bekend is dat een aantal Nederlandse trustkantoren in het verleden doelvennootschappen bediende die hierbij betrokken zijn geweest of onderdeel van zijn geweest. Dit betreft bijvoorbeeld de Luanda leaks43 en de Petrobras- affaire.44 Ook bleek betrokkenheid van Nederlandse trustkantoren bij de Troika landromat45 en kwamen trustkanto- ren voor in de eerder gepubliceerde Panama papers46 en Paradise papers47.
DNB heeft naar aanleiding van bovengenoemde publicaties onderzoek gedaan bij de betrokken trustkantoren.48 Uit dat onderzoek kwam naar voren dat trustkantoren hun cliëntenonderzoek vaak onvoldoende diepgaand uitvoer- den en de risico’s van de cliënt en/of doelvennootschap onvoldoende in beeld brachten. In die gevallen dat de
42 Ook buitenlands strafrecht kan hieronder vallen.
43 In januari 2020 publiceerde het International Consortium of Investigative Journalists (ICIJ) honderden uitgelekte docu- menten over de financiële zaken van Xxxxxx xxx Xxxxxx, de dochter van een voormalig president van Angola, en verschil- lende bedrijven en personen die banden met haar hebben.
44 Dit betreft een Braziliaanse corruptieonderzoek (onder de naam ‘carwash’) naar het staatsoliebedrijf Petrobras waarbij politici van de grootste partijen van Brazilië, voorzitters van de Kamer van Afgevaardigden en de Federale Senaat, gou- verneurs van deelstaten en zakenlieden van grote Braziliaanse bedrijven waren betrokken.
45 De Troika Laundromat refereert aan de Russische Troika bank die een netwerk aan vennootschappen op had laten rich- ten met als doel Russisch (crimineel) geld wit te wassen.
46 De Panama Papers betreft een grote verzameling vertrouwelijke documenten van de Panamese juridische en zakelijke dienstverlener Mossack Fonseca die in 2015 gelekt werden.
47 De Paradise Papers verwijst naar ca. 13,4 miljoen teksten (e-mailberichten etc.) aangaande internationale belastingont- wijking, die in het najaar van 2017 gelekt zijn.
48 Zie bijvoorbeeld de ZBO verantwoording 2020 van DNB: ‘Ook zijn er in 2020 38 incidenten gemeld en door DNB in behandeling genomen. Naar elf incidenten is nader onderzoek uitgevoerd. Zo was in 2020 een aantal kantoren betrokken bij internationale strafzaken of corruptiezaken, zoals de Luanda Leaks, mirror trading of de internationale corruptiezaak “carwash”.’
trustkantoren de xxxxxx’x wel in beeld hadden, zag DNB in meerdere cases dat zij hier onvoldoende actie op onder-
namen (bijvoorbeeld door strengere beheersmaatregelen of afscheid nemen van een cliënt).
Deze zaken laten ook zien dat aan de basis van integriteitsrisico’s altijd een klant staat, en dat integriteitsrisico’s dus in eerste aanleg altijd voortvloeien uit een specifieke klant. Die klant kiest vervolgens voor een structuur met bijbe- horende dienstverlening door een trustkantoor (als de klant voor een trustkantoor kiest) in een bepaalde land, zodat de constructie in de behoeften van die klant voorziet. Als de klant illegaal verkregen gelden wil veiligstellen, zal daarbij dus een structuur passen die zoveel mogelijk bijvoorbeeld de identiteit van de klant en de herkomst van vermogen of transacties verhult of buiten het bereik van andere jurisdicties plaatst. Bepaalde typen structuren zullen dus met een grotere kans verbonden zijn aan integriteitsrisico’s dan andere.
De commissie Doorstroomvennootschappen geeft aan dat elementen die samenhangen met of het gevolg zijn van het Nederlandse belasting- en investeringsklimaat criminele geldstromen kunnen aantrekken en zo het witwasrisico kunnen verhogen. De commissie stelt dat de praktijk van doorstroom via vennootschappen ons financiële stelsel kwetsbaar maakt voor gebruik voor witwassen of financieren van terrorisme. Onduidelijk is in welke mate door- stroomactiviteiten die in lijn zijn met de (bredere) definitie van de commissie via trustkantoren lopen. De cijfers over BFIs gecombineerd met het feit dat gemeten naar het balanstotaal bij ongeveer een derde van de BFIs trustkantoren betrokken zijn, suggereren dat een aanzienlijk deel van de doorstroomactiviteiten in bredere zin via trustkantoren lopen. Dat maakt de observaties van de commissie ook relevant voor de trustsector. Tegelijkertijd maken de cijfers ook duidelijk dat trustkantoren niet noodzakelijk zijn om doorstroom via vennootschappen te realiseren.
De commissie constateert dat juist het bestaan van de geldstromen via doorstroomvennootschappen en de be- trouwbare reputatie van Nederland als dekmantel kunnen werken. Het gebruik van structuren met vennootschap- pen in verschillende landen maakt het achterhalen van de herkomst van de middelen lastig. De doelvennootschap- pen in Nederland die worden bediend door een Nederlands trustkantoor maken vaak onderdeel uit van een orga- nisatiestructuur die diverse soorten juridische entiteiten omvat, meerdere lagen kent en onderdelen heeft in meer- dere verschillende jurisdicties met bijbehorende verschillende wetgeving en verschillende toezichthouders. In structuren wordt regelmatig gebruikgemaakt van rechtsvormen die minder transparant zijn zoals bijvoorbeeld de Angelsaksische trust en (buitenlandse) stichtingen. Dat maakt het complex om de herkomst en bestemming van die geldstromen te achterhalen en biedt daardoor ruimte voor witwassen. Overigens is een trustkantoor op grond van de wtt verplicht voor het aangaan van een relatie met een vennootschap onderzoek te doen op basis waarvan zij de herkomst van het vermogen en het transactieprofiel van de vennootschap kan vaststellen.49
Tegelijk stelt de commissie vast dat er in Nederland al veel maatregelen zijn en worden getroffen ter voorkoming en bestrijding van witwassen en financieren van terrorisme. De commissie ziet nog mogelijkheden voor aanscher- pingen ten aanzien van dienstverleners, bijvoorbeeld door geldboetes voor niet-meewerkende dienstverleners te verhogen, en ter voorkoming van misbruik van juridische entiteiten die voor verhulling gebruikt kunnen worden, met name gericht op het bevorderen van transparantie.
DNB merkt op dat toezicht alleen niet voldoende is om de risico’s op al dan niet bewuste betrokkenheid van trust- kantoren bij financieel economische criminaliteit te mitigeren. Dit geldt eveneens voor de maatschappelijke beta- melijkheid die door de maatschappij van de financiële sector in zijn geheel wordt verwacht. De wet vraagt daarom in de ogen van de toezichthouder van de trustsector om een eigen verantwoordelijkheid te laten zien bij het omlaag brengen van de integriteitsrisico’s, zowel individueel als collectief.
49 Zie Wtt art. 27 lid 2(b) en (c).
Beheersing
De Wtt 2018 schrijft voor dat trustkantoren een dienstverleningsdossier vastleggen en bijhouden. Om integriteits- risico’s te mitigeren, verrichten trustkantoren cliëntenonderzoek om te voorkomen dat hun dienstverlening wordt misbruikt voor, bijvoorbeeld, het witwassen van geld of het financieren van terrorisme. Ook dienen trustkantoren een transactieprofiel op te stellen en te monitoren en de verschillende (fiscale) motieven van hun cliënten te onder- zoeken, om te bepalen of er sprake is van risico’s op belastingontduiking of -ontwijking. Het cliëntenonderzoek door een trustkantoor strekt zich niet alleen uit tot de cliënt, maar tevens tot de overige bij trustdienstverlening betrokken partijen, zoals een doelvennootschap, een trust of partijen die betrokken zijn bij de verkoop van een rechtsper- soon. Uit onderzoek door DNB blijkt dat trustkantoren in de praktijk een redelijk beeld hebben van hun cliënten. DNB treft echter ook wel onregelmatigheden aan in het dienstverleningsdossier. In de regel gaat dat volgens DNB niet zozeer over de identiteit van de cliënt, maar betreft dit andere zaken die vastgelegd moeten worden.50
Een trustkantoor moet niet alleen onderzoek verrichten naar de formele zeggenschapsstructuur, maar ook naar de feitelijke zeggenschapsstructuur van de cliënt en de doelvennootschap. Voor het onderzoek naar de feitelijke zeg- genschapsstructuur geldt een inspanningsverplichting omdat dergelijke zeggenschap niet altijd met zekerheid is vast te stellen bij het aangaan van de zakelijke relatie. De inspanningsverplichting geldt voor meer onderdelen van het cliëntenonderzoek die naar hun aard niet kunnen leiden tot vaststelling met zekerheid. De inspanningsverplich- ting om de voorgeschreven informatie te verzamelen geldt voor de financiële positie van de UBO, de legitimiteit van de financieringsbron, de feitelijke controle over een structuur en de voortdurende monitoring van de klant.
In de praktijk kunnen trustkantoren kiezen welk risico ze nemen door hun acceptatiebeslissing, en risico’s mitigeren door continue monitoring en door heroverweging van de klantrelatie. Bij de acceptatiebeslissing spelen zaken als: is er voldoende kennis over de klant, welke kennis ontbreekt er, werkt de klant voldoende mee bij informatiever- zoeken, wat zijn de mogelijkheden voor continue monitoring, hoe vaak vindt een periodieke review plaats? Bij de continue monitoring kan bijvoorbeeld worden gekeken naar transacties, beschikbare geldmiddelen en wijzigingen in de structuur, rechten of verplichtingen van de doelvennootschap. Transacties die een trustkantoor als ongebrui- kelijk ziet, moeten worden gemeld bij de FIU. Bij de heracceptatiebeslissing wordt de beschikbare informatie op- nieuw gewogen. Bij afscheid wordt de analyse vastgelegd in een dossier dat kan worden gedeeld met andere trust- kantoren die overwegen diensten te verlenen aan de betreffende klant.
Trustkantoren met een Wtt-vergunning kunnen ook diensten uitvoeren die niet als trustdienst kwalificeren, maar wel onder de Wwft vallen. Trustkantoren kunnen dus zowel met de cliëntenonderzoeksbepalingen uit de Wwft, als uit de Wtt te maken krijgen. Zo komt het bijvoorbeeld voor dat trustkantoren aan cliënten domicilie verlenen maar verder geen andere diensten. In dat geval kwalificeert de dienst niet als trustdienst. De vereisten uit de Wtt zijn in dit geval dan ook niet van toepassing. Wel valt de dienst onder de reikwijdte van de Wwft.
In 2020 onderzocht DNB het integriteitsbeleid van 21 trustkantoren op basis van beleidsstukken.51 Bij negen trust- kantoren constateerde DNB op meerdere onderdelen van het integriteitsbeleid tekortkomingen. DNB signaleert dat “in meerdere onderzochte XXXX’x een cijfermatige verdeling van bijvoorbeeld het aantal klanten over het type dienstverlening, een overzicht van de landen waar activiteiten of transacties plaatsvinden, een verdeling van cliënten of doelvennootschappen over risicocategorieën, inzicht in de aanwezigheid van Politically Exposed Persons (PEP’s) en/of de complexiteit van klantstructuren ontbreekt.” Daarnaast concludeerde DNB dat het cliëntenonderzoek naar
50 Zie xxxxx://xxxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxx-0000000
51 Zie DNB Nieuwsbrief Trustkantoren 1 februari 2021.
fiscale integriteitrisico’s onvoldoende wordt uitgevoerd en vastgelegd. Daardoor is er onvoldoende inzicht in de
fiscale aspecten van de gehele structuur en van de Nederlandse doelvennootschap in de structuur.
Ten aanzien van de fiscale integriteitsrisico’s concludeert DNB dat ‘trustkantoren de risico’s om betrokken te raken bij belastingontduiking en agressieve belastingplanning als vorm van belastingontwijking nog steeds niet vol- doende beheersen. De onderzoeken in 2020 laten ten opzichte van voorgaande jaren onvoldoende aantoonbare verbeteringen zien.’52
Een deel van de sector verzette zich de afgelopen jaren tegen de handhavingspraktijk van DNB. Eind 2019 liepen er volgens berichtgeving in het financieel dagblad 12 procedures van trustkantoren tegen DNB.53 Dat suggereert dat een deel van de sector zelf niet het inzicht had dat er wellicht zaken moesten veranderen om haar integriteits- beleid op orde te krijgen. Tegelijkertijd wordt in de gesprekken met trustkantoren ook vaak steun voor de strenge wetgeving en het toezicht daarop uitgesproken.
3.2 Invulling poortwachtersfunctie
Financiële instellingen in Nederland, waaronder trustkantoren, hebben een poortwachtersfunctie. De MvT van de Wtt zegt over poortwachtersfunctie van trustkantoren het volgende: ‘Naast onder meer financiële instellingen, en vrije beroepsbeoefenaars als notarissen en advocaten, fungeren ook trustkantoren als poortwachters. Dit houdt in dat trustkantoren zich voorafgaand en tijdens hun dienstverlening moeten inspannen om te voorkomen dat het Ne- derlandse financiële stelsel wordt gebruikt voor het witwassen van geld, het financieren van terrorisme of voor andere handelingen die ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht of in het maatschappelijk verkeer betaamt. Als trustkantoren diensten verlenen aan of door middel van Nederlandse rechtspersonen of vennootschappen geldt deze poortwachtersfunctie ook voor de toegang tot het Nederlandse rechtsstelsel: het voorkomen dat rechtsperso- nen of vennootschappen worden gebruikt voor de genoemde doeleinden.’54
Trustkantoren moeten dus voorkomen dat criminele geldstromen door het financiële stelsel lopen. Dit betekent dat trustkantoren nieuwe cliënten goed moeten kennen en transacties van bestaande klanten moeten monitoren. Als ze ongebruikelijke transacties waarnemen, moeten ze dat zo snel mogelijk signaleren en melden bij de Financial Intelligence Unit FIU. In 2020 meldden 30 trustkantoren en company service providers gezamenlijk 146 transacties bij de FIU.55 Het is moeilijk te zeggen of dit veel of weinig is. Het aantal gemelde transacties is vergelijkbaar met dat van belastingadviseurs. Het aantal en de omvang van transacties die plaatsvinden bij trustkantoren ligt echter naar verwachting een stuk hoger. Op basis daarvan is de verwachting dat er ook relatief meer transacties gemeld zouden worden. Dit
52 Zie DNB Nieuwsbrief Trustkantoren 1 februari 2021.
53 Zie xxxxx://xx.xx/xxxxx/0000000/xxxxx-xxxxxx-xxx-xxxxx-xxx-xxxx-xxx-xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxx-xxx0xxx0Xx0X
54 Kamerstukken II 2017-2018, 34 910, nr. 3, p. 1 (MvT).
55 Zie FIU jaaroverzicht 2020 - xxxxx://xxx.xxx-xxxxxxxxx.xx/xxxxx/xxx.xxx-xxxxxxxxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxx/0000-xxx_xxxx- overzicht_2020nl_web_v3.pdf
Figuur 3.1 Aantal meldingen van ongebruikelijke transacties door trustkantoren bij de FIU en aantal kanto- ren dat minstens één transactie heeft gemeld
300
250
200
150
100
50
0
2010
2011
2012
2013
2014
2015
2016
2017
2018
2019
2020
Aantal meldingen Aantal kantoren
Bron: FIU jaarverslagen
Hierbij geldt dat een kleine subset van trustkantoren waarschijnlijk verantwoordelijk is voor de bulk van de meldin- gen. In 2015 en 2016 heeft het FIU een gedetailleerd overzicht gegeven van het aantal meldingen per kantoor, waaruit blijkt dat 13 kantoren verantwoordelijk zijn voor ongeveer de helft van de 428 meldingen.56 Als redenen voor het melden van transacties noemt de FIU:
- Er wordt afscheid genomen van de cliënt om compliance redenen zoals o.a. het niet tijdig aanleveren van ge- gevens c.q. onderliggende stukken. Vragen worden niet, met erg veel vertraging OF niet juist beantwoord;
- Er is onvoldoende duidelijk wie de UBO is of men vermoedt dat er een andere UBO is;
- Op basis van een hit in openbare bronnen zoals bijv. World Check;
- Subjecten komen voor in Panama Papers, Offshoreleaks etc. en men heeft een vermoeden van een ongebrui- kelijke transactie;
- Onduidelijke “fee” betalingen. Geen verklaring, geen onderliggende stukken, past niet in het profiel;
- Onduidelijke aan- en of verkopen van deelnemingen al dan niet in relatie tot vastgoed.
DNB constateerde in 2016 dat de monitoring van de transacties die worden verricht door of ten behoeve van een doelvennootschap en het melden aan de FIU-Nederland van transacties die ongebruikelijk’zijn in de zin van de Wwft, bij trustkantoren vaak nog onvoldoende op orde was. De herkomst en de bestemming van internationale geldstromen die de Nederlandse doelvennootschap (in)direct raken worden regelmatig in onvoldoende mate on- derzocht door de trustkantoren. Hiervoor zijn door DNB aan meerdere trustkantoren bestuurlijke boetes opgelegd.
Een voorbeeld van handhaving is een bestuurlijke boete van DNB voor JTC institutional services omdat het trust- kantoor had nagelaten een ongebruikelijke transactie binnen 14 dagen te melden bij de FIU. Het betrof in rekening gebrachte consultancydiensten door een partij gevestigd in Panama aan een andere partij voor de handel in olie in of via Rusland en Kazachstan, waarbij PEP’s (politically exposed persons) betrokken waren. De gestuurde facturen weken sterk af van de consultancy agreement die eraan ten grondslag lag.57
56 Zie xxxxx://xxx.xxx-xxxxxxxxx.xx/xx/xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxx-xxxx-xxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxxxx-xxx-xxxxx- risme
57 Zie xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxx-xxxx-xx-xxxxxx/0000/xxxxx-xxx-xxx-xxxx-xxx-xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxxxxx-x-x/ en ook xxxxx://xxx.xxxx.xx/xxxxx-xxxxxxxxxxxx/
DNB zegt in haar position paper voor de commissie doorstroomvennootschappen58 over de mogelijkheid om in- vulling te geven aan de poortwachtersfunctie door illegale transacties te identificeren het volgende:
‘Belangrijk om hierbij te vermelden is dat de doelvennootschap in Nederland, die wordt bediend door een Neder- lands trustkantoor, vaak onderdeel is van een organisatiestructuur die diverse soorten juridische entiteiten omvat, meerdere lagen kent en onderdelen heeft in meerdere verschillende jurisdicties met bijbehorende verschillende wetgeving en verschillende toezichthouders. In veel structuren wordt gebruikgemaakt van rechtsvormen die minder transparant zijn zoals bijvoorbeeld de Angelsaksische trust en (buitenlandse) stichtingen. Geldstromen lopen via de verschillende entiteiten in de structuur en daarmee door meerdere jurisdicties. Dat maakt het complex om de om- vang, herkomst en bestemming van die geldstromen te achterhalen en biedt daardoor ruimte voor witwassen, be- lastingontwijking en belastingontduiking. Het is vanwege het internationale aspect en de complexiteit van transac- ties ook vaak lastig om vast te stellen of een transactie (in de betreffende jurisdictie) legaal of illegaal is.’
Dit suggereert dat trustkantoren, ook al doen ze hun best om illegale transacties te identificeren, hier niet altijd in zullen slagen omdat partijen die dergelijke transacties willen verrichten, naar alle waarschijnlijkheid gebruik zullen maken van een complexe structuur die bestaat uit verschillende entiteiten in meerdere jurisdicties, waardoor het zeer moeilijk is vast te stellen wie de uiteindelijke begunstigde van een transactie is dan wel of de betreffende trans- actie illegaal is.
Om verhullende structuren te identificeren introduceert Xxxxx xxx xxx Xxxx in zijn proefschrift op basis van een FATF xxxxxxx00 een typologie van structuren om de identiteit van een begunstigde af te schermen die nog steeds relevant is:
1. het gebruik van structuren bestaande uit juridische entiteiten en trusts die in verschillende jurisdicties zijn ver- spreid;
2. het gebruik van gespecialiseerde financiële tussenpersonen of professionals, die behulpzaam zijn bij het op- richten van juridische entiteiten en het misbruik maken van de (overigens legale) mogelijkheden die andere jurisdicties bieden om de beneficial ownership te verhullen;
3. het gebruik van zogeheten ‘vertegenwoordigers’ (‘nominees’). Door middel van het gebruik van het gebruik van ‘nominees’ kan de identiteit van de uiteindelijk begunstigden verborgen blijven;
4. het gebruik van juridische entiteiten die geen onafhankelijke operaties uitvoeren, significante activa, werkne-
mers of doorlopende business hebben (‘shell companies’).
In de praktijk blijkt het echter lastig om eenduidig vast te stellen welke structuren wel en welke structuren niet tot doel hebben om de identiteit van een begunstigde af te schermen. De FATF noemt op basis van casestudies indi- catoren die een risico op afscherming van de begunstigde aangeven.60 Voorbeelden zijn: de klant is terughou- dend in het delen van relevante informatie, wil of kan geen uitleg geven over bedrijfsactiviteiten en/of financie- ringsbronnen, werken niet mee bij de informatievoorziening over transacties etc. In gesprekken hebben trustkan- toren ook een aantal van deze aspecten genoemd, hoewel hier door de onderzoekers niet systematisch op is doorgevraagd. Trustkantoren geven in gesprekken aan dergelijke indicatoren in hun onboarding proces ook te gebruiken.
58 Zie xxxxx://xxxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxx-x0x0000x-xx00-000x-0x00-x0x0xx0x000x/0/xxx/Xxxxxxxx%00Xx- per%20DNB%20ronde%20tafel%20witwassen.pdf
59 Zie xxxxx://xxxxx.xxx.xx/xxx/00000/Xxxx-xxxxx.xxx
60 Zie xxxxx://xxx.xxxx-xxxx.xxx/xxxxx/xxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxx/XXXX-Xxxxxx-Xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxx-xxxxxxxxx.xxx, p. 181 ev.
Het is moeilijk te achterhalen hoe trustkantoren hun poortwachtersfunctie in de praktijk invullen. De toezichthou- der heeft hier de meest uitgebreide informatie over, maar publiceert geen algemeen toezichtbeeld. In haar ZBO begroting 2021 schrijft de toezichthouder wel: ‘Onderzoeken laten zien dat te veel trustkantoren nog niet in staat zijn de rol als poortwachter adequaat in te vullen. Belangrijk aandachtspunt in 2021 is daarom de verdere professi- onalisering ten aanzien van de naleving van de Wtt 2018 door de sector.’ Er ontbreekt echter een nadere duiding van de aspecten waarop deze trustkantoren inadequaat presteren.
Het algemene beeld uit dat uit gesprekken naar voren komt, is dat er heterogeniteit is, waarbij het ene trustkan- toor meer inspanning doet dat het andere kantoor, en waarbij het ene kantoor strikter is bij het accepteren van nieuwe klanten of het afscheid nemen van bestaande klanten dan het andere kantoor. Grote kantoren lijken daar- bij in het voordeel omdat ze meer mensen en middelen hebben om de kosten van compliance te dragen en pas- sende risico-mitigerende maatregelen kunnen nemen. Daar staat wel tegenover dat kleine kantoren soms gespe- cialiseerd zijn in specifieke landen waardoor ze bepaalde kennis in huis hebben die grotere kantoren missen.
Uit de enquête komt het beeld naar voren dat de meeste trustkantoren zelf vinden de laatste vijf jaar grote stap- pen te hebben gemaakt in compliance met de Wtt. Daarnaast geven trustkantoren aan dat ze geregeld klanten weigeren omdat ze deze te risicovol vinden. Dergelijke klanten kunnen dan gaan trustshoppen: op zoek naar een kantoor dat hen wel accepteert. Kantoren hebben geen zicht op afgewezen klanten. Daarnaast uiten veel ge- sprekspartners het vermoeden dat afgewezen klanten de illegaliteit in verdwijnen. Dergelijke klanten huren dan een kantoor of een postadres in een kantoorpand en regelen zelf een directeur. Een gesprekspartner merkt hier- over op: ‘Partijen die zich wel met illegale werkzaamheden bezighouden zitten niet bij een trustkantoor maar hu- ren een kantoor in een Regus vestiging met een katvanger als directeur.’ Dit is volgens gesprekspartners relatief makkelijke- te realiseren. Overigens hoef dit niet per se illegaal te zijn, dat is het alleen als een partij trustdiensten levert.
De mogelijkheden tot beheersing worden gelimiteerd doordat klanten die geen gebruik kunnen maken van trust- diensten bij kantoren met een vergunning, op een andere manier kunnen proberen om toch diensten die te classi- ficeren zijn als trustdiensten af te nemen. Het toezichtbeeld 2019 van DNB meldt in 2019 32 nieuwe signalen over mogelijke illegale trustdienstverlening, een stijging ten opzichte van eerdere jaren. Als mogelijke oorzaak noemt DNB de strengere eisen van de Wtt 2018 en het strengere toezicht op de naleving van die eisen. DNB heeft in 2020 ongeveer 46 signalen over illegale trustdienstverlening ontvangen61 en beoordeeld en in 2021 heeft DNB twintig onderzoeken naar illegale trustdienstverleners opgestart.62 In tien gevallen heeft het onderzoek geleid tot beëindi- ging van de illegale trustdienstverlening. De overige zaken heeft DNB nog in behandeling omdat maatregelen zijn opgelegd of worden opgelegd. Daarnaast heeft DNB in 2021 één bestuurlijke boete en één last onder dwangsom opgelegd aan illegale trustdienstverleners.63
In hun antwoorden op enquêtevragen, geven respondenten aan dat de trustsector de afgelopen vijf jaar effectiever is geworden in haar rol als poortwachter en dat Nederland vooroploopt ten opzichte van andere landen op het gebied van uitvoering van transactiemonitoring en compliance, zowel wat betreft regelgeving als wat betreft de uitvoering, zie Figuur B.40.
61 Zie ZBO verslag DNB 2020
62 Zie ZBO verslag DNB 2021
63 Zie xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/0000/00/00/xxxxxxx-xxxxxxxxxxx-xxxx-xxx-xxxxxxx-xxxxx- wet-trustkantoren
Sommige gesprekspartners zijn van mening dat een deel van de trustkantoren op punten vooruitloopt op be- staande wetgeving, bijvoorbeeld door geen doorstroomvennootschappen te bedienen. Trustkantoren hebben op bepaalde vlakken ook meer diepgaande kennis dan andere sectoren als het gaat om het identificeren van witwas- risico’s. Het onderzoek dat trustkantoren uitvoeren in het kader van compliance gaat volgens gesprekspartners ver- der dan bijvoorbeeld het onderzoek bij banken. De trustsector doet volgens gesprekspartners per klant meer aan risicobeheersing dan andere financiële dienstverleners zoals banken. De Wtt stelt ook strengere eisen aan klanti- dentificatie dan de Wwft. De uitgaven aan compliance zijn volgens gesprekspartners toegenomen de afgelopen jaren. De verscherpte eisen en toezicht op de trustsector dragen hier volgens hen aan bij. In de antwoorden op de enquête geven vrijwel alle respondenten aan dat de kosten voor compliance de afgelopen vijf jaar zijn toegenomen, zie Figuur B.30.
Volgens sommige gesprekspartners beschikken trustdienstverleners niet altijd over de juiste gegevens om een goede analyse te maken van de integriteitsrisico’s op cliëntniveau. Enkele gesprekspartners geven daarbij wel aan dat ze in hun cliëntenonderzoek er altijd in slagen om de structuur en de betrokkenen in beeld te brengen en dat zij, als dat niet lukt, niet met een klant in zee gaan. Verder benoemen sommige gesprekspartners dat het moeilijk is om vooruit te lopen op - of zelfs gelijke tred te houden met - regelgeving en compliance voor een trustkantoor dat duizenden internationale structuren beheert. Bovendien is de trustsector laat met het benutten van digitale techno- logieën en managementtools. Sommige trustkantoren zijn ouderwets en niet geautomatiseerd.
Een gesprekspartner heeft het beeld dat sommige trustkantoren bij SIRA rapportages wenselijke cijfers invullen die niet stroken met werkelijke cijfers omdat de SIRA rapportages tot handhaving door DNB kan leiden. Andere ge- sprekspartners geven aan dat dergelijke afwijkingen bij een audit gedetecteerd zouden worden. Tegelijkertijd ge- ven gesprekspartners aan dat de kennis om structuren te beoordelen soms ontbreekt. Aspecten die worden be- noemd zijn dat er veel verloop is onder de medewerkers of dat trustkantoren beperkte kennis van fiscaliteit hebben. Dit komt volgens gesprekspartners omdat fiscale kennis geen deel meer uitmaakt van het businessmodel van trust- kantoren sinds het geven van belastingadvies is verboden. De enige reden waarom zij hier nog iets mee moeten, is compliance. Een gebrek aan fiscale kennis maakt het lastiger om zelf te beoordelen of een structuur fiscaal gezien in de haak is.
