VERZOEKSCHRIFT
VERZOEKSCHRIFT
TOT HET HOUDEN VAN EEN PRE-PROCESSUELE COMPARITIE IN DE ZIN VAN ART. 1018A RV
Rechtbank Gelderland
t.a.v. Afdeling civiel, rekesten Xxxxxxxxxxxxx 0-0
0000 XX XXXXXX
OP VERZOEK VAN:
1. De stichting STICHTING BELEGGERSBELANGEN CENTURION, gevestigd te Nijmegen en kantoorhoudende aan de Campanula 9, 0000 XX Xxxxxxxxx, hierna te noemen de “Stichting”; en
2. XX. XXXXXX X. XXXXXXXX Q.Q., handelend als curator in het faillissement van Centurion Vastgoed B.V., kantoorhoudend aan de Xxxxxxxxxxxx 00-0, 0000 XX Xxxxxx, hierna te noemen “xx. Xxxxxxxx” en tezamen met de Stichting “Verzoekers”;
Verzoekers kiezen in deze zaak woonplaats ten kantore van Keijser Xxx xxx Xxxxxx N.V. aan de Xxxxxxxxxxxxxx 00, 0000 XX Xxxxxxxx. Prof. mr. X.X.X.X. xxx xxx Xxxxxx treedt op als advocaat van Verzoekers.
WORDT VERSCHIJNING VERZOCHT VAN:
1. De xxxx X. XXX XXX XXXX, wonende aan
der Rijt”
, hierna te noemen “Van
2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MIZE BEHEER B.V., statutair gevestigd te Wijchen en kantoorhoudende aan ;
3. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X. XXX XXX XXXX ACCOUNTANTS B.V., statutair gevestigd te Wijchen en kantoorhoudende aan ;
4. De heer X.XX. XXX XXXXXX, wonende aan , hierna te noemen
“Xxx Xxxxxx”, hierna tezamen met verweerder sub 1 te noemen: “de Accountants”
5. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VWGNIJHOF ACCOUNTANTS EN BELASTINGADVISEURS B.V., statutair gevestigd te Nijmegen en kantoorhoudende aan de Berg en Xxxxxxxx 000, 0000 XX Xxxxxxxx;
6. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VWGNIJHOF REGISTERACCOUNTANTS B.V., statutair gevestigd te Nijmegen en kantoorhoudende aan de Berg en Xxxxxxxx 000, 0000 XX Xxxxxxxx;
7. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VWGNIJHOF BEHEER B.V., statutair gevestigd te Nijmegen en kantoorhoudende aan de Berg en Xxxxxxxx 000, 0000 XX Xxxxxxxx;
Verweerders worden tezamen aangeduid met “VWGNijhof c.s.” en met “Verweerders”. Verweerders sub 5, sub 6 en sub 7 worden tezamen aangeduid met “VWGNijhof”.
Verweerders hebben in deze zaak ieder woonplaats gekozen ten kantore van Xxx Xxxxxx N.V., aan de Xxxxxxxxxxxxx 000, 0000 XX Xxxxxxxxx. Mr. S.A.G. Hoogeveen en mr. A.P.P. Xxxxxxxxx treden op als advocaten van Verweerders.
I. SAMENVATTING
1. Dit verzoekschrift strekt ter voorkoming van een grootschalige en mogelijk jarenlange gerechtelijke procedure. Sinds enige tijd maakt artikel 0000x Xx het mogelijk om in gevallen van massaschade al in een preprocessuele fase de deskundige hulp van de rechtbank in te roepen. Op grond van dit artikel kan om een speciale preprocessuele zitting worden verzocht waarop alle partijen moeten verschijnen. Op deze zitting kan de rechter een begeleidende rol hebben bij het werken naar een buitengerechtelijke oplossing voor het geschil. In eerste instantie kan zijn inmenging de onderhandelingsbereidheid van partijen vergroten. Mocht dat niet baten, dan kunnen met het oog op de efficiëntie, ter zitting afspraken worden gemaakt over het verloop van een aanhangig te maken gerechtelijke collectieve actie.
2. In het onderhavige geschil zijn zowel de ongeveer 700 opgelichte beleggers als hun wederpartij(en) gebaat bij het houden van een preprocessuele zitting. In dit verzoekschrift wordt het geschil nauwkeurig omschreven en met bewijsstukken onderbouwd. Daarnaast wordt toegelicht welke geschilpunten partijen verdeeld houden. Vervolgens komt aan de orde hoe uw rechtbank op grond van art. 1018a Rv een (buitengerechtelijke) afdoening van het dispuut kan bevorderen.
3. De zaak betreft de handelwijze van VWGNijhof c.s., in het bijzonder de heren X. xxx xxx Xxxx RA en X.Xx. xxx Xxxxxx AA (de “Accountants”), in het kader van hun werkzaamheden
met betrekking tot Centurion Vastgoed B.V., gevestigd te Arnhem (“Centurion”) en daarmee samenhangende rechtspersonen en vennootschappen. De Accountants verrichtten controlewerkzaamheden en assuranceopdrachten via VWGNijhof registeraccountants B.V. Daarnaast adviseerden zij en hun collegae Centurion via VWGNijhof accountants en belastingadviseurs B.V.