Trustkantoren nemen volgens gesprekspartners regelmatig afscheid van klanten en structuren en wijzen potentiële klanten af omdat zij deze te risicovol vinden en niet (meer) wensen te bedienen. Ze werpen ook de vraag op waar een structuur heengaat als deze niet langer wordt bediend door de (Wtt-)trustkantoren. Dergelijke structuren kun- nen uitwijken naar het buitenland, maar ook in Nederland diensten blijven afnemen. Zolang er vraag is naar illegale trustdienstverlening, de pakkans voor illegale trustdienstverlening gering, en het gebruikmaken van alternatieve kanalen gemakkelijk, zullen deze diensten blijven bestaan. Wetgeving lost dit probleem in de ogen van gespreks- partners niet op, daar is handhaving voor nodig. Een gesprekspartner roept de vraag op waarom er geen centraal register is voor klanten van trustkantoren, zodat kan worden nagegaan of klanten waar trustkantoren afscheid van nemen in Nederland actief blijven via andere constructies.
Trustkantoren geven aan dat zij regelmatig risico’s signaleren richting de toezichthouder, maar dat zij geen zicht hebben wat er vervolgens met die risico’s gebeurt. Ook voor meldingen van verdachte transacties bij de FIU geldt dat er geen zicht is op wat er vervolgens met meldingen gebeurt. Toezichthouders mogen hier geen uitspraken over doen. Meer zicht op de bijdrage aan het bestrijden van witwaspraktijken die dergelijke meldingen leveren, zou partijen kunnen stimuleren om actiever te melden. Andere gesprekspartners geven weer aan dat de verantwoorde- lijkheid om te beslissen wat wel en niet te melden bij de trustkantoren ligt.
Tegelijkertijd schetsen sommige gesprekspartners een beeld dat een deel van de trustkantoren weinig intrinsiek gemotiveerd is om zich in te zetten als poortwachter. Dit zou worden weerspiegeld in het beperkte aantal gemelde ongebruikelijke transacties door trustkantoren. De meldingen die worden gedaan, zijn afkomstig van een beperkt deel van de kantoren. Het zou volgens sommige gesprekspartners ook naar de buiten- en criminele wereld een goed signaal afgeven als trustkantoren vaker melding zouden doen van ongebruikelijke transacties.
Gesprekspartners benoemen ook dat het vanwege het internationale aspect van structuren en de complexiteit van transacties soms lastig is om vast te stellen of een transactie legaal of illegaal is. Dit hoeft geen integriteitsproblemen op te leveren: uit hoofde van de Wtt en de Wwft wordt van trustkantoren verwacht dat ze dergelijke transacties classificeren als ongebruikelijk en melden bij de FIU. Politie en Justitie bepalen vervolgens of er mogelijk sprake is van witwassen of terrorismefinanciering en wat vervolgacties zijn. Gesprekspartners geven aan dat vaak lastig is om over te gaan tot strafrechtelijke vervolging doordat het vaak lastig is te bewijzen dat internationale geldstromen die bijvoorbeeld via doelvennootschappen lopen van enig misdrijf afkomstig zijn.
Een inherent risico van trustdienstverlening is volgens gesprekspartners dus de moeilijkheid om te bepalen of ri- sico’s zich materialiseren. Eén van de gesprekspartners merkt op ‘Het is onmogelijk om witwasrisico’s volledig te mitigeren. Geld circuleert, en je kan maar zo ver terugkijken. De praktijk is weerbarstig. Je kan transacties monitoren, en je boerenverstand erop loslaten. Maar zeker weten doe je het niet. De manier waarop trustkantoren risico’s be- oordelen alsof ze deze volledig kunnen bevatten (‘risk rating’), is voor een deel windowdressing.’ Tegelijkertijd denkt een deel van de gesprekspartners wel dat trustkantoren erin slagen om de risico’s tot op zekere hoogte goed in te schatten en dat zij op basis daarvan kunnen besluiten om klanten niet of niet langer te bedienen.
Welke inherente integriteitsrisico’s kent de trustdienstverlening in Nederland en kunnen die wel voldoende beheerst worden?
Vanwege de internationale aard en de complexiteit van transacties en eigendomsstructuren is het soms lastig om vast te stellen of een specifieke transactie legaal of illegaal is en of het vermogen van een doelvennootschap uit legitieme bron afkomstig is. Hier ligt de kern van het integriteitsrisico in de trustsector. Ook kan er discussie zijn over wie de uiteindelijke eigenaar is van een vennootschap, hoewel er vaak wel zicht is op alle betrokken partijen.
Op basis van handhavingsrapporten van DNB, de interviews en de enquête concluderen wij dat de inspanningen op het vlak van risicobeheersing en cliëntonderzoek bij trustkantoren de afgelopen jaren zijn toegenomen. De nieuwe wetgeving en de handhavingsactiviteiten van DNB waren daarbij de belangrijkste drivers. Uit gesprekken komt naar voren dat de sector de verbetering erkent en als waardevol ervaart. Soms ziet men wel het risico van een ‘tick the boxes’ mentaliteit. Ook noemen sommige respondenten in de enquête dat DNB de laatste jaren min- der zichtbaar is. Hierbij speelt ook dat door corona contact uitsluitend online plaatsvond.
Uit de gesprekken met marktpartijen en antwoorden op open vragen in de enquête komt verder het beeld naar voren dat een groot deel van de trustkantoren zijn best doet om zich aan de wettelijke normen te houden door te investeren in compliance, opleiding en dossiervorming. Desondanks constateerde DNB bij recente controles (2020) nog serieuze tekortkomingen in de beheersing van integriteitsrisico’s bij een deel van de kantoren, waarbij gesprekspartners ook aangeven dat met name kleinere trustkantoren de afgelopen jaren niet met een controle van de toezichthouder te maken hebben gehad. Het risicogebaseerd toezicht van DNB speelt hier een rol. Het
aantal meldingen bij de FIU is volgens sommige gesprekspartners nog aan de lage kant gegeven de integriteitsri-
sico’s in de trustsector en het aantal transacties dat via door trustkantoren beheerde vennootschappen loopt.
De inherente risico’s kunnen niet volledig worden weggenomen zolang transacties die door Nederland lopen, de eigendomsstructuren die in Nederland gevestigd zijn en de legitimiteit van de herkomst van vermogen niet volle- dig navolgbaar zijn. Vestiging in Nederland blijft ondanks de afname van fiscale voordelen aantrekkelijk mede vanwege niet-fiscale redenen. De risico’s kunnen wel deels beheerst worden door trustkantoren door kritische on- boarding van nieuwe klanten en door intensieve continue monitoring van bestaande klanten alsmede van de geldstromen waarbij deze klanten betrokken zijn. We kunnen niet beoordelen of dit ‘voldoende’ is aangezien (1) een maatstaf ontbreekt voor invulling van ‘voldoende’ en (2) de omvang van witwasrisico’s niet door ons in te schatten valt.
Het integriteitsrisico is niet uniek voor de trustsector: witwasrisico’s doen zich in Nederland ook buiten trustkantoren voor. Dit is zelfs waarschijnlijk omdat de Wtt strengere eisen stelt dan de Wwft en ook het toezicht op de naleving van de Wtt intensiever is. Eigendomsstructuren kunnen zich in Nederland vestigen, en daarmee financiële stromen door Nederland laten lopen, zonder gebruik te maken van gereguleerde trustkantoren. Daarmee ligt ook een deel van de mogelijke maatregelen om witwassen tegen te gaan buiten de invloedsfeer van trustkantoren. Denk daarbij aan een goed functionerend UBO register, verdere regulering van domicilieverlening, aanpassing van Nederlandse wet- en regelgeving die verhullende structuren mogelijk maakt, actievere opsporing van illegale trustdienstverle- ning of intensivering van de strafrechtelijke vervolging van witwaspraktijken.
Dit hoofdstuk bespreekt de waarde van trustdienstverlening voor Nederland. Daarbij gaat het als eerste om de rol van trustdiensten in het internationale financiële systeem. Vervolgens wordt de financieel-economische meer- waarde besproken. Als laatste kijkt dit hoofdstuk naar de maatschappelijke meerwaarde.
4.1 Rol trustdienstverleners in financiële systeem
Het product dat trustkantoren bieden, en daarmee de rol die trustkantoren spelen in het financiële systeem, is in essentie toegang tot een juridisch, financieel en fiscaal stelsel. Voor hier gevestigde vennootschappen is Neder- landse fiscale wetgeving van toepassing. Bij zakelijke conflicten is het aantrekkelijk als deze kunnen worden beslecht in een land met een goede rechtsbescherming. Daarnaast is de aanpalende financiële dienstverlening (advocaten, notarissen, fiscalisten) in Nederland goed ontwikkeld. Ook wordt Nederland gezien als een neutraal en internatio- naal georiënteerd land.
Om officieel in Nederland gevestigd te kunnen zijn, moeten bedrijven voldoen aan minimale substantie-vereisten (substance). Het gaat bijvoorbeeld om het houden van bestuursvergaderingen en het hebben van een adres in Nederland. De dienstverlening door trustkantoren stelt partijen in staat te voldoen aan deze vereiste zonder zelf een fysiek kantoor met bestuurders te openen.
Verder kunnen trustdienstverleners fungeren als een springplank voor bedrijven die in Nederland willen starten en een basis vormen van waaruit bedrijvigheid verder kan uitwaaieren. Neem bijvoorbeeld een bedrijf uit de Verenigde Staten dat met de verkoop van een product in Europa actief wil worden. Zo’n bedrijf kan er dan voor kiezen om te starten via een vennootschap bij een Nederlands trustkantoor. Het trustkantoor biedt dan payrolldiensten voor de salesmensen, doet de boekhouding, zorgt voor een adres en een bestuurder. Gesprekspartners noemen als voor- beelden fintech ondernemingen, platform bedrijven, of Aziatische websites die uit een andere markt komen en dan eerst via trustkantoren actief worden in Nederland. Het is echter niet bekend om welk deel van de doelvennoot- schappen dit gaat. Wel geeft in de enquête 60 procent van de respondenten aan dat het aandeel van doelvennoot- schappen met operationele economische activiteiten de afgelopen vijf jaar is toegenomen, zie Figuur B.28.
Ook kunnen trustdienstverleners internationale bedrijven helpen om hun bedrijfsvoering in Nederland efficiënt vorm te geven door gebruik te maken van de expertise van trustkantoren. Sommige (grote) trustkantoren bieden voor dergelijke internationale bedrijven een one-stop-shop die de kennis in huis heeft om in meerdere landen actief te worden via één en dezelfde dienstverlener. Het kan ook een manier zijn voor bedrijven om optimaal gebruik te maken van de juridische mogelijkheden om de belasting die ze betalen te minimaliseren.
De Nederlandse trustsector is één van de draaischijven voor internationale financiële transacties die door Nederland lopen. Uit het onderzoek van de commissie Doorstroomvennootschappen blijkt dat een deel van de internationale transacties die via Nederland loopt, gebruikmaakt van trustkantoren. Nederland vormt daarmee een draaischijf in de internationale investeringsstromen van multinationals, die worden aangetrokken door de deelnemingsvrijstel- ling, het grote aantal belastingverdragen en de rulingpraktijk van de belastingdienst. Op basis van schattingen van DNB komt het beeld naar voren dat gemeten in aantallen 65-70 procent en gemeten naar balanstotaal ongeveer
30 procent van de bfi’s gebruikmaakt van de diensten van een trustkantoor of een andere vertegenwoordiger in Nederland.64
Trustkantoren spelen op internationale valutamarkten ook een rol bij het voorzien in de vraag naar harde valuta. Wat bijvoorbeeld voorkomt volgens gesprekspartners is dat een hotel in een ontwikkelingsland een extra entiteit opzet in het buitenland waarin zij hun inkomsten in harde valuta ontvangen. Vanuit die entiteit worden dan tegen kostprijs in lokale valuta de overnachtingen ingekocht. Dit beschermt het bedrijf ertegen dat zij hun deviezen niet meer kunnen laten uitstromen als er sprake is van een lokale valutacrisis.
Voor deze rollen die trustkantoren spelen in het financiële systeem is van belang dat trustkantoren hiervoor niet essentieel zijn. De rollen kunnen ook op een andere manier worden ingevuld binnen de Nederlandse jurisdictie zonder dat een trustkantoor wordt ingeschakeld. Zo kunnen ondernemingen een Nederlandse vennootschap op- richten, een postadres vinden en een directeur inhuren. De kosten zullen daarvoor mogelijk hoger zijn dan dit te laten verlopen via een trustkantoor, maar als de baten van het uitvoeren van dergelijke activiteiten via Nederland hoger zijn dan de kosten, zal op deze manier worden voorzien in de behoefte om vennootschappen in Nederland te vestigen.
4.2 Financieel-economische meerwaarde
Er zijn geen eenduidige gegevens over omzet van, werkgelegenheid bij en betaalde belasting door trustkantoren. Om tot inzichten te komen over omzet, werkgelegenheid en betaalde belasting, presenteren we hieronder daarom gegevens voor verschillende jaren (2019, 2020 en 2021) en uit verschillende bronnen (publicaties, balansgegevens en de enquête die wij hebben uitgevoerd). Tezamen geven deze cijfers een redelijk beeld.
Omzet
Volgens SEO (2008) was de totale omzet van de trustsector destijds euro 1,8 miljard. Daarvan was 27 procent de omzet van de trustkantoren zelf en hieraan gerelateerde adviseurs. Er is discussie mogelijk over de mate waarin de belasting die vennootschappen betalen moet worden toegerekend aan trustkantoren. Belastingontwijking is in es- sentie een zero-sum game65 en draagt niet bij aan de algemene welvaart, hoewel Nederland door belastingconcur- rentie wel rijker kan worden ten koste van andere landen. Een ander argument om dit niet mee te tellen, is dat de toegevoegde waarde van de trustsector vooral bestaat uit de dienstverlening die de trustsector biedt en waarvoor vennootschappen betalen wat ze dat waard vinden. Die waarde wordt (tot op zekere hoogte) gemeten door de omzet van trustkantoren en niet door de belasting die deze vennootschappen betalen. Daarnaast zitten vennoot- schappen in Nederland vanwege bijvoorbeeld de neutrale en stabiele jurisdictie. De waarde hiervan kan niet wor- den toegerekend aan de trustsector. In dit licht is de euro 1,8 miljard uit het onderzoek van 2008 geen maat voor de toegevoegde waarde van de trustsector voor Nederland, maar komen we eerder uit op een toegevoegde waarde in 2008 van ongeveer euro 600 miljoen, die vooral bestaat uit omzet plus belasting, waarvan ongeveer de helft binnen de trustsector en de helft door aanpalende diensten. Een grove schatting op basis van statistieken van Xxxxxxx Xxxxxxxx laat zien dat deze schatting waarschijnlijk in 2019 ook nog actueel is.
64 Zie xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxxx-xxxxxx/0000/xxxxxx-xxxxxxxxxxxx-xxx-xxxxxx-xxxxxxxx-xxx-x/
65 Voor zover het niet leidt tot lagere prijzen voor consumenten die daardoor meer consumeren van een bepaald goed. Dit effect lijkt ons echter beperkt.
2008 | 2019 | |
Belasting betaald door vennootschap- pen die gebruikmaken van trustdien- sten | 1195 miljoen euro | 650 xxxxxxx00 |
Belasting betaald door trustkantoren (omzetbelasting en vennootschapsbe- lasting) | 57 miljoen euro | ~ 40 miljoen euro o.b.v. belastingdruk (omzetbelasting + winstbelasting) .67 |
Belasting betaald door additionele aan- bieders | 58 miljoen euro | Ongeveer even veel als belasting trust- kantoren o.b.v. SEO 2008. |
Omzet van Nederlandse trustkantoren | 242 miljoen euro | Leden van HQ ~ 230 miljoen in 2019 + kleine kantoren ~ 40 tot 70 mln o.b.v. schattingen HQ |
Omzet van additionele dienstverlening | 245 miljoen euro | ongeveer even veel als omzet trustkan- toren o.b.v. SEO 2008 |
Directe werkgelegenheid | 1700 banen | Leden van HQ ~ 800 + kleine kantoren ~ 200 o.b.v. statistiek CBS. |
Indirecte werkgelegenheid | 1300 banen | Ongeveer driekwart van de directe werkgelegenheid o.b.v. SEO 2008 |
Bron: SEO Economisch Onderzoek
Financiële gegevens grote trustkantoren
DNB heeft data ter beschikking gesteld over de geaggregeerde balansgegevens en winst- en verliesrekeningpos- ten van trustkantoren voor 2021 op grond van hun statistische rapportages aan DNB. Onderstaande gegevens68 betreffen de vier grootste (volgens de statistiekcriteria van DNB) trustkantoren, te weten TMF Netherlands B.V., In- tertrust (Netherlands) B.V., Citco Nederland B.V. en Vistra (Netherlands) B.V.
Tabel 4.1 Balans activa van de vier grootste trustkantoren (in EUR miljoenen)
Balanspost | 2021 K1 | 2021 K2 | 2021 K3 |
Leningen en deposito's | 76,8 | 79,0 | 112,2 |
Deelnemingen | 48,6 | 48,6 | 47,6 |
Niet-financiële activa | 245,9 | 245,3 | 249,1 |
Overige activa | 143,6 | 139,1 | 139,6 |
Totaal activa | 514,9 | 511,9 | 548,4 |
66 Dit is op basis van een schatting van de commissie doorstroomvennootschappen. De commissie noemt een belasting van euro 650 miljoen voor de periode 2015-2019 op basis een analyse van DNB aan de hand van een ramingsmodel dat is gebaseerd op een zelfrapportage van een steekproef onder S.127 entiteiten. Dit is een overschatting omdat niet alle door- stroomvennootschappen die de commissie analyseert gebruikmaken van een trustkantoor. Andere schattingen zijn echter niet voorhanden.
67 Uitgaande van een winstmarge van 20procent en 60 procent loonkosten plus afschrijvingen, een gemiddelde winstbelas- ting van 25 procent en een omzetbelasting van 21 procent. We gaan er daarbij vanuit dat de som van loonkosten en af- schrijvingen een ondergrens vormt voor dat deel van de omzet waar effectief omzetbelasting over betaald moet worden.
68 Data zijn op ‘best effort’ basis en geen officieel statistisch product van DNB. Data zijn niet volledig dekkend gemaakt voor de populatie van trustkantoren en worden dit tot detailniveau niet nauwkeurig gecontroleerd.
Bron: SEO Economisch Onderzoek
Tabel 4.2 Balans passiva van de vier grootste trustkantoren (in EUR miljoenen)
Balanspost | 2021 K1 | 2021 K2 | 2021 K3 |
Eigen vermogen/deelnemingen | 91,8 | 98,7 | 134,3 |
Overige passiva | 423,1 | 413,2 | 414,1 |
Totaal passiva | 514,9 | 511,9 | 548,4 |
Bron: SEO Economisch Onderzoek
Tabel 4.3 Winst- en verliesrekeningposten van vier trustkantoren69 (in EUR miljoenen)
Winst- en verliesrekeningposten | 2021 K1 | 2021 K2 | 2021 K3 |
Opbrengsten uit overige financiële en zakelijke diensten | 58,0 | 53,6 | 53,2 |
Loonkosten | 23,2 | 25,4 | 26,5 |
Overige bedrijfskosten en lasten | 22,3 | 23,1 | 17,1 |
Resultaat uit gewone bedrijfsvoering vóór belastingen | 14,4 | 6,5 | 10,8 |
Belastingen over het resultaat uit gewone bedrijfsvoering | 6,1 | 2,4 | 2,5 |
Bron: SEO Economisch Onderzoek
De vier grootste trustkantoren hadden samen in het derde kwartaal van 2021 een totaal balans van 550 miljoen euro. Dit is een toename ten opzicht van het begin van 2021 (Tabel 1 en Tabel 2). Deze toename is gerelateerd aan de toename van leningen en deposito’s aan de activa zijde en een toename van het eigen vermogen/deelnemingen aan de passiva zijde. De vier grootste trustkantoren waren in het derde kwartaal van 2021 goed voor 2,5 miljoen euro winstbelasting (uit de gewone bedrijfsvoering). In het eerste kwartaal bedroeg dit nog 6,1 miljoen euro. Aan loonkosten werd in het derde kwartaal circa 27 miljoen euro uitgegeven.
Uit de enquête komt het beeld naar voren dat de mediane omzet van trustkantoren tussen de 2 en de 5 miljoen euro ligt, zie Figuur B.4. De enquête laat zien dat het optreden als bestuurder en het bieden van domicilieplus samen een groot deel van de inkomsten van trustkantoren genereert, gemiddeld ongeveer 60 procent, terwijl Wwft diensten gemiddeld ongeveer 25 procent van de totale omzet genereren, zie Tabel B.2.
Werkgelegenheid
SEO (2008) gaf aan dat er met de trustsector destijds een werkgelegenheid van 3000 personen gemoeid was. Daar- van betrof de directe werkgelegenheid in de trustsector 1700 en de indirecte werkgelegenheid ongeveer 1300 banen.70 Dat gaat bijvoorbeeld om banen bij belastingadviseurs en notarissen. Op basis van cijfers van cijfers van HQ komen we voor 2020 tot een werkgelegenheid van ongeveer 800 banen. Hierbij schatten we op basis van CBS- gegevens dat er voor de kleinere kantoren nog ongeveer 200 banen bijkomen. Dit leidt tot een schatting van de totale directe werkgelegenheid in de trustsector van 1000 banen. Bij een proportionele daling van de indirecte werkgelegenheid zou deze gedaald zijn naar zo’n 750. In totaal leidt dit tot een schatting van 1750 banen.
69 Een volledige winst- en verliesrekening is niet beschikbaar. Daarom sluiten de hier vermelde posten ook niet volledig aan bij het resultaat.
70 Deze gegevens waren gebaseerd op een enquête-uitvraag onder trustkantoren.
Bovenstaande cijfers betreffen schattingen van het aantal personen dat werkzaam is in de trustsector. Aanvullend geeft de enquête zicht op de werkgelegenheid, uitgedrukt in fte. Doordat niet iedereen voltijds werkt, is het aantal fte lager dan het aantal werkzame personen.
Op basis van de enquête komen we tot schattingen van 1000 tot 1300 fte71 werkzaam bij de trustkantoren die de vragenlijst hebben ingevuld, weergeven Tabel 4.4. Dit betreft zowel interne als externe krachten die werkzaam zijn voor het trustkantoor (werknemers, zzp’ers). Indien we uitgaan van een gemiddeld dienstverband van 32 uur per week72, vertaalt dit zich in een bandbreedte van 1300 tot 1700 werkzame personen bij de steekproef. We extrapo- leren deze bedragen aan de hand van de totale omzet van de steekproef als fractie van de totale geschatte omzet: euro 180 mln. van euro 240 mln., ofwel 75 procent. Door de bedragen van de steekproef te delen door deze fractie komen we tot schattingen voor de gehele sector van een totale werkgelegenheid tussen de 1400 en 1800 fte, ofwel 1700 tot 2300 werkzame personen.
Tabel 4.4 Schattingen werkgelegenheid (×1000), steekproef enquête en extrapolatie naar sector
Laag | Midden | Hoog | |
Steekproef enquête | |||
Aantal fte | 1 | 1,2 | 1,3 |
Aantal werkzame personen | 1,3 | 1,5 | 1,7 |
Extrapolatie trustsector | |||
Aantal fte | 1,4 | 1,6 | 1,8 |
Aantal werkzame personen | 1,7 | 2 | 2,3 |
Bron: SEO Economisch Onderzoek
Belastingopbrengsten
Volgens SEO (2008) was de totale belasting die vanuit de trustsector werd betaald destijds euro 57 miljoen. Dit is inclusief loonbelasting. De grootste belastingopbrengsten vloeien voort uit de belasting betaald door vennoot- schappen die gebruikmaken van trustdiensten. Wij zijn van mening dat slechts een beperkt deel van die belasting- opbrengsten mee zou moeten tellen bij een analyse van de toegevoegde waarde van de trustsector.
De betaalde Vennootschapsbelasting (Vpb) van doorstroomvennootschappen, zoals gedefinieerd door de com- missie, wordt geschat op circa 650 miljoen euro in 2019 ofwel 0,2 procent van de totale belastinginkomsten. Als we ervan uitgaan dat 70 procent hiervan gerelateerd is aan trustkantoren, komen we op een totaal van 455 miljoen euro aan belastingopbrengsten van vennootschappen die gebruikmaken van trustdiensten. Het is lastig te zeggen hoeveel andere landen precies mislopen aan belastingontvangsten door doorstroom via Nederland. Wel wordt aangenomen dat ontwikkelingslanden extra gevoelig zijn voor treaty shopping via het Nederlandse verdragennet- werk.
71 De onderkant van de bandbreedte (‘laag’) komt tot stand door een vermenigvuldiging van de ondergrens van iedere antwoordcategorie, maal de frequentie. De bovengrens van de bandbreedte (‘hoog) komt tot stand door een vermenig- vuldiging van de bovengrens van iedere antwoordcategorie, maal de frequentie. ‘Midden’ betreft een vermenigvuldiging met het gemiddelde van iedere antwoordcategorie.
72 De gemiddelde werkweek in Nederland bedraagt 32 uur, zie xxxxx://xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/#/XXX/xx/xxxx- set/82647NED/table?fromstatweb
Op basis van een omzet van trustkantoren van ongeveer 240 miljoen euro kunnen we tot een grove schatting komen van de door trustkantoren betaalde belasting.73 Uitgaande van een winstmarge van 20 procent en 60 procent loon- kosten plus afschrijvingen resulteert een totale betaalde belasting (winstbelasting van 25 procent van 20 procent van euro 240 miljoen plus 21 procent omzetbelasting van 60 procent van euro 240 miljoen) van ongeveer euro 40 miljoen bij een omzet van 240 miljoen euro. Effectief komt dit neer op ongeveer 17 procent van de totale omzet. Uitgaande van de winst- en verliesrekening van de vier grootste trustkantoren lijkt dit percentage realistisch: 21 procent * loonkosten + winst varieert van 18,9 procent tot 14,4 procent van de omzet. We gaan er daarbij vanuit dat de som van loonkosten en afschrijvingen een ondergrens vormen voor dat deel van de omzet waar effectief omzet- belasting over betaald moet worden. Gegeven de grofheid van deze schatting is dit redelijk vergelijkbaar met de belastingopbrengsten in 2008.
Deze bedragen komen grofweg overeen met de resultaten uit de enquête onder trustkantoren. Tabel 4.5 geeft de totale winst- en omzetbelasting weer voor de trustkantoren die de enquête hebben ingevuld aan de hand van een bandbreedte. We extrapoleren deze bedragen aan de hand van de totale omzet van de steekproef als fractie van de totale geschatte omzet: euro 102 mln. van euro 240 mln., ofwel 42 procent. Door de bedragen van de steekproef te delen door deze fractie komen we tot schattingen voor de gehele sector. Het totaal voor het middenscenario is euro 54 miljoen, grofweg gelijk aan de schatting uit 2008 (SEO, 2008).
nen euro’s (€)
Laag | Midden | Hoog | |
Steekproef enquête | |||
Winstbelasting (Vpb) | € 3 | € 8 | € 13 |
Omzetbelasting (BTW) | € 7 | € 15 | € 23 |
Totaal | € 11 | € 23 | € 36 |
Extrapolatie trustsector | |||
Winstbelasting (Vpb) | € 8 | € 19 | € 30 |
Omzetbelasting (BTW) | € 17 | € 36 | € 54 |
Totaal | € 25 | € 54 | € 84 |
Bron: SEO Economisch Onderzoek
4.3 Maatschappelijke meerwaarde
Naast economisch-financiële meerwaarde door hun rol in het financiële systeem, hebben trustkantoren ook maat- schappelijke meerwaarde. Die meerwaarde zit allereerst in de functie van trustkantoren als poortwachter bij het tegengaan van witwaspraktijken. Door aanwezigheid van een gereguleerde trustsector heb je een groep onderne- mingen die als poortwachter kunnen fungeren en waar toezicht op kan aangrijpen. Zo ontstaat een zekere mate van grip op financiële stromen en transacties die zou ontbreken als er geen gereguleerde trustsector zou zijn. Een deel van de financiële stromen en transacties zou ook dan namelijk via Nederland lopen.
73 Een schatting op basis van CBS-gegevens bleek niet mogelijk, vanwege een aantal redenen. Ten eerste reflecteren de omzet- en winstgegevens in de CBS-statistieken voor sommige ondernemingen niet alleen de omzet en winst uit trustac- tiviteiten. Ten tweede blijken de winst- en omzetcijfers voor een groot aantal ondernemingen niet beschikbaar.
Enerzijds fungeren trustkantoren in hun rol als poortwachter als een soort filter op het moment dat vennootschap- pen zich bij hen melden. Trustkantoren voeren dan de vereiste klantonderzoeken uit en kunnen klanten weigeren. In hun antwoorden op de enquête geven partijen aan dat dit in de praktijk ook gebeurt. Anderzijds moeten, als vennootschappen eenmaal klant zijn bij een trustkantoor, het cliëntonderzoek en transactiemonitoring in het kader van trustdienstverlening doorlopend plaatsvinden. Een trustkantoor krijgt daarmee inzicht in de geldstromen die binnen vennootschappen plaatsvinden en moet ongebruikelijke transacties bij de Financial Intelligence Unit (FIU) melden om witwassen en fraude tegen te gaan. Hiermee vormen ze een schakel in de opsporing. Ook hebben trustkantoren een inspanningsverplichting als het gaat om het achterhalen van de UBO van een structuur. Dit biedt maatschappelijk relevant inzicht, bijvoorbeeld over de UBO’s en PEP’s van structuren. In hun rol als poortwachter zitten trustkantoren wel in een spagaat omdat ze voor dezelfde klant tegelijkertijd optreden als dienstverlener en als controleur.
Ook bieden trustkantoren een manier om bezit te lokaliseren in Nederland en op die manier Asset Protection te realiseren. Asset Protection is het beschermen tegen onteigening van bezittingen in andere landen. Hierbij zijn een politiek neutraal klimaat en het hebben van een goed juridisch stelsel in Nederland belangrijke randvoorwaarden. Deze rol heeft echter vooral waarde voor burgers buiten Nederland. Daarnaast zitten aan Asset Protection twee kanten. De ene kant is dat burgers die willen investeren beschermd kunnen worden tegen een opportunistische en mogelijk corrupte overheid. Tegelijkertijd kan het onderbrengen van bezittingen in het buitenland een manier zijn om belastingheffing te ontlopen of illegaal verkregen bezittingen veilig te stellen. Overheden in die landen lopen daardoor legitieme inkomsten mis. In het kader van de Luanda Leaks bleek bijvoorbeeld dat xx Xxxxxxxx Xxxxxx xxx Xxxxxx haar illegale vermogens weg sluisde via Nederlandse trustkantoren.74
Wat is de meerwaarde van de trustsector in Nederland?
Het is lastig om een precies beeld te krijgen van de meerwaarde van trustkantoren in Nederland. In ieder geval kunnen we vaststellen dat de trustsector meerwaarde heeft voor zijn klanten. Aangezien waarschijnlijk een aan- zienlijk deel van de vraag van deze klanten niet voortkomt uit belastingontduiking of witwassen, voorzien trustkan- toren in een reële en legitieme behoefte aan trustdienstverlening.
● De directe toegevoegde waarde voor Nederland van de trustsector in termen van werkgelegenheid (orde grootte 1.750 banen) en belastingopbrengsten (orde grootte euro 50 miljoen) is beperkt. Dit is inclusief indi- rect toegevoegde waarde in de vorm van belasting van en werkgelegenheid in aanpalende dienstverlening
● Het is onduidelijk hoe groot het belang van de trustsector is voor het behouden van hoogkwalitatieve financi- ele dienstverlening in Nederland.
● Daarnaast bieden trustkantoren een manier voor internationaal opererende bedrijven, investeringsfondsen of joint ventures om hun activiteiten op een kosten-efficiënte manier te organiseren. Dit creëert ook waarde. Die waarde wordt gereflecteerd in de omzet en de winst van trustkantoren.
74 Vanaf ongeveer eind 2013 waren vennootschappen van Dos Santos cliënten bij trustkantoor United. Medio 2016 zijn deze vennootschappen overgestapt naar de kleinere trustmaatschappij Trust Company Amsterdam (TCA). Het FD schreef op basis van gelekte stukken dat United haar dienstverlening onder druk van DNB had gestaakt en zou hebben geopperd om de vennootschappen bij een kleiner trustkantoor onder te brengen dAT “onder de radar van De Nederlandsche Bank” zat.
● Verder hebben trustkantoren een springplankfunctie, maar het is onduidelijk hoe belangrijk deze functie is. Er is geen zicht op het aantal structuren met substance dat zich in Nederland vestigt via trustkantoren en vervol- gens uitgroeit tot een zelfstandige onderneming. Het zicht hierop blijft beperkt tot anekdotische verhalen.
● Tot slot spelen trustkantoren een belangrijke maatschappelijke rol als poortwachter van het financiële sys- teem, kunnen ze witwasrisico’s signaleren via melding van ongebruikelijke transacties en bieden ze in poten- tie een startpunt van waaruit zicht kan ontstaan op financiële stromen die door Nederland lopen en op eigen- domsstructuren die Nederland als vestigingsland kiezen.
5 Ontwikkelingen trustsector nabije toekomst
Dit hoofdstuk bespreekt de gevolgen van op dit moment lopende ontwikkelingen. Daarbij gaat het als eerste om ontwikkelingen in wet- en regelgeving die al aangekondigd zijn. Ook worden maatschappelijke discussies bespro- ken die van invloed zijn op de trustdienstverlening. Vervolgens wordt besproken wat de verwachte gevolgen hier- van zijn op de vraag en het aanbod van trustdienstverlening.
5.1 Ontwikkelingen nabije toekomst
Internationale wet- en regelgeving
ATAD-3
ATAD-3 is een voorstel van de Europese Commissie om zogeheten ‘shell entities’ in de EU aan te pakken.75 De regelgeving is in de voorstelfase en moet nog door het Europees Parlement. Als een vennootschap geen substance bezit, kwalificeert het als een ‘shell entity’.76 Dit heeft als gevolg dat voordelen van belastingverdragen worden ont- houden en de vennootschap als ‘fiscaal transparant’ wordt behandeld.77 Het huidige voorstel gaat uit van een ge- trapte opzet.78 Hierbij worden bepaalde ondernemingen geclassificeerd als ‘shell entity’, tenzij ze kunnen aantonen voldoende substance te hebben. De substance-maatregelen verschillen van de maatregelen die Nederland mo- menteel hanteert onder de uitvoeringsregeling bronbelasting.79
Pillar-II
Het doel Pillar Two is ervoor te zorgen dat een breed scala van multinationale ondernemingen (ondernemingen met een omzet van ten minste 750 miljoen euro) een minimum aan belasting betalen.80 Hiertoe introduceert Pillar two een belastingstelsel met een minimum effectief belastingtarief van 15 procent per jurisdictie. Wanneer het ef- fectieve belastingtarief in een jurisdictie hieronder ligt, zal de nieuwe regeling de verschuldigde belasting aanvullen tot het minimale tarief van 15 procent is bereikt.
75 Zie xxxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxx_xxxxxxx/xxxxxx/xxxxx/0000-00/XXX_0000_000_0_XX_XXX_xxxx0_x0.xxx
76 ATAD3 bevat een stapsgewijze aanpak om te identificeren welke vennootschappen kwalificeren als ‘shell entities’. (1) meer dan 75 procent van de inkomsten van de entiteit in de afgelopen twee jaar zijn passieve inkomsten zoals: rente, royalty's, dividenden en aandelenwinsten; inkomsten uit onroerend goed, inkomsten uit verzekeringen en bankzaken; of inkomsten uit leasing en inkomsten uit roerende goederen met een boekwaarde van meer dan een miljoen euro. (2) De entiteit houdt zich voornamelijk bezig met grensoverschrijdende activiteiten, waarbij meer dan 60 procent van de rele- vante inkomsten uit deze activiteiten wordt gegenereerd of aan buitenlandse entiteiten wordt doorgegeven. (3) De enti- teit heeft het beheer van de dagelijkse activiteiten en de besluitvorming over belangrijke functies uitbesteed. Als een entiteit aan deze drie eisen voldoet, dient ze aan te tonen dat ze over economische substantie bezit.
77 Dit wil zeggen dat de aandeelhouders in de vennootschap verondersteld worden directe eigenaars te zijn van de bezit- tingen in de vennootschap.
78 Kamerstukken II, 2021/2022, 22112, nr 3349. Voor de identificatie van ‘shell entity’ stelt de Commissie een getrapte opzet voor waarbij op basis van meerdere criteria een voorselectie wordt gemaakt van de potentiële ’shell entity’. Als een enti- teit, zoals een vennootschap, deel uitmaakt van deze selectie moet het voldoen aan verschillende indicatoren voor fysieke aanwezigheid. Als hier niet aan voldaan is, wordt aangenomen dat er sprake is van een ’shell entity’ tenzij het bedrijf het tegendeel kan bewijzen.
79 Verschillende substance-eisen zijn in Nederland van kracht voor verschillende typen constructies. Zie xxxxxx.xx - Regeling
- Uitvoeringsregeling bronbelasting 2021 - BWBR0044605 (xxxxxxxx.xx)
80 Zie xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xxx/xxxx/xxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxx-xx-xxx-xxxxxx-xxx-xxxxx-xxxxx-xxx-00-xxx- cent-global-minimum-tax.htm
Nationale wet- en regelgeving
Aanscherpingen Wwft & Wtt
Een wetsvoorstel plan van aanpak witwassen wordt naar verwachting binnenkort ingediend bij de Tweede Kamer. Dat wetsvoorstel bevat onder meer twee nieuwe aanscherpingen van de Wtt 2018.81
1. De eerste is een verbod op het aanbieden van een Wtt-doorstroomvennootschap. Vooruitlopend op het ver- bod zijn Wtt-doorstroomvennootschappen vrijwel verdwenen uit de Nederlandse trustsector.
2. Een tweede aanscherping in dit wetsvoorstel betreft een verbod op trustdienstverlening als die dienstverlening is aan bepaalde aangewezen hoog-risicolanden en aan landen op de lijst van non-coöperatieve derde landen op belastinggebied.82 DNB heeft in de periode dat het conceptwetsvoorstel ter consultatie openbaar was ge- maakt, gekeken naar de aantallen die het betrof. Toen kwam naar voren dat per eind 2018 16 personen en 28 entiteiten onder dit verbod zouden komen te vallen.83
Fiscaliteit
Gesprekspartners geven aan dat de fiscale prikkels om zich in Nederland te vestigen de afgelopen jaren zijn afge- nomen.84 Fiscaliteit blijft een rol spelen, aldus gesprekspartners. Toch zal naar verwachting het aantal primair fiscaal gedreven structuren afnemen. Wat overblijft als belangrijke reden om trustdiensten af te nemen is het klimaat van politieke en fiscale neutraliteit in Nederland. Deze zijn met name van belang voor een (relatief) nieuw type trustklant: de venture capital en private equity fondsen die in toenemende mate via Nederland investeren. De intentie is ver- storing in de verdeling van opbrengsten door belastingen zo veel mogelijk te voorkomen, niet afhankelijk te zijn van de politieke situatie in het land en de behoefte aan een stabiel belastingregime.
Echter geven verschillende gesprekspartners aan dat Nederland niet langer de reputatie heeft van een stabiel be- lastingregime. Ook de komende jaren bieden beperkt zekerheid. Daarnaast is er voor 2024 een aanvullende con- ditionele bronbelasting op dividend aangekondigd. Als gevolg ontvangen gesprekspartners signalen dat internati- onale adviseurs Nederland minder vaak aanprijzen als vestigingsland.
Voorstellen voor aanvullende wet- en regelgeving
DNB stelt vast dat veel wet- en regelgeving zich richt op het strenger aanpakken van het aanbod van trustdiensten en vraagt om meer aandacht voor de vraag naar trustdiensten.85 Nederland komt namelijk al jaren voor op sommige lijstjes met ‘tax havens’. Zo staat Nederland staat op de 3e plaats in het rapport van Tax Justice uit november 2020; en op de 4e plaats in de Corporate Tax Haven Index 2021 van het Tax Justice network.86 Dit ondanks de fiscale hervormingen in de afgelopen jaren. De toezichthouder ziet in veel dienstverleningsdossiers van trustkantoren op- genomen dat de doelvennootschappen een fiscaal doel hebben en stelt: “Er is dus nog steeds aanzienlijke fiscaal
81 Zie xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/0000/00/00/xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxxx-xxx-xxxxxxxxxx- onderzoek-over-illegale-trustdienstverlening en xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxx/xx- tail?id=2022Z09832&dossier=36102
82 Zie de EU-lijst van niet‑coöperatieve jurisdicties op belasting-gebied
83 xxxxx://xxxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxx-x0x0000x-xx00-000x-0x00-x0x0xx0x000x/0/xxx/Xxxxxxxx%00Xx-
per%20DNB%20ronde%20tafel%20witwassen.pdf
84 Zie voor een overzicht van maatregelen sinds 2019 p.174-176 van het introductiedossier bewindspersonen ministerie van Financien.
85 xxxxx://xxxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxx-x0x0000x-xx00-000x-0x00-x0x0xx0x000x/0/xxx/Xxxxxxxx%00Xx- per%20DNB%20ronde%20tafel%20witwassen.pdf
86 De CTHI-waarde van een rechtsgebied (Corporate Tax Haven Index-waarde) is een maatstaf voor de mate waarin het rechtsgebied multinationals in staat stelt vennootschapsbelasting te misbruiken. Nederland scoort maximaal als ‘tax ha- ven’ op indicatoren zoals buitenlandse investeringsinkomsten en (het gebrek aan) belasting van kapitaalinkomsten. Zie: Country profiles (xxxxxxxxxx.xxx)
gemotiveerde belangstelling voor Nederland en daarmee voor de diensten van trustkantoren.” Een concreet voor- stel is het verbieden van het geven van belastingadvies door trustkantoren. Hierover geven de grotere kantoren aan dat zij dit sowieso al niet doen.87 Recent stelde de Europese Commissie vast dat Nederland vooruitgang heeft ge- boekt bij het adresseren van agressieve fiscale planning.88
In een substantieel deel van de dienstverleningsdossiers die DNB onderzoekt in het kader van haar toezicht op trustkantoren, is opgenomen dat de doelvennootschappen in kwestie zijn opgericht met een fiscaal doel. Vanuit de sector wordt echter aangegeven dat dit oude structuren zijn, en dat er op dit moment geen nieuwe doelvennoot- schappen met fiscale doelen worden opgericht89.
Ook de commissie Doorstroomvennootschappen doet voorstellen voor aanvullende wet- en regelgeving die zien op doorstroomvennootschappen in de definitie van de commissie en in die hoedanigheid niet op trustkantoren betrekking hebben. Zo is het voorstel opgenomen om de zogeheten safe harbour te vervangen door een open norm. Het gaat dan erom dat een rente- en royaltydoorstromer kan profiteren van enkele belastingvoordelen op rente op een lening (aftrek bronbelasting), mits er sprake is van reëel risico op deze lening. Als de doorstromer een minimumbedrag aanhoudt, zogenaamd ter afdekking van de risico's van de lening, dan wordt dit gezien als bewijs van het reële risico van de lening. De harde formulering van dit minimumbedrag is de safe harbour. Invoering van een open norm introduceert volgens de commissie onzekerheid en ontmoedigt zo doorstroomvennootschappen.
Een ander voorstel van de commissie is de uitbreiding van de spontane uitwisseling van informatie over vennoot- schappen. Dit betreft de spontane uitwisseling van informatie over substance van vennootschappen. Deze informa- tie wordt verstrekt door buitenlandse inlichtingen aan inlichtingendiensten van het bronland. Voor bepaalde typen vennootschappen is deze informatie-uitwisseling ten hoofde van? wetsartikel 3a UB WIB verankerd. Desalniettemin stelt de commissie vast dat – voor zover de commissie bekend – de spontane uitwisseling van inlichtingen over substance internationaal gezien ongebruikelijk is. Om uitwisseling te bevorderen, stelt de commissie voor om ook voor andere typen vennootschappen de uitwisseling van informatie wettelijk vast te leggen. De commissie onder- streept de noodzaak tot een ‘zinvolle selectie van entiteiten’, zodat ‘reële situaties’ buiten schot blijven.
Overige ontwikkelingen
De wenselijkheid van bepaalde financiële stromen maakt onderdeel uit van het maatschappelijke debat. Maatschap- pelijke normen zijn aan verandering onderhevig. Waar volgens gesprekspartners belastingontwijking nog geen tien jaar geleden nog als ‘slim’ werd gezien, is het nu schadelijk voor het maatschappelijke imago. Dit geldt voor zowel de klanten voor trustkantoren als voor het trustkantoor zelf. Ontwikkelingen in het maatschappelijke debat lopen daarmee doorgaans voor op wet- en regelgeving. Om de reputatie te beschermen, kunnen trustkantoren eigen
87 xxxxx://xxxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxx-x0x0000x-xx00-000x-0x00-x0x0xx0x000x/0/xxx/Xxxxxxxx%00Xx- per%20DNB%20ronde%20tafel%20witwassen.pdf
88 Zie xxxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxx/xxxxx/0000-xxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxxxx-xxxxxx-xxxxxxxxxxx_xx. Specifiek wordt genoemd dat Nederland een voorwaardelijke bronbelasting heeft ingevoerd op rente- en royaltybetalingen aan laagbelastende rechtsgebieden, aan rechtsgebieden op de EU lijst van niet-coöperatieve rechtsgebieden, en in bepaalde gevallen van misbruik. Ook zal er opnieuw worden onderhandeld over clausules in bilaterale verdragen die het effect van de bronbe- lasting kunnen neutraliseren. Verder is een voorstel aangenomen om per 1 januari 2024 de bronbelasting op dividend- uitkeringen aan laagbelastende rechtsgebieden en rechtsgebieden die op de EU lijst van nietcoöperatieve rechtsgebie- den staan, te versterken.
89 DNB Position paper xxxxx://xxxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxx-x0x0000x-xx00-000x-0x00-x0x0xx0x000x/0/xxx/Xxxx- tion%20Paper%20DNB%20ronde%20tafel%20witwassen.pdf
normen hanteren, aanvullend op bestaande wet- en regelgeving. Een deel van de sector is bezig om hier guidance voor op te stellen.90
In de nabije toekomst zullen de maatschappelijke normen omtrent de rol van trustkantoren naar verwachting verder worden aangescherpt. Actueel thema is het bedienen van cliënten, doelvennootschappen, uiteindelijk belangheb- benden van cliënten en uiteindelijk belanghebbenden van doelvennootschappen die woonachtig of gevestigd zijn of hun zetel hebben in de Russische Federatie of de Republiek Belarus. Respondenten geven aan dat met de inval in Oekraïne het bedienen van deze cliënten dermate schade kan opleveren, dat naar verwachting de meeste kan- toren de dienstverlening zullen beëindigen of al hebben beëindigd. Een verbod als onderdeel van de Spoedwet Trustkantoren is als gevolg daarvan in deze gevallen niet meer noodzakelijk.
Ten slotte beschrijven gesprekspartners uit de sector dat de maatschappelijke druk om transparant te zijn, toe- neemt. Dit gebeurt zowel op nationale als internationale schaal. Gesprekspartners geven aan dat Nederland en Nederlandse trustkantoren door (eisen aan) compliance internationaal gezien vooroplopen in het waarborgen van transparantie. Dit bevordert de aantrekkelijkheid van Nederland als vestigingsland voor structuren die transparantie hoog in het vaandel hebben staan. De verwachting is dat dit de vraag naar trustkantoren zal bevorderen. Immers is het met de strenge en complexe regelgeving rondom compliance voor buitenlandse partijen in de woorden van een gesprekspartner ‘haast ondoenlijk om compliant te zijn met alle Nederlands wet- en regelgeving zonder ge- bruik te maken van een in compliance gespecialiseerde financieel dienstverlener zoals een trustkantoor’.
5.2 Marktontwikkeling trustdienstverlening
Vraag
Toekomstige ontwikkelingen zullen naar verwachting bestaande trends in de vraag naar trustdiensten verder ver- sterken.
ATAD3 en substance
De Anti-Tax Avoidance Directive III (ATAD3) stelt hogere eisen aan de ‘substance’ van vennootschappen. Het voor- stel zou daarmee ten koste gaan van een aantal fiscaal-gedreven structuren in de EU, doordat deze doorgaans beperkt substance bezitten. Operationele structuren die wel voldoende substance bezitten, kunnen zich wel in de EU vestigen en gevestigd blijven. Vertaald naar de Nederlandse trustsector, zou ATAD-3 het aandeel fiscaal-gedre- ven structuren in het klantenbestand van trustkantoren verder verlagen, en het aandeel operationele structuren verhogen.
Op deze manier versterken verhoogde substance-eisen bestaande ontwikkelingen in het klantenbestand. Het aan- deel fiscaal-gedreven structuren neemt sinds een aantal jaar af door veranderingen in het fiscale vestigingsklimaat. Fiscale voordelen die eerder reden waren om zich in Nederland te vestigen, verdwijnen of worden afgezwakt. Hier- door zien respondenten tussenhoudstermaatschappijen en andere ‘fiscaal-gedreven’ structuren vertrekken uit Ne- derland. Deze uitstroom wordt deels gecompenseerd door een toename in het aantal operationele vennootschap- pen. Dit zijn vennootschappen die met behulp van een trustkantoor ‘een voet aan de grond krijgen’ in Nederland, en in de loop van tijd economische activiteiten ontwikkelen. De verwachting is dat door ATAD-3 het relatieve eco- nomisch belang van operationele structuren voor de trustsector verder zal toenemen.
90 Zie: publicaties | HollandQuaestor
Risicoprofiel
Gesprekspartners beschrijven een ontwikkeling waarbij trustkantoren steeds vaker afscheid nemen van klanten met een verhoogd risicoprofiel. Een (eventueel) verbod op het bedienen van klanten met een verhoogd risicoprofiel zou daarmee bestaande verschuivingen in de markt slechts versterken. Deze verschuivingen zijn voor een groot deel ingegeven door aanscherpingen in compliance-eisen. Zo lopen de effecten van aangescherpte compliance sterk uiteen voor verschillende typen trustklanten. Voor trustklanten die classificeren als een ‘hoog risico’ gelden verhoogde compliance-eisen. Hierdoor betalen deze klanten relatief meer voor compliance dan klanten met een laag- of midden-risicoprofiel.
Niet iedere klant is even bereid om de kosten van compliance op zich te nemen. Gesprekspartners geven aan dat weerstand tegen compliancekosten doorgaans hoger is onder klanten die al langere tijd trustdiensten afnemen. Deze klanten ervaren aanzienlijke kostenstijgingen ten opzichte van een aantal jaar geleden, en zien geen of beperkt nut van onderzoek naar de eigen integriteit en willen dat dus niet bekostigen. Voor nieuwe klanten verloopt het gesprek over compliancekosten doorgaans gemakkelijker, aldus respondenten. Compliance wordt door hen meer als een vanzelfsprekendheid gezien. Hierdoor is de betalingsbereidheid doorgaans hoger.
Zodoende zorgen hogere compliance-eisen ervoor dat trustkantoren afscheid nemen van klanten die niet bereid zijn om hiervoor te betalen. Dit zijn klanten met een hoog-risicoprofiel, of klanten voor wie de trustdienstverlening beperkt voordelen oplevert.
Aanbod
We beschrijven mogelijke effecten van toekomstige ontwikkelingen voor drie aspecten van het aanbod: het type diensten, de schaal van trustkantoren en de ‘risk appetite’. Deze aspecten zijn niet los van elkaar te zien. Zo hangen mogelijke ontwikkelingen in de risk appetite van een trustkantoor, af van de schaal van het kantoor en het type diensten wat het kantoor op dit moment verleent en vice versa.
Type diensten
Gesprekspartners noemen twee ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op het toekomstige palet aan dienst- verlening.
Ten eerste noemen sommige gesprekspartners het verbod op het aanbieden van doorstroomvennootschappen. Ondanks dat het verbod direct betrekking heeft op het type diensten dat mag worden aangeboden, verwachten de meeste gesprekspartners dat deze ontwikkeling beperkt effect zal hebben op het daadwerkelijke aanbod in de dienstverlening. Zo is het aantal Wtt-doorstroomvennootschappen ook zonder verbod op één hand te tellen.
Als tweede ontwikkeling noemen gesprekspartners de toename in het aandeel operationele structuren, ten koste van het aandeel fiscaal-gedreven structuren. Verschuivingen in de vraag zijn ook nu al niet los te zien van het aan- bod. Trustkantoren anticiperen en spelen waar mogelijk in op veranderingen in de vraag. Zo gaat de toename van het aantal operationele activiteiten gepaard met een verbreding van de dienstverlening bij de grotere kantoren. Kantoren positioneren zich als een ‘investor services firm’ met klanten als beleggingsfondsen, institutionele inves- teerders, corporate en private investors. De aangeboden diensten zijn administratief en paralegal corporate gover- nance van aard, en worden doorgaans in een aparte Wwft-entiteit binnen dezelfde holding aangeboden. Hierdoor vallen ze buiten Wtt-toezicht. Het uitbreiden van het palet aan diensten vraagt daarmee wel om een zekere schaal. Deze beweging zien we zodoende vaker bij de middelgrote en grote trustkantoren.
Wanneer het aandeel operationele structuren in het klantenbestand toeneemt, neemt ook het economische belang van Wwft-diensten toe. Zo maken operationele structuren voornamelijk in de opstartfase gebruik van trustdiensten, om vervolgens zelf het stokje over te nemen. Hiermee is de doorlooptijd van de trustdienstverlening van beperkte duur. Kantoren die ook Wwft-diensten aanbieden, weten vaak wel de klant te behouden voor Wwft-plichtige dien- sten, zoals boekhouding of juridische diensten. Dit beeld komt naar voren in de gesprekken en de resultaten van de enquête onder trustkantoren.
Schaal en risk appetite
De wijze en mate waarop trustkantoren in hun businessmodel worden geraakt door toekomstige ontwikkelingen, zal sterk afhangen van de schaal waarop zij opereren. Gemiddeld zullen kleinere kantoren naar verwachting sterker worden geraakt dan grotere kantoren. Dit weerspiegelt verschillen in de gemiddelde91 risk appetite bij grotere vs. kleinere kantoren door een verhoogd risico op reputatieschade bij grotere kantoren. Een verhoogd integriteitsrisico impliceert namelijk ook een verhoogd risico op reputatieschade voor het trustkantoor. Doordat ‘hoge bomen meer wind vangen’, zijn deze risico’s naar verwachting hoger bij de grote kantoren. Als gevolg hiervan hebben grotere kantoren reeds van een groot deel van de hoog-risicoklanten afscheid genomen.
Tegelijkertijd zien gesprekspartners dat een deel van de kleinere kantoren zich specialiseert in het bedienen van klanten met een bepaald (verhoogd) risicoprofiel. Door zich te specialiseren, beschikken deze kantoren over speci- fieke kennis en kunde die helpen specifieke risico’s effectiever te mitigeren. Veel genoemd voorbeeld is het bedie- nen van Russische UBO’s in combinatie met het beheersen van de Russische taal. Dit specifieke voorbeeld illustreert dat de impact van ontwikkelingen zoals de spoedwet trustkantoren onevenredig zal zijn verdeeld over de sector.
Hetzelfde geldt naar verwachting voor de impact van substance-eisen. Grotere, operationele structuren kiezen er doorgaans vaker voor om zich te laten bedienen door grotere trustkantoren. Deze structuren zullen niet of nauwe- lijks worden geraakt door ontwikkelingen zoals ATAD-3 of Pillar II, doordat zij door hun economische activiteiten al over substance bezitten. Als gevolg wordt het klantenbestand van de grotere kantoren naar verwachting minder hard geraakt dan voor kantoren die op beperkte schaal opereren. Indien hierdoor met name kleinere kantoren de markt verlaten, zal de gemiddelde schaal per kantoor op termijn toenemen.
Verschuivingen naar andere aanbieders
Zolang er vraag is naar trustdiensten, zal deze dienstverlening blijven bestaan. Tegelijkertijd kunnen toekomstige ontwikkelingen het gereguleerde (Wtt) aanbod steeds verder inkaderen, bijvoorbeeld door het verbieden van be- paalde trustdiensten of het bedienen van bepaalde cliënten, doelvennootschappen, uiteindelijk belanghebbenden van cliënten en uiteindelijk belanghebbenden van doelvennootschappen. Ook kunnen toekomstige ontwikkelingen in wet- en regelgeving de kosten van trustdiensten verder opdrijven.
Gesprekspartners zien het als een risico dat de illegaliteit hierdoor toeneemt. SEO (2021) schat dat circa 15 procent van de doelvennootschappen wordt bediend door illegale aanbieders van trustdiensten. Deze verlenen trustdien- sten, zonder dat zij over een Wtt-vergunning beschikken. Hiermee vallen ze buiten de reikwijdte van toezicht en hogere compliance, en ontstaan grotere risico’s op onder andere witwassen, sanctieontduiking en terrorismefinan- ciering.
91 Het betreft gemiddelden per grootteklasse. Ook binnen de verschillende grootteklassen kunnen trustkantoren sterk verschillen in risk appetite.
Dit benadrukt de keerzijde van strenge regulering. Zolang er uitwijkingsmogelijkheden zijn, kunnen de totale risico’s
voor integriteit toenemen als door verschuivingen het trustkantoor minder vaak als poortwachter optreedt.
De verwachting is dat toekomstige ontwikkelingen bestaande trends in vraag en aanbod naar en van trustdiensten verder zullen versterken.
Daar waar wet- en regelgeving de afgelopen jaren het aanbod heeft ingekaderd, leggen toekomstige ontwikkelin- gen ook de vraagzijde aan banden. ATAD-3 zal naar verwachting de substance-eisen verhogen. Hierdoor zal het aandeel operationele structuren naar verwachting verder toenemen. Tegelijkertijd zal door aanscherpingen in de fiscaliteit, waaronder een aanvullende conditionele bronbelasting op dividend, het aantal fiscaal-gedreven struc- turen verder dalen. Dit zijn ontwikkelingen die zich ook nu al voortdoen in de sector, en door toekomstige ontwik- kelingen verder worden versterkt.
Ook aan de aanbodzijde zien we dat toekomstige wet- en regelgeving bestaande trends versterken. In een enkel geval loopt de sector voor op wet- en regelgeving waardoor toekomstige ontwikkelingen beperkt verschil zullen maken. Zo is ook voor de ingang van het verbod, het aantal doorstroomvennootschappen op één hand te tellen (commissie Doorstroomvennootschappen, 2021).
Relevanter zijn ontwikkelingen in het maatschappelijke debat. De sector is naar eigen zeggen ‘onder een vergroot- glas komen te liggen’. Het faciliteren van dubieuze geldstromen vormt naast integriteit ook een risico voor de repu- tatie van het trustkantoor. Met name voor grotere kantoren zijn deze risico’s zwaarwegend, waardoor cliënten met een hoog risicoprofiel hier minder vaak welkom zijn. Meer maatschappelijke druk kan ertoe leiden dat cliënten met een hoog risicoprofiel bij steeds minder trustkantoren terechtkunnen, waardoor een relatief groot deel van de inte- griteitsrisico’s wordt ondergebracht bij een relatief klein deel van de kantoren. Ook hier geldt dat deze trend zich nu al in de markt voordoet.
Naar verwachting zal ook de concentratie van het aanbod verder toenemen. Dit hangt samen met ontwikkelingen in de vraag naar trustkantoren. Wanneer door toekomstige ontwikkelingen in wet- en regelgeving het aandeel fis- caal gedreven structuren afneemt, zal dit met name worden gevoeld in het klantenbestand van kleinere kantoren. Hierdoor zal naar verwachting het aantal kleinere kantoren verder afnemen. Grotere kantoren zullen ook in de toe- komst hun dienstenpalet blijven verbreden, zodat zij de instroom van operationele structuren, investeringsfondsen en private equity investeerders kunnen accommoderen.
Ten slotte kan een nadere inkadering van het aanbod de trend richting het illegale circuit versterken. Ook de wering van hoog-risicoklanten door de trustsector zal hier vermoedelijk een bijdrage aan leveren. Potentiële klanten gaan gewenste dienstverlening ergens anders zoeken. Dit kan door illegale trustdiensten af te nemen, maar ook door domicilie en/of directeurschap zelf te regelen en overige diensten af te nemen van Xxxx dienstverleners, In het eerste geval is er geen toezicht, in het tweede gelden minder strenge compliance-eisen, en wordt minder intensief toezicht gehouden. In beide situaties komen witwassen, sanctieontduiking en terrorismefinanciering minder snel aan het licht. De integriteitsrisico’s kunnen daardoor toenemen.
6 Gevolgen nieuwe regulering trustdienstverle- ning
Ex ante verkenning van doeltreffendheid en doelmatigheid van beleid ter voorkoming van witwassen
Onze onderzoeksopdracht vraagt om een analyse van de voor- en nadelen van (nieuwe) regulering met het oog op het voorkomen van witwassen aan de hand van een aantal toekomstscenario’s. Deze scenario’s moesten in ieder geval omvatten:
● Het volledig verbieden van de trustdienstverlening in Nederland;
● Het aanbieden van specifieke trustdiensten verbieden in Nederland;
● Het strikter reguleren van de trustsector in Nederland;
● De situatie ongewijzigd laten.
We interpreteren de gevraagde analyse als een vraag naar de ex-ante te verwachten doeltreffendheid en doelma- tigheid van eventueel nieuw beleid. Doeltreffendheid is de mate waarin eventueel nieuw beleid of nieuwe regule- ring effect leidt tot doelrealisatie als gevolg van de inzet van het beleid of de regulering. Doelmatigheid betreft de vraag of dit doel tegen acceptabele uitvoeringkosten en administratieve lasten (inclusief transitiekosten) gereali- seerd wordt, en tegen minimale (schadelijke) neveneffecten. Nieuw beleid zorgt voor hogere of lagere kosten voor uitvoering en handhaving bij de overheid en/of toezichthouders, en/of voor hogere of lagere administratieve lasten voor private partijen. Hiernaast gaat (nieuw) beleid vaak gepaard met neveneffecten, zoals transitiekosten, ontwij- kingsgedrag, of de introductie van onverwachtse prikkels. De mate waarin zulke neveneffecten schadelijk zijn voor het realiseren van publieke belangen straalt negatief af op de wenselijkheid van eventueel beleid.
Werkwijze
Om de verkenning van elk van de mogelijke toekomstscenario’s gestructureerd te doorlopen, gaan we te werk aan
de hand van het volgende stappenplan:
1. We stellen een ex-ante beleidstheorie op. Deze beleidstheorie maakt inzichtelijk op welke wijze het beleid ef- fect zou moeten sorteren op het uiteindelijke doel “beheersen van integriteitsrisico’s”. We identificeren bij sleu- telveronderstellingen die in de beleidstheorie bepalend zijn voor het realiseren van de beleidsdoelen;
2. We beoordelen de mate waarin sleutelveronderstellingen die nodig zijn om de directe beoogde effecten op witwassen en belastingontwijking te sorteren realistisch zijn. Dit doen we basis van gesprekken en onze eigen taxatie van de markt. Onderdeel van de effectiviteit is ook de juridische haalbaarheid alsmede de mogelijk- heid van verschuiving van structuren naar de illegaliteit en de effecten op domicilieverlening;
3. Vervolgens analyseren we de gevolgen van het scenario voor:
1. De vraag naar en aanbod van trustdiensten;
2. De werkgelegenheid en belastingopbrengsten die gepaard gaan met trustdiensten;
3. De reputatie Nederland als belastingparadijs;
4. Gevolgen voor de maatschappelijke poortwachtersfunctie van de trustsector.
We doorlopen dit stappenplan voor de scenario’s die staan weergeven in Tabel 6.1. We zetten alle scenario’s af tegen een ‘basispad’ of de ‘nuloptie’ waarin aangenomen wordt dat reeds aangekondigd beleid zal worden
geeffectueerd. De scenario’s stellen dan de vraag in welke mate effect verwacht mag worden van aanvullende maat- regelen. Daarbij vraagt het scenario ‘strikter regulering’ om een invulling van wat dit in zou kunnen houden. Uit gesprekken is daarvoor een aantal opties gedestilleerd, die in Tabel 6.1 zijn weergegeven.
Tabel 6.1 Overzicht van mogelijke toekomstscenario’s
Scenario Beleidsmaatregelen
Nuloptie: geen aanvullend beleid ▪ ATAD3
▪ PILAR II
▪ Aanscherping Wtt
▪ Spoedwet trustkantoren en de wijziging van de Wet toezicht trustkantoren 2018 in verband met maatregelen om trust- dienstverlening in gevallen met hoge integriteitrisico’s te ver- bieden.
▪ Doorvoering van de maatregelen in de brief van de minister
n.a.v. onderzoek illegaliteit
Scenario 1: striktere regulering legale aanbod ▪ Mogelijkheden zijn
- Verplicht lidmaatschap van een branchevereniging
- Vergroot de transparantie over activiteiten van trustkantoren
- Ga trustdienstshoppen tegen
- Eis dat toegang tot de rekening altijd onderdeel is van trust- dienstverlening
- Stel verdergaande eisen aan de onderzoeksplicht
- Verbied dienstverlening aan complexe structuren.
- Intensiveer het toezicht op trustdienstverleners
Scenario 2a: verbod op specifieke trustdiensten ▪ Domicilie plus verbieden of het zijn van een bestuurder verbie-
den92
Scenario 2b: verbod op specifieke klantgroepen ▪ Mogelijkheden zijn
- Een verbod op trustdiensten aan klanten uit bepaalde hoog-ri- sicosectoren.
- Een verbod op trustdiensten aan klanten uit bepaalde landen.
Scenario 3: algeheel verbod op trustdiensten ▪ Een algeheel verbod op diensten die nu onder de Wtt vergun-
ningsplichtig zijn.
Bron: SEO Economisch Onderzoek
Afbakening
In de verkenning van elk van de mogelijke toekomstscenario’s gaan we ervan uit dat het beleidsdoel is om de inhe- rente integriteitsrisico’s van trustdienstverlening te beheersen en daarmee witwassen en terrorismefinanciering te voorkomen. De sleutelvraag voor de ex-ante doeltreffendheidstoets is daarmee in welke mate verwacht kan worden dat een eventuele beleidsmaatregel witwasrisico’s helpt beheersen of (volledig) beheerst. Dit betekent dat we het effect van de maatregelen op belastingontwijking overwegend buiten beschouwing laten, met dien verstande dat er wel samenhang kan bestaan tussen belastingontwijking en witwassen (zie ook Commissie Doorstroomvennoot- schappen, 2021).
Juridische overwegingen
Bijlage A bevat een juridische analyse van de mogelijke beleidsopties. Samengevat geldt op basis van jurispruden- tie dat aan een aantal vereisten voldaan moet worden om regulering en eventuele verboden van dienstverlening mogelijk te maken:
1. Er moet een voldoende wettelijke grondslag voor zijn;
92 Beide tegelijkertijd verbieden komt neer op een verbod en dat omvat scenario 3 al.
2. Het ingrijpen moet een legitiem algemeen belang dienen;
3. Het ingrijpen moet proportioneel zijn.
Hieronder benoemen we bij elk scenario de mate waarin aan deze eisen voldaan kan worden. Op voorhand kan in generieke zin wel al opgemerkt worden datdan gelet op het beleidsdoel in de scenario’s – namelijk het verminderen wat witwasrisico’s – aan de eerste twee voorwaarden vaak voldaan zal kunnen worden. Er is een wettelijke grondslag om witwassen tegen te gaan en dat dient ook een legitiem algemeen belang. Sleutelstuk is dan de vraag waarin de beleidsopties proportioneel zijn. Dat valt of staat mede met de mate waarin effect verwacht mag worden van de overwogen beleidsopties en de eventuele neveneffecten / kosten van de beleidsopties.
Het scenario
De nuloptie is een scenario waarbij er geen extra aanvullende wetgeving of regulering wordt ingevoerd bovenop thans aangekondigde wet- en regelgeving. Relevante (nieuwe) wet- en regelgeving om mee te wegen in de invulling van dit scenario zijn onder andere:
● de Wtt 2018, het toezicht hierop, en de reeds aangekondigde beleidswijzigingen, waaronder
● het verbod op doorstroomvennootschappen;
● het verbod op trustdienstverlening als die dienstverlening is aan bepaalde aangewezen hoog-risicolan- den en aan landen op de lijst van non-coöperatieve derde landen op belastinggebied; en
● de recente spoedwet trustkantoren waarmee het verlenen van trustdiensten aan cliënten woonachtig of gevestigd in Rusland en Belarus wordt verboden;
● de aangekondigde maatregelen gericht op het terugdringen van gebruik van een ongereguleerd segment voor trust(achtige)diensten93, namelijk:
● aanscherping van de wetgeving om ontwijking door opknippen moeilijker te maken94;
● intensivering van het toezicht op domicilieverleners door Bureau Toezicht Wwft en intensivering van de samenwerking met DNB;
● mogelijke invoering registratieplicht voor domicilieverleners;
● blijvende aandacht vanuit het FEC voor de trustsector; en
● onderzoek naar effectiviteit strafmaat illegale trustdienstverlening;
● de implementatie van voorgenomen beleid op aanpalende beleidsterreinen zoals de fiscaliteit, o.a.
● ATAD 3;
● de conditionele bronbelasting op dividenden naar laagbelastende landen per 2024; en
● Pillar II.
Juridische overwegingen
In het nulscenario zal juridisch gezien de uitdaging zitten in het doorvoeren van de internationale regelgeving in de Nederlandse wetgeving. Ook zal het verbod op specifieke klantgroepen op een wettelijk deugdelijke manier moe- ten worden ingevoerd. Dit lijkt in principe allebei juridisch haalbaar, hoewel DNB in haar uitvoeringstoets aangeeft
93 Zie xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/0000/00/00/xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxxx-xxx-xxxxxxxxxx- onderzoek-over-illegale-trustdienstverlening
94 De minister geeft in zijn brief aan dat hij in overleg gaat met DNB over de vraag hoe dit vorm te geven.
dat het vaststellen van woonplaats of vestigingsplaats in de praktijk lastig uitvoerbaar blijkt te zijn voor trustkanto- ren.95
6.2.1 Effect op witwassen
Het is aannemelijk dat de maatregelen in het basispad bijdragen aan het verder beheersen van witwasrisico’s binnen zowel het gereguleerde als ongereguleerde segment van de markt, maar er niet in zullen slagen om witwasrisico’s geheel uit te bannen.
Een eerste deel van de maatregelen in het basispad ziet vooral op de fiscaliteit en het beperken van de ruimte voor avoidance (e.g. ATAD 3, bronbelasting, Pillar II). Te verwachten is dat zulke maatregelen structurering (via Neder- land) ten behoeve van belastingbesparing zullen doen verminderen. Dit verkleint in beginsel de ‘hooiberg’ van (fiscaal gedreven) financiële stromen en standen waarin witwassers gevonden moeten worden. Daarnaast kan het gevolg van in elk geval ATAD 3 zijn dat bepaalde structuren die nu (ook) gebruikt worden voor witwasdoeleinden (m.n. de verhullingsstap) niet meer op te zetten of te behouden zijn. De ruimte voor witwassen neemt hiermee af.
Een tweede deel van de maatregelen richt zich vooral op het gereguleerde deel van de markt (e.g. de verboden op doorstroomvennootschapen, hoog-risicolanden en Russische klanten). Het verbod op doorstroomvennootschap- pen zal slechts een beperkt effect hebben gelet op het feit dat het gebruik van doorstroomvennootschappen mo- menteel beperkt is (zie Figuur 2.2). Afhankelijk van welke groep hoog-risicolanden wordt aangewezen kan dit ver- bod een direct effect hebben op het risico dat geldstromen die via trustkantoren door Nederland lopen gerelateerd zijn aan illegale activiteiten. Een deel van de markt kan dan immers simpelweg niet meer bediend worden door gereguleerde aanbieders. Als de groep hoog-risicolanden beperkt blijft tot enkele landen, zal het effect op illegale transacties waarschijnlijk ook beperkt zijn. Voor de sanctiemaatregelen richting Rusland geldt een vergelijkbare lo- gica. Een deel van de markt wordt hiermee buiten haken geplaatst en witwassende klanten gevestigd in Rusland of Belarus daarmee ook.
Een derde deel van de maatregelen richt zich op het indammen van de ongereguleerde markt. Mits dit beleid ef- fectief blijkt valt hier het grootste effect van te verwachten. De oplopende toezichteisen aan het gereguleerde deel van de markt en de versterking van de poortwachtersfunctie aldaar zijn niet van toepassing op het ongereguleerde deel van de markt. Het is daarmee voorstelbaar dat de relatieve incidentie van witwasrisico’s groter is in het onge- reguleerde dan het gereguleerde deel van de markt. Oplopende druk op het illegale deel van de markt helpt een deel van de markt dat nu buiten de Wtt 2018 opereert weer binnen de sfeer van de Wtt 2018 te brengen. Dit ver- groot de pakkans van witwassers. Opsporing en vervolgens juridisch aanpakken van illegale trustdienstverlening vergt creativiteit, maar zijn goed mogelijk. Strafrechtelijke vervolging van witwassers is ingewikkeld omdat het veel specialistische kennis vraagt en er een grote mate van afhankelijkheid van buitenlandse partijen is voor informatie- voorziening. Het effect zit daarom vooral in het weer binnen de sfeer van de Wtt 2018 brengen van partijen die nu illegale trustdiensten verlenen waardoor de clientidentificatie en transactiemonitoring van deze dienstverleners in lijn komt met de eisen van de Wtt.
95 Zie xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx?xxxxx000000-x00x-0xx0-0000-00xxx00xx000. De criteria voor het vaststellen van woonplaats of vestigingsplaats zijn in de Wtt 2018 niet gedefinieerd en ook niet gedefinieerd in de Wwft of in de AMLD. Het woonplaatsbegrip uit de fiscale regelgeving moet naar omstandigheden worden beoor- deeld en DNB geeft aan dat een verbod op basis van criteria afhangen van omstandigheden voor DNB niet eenvoudig handhaafbaar is.
Daarbij moet niet vergeten worden dat geen van de maatregelen direct aangrijpt op de ‘vraag naar witwassen’. Illegitiem verkregen gelden zullen nog steeds hun weg willen zoeken naar de reguliere economie en Nederland blijft vanwege stabiliteit en neutraliteit van de juridische instituties en financiële systeem een aantrekkelijke jurisdic- tie om bezit onder te brengen. Daarbij vindt witwassen naar alle waarschijnlijkheid veelal plaats via complexe struc- tuur die bestaat uit verschillende entiteiten in meerdere jurisdicties, waardoor het lastig is vast te stellen of een transactie legaal of illegaal is.
Een spanningsveld hier is dan dat het moeilijk is om op een doelmatige wijze de lat voor risicobeheersing buiten de Wtt 2018 even hoog te krijgen als binnen de Wtt 2018. In het nulscenario blijft ook de prikkel bestaan om finan- ciële stromen die illegale transacties betreffen en via Nederland blijven lopen, te verplaatsen naar hetzij trustdienst- verleners zonder vergunning, hetzij partijen die onder de Wwft vallen, zoals notarissen, advocaten, belastingadvi- seurs of accountants. De eisen aan cliëntacceptatie en –review respectievelijk transactiemonitoring die aan trustkan- toren in de Wtt 2018 gesteld worden zijn immers strenger dan in die de Wwft. Daarenboven is de beschikbare toezichtcapaciteit voor Wwft instellingen naar onderbouwde schatting een factor 20 – 30 per toezichteenheid lager dan voor trustkantoren.96 Het toezicht op de Wwft is dus ook minder intensief. Het dichtlopen van dit verschil in toezichtintensiteit is niet kosteloos. Ook kunnen partijen de diensten die ze van trustkantoren afnemen zelf vormge- ven door een kantoor te huren, een postadres te regelen en/of een directeur in te huren. Een ander punt van aan- dacht is de financiering van toezicht op illegale trustdienstverleners. De bekostiging van het toezicht loopt via onder toezicht gestelden. De kosten die DNB maakt voor de handhaving tegen illegale aanbieders, worden daarmee be- taald door de legale aanbieders, de vergunninghouders. De economische logica is dat onder toezicht gestelden baat hebben bij de aanpak van illegale trustdienstverlening. Tegelijkertijd kunnen legale trustkantoren zelf weinig om illegale trustdienstverlening tegen te gaan en beperkt de bekostigingssystematiek de inzet van men- sen en middel op de bestrijding van illegale trustdienstverlening.
6.2.2 Overige effecten
Vraag en aanbod
In het basisscenario zal de huidige ontwikkeling van de sector zich naar verwachting voortzetten. Als eerste is te verwachten dat de vraag naar fiscaal gedreven trustdiensten verder zal dalen door de introductie van ATAD3 en Pillar II, dat slechts deels zal worden gecompenseerd door andere hoogproductieve zakelijke dienstverlening. Daar- bij zal een gedeelte van de dienstverlening die door ATAD3 niet meer mogelijk zal zijn zich naar het buitenland verplaatsen (specifiek naar landen die ATAD3 niet zullen doorvoeren). Naar verwachting zal er vervolgens sprake zijn van een verdere consolidatie in Nederland, waarbij kleinere spelers zullen wegvallen. Het kan zijn dat zij worden overgenomen door grotere spelers, of dat zij hun Wtt-activiteiten gaan stopzetten en zich gaan richten op andere vormen van zakelijke dienstverlening. Dit zal leiden tot een substantiële afname van het aantal trustkantoren in Ne- derland en tot vergroting van de schaal van trustkantoren. In dit scenario zal het ook aantal doelvennootschappen waarschijnlijk verder dalen, omdat vooral legacy fiscaal gedreven structuren ontmanteld gaan worden. Dit heeft twee effecten. Ten eerste zal bij een substantieel lager aantal kantoren de toezichthouder in staat zijn om een groter deel van het totaal aantal kantoren te controleren. Als van feitelijke controles een disciplinerend effect uitgaat, zal een groter deel van de sector hiermee te maken krijgen. Tegelijkertijd neemt de schaal van kantoren toe. Grote kantoren kennen een sterker verloop in medewerkers en hebben een complexere interne organisatiestructuur. Dit betekent dat het belang van de interne governance en opleiding ook toeneemt.
96 Er zijn immers veel meer toezichteenheden onder de Wwft dan onder de Wtt
Werkgelegenheid en belastingopbrengsten
In dit scenario zal de werkgelegenheid in de sector constant blijven of verder dalen. Daarvoor geldt ook dat een kleiner gedeelte van het personeel zich daadwerkelijk bezig zal houden met onder de Wtt vallende activiteiten dan nu het geval is. Voor de belastingopbrengsten en toegevoegde waarde is niet meteen duidelijk dat deze zal dalen in dit scenario. Onze schatting laten zien dat de winst en omzet van de trustsector als geheel ruwweg constant is gebleven over de afgelopen 15 jaar, ondanks alle veranderingen in de sector en in het toezicht.
Internationale reputatie Nederland
Dit scenario zou ook positief kunnen uitpakken voor de internationale reputatie van Nederland. Dat is het geval als er inderdaad minder geldstromen die hun oorsprong vinden in corruptie of criminaliteit door Nederland zouden stromen. De kans dat Nederland dan tevoorschijn komt in toekomstige onthullingen zoals de Panama of Paradise Papers verkleint dan. In theorie zouden de beleidsmaatregelen in het basispad de perceptie van de Nederlandse concurrentiepositie kunnen schaden. Dit effect is naar verwachting klein omdat het merendeel van de aanvullende maatregelen in het basispad internationaal gecoördineerd zijn (e.g. ATAD3, Russische sancties etc.) of zien op een beperkt deel van de markt (e.g. verbod doorstroomvennootschappen).
Maatschappelijke functie
Trustkantoren zijn poortwachter en hebben een wettelijke taak als het gaat om onder meer UBO-identificatie, voor- komen van witwassen en terrorismefinanciering, het signaleren van ongebruikelijke transacties, het detecteren van sanctieomzeiling, belastingfraude en agressieve belastingontwijking. Met de aanvullende maatregelen in het basis- pad neemt de effectiviteit van de poortwachtersrol toe. Immers, omdat het toezicht op illegaliteit wordt versterkt, wordt ontwijken van de trustaanbieders moeilijker. Dit kan positief afstralen op de beheersbaarheid van integriteits- risico’s binnen het Nederlandse financiële stelsel. Daarnaast verwachten we ook dat de kwaliteit van het UBO-regis- ter zich verder zal ontwikkelen vanwege het maatschappelijke belang ervan en dat dit ook de effectiviteit van de poortwachtersfunctie ten goede komt.
6.3 Scenario 1: striktere regulering of toezicht legale aanbod
6.3.1 Beschrijving van het scenario
Het scenario
Het tweede scenario is het scenario waarbij er striktere regulering van en/of toezicht op de trustsector in Nederland komt. Dit is additioneel ten opzichte van het hiervoor geschetste basisscenario. Er zijn hiervoor verschillende be- leidsopties denkbaar, die wij hier relatief grofmazig schetsen. Een gedetailleerde uitwerking van de beleidsopties valt buiten de reikwijdte van dit onderzoek.
Optie 1: intensivering toezicht zonder aanvullende regulering
Een optie zonder nadere wet- en regelgeving is het inregelen van intensievere controles door DNB of trustkantoren zich aan de Wtt houden. Momenteel voert DNB risicogebaseerd toezicht, waarbij op basis van risicoanalyse een deel van de trustkantoren met de hoogste integriteitsrisico’s het meest frequent en diepgaand jaarlijks tegen het licht worden gehouden. Dit toezicht kan worden geïntensiveerd, door meer trustkantoren diepgaander tegen het licht te houden. Meer trustkantoren betekent dat ook trustkantoren gecontroleerd worden die nu als minder risico- vol worden beoordeeld in het kader van risicogebaseerd toezicht. Diepgaander betekent bijvoorbeeld dat een gro- ter aantal dossiers wordt doorgelicht, waarbij specifiek aandacht is voor witwasrisico’s. Dat betekent wel dat de kosten van het toezicht op de trustsector, dat wordt doorberekend aan de onder toezicht gestelden, zullen stijgen.
Optie 2: intensivering toezicht met aanvullende regulering
In het formuleren van aanvullende regulering (wat gepaard kan gaan met nieuwe toezichtstaken) zijn er in elk geval twee knoppen waaraan gedraaid kan worden, namelijk
1. de reikwijdtebepalingen waarmee meer marktpartijen binnen de scope van de Wtt getrokken kunnen worden; en
2. de eisen die de Wtt aan gereguleerde partijen oplegt.
De mogelijke maatregelen in het basispad om opknippen tegen te gaan97 zien we als een inzet om de reikwijdte van de Wtt aan te passen zodat de Wtt weer van toepassing zou worden op de opgeknipte diensten. Reikwijdteaan- passingen zien we dan vooral als beleidsinzet om het illegale segment van de markt te reguleren en plaatsen we in dit scenario buiten de scope.98
Aanscherping van de eisen die de Wtt aan gereguleerde partijen oplegt kan in elk geval op twee manieren, namelijk
1. het verscherpen van eisen aan de bedrijfsvoering;
De Wtt 2018 introduceerde een aantal nadere eisen aan de bedrijfsvoering met als doel om integriteitsrisico’s beter beheersbaar te maken. Gesprekspartners benoemen dat dit heeft bijgedragen aan de ervaren toezichtsdruk van de trustkantoren en dat dit onderdeel is van een verklaring voor het afnemend aantal vergunninghouders. In aanvulling op de in 2018 geïntroduceerde eisen kunnen nadere eisen gesteld worden. Uit gesprekken komt een aantal be- leidsopties naar voren die hieronder kort worden besproken. Aangezien het doel van dit onderzoek niet was om een complete lijst met beleidsopties voor aanscherping van het toezicht op trustkantoren op te stellen, zijn er nog aanvullingen op deze lijst mogelijk.
● Het verplichten van lidmaatschap van een branchevereniging en de introductie van een sectorbrede gedrags- code. Uit andere bedrijfstakken (accountants, advocaten) zijn hier voorbeelden van, waarbij ook de juridische houdbaarheid van een dergelijke verplichting is getoetst. Het doel van een dergelijk verplicht lidmaatschap kan zitten in het verbeteren van de kwaliteit van opleidingen, het geven en opstellen van centrale guidance en richtlijnen, en het gezamenlijk vastleggen van good practises c.q. een sectorbrede gedragscode. Lidmaat- schap verplicht dan ook deze guidance, richtlijnen en good practises ter harte te nemen en leidt op die ma- nier tot uniformering en kwaliteitsverbetering van processen.
● Transparantie over dienstverlening van individuele trustkantoren vergroten. Trustkantoren zouden bijvoor- beeld verplicht kunnen worden delen van de SIRA rapportage te publiceren in hun jaarverslag. Denk aan in- formatie over uit welke landen kantoren welk deel van hun omzet halen, wat voor type structuren ze bedienen, of uit welke sectoren deze structuren komen. Dergelijke transparantie is bijvoorbeeld ook steeds meer de norm in fiscale verslaglegging (bijvoorbeeld in de vorm van country-by-country reporting) en kan het zelfreini- gend vermogen van de trustsector vergroten.
● Maatregelen om trustdienstshoppen tegen te gaan. Momenteel kunnen vennootschappen die zich in Neder- land willen vestigen zich melden bij een trustkantoor en als ze niet geaccepteerd worden, op zoek gaan naar een ander trustkantoor dat ze wel accepteert. Dit leidt tot concurrentie op de hoogte van de lat die
97 Zie xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/0000/00/00/xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxxx-xxx-xxxxxxxxxx- onderzoek-over-illegale-trustdienstverlening. De minister heeft aangegeven om met DNB in gesprek te gaan over moge- lijkheden om opknippen tegen te gaan.
98 Aanpassen van reikwijdte kan ook door legale business binnen de Wtt 2018 brengen. Bijvoorbeeld door domicilieverle- ners (nu Wwft instellingen) eronder te brengen. Ook dit plaatsen we buiten de scope.
trustkantoren leggen, terwijl vennootschappen ook hun verhaal of insteek kunnen bijstellen. In gesprekken is het vermoeden geuit dat trustdienstshoppen in de praktijk voorkomt. Informatie-uitwisseling tussen trustkan- toren over partijen die zijn afgewezen, zou dit kunnen voorkomen. Art. 68 Wtt bevat weliswaar de mogelijk- heid tot informatie-uitwisseling, maar deze ziet alleen op de situatie waarin een ander trustkantoor diensten verleent of heeft verleend aan de cliënt of de doelvennootschap.
● Eisen dat toegang tot de rekening altijd onderdeel is van trustdienstverlening. In gesprekken is naar voren gebracht dat doelvennootschappen momenteel trustdiensten kunnen afnemen zoals domicilie plus of direc- teurschap zonder dat het betreffende trustkantoor toegang krijgt tot de bankrekening van de vennootschap. Daarmee ontbreekt voor het trustkantoor zicht op een belangrijke bron van informatie. Dit beperkt de moge- lijkheid voor een trustkantoor om de rol van poortwachter in te vullen. Overwogen zou kunnen worden om te eisen dat trustkantoren bij het verlenen van trustdiensten altijd toegang hebben tot de rekening, waarbij mo- gelijk een beperkt aantal uitzonderingssituaties bestaat.99
● Verbieden van dienstverlening aan specifieke complexe structuren. Identiteitsverhullende structuren maken actief gebruik van de mogelijkheid om meerdere lagen en verschillende typen dienstverlening in verschil- lende jurisdicties te lokaliseren. Een verbod op het bedienen van specifieke structuren beperkt dan witwasri- sico’s binnen de gereguleerde markt doordat afscheid van sommige klanten genomen moet worden. Com- plexe, identiteitsverhullende structuren zijn een terugkerend thema in de strijd tegen witwassen.100 In de aan- loop naar de Wtt 2018 was dit ook onderdeel van de aanbevelingen die DNB heeft gedaan.101 De toezicht- houder noemde specifiek nominee shareholders, CV-structuren, stichtingen als topentiteit, aandelen aan toonder en doorstroomvennootschappen en doelvennootschappen met operationele bijkantoren in het bui- tenland. Er zou opnieuw onderzocht kunnen worden of sommige structuren uitgesloten zouden kunnen wor- den. In het wetsvoorstel Wtt 2018 is niet gekozen voor het verbieden van bepaalde structuren. De nota naar aanleiding van verslag meldt dat hierover uitgebreid overleg heeft plaatsgevonden met DNB.102 ‘Daarbij is gebleken dat het verbieden van bepaalde structuren lastig bleek af te bakenen. De omschrijving werd al snel te generiek waardoor legitieme structuren ten onrechte onder het verbod zouden vallen of juist te specifiek waardoor met enkele aanpassingen in de structuur het verbod omzeild zou kunnen worden.’ Ook is de vraag in hoeverre een verbod op basis van complexiteit van de structuur deels ‘dubbelt’ met de uitsluiting op basis van de lijst niet-coöperatieve landen. Voor zover complexe structuren relatief vaak gebruikmaken van entitei- ten in landen op deze lijst is het aanvullende effect van een verbod op de structuur an sich beperkt.
2. het verscherpen van eisen aan de onderzoeksverplichting van trustkantoren;
De Wtt legt trustkantoren thans de eis op om klantonderzoek te doen om op basis daarvan integriteitsrisico’s te beheersen. Deze onderzoeksplicht is op het moment overwegend een inspanningsverbintenis. Trustkantoren moe- ten bijvoorbeeld met zoveel mogelijk zekerheid de feitelijke zeggenschapsstructuur van de doelvennootschap vast- stellen. Relevant is dat daar waar zaken makkelijk verifieerbaar zijn de huidige eisen in de Wtt voldoende soelaas bieden en waar dat niet het geval is, aanscherping maar beperkt mogelijk is. Verschillende gesprekspartners be- noemen dat deze inspanningsverbintenis aan de grens van het haalbare is. Het vaststellen met absolute zekerheid van de feitelijke zeggenschapsstructuur is bijvoorbeeld naar verwachting niet haalbaar. Aanscherping van de in- spanningsverbintenis naar een resultaatverbintenis / bewijsplicht voor het trustkantoor is dan ineffectief in de zin
99 Denk bijvoorbeeld aan dienstverlening aan partijen die een groot aantal rekeningen aanhouden vanwege hun aard, zoals (internationale) banken.
100 Karakterisering van dergelijke complexe structuren vormt geen onderdeel van dit onderzoek.
101 Zie box 2 in het verslag van De Parlementaire ondervragingscommissie Fiscale constructies xxxxx://xxxx.xxxxxxxxxxx- xxxxxxxxxxxx.xx/xxx-00000-0.xxxx#XX-000000-00-x00x000
102 Zie xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/00000000/xxxx_xxxx_xxxxxxxxxx_xxx_xxx/xxxx- ment3/f=/vkoyhpwkzzx5.pdf
dat het niet mogelijk is om in de praktijk hieraan te voldoen. Mogelijke toevoegingen geopperd door gesprekspart- ners zijn om in risicovolle situaties additionele uitleg te eisen waarom witwasrisico’s onwaarschijnlijk zijn of een ver- klaring van de cliënt toe te voegen aan het dossier. Mogelijk valt dit al onder de inspanningsverplichting voor trust- kantoren.
Samenvattend
Striktere regulering betekent in dit scenario dat zowel het toezicht wordt geïntensiveerd, als dat wettelijke normen verder worden aangescherpt, waarbij nieuwe toezichtstaken kunnen ontstaan. De aanscherping lijkt vooral betrek- king te kunnen hebben op eisen aan de bedrijfsvoering, daar verschillende gesprekspartners aangeven dat nadere eisen aan de onderzoeksverplichtingen mogelijk niet haalbaar zijn. Maatregelen op dit vlak kunnen geordend wor- den van minder naar meer ingrijpend. Minder ingrijpende maatregelen zijn:
● Het verplichten van lidmaatschap van een branchevereniging en/of de introductie van een sectorbrede ge- dragscode;
● Transparantie over dienstverlening van individuele trustkantoren vergroten;
● Maatregelen om trustdienstshoppen tegen te gaan.
Meer ingrijpende maatregelen zijn:
● Eisen dat toegang tot de rekening altijd onderdeel is van trustdienstverlening
● Verbieden van dienstverlening aan specifieke complexe structuren.
Figuur 6.1 Beoogde beleidstheorie striktere regulering legaal aanbod
Strikere regulering
• Intensiever toezicht
zonder (optie 1) en met (optie 2) aanvullende regulering
trustkantoren stoten risicovolle activiteiten af
•Veronderstelling: striktere regulering is juridisch houdbaar
•Veronderstelling: intensiever toezicht of strictere regulering verlaagt de risico appetite van trustkantoren.
Afname witwassen via
Nederland
•Veronderstelling:
op dit moment lopen er illegale geldstromen via sommige risicovolle structuren.
•Veronderstelling: geen migratie naar het illegale circuit in Nederland
Bron: SEO Economisch Onderzoek
Juridische overwegingen
De afgelopen jaren zijn aan de trustsector toenemende toezichteisen gesteld. Deze hebben klaarblijkelijk de toets van proportionaliteit doorstaan. Voor aanvullende eisen met een voorstelbaar effect kan dit ook het geval zijn, zeker als het gaat om nadere eisen in de Wtt 2018. In het tweede scenario waarbij striktere regulering komt van de trust- sector in Nederland zal de uitdaging liggen in dit effectief te implementeren in de Nederlandse wetgeving.
Bij de introductie van bijvoorbeeld een verplichting voor trustkantoren om zich aan te sluiten bij een branchevere- niging speelt bijvoorbeeld dat voor accountants een vergelijkbare verplichting al is opgenomen in de wet, wat
aangeeft dat dit juridisch in principe mogelijk is als er een zwaarwegend belang hiervoor is.103 Indien het toch niet haalbaar is voor de trustsector om zo’n verplichting op te nemen, dan kan mogelijk wettelijk worden geregeld dat in de branche actieve partijen zich moeten houden aan gedragscodes die sectoraal zijn opgesteld. Dat zou dan ook moeten gelden voor partijen die zelf geen lid zijn van een branchevereniging (en daarmee geen directe invloed hebben op de gedragscode). De gedragscode kan dan vervolgens worden afgestemd met toezichthouders. Hierbij lijkt niet direct sprake te zijn van mogelijke schadeloosstellingen, omdat de voorwaarden die in de gedragscodes worden opgenomen vanuit de sector zelf komen. Een aandachtspunt hierbij is wel of zo’n gedragscode gezien moet worden als zelfregulering, en zo ja, hoe deze zelfregulering zich dan verhoudt tot het huidige toezicht.
6.3.2 Gevolgen witwassen
Het verder aandraaien van de ‘toezichtduimschroeven’ op het gereguleerde deel van de markt heeft naar verwach- ting een gedifferentieerd effect op het gereguleerde deel van de markt en het ongereguleerde of illegale deel van de markt.104 Verdere intensivering van het toezicht en/of het stellen van hogere eisen aan bijvoorbeeld compliance en risicobeheer kunnen helpen de detectiekans voor witwasactiviteiten te verhogen. Voor trustkantoren impliceert dit waarschijnlijk evenwel hogere kosten. Waar trustkantoren deze hogere kosten niet kunnen doorbelasten aan hun klanten bevat dit een prikkel voor trustkantoren om hun risk appetite te herzien en van sommige klanten af- scheid te nemen. Waar kosten doorbelast kunnen worden zal het voor sommige klanten niet langer lonen om ge- bruik te maken van de diensten van een gereguleerd Nederlands trustkantoor. Ook dit is een mechanisme waarmee witwasrisico’s binnen het gereguleerde segment afnemen. Ten opzichte van het basispad resulteert dan waarschijn- lijk een kleinere markt met waarschijnlijk relatief meer klanten met een lager risico waarin de kans op detectie van witwassen, in geval een vennootschap zich hieraan schuldig maakt, eveneens groter is.105
Voor het totaaleffect op witwasrisico’s is de vraag waar de ‘uitstromers’ uit de gereguleerde sector heengaan. Ver- hoogde toezichtdruk op het gereguleerde deel van de markt zal nieuw ontwijkingsgedrag oproepen. Een deel zal mogelijk naar het buitenland vertrekken. De Nederlandse financiële sector wordt dan verschoond van witwasrisico’s, ten koste van het ontstaan van deze risico’s buiten Nederland. Een ander deel zal mogelijk uitstromen naar het ongereguleerde deel, door zelf een postadres en bestuurders te regelen en overige diensten af te nemen bij Wwft aanbieders, of naar het illegale deel van de markt voor trust(achtige)diensten, door trustdiensten af te nemen bij illegale trustdienstverleners. In beide gevallen nemen de risico’s in het reguleerde deel van de trustsector af, maar verplaatsen deze zich naar illegale trustdienstverlening of andere vormen van dienstverlening buiten de trustsector, maar binnen Nederland. Een dergelijke verplaatsing van activiteiten brengt vanuit (Nederlands) maatschappelijk perspectief een risico met zich mee. De behoefte om illegitiem verkregen gelden wit te wassen verandert immers niet met oplopende toezichtdruk. Met de uitstroom naar het ongereguleerde of illegale deel van de markt bestaat de kans dat het ‘zicht’ op potentiële witwassers afneemt. Eventuele uitstroom naar het ongereguleerde of illegale segment heeft dan als paradoxaal neveneffect dat het zicht op witwasrisico’s afneemt als het beleid voor het onge- reguleerde deel van de markt niet voldoende tegendruk biedt. Dit punt is breder dan de intensivering van het toezicht op het gereguleerde deel van de markt. Ook het tegengaan van bepaalde structuren via fiscale wet- en regelgeving of het uitsluiten van bepaalde klantgroepen (Rusland) of productaanbod (doorstroomvennootschap- pen) zal geen afbreuk doen aan de ‘wens tot witwassen’ en daarmee ook zorgen voor een waterbedeffect naar het buitenland of nieuwe creativiteit in ontwijking van wetgeving. De maatregelen die onderdeel van het basispad zijn
103 Zie de uitspraak van de Hoge Raad over de verplichting voor accountants om lid te zijn van een branchevereniging xxxxx://xxxxxxxxxx.xxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxxx?xxxXXXX:XX:XX:0000:0000
104 Met ongereguleerd doelen we hier op ondernemingen die zelf trust-achtige diensten regelen zonder dat dit illegale trust- diensten betreft.
105 Netto betekent dit niet dat er ook meer witwassen zal worden gedetecteerd. De kans van detectie neemt weliswaar toe, maar de incidentie in de trustsector neemt af.
kunnen helpen om hier ‘tegendruk’ op te zetten, maar dat hangt af van de effectiviteit van die maatregelen. Een fundamenteel spanningspunt daarbij is dat het zowel buiten als binnen de Wtt-sfeer lastig is om op een doelmatige wijze even intensief witwastoezicht te organiseren.
6.3.3 Overige effecten
Vraag en aanbod
In het tweede scenario zal de ontwikkeling van de sector zich naar verwachting vergelijkbaar zijn als in het basissce- nario, waarbij de consolidatie van marktpartijen nog iets sterker zal zijn. Striktere regulering zal de compliancekos- ten verder doen oplopen, waardoor de vraag afneemt. Een deel van de – vaak kleinere - spelers die zich niet kunnen of willen conformeren aan nog strengere eisen zal wegvallen uit de sector. Het is de vraag in hoeverre dit additioneel is op de al verwachte consolidatie van de sector.
Werkgelegenheid en belastingopbrengsten
Ook in dit scenario zal de werkgelegenheid in de sector constant blijven of dalen. Het gaat dan specifiek om de werkgelegenheid bij de kleinere kantoren, die nu al beperkt is ten opzichte van de totale sector. Voor de belasting- opbrengsten en toegevoegde waarde geldt hetzelfde als voor de werkgelegenheidsontwikkeling. Trustkantoren zullen wegvallende opbrengsten proberen op te vangen door sterker in te zetten op niet-Wtt dienstverlening, die ze nu ook al bieden.
Internationale reputatie Nederland
Ook dit scenario zou positief kunnen uitpakken voor de internationale reputatie van Nederland. Dat is het geval als er inderdaad minder geldstromen die hun oorsprong vinden in corruptie of criminaliteit door Nederland zouden stromen. Met name het scherpere toezicht op trustdienstverlening kan hieraan bijdragen. Het gaat hierbij dan spe- cifiek om de geldstromen die via de trustkantoren stromen die geen lid zijn van een brancheorganisatie. Verdere intensivering van het toezicht en verdere aanscherping van wet- en regelgeving maakt Nederland minder aantrek- kelijk als internationale draaischijf voor kapitaal.
Maatschappelijke functie
Het intensievere toezicht op trustkantoren versterkt de poortwachtersfunctie van Nederlandse trustkantoren. Het risico dat trustkantoren minder gedegen invulling geven aan de poortwachtersfunctie neemt af omdat dit met een grotere kans leidt tot reprimandes van de toezichthouder.
6.4 Scenario 2a: verbod op specifieke trustdiensten
6.4.1 Beschrijving van het scenario
Het scenario
Het derde scenario is het scenario waarbij specifieke activiteiten die in de Wtt genoemd verboden worden. Dit is bovenop het hiervoor geschetste basisscenario en het daarin al opgenomen verbod op Wtt-doorstroomvennoot- schappen.
In de uitwerking zijn hierin vervolgens verschillende keuzes te maken. Er moet dan namelijk bepaald worden welke trustdiensten verboden worden. Op de achtergrond speelt bij deze keuze mee dat verschillende in de Wtt ge- noemde trustdiensten in de praktijk al zo goed als niet meer worden uitgevoerd in Nederland. Het gaat dan om het
zijn van trustee en het bemiddelen bij verkoop van rechtspersonen. De enige twee activiteiten uit de Wtt die wel in grote mate voorkomen zijn het bestuurder zijn van een rechtspersoon/vennootschap en domicilie plus (zie Figuur 2.2).
Indien deze beide activiteiten verboden worden is de facto dan sprake van een totaalverbod op trustdienstverlening (zie Scenario 3 hieronder). Indien één van deze twee activiteiten verboden wordt is enkel geen sprake van een de facto totaalverbod indien het verbod op één van deze twee activiteiten niet leidt tot het einde van de trustsector in Nederland. Dit is relevant omdat het bieden van bestuursdiensten of domicilie plus dusdanig archetypische trust- diensten zijn dat de vraag rijst of de sector nog levensvatbaar is indien een van deze diensten niet meer aangeboden zou kunnen worden.
In de praktijk blijkt dat ongeveer 1/3e van de aangeboden diensten domicilie plus betreft, en ongeveer 2/3e be- stuurdersdiensten (zie Figuur 2 hierboven). We nemen in het scenario aan dat de sector kan overleven indien de 2/3e bestuurdersdiensten behouden kunnen worden. We gaan daarom uit van een verbod op domicilie plus en niet van een verbod op bestuurdersdiensten omdat dit de facto een totaalverbod zou inhouden, wat een ander scenario betreft.
Figuur 6.2 Beoogde beleidstheorie verbod op specifieke trustdiensten
Strikere regulering
• verbod op het
aanbieden van
domicilie plus diensten
trustkantoren stoppen met aanbieden domicilie plus
• Veronderstelling: verbod is juridisch houdbaar
•Veronderstelling: verbod is handhaafbaar
Afname witwassen via
Nederland
•Veronderstelling:
op dit moment lopen er illegale geldstromen via sommige risicovolle structuren waarbij domicilie plus essentieel is.
•Veronderstelling: geen migratie naar het illegale circuit in Nederland
Bron: SEO Economisch Onderzoek
Juridische overwegingen
In het derde scenario waarbij specifieke activiteiten die in de Wtt genoemd verboden worden zijn de juridische uitdagingen vergelijkbaar met het basisscenario. Het zal dan gedegen moeten worden geformuleerd welke activi- teiten exact verboden gaan worden en wat daar de maatschappelijke reden voor is. Op het moment dat alleen activiteiten worden verboden die al amper meer voorkomen in Nederland is een eventuele proportionaliteitstoets mogelijk een relatief makkelijk te nemen horde in de zin dat de ‘schade’ voor marktpartijen van het verbod beperkt is. De reden hiervoor is dat er amper daadwerkelijke schade zal worden geleden door trustbedrijven in die situatie. Dat geldt ook in het basisscenario bij het verbod op Wtt-doorstroomvennootschappen (een maatregel die de pro- portionaliteitstoets klaarblijkelijk heeft weten te nemen).
Dat is ligt mogelijk anders als bestuurder zijn van een rechtspersoon/vennootschap en/of domicilie plus worden verboden. In die gevallen zal de schade voor marktpartijen veel groter zijn omdat er dan gekozen wordt voor een
deelverbod van een aanzienlijk deel van de markt. Waar aanzienlijke vraagtekens blijven bestaan over de effectiviteit hiervan in relatie tot het beoogde doel (preventie witwassen) door bijvoorbeeld substitutie naar buiten de Wtt-2018- sfeer of het buitenland kan dit een horde zijn voor het slagen van de proportionaliteitstoets.
Relevant is ook om op te merken dat de consultatieversie van de Wtt 2018 het voorstel bevatte om een grondslag op te nemen om bij algemene maatregel van bestuur het verlenen van trustdiensten onder bepaalde omstandig- heden, te verbieden. In hun reactie betoogde een advocatenkantoor dat een ingrijpend verbod als het voorge- stelde, op het niveau van de wet zou moeten worden geregeld. De uiteindelijke wet is op dit punt aangepast en de mogelijkheid om bepaalde trustdiensten te verbieden is geschrapt.106
6.4.2 Effect op witwassen
Het verbieden van diensten anders dan domicilie plus en het zijn van een bestuurder heeft op macroniveau waar- schijnlijk slechts een beperkt effect ten opzichte van het basispad omdat het gebruik van deze diensten al laag is (zie Figuur 2.2).
Een verbod op domicilie plus heeft het directe (en tautologische) effect dat witwasrisico’s binnen de Wtt-sfeer afne- men doordat sprake zal zijn van forse marktkrimp. Indirect kan sprake zijn van verdere marktkrimp als de vaste kos- ten van trustkantoren die voorheen ook omgeslagen werden over de domicilie plus-dienstverlening nu enkel in de prijs voor bestuursdienstverlening tot uitdrukking moeten komen. Wederom nemen witwasrisico’s binnen de sfeer van de Wtt dan af doordat de markt krimpt, en er een prikkel kan ontstaan om van dure hoogrisicoklanten afscheid te nemen. Een tweede indirecte effect op witwasrisico’s binnen het gereguleerde segment kan volgen als de wit- wasrisico’s van domicilie plus groter zijn dan die van bestuurdersdiensten. Hier is ons echter geen informatie over bekend.
Wederom is de vraag waar de uitstroom heengaat en hoe sterk het waterbed effect is. Immers, het bieden van domicilie-sec dienstverlening, het gebruik van een administratiekantoor of het bestuursdiensten an sich wordt niet verboden. Gelet op het feit dat het scenario uitgaat van een verbod op domicilie plus is uitstroom naar het ongere- guleerde segment reëel. Er is in het basispad reeds een bestaande infrastructuur voor het bieden van domiciliever- lening buiten de Wtt-sfeer en leveren van aanpalende maar opgeknipte diensten. Mogelijk is hiermee dan vooral sprake van verplaatsing van witwasrisico’s naar het ongereguleerde segment, waarmee het toezicht op c.q. de be- heersbaarheid ervan mogelijk afneemt.
6.4.3 Overige effecten
Vraag en aanbod
In het derde scenario zal de trustsector aanzienlijk sterker kunnen consolideren dan in het basisscenario. Daarbij zal er sprake zijn van substantiële krimp. Dit wordt veroorzaakt doordat activiteiten die nu nog in substantiële mate legaal worden aangeboden door de trustbedrijven dan illegaal worden. In dit geval raakt dit scenario ook de acti- viteiten van de grotere trustkantoren, waarbij de trustdienstverlening ook voor een groot deel bestaan uit domicilie plus-diensten. Dit is een afwijking van het hiervoor geschetste nulscenario.
Bij dit scenario is de internationale context dan ook van groot belang, omdat de grote trustkantoren over het alge- meen in meerdere landen actief zijn. Dat impliceert dat de kans aanwezig is dat dezelfde dienstverlening wordt
106 Zie xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx0000/xxxxxxxxx
aangeboden vanuit een van de andere kantoren op de wereld, waar minder strenge regelgeving geldt. Dit kan een aanzienlijke inkrimping betekenen van de activiteiten van de sector in Nederland, waarbij er mogelijk een transitie- periode ontstaat waarin de grote kantoren hun dienstverlening vanuit Nederland gaan afbouwen en structuren die in Nederland niet meer toegestaan zijn via andere landen gaan laten lopen. Dit is vergelijkbaar met de huidige situatie waarbij trustkantoren oude fiscaal gedreven structuren aan het reorganiseren zijn, waarbij deze niet meer via Nederland aan het lopen zijn. Dit doen zij omdat de fiscale voordelen van het via Nederland laten lopen van zulke structuren verdwenen zijn en het nu fiscaal aantrekkelijker is om dit via andere landen te laten lopen. In dit scenario is een verdere daling van het aantal doelvennootschappen te verwachten.
Werkgelegenheid en belastingopbrengsten
In dit scenario zal de werkgelegenheid in de sector dalen. De mate daarvan hangt af van welke exacte activiteiten worden verboden. In grotere mate dan in het basisscenario zal er minder werkgelegenheid zijn binnen de specifieke Wtt-activiteiten die trustkantoren uitvoeren. Er is sprake van een verplaatsing naar andere vormen van zakelijke dienstverlening die niet onder de Wtt vallen. Voor de belastingopbrengsten en toegevoegde waarde geldt het- zelfde als voor de werkgelegenheidsontwikkeling.
Internationale reputatie Nederland
Dit scenario zou positief kunnen uitpakken voor de internationale reputatie van Nederland. Dat is vooral het geval als dit scenario ervoor zorgt dat de rol van de Nederland in de internationale trustwereld inderdaad verder verkleint en daarmee het beeld van Nederland als 'belastingparadijs' afneemt. Als het scenario echter neer zou komen op het verbieden van de Wtt-activiteiten die toch al amper voorkomen, dan is er ook geen verbetering van de reputatie van Nederland te verwachten.
Maatschappelijke functie
De maatschappelijke rol van trustkantoren als poortwachters is afnemend in de mate van substitutie naar het onge- reguleerde c.q. illegale segment en/of uitstroom naar het buitenland.
6.5 Scenario 2b: verbod op specifieke klantgroepen
6.5.1 Beschrijving van het scenario
Het scenario
In dit scenario wordt het verlenen van trustdiensten aan specifieke klantgroepen verboden. Klantgroepen kunnen hierbij op verschillende manieren worden gedefinieerd. Allereerst zou kunnen worden gedacht aan klanten uit be- paalde bedrijfssegmenten. Denk bijvoorbeeld aan segmenten die nu worden gedefinieerd als hoog-risicosegmen- ten. Daarnaast kan ook worden gedacht aan klanten uit bepaalde jurisdicties. Aan deze laatste mogelijkheid is reeds invulling gegeven met de spoedwet die dienstverlening door trustkantoren aan klanten uit Rusland of Wit-Rusland verbiedt.
Figuur 6.3 Beoogde beleidstheorie verbod op specifieke klantgroepen
Verbod specifieke
klantgroepen
• De wet verbiedt
trustkantoren om diensten te verlenen aan specifieke klantgroepen
trustkantoren stoppen met bedienen specifieke klantgroepen
•Veronderstelling: verbod is juridisch houdbaar
•Veronderstelling: verbod is handhaafbaar
•Veronderstelling: klanten kunnen verbod niet ontwijken via aangepaste structuren
Afname witwassen via
Nederland
•Veronderstelling: op
dit moment lopen er illegale geldstromen via specifieke klantgroepen
•Veronderstelling: geen migratie naar het illegale circuit in Nederland
Bron: SEO Economisch Onderzoek
Juridische overwegingen
In het derde scenario waarbij specifieke klantgroepen verboden worden zijn de juridische uitdagingen vergelijkbaar met het basisscenario. Het zal dan gedegen moeten worden geformuleerd welke klantgroepen exact uitgesloten gaan worden en wat daar de maatschappelijke reden voor is. In het geval van een verbod op basis van een landen- lijst is hier in de ogen van de wetgever blijkbaar scope voor in de vorm van een verbod op Russische klanten in het basispad. Belangwekkend hierbij is wel dat de toelichting in de MvT deze beleidskeuze vooral motiveert als een sanctiemaatregel, en niet als een anti-witwasmaatregel. Waar vraagtekens bestaan over de effectiviteit van uitslui- tingsgronden op basis van land, bedrijfstak of aard van de structuur in relatie tot het beoogde doel (hier preventie witwassen) door bijvoorbeeld substitutie naar buiten de Wtt-2018-sfeer of het buitenland kan dit een horde zijn voor de proportionaliteitstoets.
6.5.2 Effect op witwassen
Verbod op basis van land
Ten opzichte van het basispad is alleen sprake van een effect indien een ‘verbodslijst’ aan landen uitgebreider is dan de thans bestaande lijst van aangewezen hoog-risicolanden en aan landen op de lijst van non-coöperatieve derde landen op belastinggebied. Trustdienstverlening aan vennootschappen uit zulke landen wordt in het basis- pad immers al uitgesloten.107 Het is de vraag op welke objectieve gronden de lijst uitgebreid zou kunnen worden (er moet immers een gegronde rechtvaardiging zijn om een land op deze lijst te plaatsen) en wat dan de beleids- theorie richting het voorkomen van witwassen zou zijn. Een gebrek aan transparantie is thans al reden om op de lijst te komen en in de beleidstheorie gericht op het voorkomen van witwassen is een gebrek aan transparantie een facilitator voor het verhullen van de herkomst van vermogen.
Het additionele gerichte effect op witwasrisico’s van uitbreiding van de lijst verboden jurisdicties is dan mogelijk beperkt. Uitbreiding van de lijst kan een indirect effect hebben als wederom marktkrimp volgt en in het kielzog
107 Hierbij speelt ook een vormgevingsvraag: wanneer is er sprake van trustdienstverlening aan een vennootschap ‘uit een bepaald land’. Het kan immers betrekking hebben op meerdere zaken, bijvoorbeeld het land van een UBO, het land van de opdrachtgever/klant, landen in de eigendomsstructuur tussen de doelvennootschap en de UBO etc.
daarvan een herappreciatie van de risk appetite wordt gemaakt. Net zoals in het basispad speelt dan echter we- derom weer de vraag in welke mate dit niet vooral leidt tot verplaatsing van de risico’s naar het buitenland of het ongereguleerde c.q. illegale segment.
Verbod op basis van bedrijfstak
Ten opzichte van het basispad heeft een verbod op basis van bedrijfstak enkel een effect indien hiermee risico’s worden uitgebannen die nu niet worden afgedekt door de praktijk waarin bepaalde bedrijfstakken al gelden als ‘verhoogd risico’, bijvoorbeeld vastgoed. Het geheel uitsluiten van zulke bedrijfstakken beperkt dan binnen de Wtt- sfeer enkel witwasrisico’s doordat gedwongen afscheid genomen moet worden van klanten die ‘onterecht’ door de verhoogde risicoscreening zijn gekomen (i.e. de false negatives in het risicobeheer). Onbekend is hoe groot deze groep false negatives is. Gelet op de intensivering van het toezicht van de laatste paar jaar en in het basispad is de scope voor zulke false negatives in het basispad reeds afnemend. Daarbij is de vraag hoe het ene hoog risico seg- ment op objectieve gronden te onderscheiden van het andere. tot slot is van belang dat bedrijfstakken die worden uitgesloten op dit moment wel feitelijk worden bediend door de trustsector. Coffeeshops en prostitutie komen bij- voorbeeld niet voor in de top-tien van risicovolle doelvennootschappen (zie Figuur 3).
Het additionele gerichte effect op witwasrisico’s van een verbod van dienstverlening op basis van bedrijfstak is dan mogelijk beperkt. Het indirect effect is mogelijk groter. Marktkrimp zal wederom volgen en in het kielzog daarvan zal vast een herappreciatie van de risk appetite worden gemaakt. Net zoals in het basispad speelt dan echter we- derom weer de vraag in welke mate dit niet vooral leidt tot verplaatsing van de risico’s naar het buitenland of het ongereguleerde segment (bedrijven regelen het zelf) dan wel het illegale segment (diensten afnemen bij illegale trustdienstverleners). Dit effect is mogelijk aanzienlijk in de zin dat ‘logische’ bedrijfstakken voor uitsluiting mogelijk oververtegenwoordigd zijn in het klantenbestand van trustkantoren. Een verbod op dienstverlening aan bijvoor- beeld vastgoedpartijen heeft waarschijnlijk een significante impact op de omvang van de sector.
6.5.3 Overige effecten
Vraag en aanbod
Afhankelijk van de invulling van de verboden, dat wil zeggen het aantal landen of bedrijfstakken dat wordt uitgeslo- ten met bijbehorende vennootschappen waar nu substantiele trustdienstverlening plaatsvindt, is een beperkt tot een aanzienlijk effect op de omvang van de markt voor gereguleerde trustdienstverlening te verwachten ten op- zichte van het basispad
Werkgelegenheid en belastingopbrengsten
Afhankelijk van de invulling van de verboden is een beperkt tot een aanzienlijk effect op de omvang van de markt voor gereguleerde trustdienstverlening te verwachten ten opzichte van het basispad
Internationale reputatie Nederland
Afhankelijk van de invulling van de verboden is er een effect op de internationale reputatie van Nederland te ver- wachten. Als een verbod flinke impact heeft, is ook de verwachting dat dit positief zal uitstralen op de reputatie van Nederland.
Maatschappelijke functie
De maatschappelijke rol van trustkantoren als poortwachters is afnemend in de mate van substitutie naar het onge- reguleerde c.q. illegale segment en/of uitstroom naar het buitenland. Dit hangt op keuzes in de invulling van het scenario, en varieert van beperkt tot aanzienlijk.
6.6 Scenario 3: algeheel verbod op trustdiensten
6.6.1 Beschrijving van het scenario
Het scenario
Het laatste scenario is het scenario waarbij alle activiteiten die in de Wtt genoemd worden verboden. Dit is daarmee een zwaardere versie van het vorige scenario. In dit scenario wordt dus de keuze gemaakt om zowel de in de praktijk amper voorkomende activiteiten die in de Wtt genoemd zijn te verbieden, alsook het bestuurder zijn van een rechts- persoon/vennootschap en domicilie plus. In dit rapport is niet onderzocht hoe een verbod precies juridisch vorm- gegeven zou moeten worden. Een volledig verbod op trustdiensten zou kunnen betekenen dat de Wtt dient te omschrijven wat trustdiensten precies zijn en vervolgens vastlegt dat het bieden van dergelijke diensten in Neder- land verboden is. De vraag is dan hoe toezicht op dit verbod geregeld is. Omdat er geen sprake meer is van onder toezicht gestelde partijen, is er geen rol meer voor DNB en wordt een verbod dan ook niet gehandhaafd door DNB, maar zullen andere instanties zoals de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) en het openbaar ministerie hier een rol in moeten spelen.
Figuur 6.4 Beoogde beleidstheorie algeheel verbod op trustdiensten
Algeheel verbod op
trustdiensten
• Algeheel verbod op
het aanbieden van trustdiensten
trustkantoren stoppen met aanbieden van diensten
•Veronderstelling: verbod is juridisch houdbaar
•Veronderstelling: Verbod is handhaafbaar
Afname witwassen via
Nederland
•Veronderstelling:
op dit moment lopen er illegale geldstromen via sommige risicovolle structuren die via de trustsector lopen.
•Veronderstelling: geen migratie naar het illegale circuit in Nederland
Bron: SEO Economisch Onderzoek
Juridische overwegingen
In het scenario waarbij alle activiteiten die in de Wtt genoemd worden verboden zal de uitdaging liggen in de juri- dische motivatie hiervoor. Dit is namelijk een stevig ingrijpen op de mogelijkheden voor bedrijven om economische activiteiten te ontplooien in Nederland. Daarnaast zal de uitdaging zijn om het verbod zo vorm te geven dat normale activiteiten zoals het zijn van een bestuurder van een onderneming er niet onder vallen.
Te verwachten is dat trustkantoren of vertegenwoordigers van trustkantoren juridische procedures zullen starten en door zullen procederen tot de Hoge Raad. Dit is ook het geval geweest bij voorgaande verbodszaken, zoals het verbod op nertsfokkerijen.
Bijlage A bevat een juridische analyse van een mogelijk verbod. Samengevat geldt op basis van jurisprudentie een aantal vereisten:
1. Er moet een voldoende wettelijke grondslag voor zijn;
2. Het ingrijpen een legitiem algemeen belang dienen;
3. Het ingrijpen moet proportioneel zijn.
Aan de eerste en tweede eis kan waarschijnlijk worden voldaan. Bij de tweede eis is wel relevant dat het verbod ook moet bijdragen aan het doel: er zal ook enigszins aannemelijk moeten worden gemaakt dat de regulering van het eigendomsrecht – dus het verbieden van trustdiensten – leidt tot dit doel. Het gaat er dan concreet om of het aantal malafide praktijken bij trustkantoren inderdaad zal afnemen door het totaalverbod. Een belangrijke uitdaging zit in de derde eis, waarvoor een combinatie van factoren bepaalt of hieraan voldaan kan worden. Een element hierin is de aanwezigheid van alternatieven voor de inbreuk, maar ook de compensatie middels een schadevergoeding. Het moge uit de alternatieve scenario’s duidelijk zijn dat er alternatieven zijn, en dat deze ook kunnen bijdragen aan het gewenste doel. Dit kan ertoe leiden dat een verbod niet haalbaar is. Als een verbod deze drempel wel haalt, dan kan met een voldoende hoge schadevergoeding aan de derde eis worden voldaan.
Een andere relevante vraag is hoe een verbod in de praktijk vormgeven wordt. Wie gaat er toezicht houden op het verbod? Momenteel houdt DNB toezicht op partijen die trustdiensten verlenen. Op het moment dat partijen in de huidige situatie zonder vergunning toch trustdiensten verlenen, betekent dit dat ze in overtreding zijn van een wet (de Wtt) waar DNB toezicht op houdt. DNB kan dan handhavend optreden en boetes uitdelen. Bijkomend voordeel is dat DNB in het toezicht op reguliere partijen signalen krijgt over illegaal opererende partijen. Ook mag DNB vanuit haar toezichtrol onderzoek doen bij partijen zonder dat sprake is van verdenking van een strafbaar feit. Op het moment dat trustdiensten volledig verboden zijn, is er ook geen sprake van toezicht op dergelijke partijen. Als partijen in overtreding zijn van het verbod, zal bijvoorbeeld de FIOD moeten opsporen en het OM handhavend optreden. Dit betekent dat deze instantie de mensen en middelen (budgetten), alsmede de kennis en expertise over de markt moet ontwikkelen om effectief te kunnen monitoren. Momenteel heeft DNB die kennis vanuit haar toezichtrol. In een verbodssituatie wordt het ingewikkelder om kennis op te doen, omdat er geen regulier contact is met een sector waarin kennis door het uitvoeren van toezicht van nature ontstaat. Ook is onduidelijk wat het betekent voor de effectiviteit van opsporing als er geen signalen komen uit het reguliere circuit. Het vermoeden, dat ook door gesprekspartners wordt geuit, is dat de effectiviteit bij ontbreken van dergelijke signalen afneemt.
6.6.2 Effect op witwassen
Waar de gereguleerde trustsector verdwijnt zal dat niet gelden voor de behoefte aan trustdiensten die ook gebruikt kunnen worden voor witwassen. Er zal substitutie optreden naar het buitenland of het illegale c.q. ongereguleerde deel van de markt. Risico’s verplaatsen zich hiermee naar buitenlandse partijen of binnenlandse partijen die onder een lichter toezichtregime vallen (Wwft) en waarop structureel zicht, monitoring en controle minder intensief is. Ver- schillende gesprekspartners benoemen dat het een reëel risico is dat witwasrisico’s hiermee de facto toenemen. Ook bij een algeheel verbod zal de witwasgeldstroom niet opdrogen en er is niet noodzakelijk een trustkantoor nodig om deze geldstroom te organiseren – sterker, betrokkenheid van een trustkantoor kan zelfs voor de witwasser een risico zijn gelet op de onderzoekverplichtingen en bedrijfsvoeringeisen van een onder de Wtt gereguleerde marktpartij. Het wegvallen van de poortwachtersfunctie van gereguleerde trustkantoren leidt volgens deze ge- sprekspartners ertoe dat mogelijke witwasgeldstromen door ruimere poortjes gaan, namelijk die onder het Wwft- regime.
6.6.3 Overige effecten
Vraag en aanbod
De economische en maatschappelijke gevolgen van het volledig verbieden van trustdienstverlening in Nederland zijn kwalitatief vergelijkbaar met de hiervoor geschetste gevolgen als het bestuurder zijn van een rechtsper- soon/vennootschap of domicilie plus worden verboden. In dit geval worden alleen beide activiteiten verboden. In orde van grootte zullen de gevolgen daarom groter zijn dan in dat geval. Ook in deze situatie geldt dat niet per se duidelijk is wat de gevolgen zijn op het gebied van het voorkomen van witwassen.
Werkgelegenheid en belastingopbrengsten
Volledig verlies van de omzet, werkgelegenheid en belastingopbrengsten in het gereguleerde segment. Substitutie naar het ongereguleerde segment van onbekende omvang.
Internationale reputatie Nederland
De Nederlandse reputatie als draaischijf voor internationale kapitaalstromen neemt af. Dat verhaal heeft twee kan- ten: de reputatie van Nederland als belastingparadijs neemt af, maar ook de reputatie van Nederland als financiële hub.
Maatschappelijke functie
De poortwachtersfunctie van het gereguleerde segment van de markt komt te vervallen. Uiteraard blijven andere poortwachters onder de Wwft bestaan. De eisen die de Wtt stelt aan trustkantoren met betrekking tot identificatie van klant, herkomst van geldstromen en herkomst van vermogen zijn echter strenger dan de eisen die de Wwft stelt aan bijvoorbeeld notarissen, advocaten of banken.
De scenario-analyse zet een aantal beleidsopties af ten opzichte van een basispad. In dit basispad zijn reeds voor- ziene maatregelen opgenomen op het gebied van de fiscaliteit, de regulering van en het toezicht op de Wtt-sfeer, en de regulering van en het toezicht op ‘trustdiensten’ buiten de Wtt. Als gevolg van deze maatregelen is het de verwachting dat in het basispad de gereguleerde trustsector verder zal consolideren en in omvang zal afnemen. Voor sommige klanten zal de vraag naar trustdiensten afnemen, bijvoorbeeld omdat dit niet langer fiscaal aantrek- kelijk is of doordat hogere kosten voor compliance en toezicht deels op klanten omgeslagen worden. Sommige aanbieders zullen niet langer voldoende toekomstperspectief zien en hun trustvergunning inleveren. Een vraag is daarbij wat er tijdens deze consolidatie- c.q. krimpslag gebeurt met de doelvennootschappen die voorheen door zulke trustkantoren bediend werden. Hier bestaan in elk geval vier opties, namelijk i) beëindiging/opheffing van de doelvennootschap, ii) handhaving van de doelvennootschap in eigen beheer (en mogelijk afnemen van additionele diensten, bijvoorbeeld Wwft-diensten), iii) substitutie naar een (buitenlandse) gereguleerde aanbieder of iv) substi- tutie naar trustdienstverlening buiten de Wtt-sfeer (illegale trustdienstverlening).
Substantiële marktkrimp en consolidatie van de sector vereenvoudigen het toezicht op witwasrisico’s, in de zin dat de toezichthouder met dezelfde capaciteit een groter aantal trustkantoren kan controleren en de ‘hooiberg’ waarin witwassers gevonden moeten worden kleiner wordt. Een kanttekening hierbij is dat dit enkel het gereguleerde deel van de markt betreft en dat een deel van de krimp van deze markt wordt verklaard door verschuiving van activiteiten naar eigen beheer of naar buiten de Wtt-sfeer. Zicht op deze groep neemt juist af, en de kans bestaat dat zich hier (nieuwe) witwasrisico’s concentreren. Een mogelijk remmende factor voor deze concentratie van (nieuwe) witwasri- sico’s buiten de Wtt-sfeer is dat in het basispad ook sprake is van aanvullend beleid op dit niet-gereguleerde deel
van de markt. Dat kan helpen om ‘tegendruk’ te bieden voor substitutie naar het illegale segment van de markt, maar ook moet erkend worden dat het moeilijk is om een vergelijkbare toezichtsintensiteit buiten de Wtt-sfeer bin- nen de Wtt-sfeer te organiseren.
Tegen deze achtergrond hebben we een aantal scenario’s verkend, die strekken van nadere wettelijke eisen aan gereguleerde spelers en verscherpt toezicht hierop, tot deelverboden van dienstverlening aan bepaalde klanten of productgroepen, tot een totaalverbod van de gereguleerde trustsector.
De scenario-analyse maakt duidelijk dat niet in alle scenario’s witwasrisico’s afnemen ten opzichte van het basispad. Bepalende factoren zijn daarbij de mate waarin de scenario’s effectief aangrijpen op witwasrisico’s, aanvullend zijn ten opzichte van het basispad, en niet resulteren in verplaatsing van risico’s naar illegale of niet-gereguleerde seg- ment van de markt . Scenario’s die beter aan deze drie criteria voldoen, zoals scenario 1, hebben een hogere kans om effectief witwasrisico’s te verminderen. Zulke ex ante effectiviteit is ook een randvoorwaarde voor de juridische haalbaarheid van een scenario. Een beleidsmaatregel die naar verwachting meer effectief is, zal ook eerder een toetsing op proportionaliteit doorstaan.
Een waarschijnlijk ineffectieve maatregel is een totaalverbod van de trustsector. In dit scenario is er geen toezicht meer door DNB aangezien er geen sprake is van een onderneming die onder toezicht gebracht moet worden via handhaving van een verbod. Optreden tegen overtreding van het verbod ligt in beginsel bij het Openbaar Ministe- rie en de FIOD. Zo’n maatregel is ten eerste ongericht, waardoor ook legitieme trustdienstverlening de nek wordt omgedraaid, en bevat ten tweede slechts beperkt waarborgen tegen substitutie van witwasrisico’s naar buiten de Wtt-sfeer. De verwachting is dat ook bij een verbod van trustdienstverlening er een ‘vraag naar witwassen’ zal blijven bestaan. Het gebruik van een trustkantoor is niet noodzakelijk om (internationale) geldstromen wit te wassen; wit- wassen kan ook via entiteiten in eigen beheer, in beheer van een ongereguleerde partij of zelfs zonder gebruik te maken van complexe structuren van vennootschappen. Het paradoxale effect van een verbod van trustdienstverle- ning is dan mogelijk juist een toename van witwasrisico’s, doordat het financiële stelsel gedwongen afscheid neemt van aan te spreken poortwachters, namelijk de gereguleerde trustkantoren. Daarmee gaat een instrument voor het beheersen van witwasrisico’s verloren. Gelet op zulke beperkingen bij de effectiviteit van de maatregel rijst ook de vraag in welke mate de maatregel proportioneel (en dus juridisch houdbaar) is.
Vergelijkbare overwegingen spelen bij maatregelen die de facto zouden leiden tot een schoksgewijze krimp en/of het einde van de trustsector in Nederland. Dat risico bestaat voor maatregelen die aangrijpen op een dergelijk archetypisch onderdeel van trustdienstverlening dat de Nederlandse trustsector haar concurrentievermogen ver- liest en niet langer levensvatbaar is. Dit speelt bij het verbieden van de meest voorkomende trustdiensten, zoals bestuurderschap en domicilie plus. Voor deelverboden op andere diensten geldt dat zij relatief weinig verleend worden. Een verbod kan dan zonder al te veel pijn voor de sector, maar ook is dan onduidelijk hoeveel witwasrisico’s hier feitelijk mee worden uitgebannen.
Maatregelen die aangrijpen op (het verbieden van) specifieke klantgroepen zijn mogelijk effectiever, mits zij duide- lijk een ex-ante aanvulling zijn op de maatregelen die reeds in het basispad zijn opgenomen. Dat geldt mogelijk minder voor maatregelen die dienstverlening aan specifieke landen of bedrijfstakken uitsluiten, dan voor maatre- gelen die aangrijpen op kenmerken van de structuur zoals de ‘ondoorzichtigheid’ of ‘complexiteit’ van de bediende structuur. In het basispad zijn reeds maatregelen opgenomen die dienstverlening aan oncoöperatieve landen ver- bieden en dienstverlening aan bepaalde bedrijfstakken telt als hoog-risico. Onduidelijk is in zulke gevallen wat de meerwaarde is van een verbod, bijvoorbeeld omdat een deel van het verbod (deels) overlapt met een maatregel die reeds onderdeel is van het basispad. In mindere mate geldt dit voor maatregelen die aansluiten op kenmerken
van de bediende structuur. Hoewel complexe structuren ook in het basispad al hoog-risico zijn, geldt voor een verbod van dienstverlening aan zulke structuren in elk geval dat er een duidelijke beleidstheorie is: witwassen ver- eist verhulling, verhulling is eenvoudiger in meer complexe structuren, en een verbod daarop vermindert dan de ruimte voor witwasrisico’s. De uitdaging is echter om een definitie van dergelijke structuren te ontwikkelen die de juiste structuren identificeert en waarvan valide structuren niet onbedoeld het slachtoffer worden. Handhaafbaar- heid van het verbod staat of valt met een heldere en ondubbelzinnige definitie.
Maatregelen die eveneens mogelijk effectiever zijn, zijn maatregelen die de poortwachtersfunctie van de geregu- leerde aanbieders verder versterken. Dat kan bestaan uit nadere regulering, scherpere handhaving van de reikwijd- tebepalingen van de Wtt 2018 die zien op illegale aanbieders en/of scherper toezicht op eisen die aan de geregu- leerde spelers worden gesteld. Voor zover er sprake is van nieuwe maatregelen zal dit effect hebben op de omvang van het toezicht. Hoewel het doel van dit onderzoek niet was om een staalkaart aan specifieke aanscherpingen van wet- en regelgeving vast te stellen, blijkt uit de scenario-analyses wel dat op sommige deelterreinen de grenzen van het haalbare mogelijk bereikt zijn (e.g. inspanningsverbintenis in de onderzoekverplichtingen in de Wtt 2018), ter- wijl op andere gebieden met aanscherping nog mogelijk wat te winnen valt (e.g. eisen aan de bedrijfsvoering, bij- voorbeeld het gebruik van gedragscodes en lidmaatschap van een branche). In aanvulling hierop moet opgemerkt worden dat ervaringen uit het verleden laten zien dat de handhavingsinspanningen van de toezichthouder mogelijk bepalender zijn voor de ervaren toezichtdruk en de daaruit volgende disciplinering van de trustsector, dan sec een aanscherping van het wet- en regelgevend kader. Onderdeel van deze beleidsoptie zou dan ook expliciet een in- tensivering van het toezicht kunnen zijn (ook als er geen verdere aanpassingen aan wet- en regelgeving worden gedaan).
Ook bij zulke meer effectieve maatregelen geldt ten slotte dat waar een vraag naar witwassen blijft bestaan de kans op verschuiving naar het ongereguleerde segment reëel is. In alle scenario’s neemt het basispad aan dat er aanvul- lende beleid tot stand komt gericht op het terugdringen van gebruik van een ongereguleerd segment voor trust(achtige)diensten, dat wil zeggen om de ongereguleerde sector meer binnen de scope van de Wtt te trekken of om de randvoorwaarden te organiseren voor verscherpt toezicht op Wtt-achtige diensten die formeel onder de Wwft vallen. In scenario’s waar serieuze substitutie ontstaat naar het ongereguleerde segment als gevolg van de inzet van nieuw beleid, zal bezien moeten worden in welke mate de maatregelen in het basispad voldoen om af- doende ‘tegendruk’ voor deze uitstroom te organiseren. De vraag naar witwassen blijft immers bestaan.
Dit rapport heeft tot doel de toekomst van de trustsector in Nederland te verkennen. Op basis van de gevoerde gesprekken, de bestudeerde literatuur en de enquête onder trustkantoren komen wij tot de onderstaande conclu- sies.
Er is in de trustsector sprake van een inherent integriteitsrisico. Dit inherente integriteitsrisico is gerelateerd aan de mogelijkheid om middels complexe structuren de herkomst en het eigenaarschap van transacties en vermogens te verhullen. Hierdoor is het soms lastig om vast te stellen of een specifieke transactie legaal of illegaal is of wat de herkomst is van vermogen.
Dit inherente integriteitsrisico kan deels beheerst worden door trustkantoren door voldoende kritische onboar- ding van nieuwe klanten en voldoende intensieve continue monitoring van bestaande klanten. We kunnen niet beoordelen of deze risicobeheersing (mits goed uitgevoerd) in de praktijk ‘voldoende’ is aangezien (1) een maat- staf ontbreekt voor wat voldoende is (2) de omvang van bestaande witwasrisico’s niet door ons in te schatten valt. Ook hebben wij maar beperkt zicht op de mate waarin deze risicobeheersing in de praktijk conform de eisen van de toezichthouder plaatsvindt.
Dit integriteitsrisico is echter niet uniek voor de trustsector. Eigendomsstructuren kunnen zich in Nederland vesti- gen, en daarmee financiële stromen door Nederland laten lopen, zonder gebruik te maken van gereguleerde trustkantoren. De prikkels om dit te doen zijn deels fiscaal, maar zeker ook niet-fiscaal en liggen buiten de trust- sector. Daarmee ligt ook een deel van de mogelijke maatregelen om witwassen tegen te gaan buiten de invloed- sfeer van trustkantoren. Denk daarbij aan een goed functionerend UBO-register, verdere regulering van domicilie- verlening, aanpassing van Nederlandse wet- en regelgeving die verhullende structuren mogelijk maakt, actievere opsporing van illegale trustdienstverlening of intensivering van de strafrechtelijke vervolging van witwaspraktijken.
Ons beeld is dat in het nulscenario de maatregelen in het basispad bijdragen aan het verder beheersen van witwas- risico’s binnen zowel het gereguleerde als ongereguleerde segment van de markt. Dit heeft een aantal redenen. Ten eerste zal vanwege verdere krimp en concentratie in de trustsector het toezicht op trustkantoren effectiever worden. Er hoeven immers minder kantoren gecontroleerd te worden. Ook is er beleid op komst dat ervoor zorgt dat substance belangrijker wordt, dat fiscale prikkels om complexe structuren in te richten verder afnemen en dat de druk op het illegale circuit toeneemt. Met name dit laatste is in onze ogen een belangrijke stap die ander beleid complementeert.
Ten opzichte van het nulscenario is het verbieden van de trustsector hoogstwaarschijnlijk niet doeltreffend en niet doelmatig. Ervan uitgaande dat het doel is om witwasrisico’s beter te beheersen, is een verbod niet doeltreffend vanwege een aantal redenen. Ten eerste omdat uitwijken naar het illegale circuit eenvoudig is. Partijen kunnen bijvoorbeeld zelf een postadres regelen en een directeur inhuren. Een tweede reden waarom een verbod niet doel- treffend is, is omdat door een verbod de poortwachtersfunctie van de trustsector verloren gaat. Hiermee gaat zicht op structuren met potentiële witwasrisico’s verloren, terwijl een groot deel van die structuren na een verbod waar- schijnlijk blijft bestaan. Een derde reden om te twijfelen aan de doeltreffendheid van een verbod is dat handhaving van het verbod waarschijnlijk lastig is. Na een verbod kan de legitieme trustsector immers geen rol meer spelen bij het opsporen van illegale trustdienstverleners door de toezichthouder te voeden met signalen. Daarbij is de toe- zichthouder niet langer verantwoordelijk voor opsporing, omdat er immers geen sprake is van partijen die onterecht niet onder toezicht staan, en zal opsporing waarschijnlijk door het OM plaatsvinden. Dat betekent dat daar capaciteit
voor moet zijn en er prioriteit aan moet worden gegeven. Opsporing wordt ook lastiger omdat het OM niet zomaar bij partijen kan aankloppen om controles uit te voeren, iets wat een toezichthouder wel kan, terwijl ook de kennis van de markt afneemt doordat er geen toezicht meer wordt gehouden. Een verbod is niet doelmatig omdat legi- tieme dienstverlening ook niet meer mogelijk is. De financieel-economische waarde die de trustsector voor Neder- land vertegenwoordigt, gaat met een verbod dus verloren. Dat is inefficiënt.
Ten opzichte van de nuloptie is strikter reguleren mogelijk effectief in het tegengaan van integriteitsrisico’s op het vlak van witwassen. Uit gesprekken met experts, toezichthouders en marktpartijen, alsmede uit deskresearch komt een aantal opties naar voren om striktere regulering vorm te geven. Maatregelen kunnen geordend worden van minder naar meer ingrijpend. Minder ingrijpende maatregelen zijn:
● Het verplichten van lidmaatschap van een branchevereniging en/of de introductie van een sectorbrede ge- dragscode;
● Het vergroten van transparantie over de dienstverlening van individuele trustkantoren;
● Invoeren van maatregelen om trustdienstshoppen tegen te gaan. Meer ingrijpende maatregelen zijn:
● Eisen dat toegang tot de rekening altijd onderdeel is van trustdienstverlening;
● Verbieden van dienstverlening aan specifieke complexe structuren.
Tegelijkertijd zou intensiever toezicht op de gereguleerde trustdienstverleners ook tot de opties moeten behoren. De druk vanuit toezicht is een belangrijke factor die ervoor zorgt dat trustdienstverleners hun poortwachtersrol ef- fectiever invullen. Daarbij helpt het ook als DNB een jaarlijks toezichtbeeld publiceert waarin een aantal statistieken zoals die in deze rapportage zijn weergegeven, wordt gepubliceerd. Nu ontbreekt het beleidsmakers aan structu- reel zicht op ontwikkelingen in de trustsector en de mogelijkheid deze ontwikkelingen jaar-op-jaar te vergelijken.
Daarbij is het belangrijk om maatregelen die aangrijpen op onder toezicht staande trustdienstverleners te comple- menteren met maatregelen die aangrijpen op illegale trustdienstverlening. Op moment van schrijven is het aange- kondigde pakket maatregelen op het vlak van illegale trustdienstverlening nog niet feitelijk ingevuld, maar in aan- vulling op dit pakket zou kunnen worden overwogen om maatregelen te nemen met betrekking tot domicilieverle- ning an sich. Er bestaat een mogelijkheid dat AMLD6 dit element bevat, het pakket is echter nog in onderhande- ling.108 Het scherper aanpakken van directeurschap is lastig omdat het risico bestaat dat grote groepen onterecht aangemerkt worden als trustdienstverleners. Wellicht dat een registratieplicht (xxxxxxx directeurschappen heeft een persoon?) wel kan helpen om de opsporing te vergemakkelijken.
Tot slot is al eerder benoemd dat een deel van de maatregelen die kunnen bijdragen aan het beheersen van wit- wasrisico’s buiten de trustsector liggen. De commissie doorstroomvennootschappen heeft bijvoorbeeld aanbeve- lingen gedaan op het vlak van de transparantie van en rapportage over UBO’s, toezicht en opsporing van witwassen, en heronderhandeling van bestaande IBOs om doorstroomvennootschappen van de voordelen uit te sluiten.
108 Zie xxxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxxx/XX/XXX/?xxxxXXXXX%0X00000XX0000 waar in ar. 4 lid 1 ‘De lidstaten waar- borgen dat wisselkantoren en kantoren voor het inwisselen van cheques en aanbieders van trust- of bedrijfsdiensten een vergunning hebben of geregistreerd zijn.’ en xxxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/xxxxx-xxx- tent/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52021PC0420, art. 2 lid 7c, welk als aanbieder van trustdiensten of vennootschapsrechte- lijke diensten definieert: “een persoon die als bedrijfsactiviteit een van de volgende diensten aan derden aanbiedt: ver- schaffen van een statutaire zetel, bedrijfsadres, administratief of correspondentieadres en verlening van andere daar- mee samenhangende diensten voor een vennootschap, een maatschap of andere rechtspersoon of juridische construc- tie”.
Commissie Doorstroomvennootschappen . (2021). Op weg naar acceptabele doorstroom.
DNB. (2021). Position Paper DNB voor Commissie doorstroomvennootschappen.
Xxxxxxxx, X. (2021). Position paper Holland Quaestor voor de Commissie doorstroomvennootschappen.
SEO. (2008). The Dutch Trust Industry.
SEO. (2013). Uit de Schaduw van het bankwezen.
SEO. (2018). Balansen, Inkomsten en uitgaven van bfi's.
SEO. (2021). Illegale trustdienstverlening.
DATUM | 5 mei 2022 |
ONS KENMERK | 1006567.hxb |
KOPIE AAN |
ONDERWERP | SEO / trustkantoren |
INLEIDING
1. In Nederland zijn diverse kantoren gevestigd die zogenoemde trustdiensten verrichtten als bedoeld in artikel 1 van de Wet toezicht trustkantoren 2018 (hierna: de Wtt 2018). Dit is alleen toegestaan voor zover daarvoor een vergunning is verleend door de Nederlandsche Bank (hierna: DNB). Indien trustdiensten worden verleend zonder vergunning, dan is er sprake van illegale trustverlening en dat is in Nederland strafbaar. Desalniettemin zijn er signalen dat er ook aanbieders zonder vergunning op de markt actief zijn. Ook worden er constructies bedacht om niet onder de vergunningplicht van de Wtt 2018 te vallen. Dit alles zorgt ervoor dat eventuele malafide praktijken die trustkantoren faciliteren onder de radar blijven, met alle gevolgen van dien. Mede tegen die achtergrond wordt er momenteel binnen het ministerie van Financiën nagedacht over de toekomst van de trustsector in Nederland. De navolgende scenario’s zijn denkbaar:
(A) Volledig verbieden van alle trustdiensten;
(B) Specifieke trustdiensten verbieden;
(C) Verbieden van klantgroepen;
(D) Strikter reguleren;
(E) Strikter reguleren illegale trustdienstverlening;
(F) Niks doen.
2. Wij zijn door SEO Economisch Xxxxxxxxx gevraagd om de onder punt (A) t/m (F) genoemde scenario’s juridisch te toetsen en uit te werken. In dat kader zullen wij onder meer bezien of en zo ja onder welke voorwaarden (denk aan: nadeelcompensatie) het desbetreffende scenario juridisch gezien is toegestaan. Ook zullen wij per scenario nog enkele aandachtspunten meegeven.
BESPREKING VAN DE SCENARIO’S
VOLLEDIG VERBOD
Wat is de reikwijdte van de maatregel?
3. Een volledig verbod op trustdiensten zou betekenen dat de Wtt 2018 – waaruit volgt dat het is toegestaan om trustdiensten te verlenen indien DNB een vergunning heeft verleend – moet worden aangepast. Op dat moment zou hebben te gelden dat het verrichten van trustdiensten altijd strafbaar is109 en dat DNB geen rol meer heeft bij de handhaving. Het strafbaar maken van alle trustdiensten is erg verstrekkend. In dit kader is het van belang om voor ogen te houden dat momenteel redelijk veel verschil- lende activiteiten wettelijk gezien kwalificeren als een trustdienst.110 Het gaat om:
109 Zie: artikel 1, onder 2, van de Wet op de economische delicten.
110 Zie artikel 1, eerste lid, Wtt 2018 en dan onder ‘trustdienst’.
(i) het optreden als bestuurder op basis van een opdracht door een entiteit die niet in een groepsrelatie staat tot de betrokken bestuurder;
(ii) het ter beschikking stellen van een bezoek- of postadres met bijkomende werkzaamheden (zoals het verzorgen van be- lastingaangiften);
(iii) het verkopen (of bemiddelen bij de verkoop) van rechtspersonen;
(iv) het optreden als beheerder (trustee) van bijvoorbeeld een pakket aandelen;
(v) het aanbieden van een doorstroomvennootschap.
4. Om te bepalen of één, meerdere of zelfs alle van de hierboven onder (i) t/m (v) opgesomde trustdiensten kunnen worden ver- boden, zullen eerst enkele zaken nader moeten worden onderzocht. Zo zal – in algemene zin – moeten worden nagegaan of het aannemelijk is dat het verbieden van trustdiensten ertoe leidt dat het aantal malafide praktijken in de trustsector (denk aan: faciliteren van belastingontduiking etc.) afneemt. Of dat zo is, staat (zo zal hierna nog blijken, zie randnummer 11) niet op voor- hand vast. Ook zal moeten worden onderzocht of het wel nodig is om allé trustdiensten te verbieden om het gewenste doel te bereiken. Het lijkt ons in dit kader goed om per type trustdienst te onderzoeken of het in de rede ligt dat daar malafide praktijken voorkomen. Afhankelijk van de uitkomst van dit onderzoek kan de toegestane reikwijdte van de maatregel worden bepaald (lees: totaal verbod of specifiek verbod). In het hiernavolgende gaan wij ervan uit dat een wettelijk verbod op bepaalde dan wel op alle trustdiensten bijdraagt aan het doel dat daarmee wordt nagestreefd.
Is een in een wet opgenomen volledig verbod verenigbaar met artikel 1 EP?
5. Op het moment dat er een dergelijk wettelijk verbod op trustdiensten zou worden ingevoerd, zal dat negatieve gevolgen hebben voor de waarde van eigendom van trustkantoren. Zo gaat bijvoorbeeld goodwill verloren die voortvloeide uit de vergunning van DNB111 en uit een bestaande klantenkring.112 Het eigendomsrecht van trustkantoren – waartoe ook goodwill kan behoren113 – wordt dus aangetast door een wettelijk verbod op het verlenen van trustdiensten. Een voor de hand liggende vraag is of deze aantasting wel is toegestaan gelet op artikel 1 EP114, waarin de bescherming van het eigendomsrecht is geregeld. Het voor- noemde artikel luidt als volgt (citaat):
‘Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginse- len van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.’
Iedereen heeft dus recht op ongestoord genot van zijn eigendom, maar eigendom kan wel onder bepaalde strenge
voorwaarden door de overheid worden ontnomen en onder iets minder strenge voorwaarden worden gereguleerd.
6. De trustkantoren zullen waarschijnlijk betogen dat het strenge toetsingskader van toepassing is, omdat het verbod op trustdien- sten leidt tot ontneming van eigendom. Uit de jurisprudentie volgt echter dat er niet snel moet worden aangenomen dat een maatregel van de overheid leidt tot ontneming van eigendom, ook al zorgt die maatregel ervoor dat een onderneming moet worden beëindigd. De navolgende overweging uit een arrest van de Hoge Raad van eind 2016 is relevant (citaat)115:
‘Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is niet alleen in geval van een formele onteigening sprake van ontneming van eigen- dom in de zin van art. 1 EP, maar ook indien sprake is van een de facto onteigening. Om vast te stellen of sprake is van een de facto onteigening van een onderneming, moet bezien worden wat het werkelijke effect op de onderneming als geheel is van de maatregel waarover wordt geklaagd; indien de maatregel leidt tot beëindiging van de onderneming maar de
111 Vgl. HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888, onder verwijzing naar EHRM 7 juli 1989, nr. 10873/84 (Tre Traktörer Aktiebolag t. Zweden) en EHRM 18 februari 1991, nr. 12033/86 (Xxxxxx x. Zweden)
112 Daardoor zal een redelijk handelend koper minder voor de eigendom betalen. Vgl. EHRM 12 januari 1994, nr. 19217/91 (Durini
t. Italië);
113 Vgl. HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888, onder verwijzing naar EHRM 25 januari 2000, nr. 37683/98 (Xxx Xxxxx (Liverpool) Ltd. t. Verenigd Koninkrijk) en EHRM 13 maart 2012, nr. 23780/08, ECLI:NL:XX:2012:BX1155 (Xxxxx x. Verenigd Koninkrijk).
114 Voluit: Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
115 HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888.
rechthebbende enig economisch belang of een zinvolle gebruiksmogelijkheid behoudt bij (activa van) de onderneming, is geen sprake van een de facto onteigening van de onderneming (zie onder meer de hiervoor in 3.3.2 vermelde zaken Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden en Xxxxxx/Zweden).
Het hof heeft vastgesteld dat de fysieke bedrijfsmiddelen waarover de nertsenhouders beschikken hun waarde
behouden, eigendom van de nertsenhouders blijven en door hen te gelde kunnen worden gemaakt. In het licht van die vaststelling geeft het oordeel van het hof dat geen sprake is van een de facto onteigening, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat geldt ook indien, zoals door NFE c.s. is gesteld, voor een grote meerderheid van de nertsenhouders geen reële mogelijkheid bestaat op de bestaande locatie een andere onderneming te drijven. De klacht faalt derhalve.’
7. Pas als een rechthebbende na de beëindiging van een onderneming geen enkel economisch belang of zinvolle gebruiksmoge- lijkheid bij de activa van zijn onderneming meer overhoudt, is er dus sprake van ontneming van eigendom als bedoeld in artikel 1 EP.
8. Wij vermoeden – gelet op deze hoge drempel – dat de civiele rechter bij een verbod op trustdiensten niet zal aannemen dat er sprake is van ontneming van eigendom. Op voorhand zouden wij ons namelijk kunnen voorstellen dat trustkantoren – ook na het verbod - nog wel enig economisch belang behouden bij de activa van hun onderneming, aangezien bedrijfspanden en eventu- ele domeinnamen kunnen worden verkocht. Indien deze veronderstelling juist is, dan moet de maatregel om bepaalde trust- diensten te verbieden worden gezien als (slechts) ‘regulering van eigendom van de trustkantoren’. Daardoor is het (iets) minder strenge toetsingskader van toepassing. Dat kader komt erop neer dat de inbreuk is toegestaan indien deze berust op een vol- doende wettelijke grondslag, daarvoor een legitieme doelstelling bestaat en er sprake is van een fair balance.
9. Aan het eerste vereiste, een voldoende wettelijke grondslag voor het reguleren van eigendom van trustkantoren, kan worden voldaan. Het verbod op trustdiensten moet dan terugkomen in een wet in formele zin die op een deugdelijke wijze wordt gepu- bliceerd (toegankelijkheid), de rechtspositie van personen niet op arbitraire wijze bepaalt en geen terugwerkende kracht heeft (voorzienbaar).116
10. Het tweede vereiste is dat het reguleren van eigendom van trustkantoren een legitiem algemeen belang moet dienen.117 Wat al dan niet in het algemeen belang is, is in principe aan de Staat om te bepalen. De Staat heeft daar dan ook een ruime beoorde- lingsmarge in, waardoor het uiteindelijke oordeel terughoudend door een rechter wordt getoetst. De grens voor de Staat ligt ter zake bij inbreuken die “manifestly without reasonable foundation” (lees: duidelijk zonder redelijke doelstelling) worden ge- maakt. Daar zal niet snel sprake van zijn. Voorbeelden van al in de jurisprudentie geaccepteerde legitieme doelstellingen zijn misdaadbestrijding118 (waartoe bestrijden van witwassen kan worden gerekend), milieubescherming119 en ruimtelijke orde- ning.120 Wij vermoeden dat er een legitieme doelstelling bestaat voor het verbod op het verlenen van trustdiensten. Daarbij kan mogelijk worden gedacht aan de verzekering van belastingen (door malafide praktijken zoals belastingontduiking tegen te gaan) en het bevorderen van de integriteit van het financiële stelsel.
11. Een belangrijke kanttekening is dat het enkel noemen van een legitiem doel dat wordt nagestreefd, zoals het tegengaan van belastingontduiking, naar ons oordeel niet voldoende is. Er zal ook enigszins aannemelijk moeten worden gemaakt dat de re- gulering van het eigendomsrecht – dus het verbieden van trustdiensten – leidt tot dit doel. Het gaat er dan concreet om of het aantal malafide praktijken bij trustkantoren inderdaad zal afnemen door het totaalverbod. Dat is naar ons oordeel geen uitge- maakte zaak. Wij vermoeden namelijk dat als er kantoren zijn die zich bezighouden met malafide praktijken, zij waarschijnlijk momenteel bewust geen vergunning hebben om op die manier niet onder de radar van DNB te komen. Als deze malafide kan- toren zich momenteel dus niets aantrekken van het verbod om zonder vergunning trustdiensten te verrichten, is het voorstelbaar dat zij een eventueel toekomstig totaalverbod eveneens zullen negeren. In die situatie kan worden betwijfeld of het aantal ma- lafide praktijken wel zal afnemen door een totaalverbod. Het aantal strafbare feiten zal – en dit is enigszins paradoxaal – mogelijk
116 Vgl. EHRM 11 december 2018, nr. 35480/07 (Xxxxx x. Slovenië).
117 Vgl. EHRM 21 februari 1986, nr. 8793/79 (Xxxxx e.a. t. Verenigd Koninkrijk).
118 Vgl. EHRM 18 juli 1994, nr. 14804/89 (Vendittelli t. Italië).
119 Vgl. EHRM 29 november 0000, xx. 00000/00 (Xxxx Xxxxxx x.x. t. Ierland).
120 Vgl. EHRM 25 oktober 1989, nr. 10842/84 (Xxxxx Xxxxxxxxx t. Zweden).
zelfs toenemen door een totaalverbod, aangezien een deel van de huidige vergunninghouders zich mogelijk niet aan dit verbod zal houden.
12. Het feit dat het geen uitgemaakte zaak is of een totaalverbod leidt tot minder malafide praktijken kan een rol spelen in een door de trustsector aan te spannen juridische procedure, maar ook tijdens de behandeling van het wetsvoorstel. Er zal dan ongetwij- feld ook aandacht worden gevraagd voor het feit dat het leeuwendeel van de trustsector (er zijn ruim 100 vergunninghouders)121 wordt benadeeld door het (illegaal) handelen van een duidelijke minderheid.122 Wij zouden ons dan ook kunnen voorstellen dat er mogelijk op voorhand al nader wordt onderzocht of aannemelijk kan worden gemaakt dat het aantal malafide activiteiten afneemt door een totaalverbod.
13. Het derde vereiste is dat er een zogenoemde fair balance moet bestaan tussen het algemeen belang dat wordt gediend door de regulering van het eigendomsrecht en de schending van het door artikel 1 EP beschermde recht op ongestoord genot van eigendom.123 De inbreuk moet – met andere woorden – proportioneel zijn. Het EHRM beziet in dit kader of er een disproportio- nele en onevenredige last (‘excessive burden’) op de eigenaar komt te rusten.124 Dat is een casuïstische beoordeling, die onder meer afhankelijk is van de specifieke omstandigheden van een individuele eigenaar. In algemene zin wordt aangenomen dat de navolgende omstandigheden relevant zijn bij de vraag of er een fair balance is:125
- de eventuele aanwezigheid van alternatieven voor de inbreuk;126
- de ernst van de aantasting127, waarbij ook het ondernemingsrisico een rol kan spelen;128
- of de inbreuk op de eigendomsrecht wordt gecompenseerd met schadevergoeding of anderszins.129
14. Het is voor ons onduidelijk in hoeverre er geschikte alternatieve zijn voor een totaalverbod op trustdiensten. Wij constateren in ieder geval dat eerdere pogingen om het gewenste doel te bereiken – de Wet toezicht trustkantoren en de wijziging daarvan – kennelijk onvoldoende waren (lees: geen geschikt alternatief). Verder menen wij dat de mate van regulering en de ernst van de inbreuk op het eigendomsrecht – ook al dragen trustkantoren een zeker ondernemingsrisico – vrij fors is. Een complete sector van dienstverlening vervalt – uitgaande van een totaalverbod – namelijk en de ondernemingen moeten mogelijk worden ge- staakt.
15. Desalniettemin menen wij dat er een fair balance kan worden bereikt – dus dat de inbreuk proportioneel kan worden gemaakt –
op het moment dat er adequate schadevergoeding wordt aangeboden aan de trustkantoren. 130 De hoogte van de
121 Zie: J. Hers e.a., Illegale trustdienstverlening: een onderzoek naar de aard en omvang van de illegale trustsector in Nederland, januari 2021, p. 15.
122 J. Hers e.a., Illegale trustdienstverlening: een onderzoek naar de aard en omvang van de illegale trustsector in Nederland, januari 2021, samenvatting, onder (iv). Er zijn aanknopingspunten dat mogelijk 15 procent van de totale trustsector zonder vergunning en dus illegaal opereert. Een deel daar weer van zal zich mogelijk bezighouden met malafide praktijken (anders dan het aanbieden van trustdiensten zonder vergunning, wat reeds strafbaar is).
123 Vgl. EHRM 16 juli 2014, nr. 00000/00 (Xxxxxx x.x. x. Xxxxxx & Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxx en de voormalige Joego-
slavische Republiek Macedonië), § 108.
124 EHRM 17 mei 2011, nr. 21151/04 (Xxxxxxx.xxx Srl t. Moldavië), § 79.
125 Zie ook: D.G.J. Sanderink, Het EVRM en het materiële omgevingsrecht, Serie Straat en recht | deel 22, Wolters Kluwer: Deventer 2015, § 9.5.
126 Dat er alternatieven zijn om hetzelfde doel te bereiken, ook als deze minder ingrijpend bevonden worden, betekent op zichzelf niet dat sprake is van strijd met artikel 1 EP. Zie: Vgl. EHRM 21 februari 1986, nr. 8793/79 (Xxxxx e.a. t. Verenigd Koninkrijk), § 51; EHRM 7 mei 2013, nrs. 57665/12 & 57657/12 (Xxxxxxx & Adedy t. Griekenland), § 48.
127 Vgl. EHRM 27 januari 2005, nr. 35859/02 (Housing Assocation of war disabled of war of Attica e.a. t. Griekenland), § 39.
128 Vgl. EHRM 29 november 0000, xx. 00000/00 (Xxxx Xxxxxx x.x. t. Ierland), § 59.
129 D.G.J. Sanderink, Het EVRM en het materiële omgevingsrecht, Serie Straat en recht | deel 22, Wolters Kluwer: Deventer 2015,
§ 9.5. Vgl. ook HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888 (Wet verbod pelsdierhouderijen), r.o. 3.5.2: “Het hof heeft (…) terecht onderzocht of de overgangsperiode de nertsenhouders een adequate mogelijkheid biedt om hun schade te beperken”. De Hoge Raad onderschrijft hier in zekere zin dat een redelijk evenwicht kan worden bereikt in zoverre de schade van de benadeelden voldoende kan worden beperkt.
130 Vgl. EHRM 10 april 2003, nr. 45372/99, [2003] ECHR 168 (Xxxxxxxxxxx e.a. t. Griekenland), § 37.; D.G.J. Sanderink, Het EVRM en het materiële omgevingsrecht, Serie Straat en recht | deel 22, Wolters Kluwer: Deventer 2015, § 9.5. Vgl. ook HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888 (Wet verbod pelsdierhouderijen), r.o. 3.5.2: “Het hof heeft (…) terecht onderzocht of de overgangsperiode de nertsenhouders een adequate mogelijkheid biedt om hun schade te beperken”. De Hoge Raad onderschrijft hier in zekere zin dat een redelijk evenwicht kan worden bereikt in zoverre de schade van de benadeelden voldoende kan worden beperkt.
schadevergoeding is mede afhankelijk van de (zwaarte van) de overige factoren en alle overige omstandigheden van het geval. In dit kader kan ook worden gekeken naar de eventuele overgangsperiode die wordt geboden aan de sector. Hoe langer die overgangsperiode, hoe lager de schadevergoeding kan zijn. Op het moment dat het verbod meteen ingaat (lees: geen over- gangsperiode) dan zal een groot deel van de schade naar ons oordeel moeten worden vergoed.
16. Wij menen – alles overziend – dat het van belang is om nader onderzoek te doen naar de vraag of het aannemelijk is dat het aantal malafide praktijken zal afnemen door een totaalverbod. Als dit inderdaad aannemelijk kan worden gemaakt, dan zal een verbod op trustdiensten waarschijnlijk niet in strijd zijn met artikel 1 EP, mits er adequate schadevergoeding wordt aangeboden in de vorm van een nadeelcompensatieregeling. Hoe ruimhartig er moet worden gecompenseerd, hangt tevens af van het ant- woord op de vraag of er een overgangstermijn wordt geboden aan de sector.
Leidt het toekennen van compensatie tot verboden staatssteun?
17. Een op grond van het voorgaande toe te kennen compensatie behoeft naar ons oordeel niet te resulteren in staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna tevens: “VWEU”). Van belang is namelijk dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat als de overheid juridisch gezien gehouden is om schadevergoe- ding te betalen dit in beginsel niet zal leiden tot verboden staatssteun. In het arrest Xxxxxxx lichtte het Hof van Justitie dit als volgt toe:131
“(…) dat steunmaatregelen als maatregelen van de overheid ter begunstiging van bepaalde ondernemingen of be- paalde producten juridisch een fundamenteel ander karakter hebben dan vergoedingen die de nationale autoriteiten op grond van een rechterlijke uitspraak eventueel aan particulieren moeten betalen ter zake van een schade die zij aan die particulieren hebben veroorzaakt.
(…) dat de vergoeding die de nationale autoriteiten op grond van een rechterlijke uitspraak zouden moeten betalen aan particulieren ter zake van door die autoriteiten veroorzaakte schade, geen steunmaatregel is in de zin van artikelen 92 en 93 EEG-Verdrag.”
Uit de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie volgt bovendien dat niet alleen vergoeding wegens onrechtmatige overheidsdaad van het staatssteunbegrip kan zijn uitgezonderd, maar ook financiële tegemoetkoming wegens rechtmatige over- heidsdaad. Ter illustratie kan worden gewezen op de beschikking in de zaak Akzo Nobel, waar de Europese Commissie over- weegt:132
“Een schadevergoeding brengt doorgaans geen selectief voordeel voor de betrokken onderneming met zich mee voor zover zij louter dient ter compensatie van schade ten gevolge van een overheidsingrijpen, waarbij de schade- vergoeding het directe resultaat is van dit overheidsingrijpen en bepaald wordt op grond van een algemene scha- devergoedingsregeling die rechtstreeks gebaseerd is op het door de rechter erkende grondwettelijke eigendoms- recht. (…) In overeenstemming met de algemene regeling compenseert de in de onderhavige zaak toegekende schadevergoeding slechts een deel van de geraamde schade. De Commissie concludeert daarom dat de schade- vergoeding geen staatssteun is in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag.”
18. De Handreiking Staatssteun voor de overheid (2016) omschrijft de mogelijkheid tot toekenning van nadeelcompensatie. Blijkens de Handreiking kan onevenredige schade voor personen of bedrijven als gevolg van het handelen of nalaten van de overheid worden gecompenseerd door een passende schadevergoeding. Een dergelijke schadevergoeding moet evenwel voldoen aan de volgende vereisten:
a. Deze schadevergoeding of nadeelcompensatie kan geschieden op basis van bestaande wetten en regelingen of moet terug te voeren zijn op algemeen geldende rechtsbeginselen en de rechtspraak over nadeelcompen- satie;
131 HvJ 27 september 1988, gevoegde zaken 106 tot 120/87 (Asteris), ECLI:EU:C:1988:457, punt 23-24.
132 Europese Commissie, 16 juni 2004, C (2004) 2026 fin (Akzo Nobel), punt 18.
b. Bovendien moet er sprake zijn van causaal verband tussen het rechtmatig handelen van het betrokken over- heidslichaam en de schade voor (een bepaalde groep) ondernemingen;
c. De schade moet niet behoren tot het normale ondernemingsrisico en de onderneming moet buiten zijn eigen schuld onevenredig zwaar zijn getroffen;
d. De schade moet op een objectieve wijze worden berekend en geverifieerd (bij voorkeur door middel van een onafhankelijke taxatie) om overcompensatie, en daarmee alsnog staatssteun, te voorkomen.
De Handreiking Nadeelcompensatie en staatssteun (2007) van de Interdepartementale Commissie Europees recht (ICER) con- cludeert dat een schadevergoeding ter compensatie van een rechtmatige overheidsdaad slechts staatssteun is, indien er sprake is van overcompensatie. Wanneer aangesloten wordt bij objectief bepaalde nationale regels kan worden voorkomen dat over- compensatie wordt verleend en is het verdedigbaar dat er geen sprake is van staatssteun. Er is dan immers geen sprake van een “voordeel” dat een onderneming van de overheid ontvangt waardoor zijn concurrentiepositie zou worden verbeterd en de me- dedingingsverhoudingen verstoord.
19. Gelet op het voorgaande achten wij verdedigbaar dat het staatssteunrecht, met inachtneming van voormelde uitgangspunten, ruimte biedt voor het compenseren van schade die wordt veroorzaakt door rechtmatige overheidsdaad bestaande uit een ver- bod op trustdiensten. Mede gelet op de te verwachten omvang van een eventuele compensatieregeling, achten wij het evenwel raadzaam om hierover in overleg te treden met de Europese Commissie, althans om een voorgenomen compensatieregeling aan te melden op grond van artikel 108 lid 3 VWEU.
Is een in een wet in formele zin opgenomen verbod verenigbaar met de Europese vrij verkeersregels?
20. Trustkantoren zullen niet alleen stellen dat een verbod op trustdiensten leidt tot strijd met artikel 1 EP (bescherming van eigen- domsrecht), maar mogelijk ook dat een dergelijk verbod onverenigbaar is met de Europese vrij verkeersregels. In dit kader kan specifiek worden gewezen op de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 e.v. VWEU,133 en het vrij verkeer van diensten als bedoeld in artikel 56 e.v. VWEU.
21. In de literatuur wordt ten aanzien van deze bepalingen een zogeheten “eenheidsthese” verdedigd, zodat een gezamenlijke be- spreking gerechtvaardigd lijkt.134 Het Hof van Justitie heeft in zijn rechtspraak namelijk overwogen dat dezelfde beginselen aan de (huidige) artikelen 49 en 56 VWEU ten grondslag liggen.135 In dit verband is relevant dat de bepalingen omtrent vrij verkeer een personele, territoriale en materiele reikwijdte kennen. Derhalve zullen wij eerst bezien in hoeverre de trustkantoren een beroep kunnen doen op deze vrijheden, alvorens wij ingaan op de toets aan de verdragsbepalingen.
Personele reikwijdte
22. In de eerste plaats zijn de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten enkel van toepassing op (rechts)personen met de nationaliteit van een van de lidstaten van de Europese Unie. In het geval van vennootschappen wordt in dit verband gekeken naar de statutaire zetel, ter bepaling van hun binding aan de lidstaten van de Europese Unie.136 Een andere beperking is dat de voornoemde vrijheden louter van toepassing zijn op (rechts)personen die een economische activiteit uitoefenen. Volgens het Hof van Justitie is de economische aard van een activiteit “de doorslaggevende factor” die deze binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer doet vallen.137
Territoriale reikwijdte
23. In de tweede plaats moet voor toepassing van de bepalingen omtrent de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten sprake zijn van een grensoverschrijdend element. Met andere woorden: de (rechts)persoon, de dienstverlener en/of dienst moet
133 In dit verband zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschap- pen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
134 X. Xxxxxxx, The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms (Oxford University Press 2016), p. 215.
135 HvJ 8 april 1976, zaak X-00/00 (Xxxxx), XXXX:XX:X:0000:00, punt 12.
136 HvJ 13 juli 1993, zaak X-000/00 (Xxxxxxxxxxx), XXXX:XX:X:0000:000, punt 13.
137 HvJ 18 december 2007, zaak C- 281/06 (Xxxxx), ECLI:EU:C:2007:816, punt 32
verplaatsen van de ene naar de andere lidstaat. Een logisch gevolg van het vereiste grensoverschrijdend element is dat de bepalingen omtrent het vrij verkeer niet van toepassing zijn op “zuiver interne aangelegenheden van een lidstaat”.138 Dit wil zeg- gen dat deze bepalingen niet van toepassing zijn op situaties waarbij iedere band met door het Unierecht beoogde situaties ontbreekt.139 Het voorgaande maakt dat een (rechts)persoon zich in beginsel niet op de bepalingen omtrent het vrij verkeer kan beroepen tegenover zijn of haar eigen lidstaat, wanneer het recht op vrij verkeer niet is uitgeoefend.
24. Het Hof van Justitie heeft in zijn rechtspraak onder meer overwogen dat artikel 49 VWEU (vestiging) en artikel 56 VWEU (diensten) rechtstreekse werking hebben.140 Dit betekent dat (rechts)personen – in gevallen die binnen de hiervoor omschreven personele en territoriale reikwijdte van deze bepalingen vallen – zich daarop voor een nationale rechter kunnen beroepen. Toegepast op het onderhavige geval, menen wij dat (rechts)personen uit de Europese Unie die trustdiensten aanbieden in Nederland, alsook (rechts)personen uit Nederland die trustdiensten aanbieden in andere landen van de Europese Unie, zich dienaangaande kun- nen beroepen op de bepalingen omtrent het vrij verkeer. Met andere woorden: het Unierecht zal in die gevallen van toepassing zijn.
Materiele reikwijdte
25. In de derde plaats is de vraag of een nationale maatregel een beperking van het vrij verkeer oplevert. In dit verband volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie dat daarvan niet alleen sprake kan zijn in het geval van (indirect) discriminatoire maatregelen, maar ook in het geval van niet-discriminatoire maatregelen die rechtstreeks van invloed zijn op de toegang tot de dienstenmarkt in een andere lidstaat en derhalve het intracommunautaire dienstenverkeer kunnen belemmeren.141 Dienaangaande heeft het Hof van Justitie overwogen dat een nationale maatregel een beperking van het vrij verkeer kan vormen:142
“(…) zelfs wanneer zij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, toch de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden door gemeenschapsonderdanen, met inbegrip van de onder- danen van de lidstaat die de regeling heeft getroffen, kan belemmeren of minder aantrekkelijk maken.”
26. Uit andere rechtspraak lijkt te kunnen worden geconcludeerd dat maatregelen die de toegang tot de markt niet substantieel belemmeren, maar daarop slechts een “te onzekere en indirecte” uitwerking hebben,143 niet behoeven te resulteren in een be- perking van het vrij verkeer.144 Langs deze weg kan worden betoogd dat maatregelen die de markt slechts structureren (met andere woorden: de spelregels waaraan iedere dienstverlener zich moet houden), het vrij verkeer niet beperken.145 Gelet op de ruime formulering van de markttoegangstest (“kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk maken”), mag naar onze mening niet te lichtvaardig worden geconcludeerd dat daarvan sprake is.
27. In het onderhavige geval zijn wij – mede indachtig de rechtspraak146 - op voorhand van oordeel dat een verbod op het verlenen van (bepaalde) trustdiensten in ieder geval zal leiden tot een beperking van het vrij verkeer. Ten aanzien van (minder ingrijpende) regulerende maatregelen zijn wij minder stellig, maar kunnen wij dit eveneens niet uitsluiten. De hamvraag is daarom in beide scenario’s of er een uitzondering of rechtvaardiging bestaat voor een beperking.
Uitzondering of rechtvaardiging
28. Krachtens artikel 52 (al dan niet jo. artikel 62) VWEU doen de bepalingen omtrent vrij verkeer niet af aan nationale maatregelen die uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn. Voorshands zien wij in het onderhavige geval geen aanleiding om een beroep te doen op deze uitzonderingen.
138 HvJ 28 maart 1979, zaak C-175/78 (Xxxxxxxx), ECLI:EU:C:1979:88, punt 11.
139 Ibidem.
140 HvJ 21 juni 1974, zaak X-0/00 (Xxxxxxx), XXXX:XX:X:0000:00, punt 32; HvJ 3 december 1974, zaak X-00/00 (Xxx Xxxxxxxxxx), XXXX:XX:X:0000:000, punt 27.
141 HvJ 10 mei 1995, zaak C-384/93 (Alpine Investments), ECLI:EU:C:1995:126, punt 38.
142 HvJ 31 maart 1993, zaak X-00/00 (Xxxxx), XXXX:XX:X:0000:000, punt 32.
143 Vgl. HvJ 27 januari 2000, zaak C-190/98 (Graf), ECLI:EU:C:2000:49, punt 25.
144 X. Xxxxxxx, The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms (Oxford University Press 2016), p. 224, onder verwijzing naar: HvJ 27 januari 2000, zaak C-190/98 (Graf), ECLI:EU:C:2000:49; HvJ 11 april 2000, gevoegde zaken C-51/96 en X-000/00 (Xxxxxxx), ECLI:EU:C:2000:199.
145 X. Xxxxxxx, The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms (Oxford University Press 2016), p. 224.
146 HvJ 10 mei 1995, zaak C-384/93 (Alpine Investments), ECLI:EU:C:1995:126, punt 35.; Vgl. HvJ 30 november 1995, zaak C- 55/94 (Xxxxxxx), ECLI:EU:C:1995:411, punt 37.
29. Naast bovengenoemde beperkte groep aan verdragsuitzonderingen, heeft het Hof van Justitie in zijn rechtspraak de niet-limita- tieve categorie van “dwingende redenen van algemeen belang” ontwikkeld, op grond waarvan een beperking van het vrij ver- keer gerechtvaardigd kan zijn. Ten aanzien van deze rechtvaardiging is het vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, dat natio- nale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of min- der aantrekkelijk kunnen maken, aan vier voorwaarden moeten voldoen:147
(1) zij moeten zonder discriminatie worden toegepast;
(2) zij moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang;
(3) zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen; en
(4) zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.
30. Ad (1). Een beperking van het vrij verkeer kan op grond van dwingende redenen van algemeen belang enkel gerechtvaardigd zijn wanneer deze zonder discriminatie wordt toegepast. In het onderhavige geval kan een verbod op of striktere regulering van (bepaalde) trustdiensten dus niet enkel zijn gericht tegen aanbieders uit andere lidstaten. Overigens verdient opmerking dat het Europees recht zich in beginsel niet verzet tegen “omgekeerde discriminatie”, dat wil zeggen: een minder gunstige behandeling van nationale aanbieders ten opzichte van aanbieders uit andere lidstaten.
31. Ad (2). Het Hof van Justitie heeft in zijn rechtspraak verschillende dwingende redenen van algemeen belang aanvaard. Zo kan de handhaving van de goede reputatie van de nationale financiële sector een dwingende reden van algemeen belang zijn, die beperkingen op het vrij verrichten van diensten kan rechtvaardigen.148 Dit geldt ook voor onder meer het tegengaan van wit- wassen,149 en het voorkomen van belastingontwijking.150
32. Toegepast op het onderhavige geval, waarin de integriteitsrisico’s verbonden met trustdienstverlening verband houden met onder meer witwassen en belastingontduiking, achten wij aannemelijk dat in de rechtspraak voldoende voorbeelden van dwin- gende redenen van algemeen belang voorhanden zijn om een beperking van het vrij verkeer te kunnen rechtvaardigen.
33. Ad (3). In de regel zal het niet onmogelijk blijken om een maatregel vorm te geven op een wijze die deze geschikt maakt om het nagestreefde doel te verwezenlijken. In algemene zin kunnen wij hier het volgende over opmerken. Wanneer in het onderhavige geval het doel van een eventuele maatregel zou zijn gelegen in het tegengaan van illegale trustdienstverlening, kan men zich afvragen of een totaalverbod daartoe een geschikt middel zou zijn. De vraag is immers of trustdienstverleners die reeds in de illegaliteit opereren, zich door een verbod laten weerhouden van het voortzetten van hun activiteiten.
34. Ad (4). Een beoordeling van de evenredigheid van de voorgenomen maatregel houdt verband met de inhoud daarvan. In alge- mene zin kunnen wij hierover reeds het volgende zeggen. In Alpine Investments heeft het Hof van Justitie overwogen dat het feit dat in de ene lidstaat minder strikte bepalingen gelden dan in een andere, niet betekent dat deze laatste onevenredig en der- halve onverenigbaar met het Unierecht zijn.151 In deze zaak werd voorts betoogd dat het verbod in kwestie, daar het een alge- meen verbod betrof, geen rekening hield met het gedrag van de individuele ondernemingen en derhalve zonder noodzaak een last zou opleggen aan ondernemingen waarover de consumenten nooit hadden geklaagd. Dit argument werd door het Hof van Justitie verworpen. Daartoe overwoog het dat een beperking van het verbod op “cold calling" tot bepaalde ondernemingen op grond van hun gedrag in het verleden niet zou kunnen volstaan om het doel, het vertrouwen van de beleggers in de nationale effectenmarkt in het algemeen te herstellen en te handhaven, te bereiken. Het Hof van Justitie overwoog dat de betrokken
147 HvJ 30 november 1995, zaak X-00/00 (Xxxxxxx), XXXX:XX:X:0000:000, punt 37. Uit latere rechtspraak kunnen bovendien aanvullende voorwaarden worden afgeleid. Zo moet de maatregel zijn vastgesteld op een gebied dat op het niveau van de Europese Unie niet is geharmoniseerd: HvJ 19 december 2012, zaak C-577/10 (Commissie t. België), ECLI:EU:C:2012:814, punt 44. Daarnaast kunnen zuiver economische doelstellingen geen dwingende redenen van algemeen belang vormen die een beperking van het vrij verkeer rechtvaardigen: HvJ 15 april 2010, zaak X-00/00 (XXXX), XXXX:XX:X:0000:000, punt
48. Indien relevant, moet een maatregel in de laatste plaats ook verenigbaar zijn met fundamentele mensenrechten: HvJ 18 juni 1991, zaak C-260/89 (ERT), ECLI:EU:C:1991:254, punt 43.
148 HvJ 10 mei 1995, zaak C-384/93 (Alpine Investments), ECLI:EU:C:1995:126, punt 44.
149 HvJ 25 april 2013, zaak X-000/00 (Xxxxx Xxxx), XXXX:XX:X:0000:000, punt 62-64.
150 HvJ 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), ECLI:EU:C:2006:544, punt 51.
151 HvJ 10 mei 1995, zaak C-384/93 (Alpine Investments), ECLI:EU:C:1995:126, punt 51.
regeling een beperkte strekking heeft, onder meer omdat deze beperkt bleef tot de markt waarop misbruiken waren vastgesteld. Derhalve kwam het Hof van Justitie tot de conclusie dat niet is gebleken dat het verbod op “cold calling” onevenredig was aan het doel dat daarmee wordt nagestreefd.
35. Toegepast op het onderhavige geval, volgt uit het voorgaande dat ook een (algeheel) verbod op bepaalde activiteiten niet noodzakelijkerwijs onevenredig hoeft te zijn. Naarmate de beoogde maatregel ingrijpender wordt, zal evenwel meer kritisch moeten worden getoetst. Zo achten wij aannemelijk dat van een algeheel verbod op trustdienstverleningen eerder kan worden gesteld dat dit verder gaat dan noodzakelijk voor het behalen van het nagestreefde doel, dan bijvoorbeeld het strikter reguleren van illegale trustdienstverlening. Tegelijkertijd kan een beperking van de maatregel tot illegale trustdienstverlening mogelijk niet volstaan voor het behalen van het nagestreefde doel, hetgeen een argument kan vormen voor meer ingrijpende maatrege- len.
H.X. Botter
T. Binder Advocaten AKD
Representativiteit
Van de aangeschreven trustkantoren heeft 49 trustkantoren hebben ten minste één of meerdere vragen uit de en- quête ingevuld. Hiervan hebben 31 kantoren de vragenlijst voltooid (63 procent). In termen van omzet is de verte- genwoordiging door de steekproef nog hoger: de geschatte omzet van 180 miljoen van de steekproef bedraagt circa driekwart van de totale geschatte omzet van 240 miljoen (zie paragraaf 4.2). Wanneer afgezet tegen de verte- genwoordiging uitgedrukt in het totaal aantal kantoren (+/- 50 procent), blijkt uit de vergelijking met totaalomzet dat grotere kantoren relatief beter zijn vertegenwoordigd in de enquête dan kleinere kantoren.
Aantal observaties
Het verschil in deels ingevulde en voltooide vragenlijsten draagt bij aan verschillen in het aantal observaties per vraag. Daarnaast zijn niet alle vragen op alle kantoren van toepassing. Op basis van eerder ingevulde antwoorden, worden bepaalde vragen voor bepaalde kantoren automatisch overgeslagen in de route van de vragenlijst. De vra- gen waar routering op van toepassing is, zijn in Bijlage C in rood gemarkeerd.
Toelichting resultaten
Deze bijlage presenteert alle niet-herleidbare resultaten uit de enquête, aan de hand van de volgorde van de vra- genlijst in Bijlage C. Daar waar door routing we voor een aantal vragen over slechts een handvol observaties be- schikken, komen de resultaten niet terug in deze bijlage. Hetzelfde geldt voor de antwoorden op de open vragen. Dit doen we om herleidbaarheid van antwoorden te voorkomen. Uiteraard vormen deze resultaten wel input voor het onderzoek.
Cijfers en achtergrondkenmerken
Structuur
Tabel B.1 Maakt uw trustkantoor deel uit van een overkoepelende holding/concern?
Antwoord | Frequentie | Percentage |
Ja | 29 | 60% |
Nee | 19 | 40% |
Totaal | 48 | 100% |
Figuur B.1 Welke diensten worden binnen deze holding aangeboden? Er zijn meerdere antwoorden mogelijk.
Wtt-plichtige diensten (trustdiensten)
Overige administratiediensten Overige diensten, namelijk Payroll & employee services
Domicilie sec* Weet ik niet/wil ik niet zeggen
Expat services
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Aangevinkt Niet aangevinkt
Figuur B.2 Welk van deze diensten worden aangeboden binnen de entiteit van de holding met een Wtt-vergun- ning? Er zijn meerdere antwoorden mogelijk.
Wtt-plichtige diensten (trustdiensten)
Overige administratiediensten Payroll & employee services Overige diensten, namelijk
Domicilie sec* Weet ik niet/wil ik niet zeggen
Expat services
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Aangevinkt Niet aangevinkt
Figuur B.3 Beschikt uw holding/concern over vestigingen in het buitenland waar trustdiensten worden verleend?
25%
75%
ja nee
Figuur B.4 Wat waren de omzet en overige opbrengsten uit alle dienstverlening over 2021 van de holding/het concern? In het geval van een internationale structuur, betreft dit de Nederlandse holding/concern?
Weet ik niet/wil ik niet zeggen
€100+ mln.
€50 - 100 mln.
€20 - 50 mln.
€5 - 20 mln.
€2 - 5 mln.
€1 - 2 mln.
€0,5 - 1 mln.
€0,2 - 0,5 mln.
0
1
2
3
4
5
6
7
Figuur B.5 Wat waren de omzet en overige opbrengsten uit alle dienstverlening over 2021 van het trustkantoor?
Weet ik niet/wil ik niet zeggen
>€20 mln.
€5 - 20 mln.
€2 - 5 mln.
€1 - 2 mln.
€0,5 - 1 mln.
€0,2 - 0,5 mln.
€0,1 - 0,2 mln.
€0 - 0,1 mln.
0
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
Figuur B.6 Wat waren de omzet en overige opbrengsten uit trustdiensten over 2021 van het trustkantoor?
Weet ik niet/wil ik niet zeggen
>€20 mln.
€5 - 20 mln.
€2 - 5 mln.
€1 - 2 mln.
€0,5 - 1 mln.
€0,2 - 0,5 mln.
€0,1 - 0,2 mln.
€0 - 0,1 mln.
0
1
2
3
4
5
6
7
8
Figuur B.7 Hoeveel fte was er gemiddeld werkzaam bij uw holding/concern over 2021? Hieronder vallen alle in- terne en externe krachten die werkzaam zijn voor de holding/het concern (werknemers, zzp’ers).
Weet ik niet/wil ik niet zeggen
>500 fte
100 - 200 fte
41 - 100 fte
21 - 40 fte
16 - 20 fte
11 - 15 fte
6 - 10 fte
1 - 5 fte
0
1
2
3
4
5
6
7
]
Het aantal fte is met meer dan de helft toegenomen (>+50%)
Het aantal fte is fors toegenomen (+25% tot +50%)
Het aantal fte is toegenomen (+1% tot +25%)
Het aantal fte is grofweg gelijk gebleven
Het aantal fte is gedaald (-1% tot -25%)
Het aantal fte is sterk gedaald (-25% tot -50%)
0
1
2
3
4
5
6
7
8
Figuur B.8 Hoe heeft het aantal fte werkzaam binnen uw holding/concern zich ontwikkeld over de afgelopen vijf jaar?
Figuur B.9 Hoeveel fte was er gemiddeld werkzaam binnen uw trustkantoor over 2021? Hieronder vallen alle in-
terne en externe krachten die werkzaam zijn voor het trustkantoor (werknemers, zzp’ers).
Weet ik niet/wil ik niet zeggen
200 - 500 fte
100 - 200 fte
41 - 100 fte
21 - 40 fte
16 - 20 fte
11 - 15 fte
6 - 10 fte
1 - 5 fte
0
2
4
6
8
10
12
14
Weet ik niet/wil ik niet zeggen
Het aantal fte is met meer dan de helft toegenomen (>+50%) Het aantal fte is fors toegenomen (+25% tot +50%) Het aantal fte is toegenomen (+1% tot +25%)
Het aantal fte is grofweg gelijk gebleven Het aantal fte is gedaald (-1% tot -25%)
Het aantal fte is sterk gedaald (-25% tot -50%)
0
2
4
6
8
10
12
14
16
Tabel B.2 Uit welk soort fees bestaat de totale omzet van uw trustkantoor (gemiddelden)?
Type dienst | Bijdrage aan de totale omzet (%) |
Het zijn van bestuurder/vennoot van een rechtspersoon/vennootschap | 44% |
Domicilie plus: het ter beschikking stellen van het adres of het postadres aan een doelven- nootschap en het verlenen van ‘bijkomende werkzaamheden’, zoals het voeren van admi- nistratie of het verzorgen van belastingaangiften | 18% |
Het ten behoeve van een cliënt aanbieden van een doorstroomvennootschap | 0% |
Het verkopen van of bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen | 0% |
Het optreden als trustee | 0% |
Het zijn van gevolmachtigde of anderszins rechtsgeldig vertegenwoordiger die algemene bestuurshandelingen kan verrichten voor een rechtspersoon of vennootschap in opdracht van een natuurlijke persoon, rechtspersoon, of vennootschap die niet tot dezelfde groep behoort als de gevolmachtigde of vertegenwoordiger | 1% |
Overige juridische diensten (Wwft) | 8% |
Overige administratieve diensten (Wwft) | 15% |
Overige diensten, namelijk […] | 13% |
Totale omzet (%) | 100% |
Figuur B.11 Hoeveel BTW heeft uw trustkantoor afgedragen aan de Belastingdienst over het boekjaar 2021?
Weet ik niet/wil ik niet zeggen
€5+ miljoen
€1-5 miljoen
€500 duizend-1 miljoen
€300-500 duizend
€120-200 duizend
€80-120 duizend
€50-80 duizend
€30-50 duizend
€20-30 duizend
€10-20 duizend
€0-10 duizend
0
1
2
3
4
5
6
7
8
Figuur B.12 Hoeveel vennootschapsbelasting heeft uw trustkantoor afgedragen aan de Belastingdienst over het boekjaar 2021?
Weet ik niet/wil ik niet zeggen
€5+ miljoen
€1-5 miljoen
€500 duizend-1 miljoen
€300-500 duizend
€120-200 duizend
€80-120 duizend
€50-80 duizend
€30-50 duizend
€20-30 duizend
€10-20 duizend
€0-10 duizend
0
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
Figuur B.13 Hoeveel sociale premies (volks- en werknemersverzekeringen) heeft uw trustkantoor afgedragen aan de Belastingdienst over 2021?
Weet ik niet/wil ik niet zeggen
€5+ miljoen
€1-5 miljoen
€500 duizend-1 miljoen
€300-500 duizend
€120-200 duizend
€80-120 duizend
€50-80 duizend
€30-50 duizend
€20-30 duizend
€10-20 duizend
€0-10 duizend
0
1
2
3
4
5
6
7
8
Weet ik niet/wil ik niet zeggen
€120-200 duizend
€80-120 duizend
€50-80 duizend
€30-50 duizend
€20-30 duizend
€10-20 duizend
€0-10 duizend
0
1
2
3
4
5
6
7
8
Figuur B.14 Xxxxxxx vergoeding heeft uw transkantoor over 2021 betaald aan zzp'ers die trustgerelateerde werk- zaamheden hebben verricht voor uw trustkantoor?
Figuur B.15 Hoeveel vergoeding heeft uw trustkantoor over het afgelopen boekjaar betaald aan andere zakelijke dienstverleners (niet zzp) die trustgerelateerde werkzaamheden hebben verricht voor uw trustkan- toor?
Weet ik niet/wil ik niet zeggen
€5+ miljoen
€1-5 miljoen
€500 duizend-1 miljoen
€300-500 duizend
€120-200 duizend
€80-120 duizend
€50-80 duizend
€30-50 duizend
€20-30 duizend
€10-20 duizend
€0-10 duizend
0
2
4
6
8
10
12
14
16
Klantpopulatie
Tabel B.3 Beschikt uw trustkantoor op dit moment over één of meerdere doorstroomvennootschappen ?
Antwoord | Frequentie | Percentage |
Ja | 0 | 0% |
Nee | 33 | 100% |
Totaal | 33 | 100% |
Tabel B.4 Beschikte uw trustkantoor vijf jaar geleden (voorjaar 2017) over één of meerdere doorstroomven- nootschappen?
Antwoord | Frequentie | Percentage |
Ja | 3 | 9% |
Nee | 27 | 82% |
Weet ik niet/wil ik niet zeggen | 3 | 9% |
Totaal | 33 | 100% |
Figuur B.16 Aan hoeveel doelvennootschappen verleent uw trustkantoor op dit moment trustdiensten?
Weet ik niet/wil ik niet zeggen
1000+ doelvennootschappen
400-1000 doelvennootschappen
201-400 doelvennootschappen
151-200 doelvennootschappen
101-150 doelvennootschappen
76-100 doelvennootschappen
51-75 doelvennootschappen
1-50 doelvennootschappen
1
0
2
5
2
5
4
3
12
0
2
4
6
8
10
12
14
Aantal trustkantoren
VERTROUWELIJK
Figuur B.17 Hoe heeft het aantal doelvennootschappen in het cliëntenbestand zich ontwikkeld over de afgelopen vijf jaar?
Weet ik niet/wil ik niet zeggen
1
Het aantal doelvennootschappen is met meer dan de helft
toegenomen (>-50%)
4
Het aantal doelvennootschappen is fors toegenomen
(+25% tot +50%)
Het aantal doelvennootschappen is toegenomen (+1% tot
+25%)
Het aantal doelvennootschappen is grofweg gelijk gebleven?
Het aantal doelvennootschappen is gedaald (-1% tot - 25%)
Het aantal doelvennootschappen is sterk gedaald (-25% tot -50%)
Het aantal doelvennootschappen is meer dan gehalveerd (>-50%)
2
8
5
9
3
2
0
2
4
6
8
10
Aantal trustkantoren
15
7
6
4 Liquidatie/opheffing van structuur om overige redenen
13
5
7
5
2 Veranderingen in fiscale regelgeving
9
7
8
4
4
Stijgende kosten van compliance
8
5
6
7
5
Toename van operationele economische activiteiten
6
5
7
9
5
Verplaatsing van de entiteit naar het buitenland
3
4
3
8
Anders, namelijk
0
9
7
8
8
Overige kostenstijgingen in trustdienstverlening (excl. compliance)
100%
80%
60%
40%
20%
Helemaal niet
Beperkt relevant
0%
Enigszins relevant
Relevant
Zeer relevant
Figuur B.19 Hoe ziet het risicoprofiel eruit van de doelvennootschappen van cliënten die de afgelopen vijf jaar zijn vertrokken? Er zijn meerdere antwoorden mogelijk.
Geen (noemenswaardig) verschil in risicoprofiel van
doelvennootschappen blijvende en vertrekkende cliënt
en
24
‘Midden risico’ doelvennootschappen
5
‘Hoog risico’ doelvennootschappen 3
Weet ik niet/wil ik niet zeggen 2
‘Laag risico’ doelvennootschappen 2
0
5
10
15
20
25
30
35
Aantal trustkantoren
Aangevinkt Niet aangevinkt
Figuur B.20 Bij hoeveel van de doelvennootschappen van cliënten is de ontwikkeling van operationele economi- sche activiteiten in Nederland een reden geweest om de trustdienstverlening te beëindigen over de afgelopen vijf jaar?
Weet ik niet/wil ik niet zeggen
100+ doelvennootschappen
50-100 doelvennootschappen
40-50 doelvennootschappen
31-40 doelvennootschappen
21-30 doelvennootschappen
11-20 doelvennootschappen
6-10 doelvennootschappen
1-5 doelvennootschappen
Geen
0
2
4
6
8
10
12
14
Figuur B.21 Verleent uw kantoor sinds de beëindiging van de trustdienstverlening doorgaans andere (Wwft-)dien- sten aan ex-trustcliënten?
6
15
Ja, zowel juridische als administratieve diensten
Nee
Figuur B.22 Hoe ziet het risicoprofiel eruit van de doelvennootschappen en van cliënten die er de afgelopen vijf jaar zijn bijgekomen? Er zijn meerdere antwoorden mogelijk.
Geen (noemenswaardig) verschil in risicoprofiel van doelvennootschappen nieuwe en bestaande cliënten
19
'Midden risico' doelvennootschappen
8
'Laag risico' doelvennootschappen
4
Weet ik niet/wil ik niet zeggen 1 'Hoog risico' doelvennootschappen 1
0
5
10
15
20
25
30
35
Aantal trustkantoren
Aangevinkt Niet aangevinkt
De hoofdactiviteit van de doelvennootschap valt onder één van van
de hoog risico sectoren*
Economische activiteiten van de doelvennootschap in een hoog-
risicoland
(Nationaliteit van) UBO afkomstig uit een hoog-risicoland
Betrokkenheid Politiek Prominent Persoon (PEP)
Gelaagdheid van structuur
Overige structuurkenmerken, namelijk
Anders, namelijk
0
5
10
15
20
25
30
35
Aangevinkt Niet aangevinkt
Figuur B.23 Wat zijn anno 2022 de belangrijkste redenen om doelvennootschappen te classificeren als ‘hoog ri- sico’? Er zijn meerdere antwoorden mogelijk.
11 | |||||||
14 | |||||||
17 | |||||||
17 | |||||||
19 | |||||||
21 | |||||||
22 | |||||||