4. Centurion heeft van 2009 tot medio 2014 allerlei obligaties en andere financiële producten op de markt gebracht, waarmee zij twee onroerend goed projecten in Costa Rica zou ontwikkelen. In totaal hebben circa 700 retailbeleggers minstens € 26,7 miljoen ingelegd. In 2014 is Centurion gefailleerd. Er zijn verschillende aanwijzingen dat Centurion een piramidespel was: de terugbetaling van obligaties gebeurde met de opbrengsten van nieuwe financiële producten. Volgens xx. Xxxxxxxx is sprake van faillissementsfraude. De officier van justitie noemt het ronduit een Ponzi scheme. De drie leidinggevenden van Centurion zijn door het openbaar ministerie vervolgd. In 2016 zijn zij tot jarenlange gevangenisstraffen veroordeeld.1
5. Na de faillietverklaring van Centurion hebben Verzoekers onder meer de rol van VWGNijhof
c.s. laten onderzoeken. Daarbij zijn allerlei laakbare gedragingen van de Accountants ontdekt.
6. Bij de marketing van de obligaties en andere financiële producten, verwees Centurion stelselmatig naar de betrokkenheid van het gerenommeerde accountantskantoor VWGNijhof. VWGNijhof zou volgens de aanbiedingsdocumentatie de volgende vier taken op zich nemen:
1) periodieke controle op naleving van de beloofde investeringsstructuur;
2) periodieke controle op naleving van de beloofde kostenstructuur;
3) periodieke controle op de aankoop van gronden in Costa Rica;
4) controle van de jaarrekeningen.
7. Xxx xxx Xxxx heeft van 2009 tot medio 2013 diverse accountantsverklaringen en assurance- rapporten afgegeven waarin hij bevestigt dat de gronden zijn aangekocht, de kostenstructuur voldoet aan de aanbiedingsdocumentatie, en obligaties correct en volledig zijn terugbetaald. Deze accountantsverklaringen en assurance-rapporten werden in tientallen en soms honderden exemplaren aan Centurion verstrekt. De verklaringen werden telkens bestemd voor “de (potentiële) investeerders”. Centurion stuurde ze toe aan beleggers en potentiële beleggers, om te laten zien hoe solide haar onderneming was. Ook plaatste zij de verklaringen met toestemming van VWGNijhof op haar website. Ten slotte verwees Centurion beleggers en potentiële beleggers actief door naar VWGNijhof.
1 De Rijk is veroordeeld tot 4 jaar gevangenisstraf. Xxx Xxx is veroordeeld tot 3 jaar en 6 maanden gevangenisstraf. De Rijk en Xxx Xxx zijn allebei in hoger beroep gegaan. Snijtsheuvel is door de rechtbank tot 3 jaar gevangenisstraf veroordeeld, maar in hoger beroep tot 4 jaar gevangenisstraf. Xxxxxxxxxxxx heeft beroep in cassatie aangetekend.
Xxx Xxxxxx en Van der Rijt stonden deze (potentiële) beleggers te woord en bevestigden structureel dat Centurion een prima bedrijf was. Voor de (potentiële) beleggers gaf deze intensieve betrokkenheid van VWGNijhof vertrouwen dat Centurion een bonafide organisatie was.
8. VWGNijhof is als accountant, adviseur en fiscalist bij de onderneming betrokken geweest. Zij heeft in de periode 2009 – 2014 hoge vergoedingen in rekening gebracht voor deze werkzaamheden. In 2012 en 2013 heeft VWGNijhof enkele werknemers bij Centurion maandenlang gedetacheerd, die het financiële reilen en zeilen van Centurion administreerden. Begin 2013 viel de directeur van Centurion uit vanwege zijn cocaïneverslaving. Daarop detacheerde VWGNijhof accountant Xxx Xxxxxx gedurende zeven maanden bij Centurion. Zijn uitdrukkelijke taak was om leiding te geven aan de afdelingen financiële administratie, relatiebeheer en de overige stafafdelingen, alsmede alle overige managementwerkzaamheden. Materieel had Xxx Xxxxxx toen de positie en verantwoordelijkheid van een bestuurder.
9. Medio 2016 hebben Verzoekers bij de Accountantskamer hun beklag gedaan over de handelswijze van VWGNijhof c.s. De Accountantskamer verklaarde deze klacht vrijwel volledig gegrond. Zij oordeelt dat de Accountants zich schuldig hebben gemaakt aan herhaaldelijke schending van de fundamentele beginselen van professionaliteit, integriteit en vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.2 De Accountantskamer heeft de Accountants tuchtrechtelijke sancties opgelegd.3
10. Nu vaststaat dat VWGNijhof c.s. beroepsfouten hebben gemaakt, wenden Verzoekers zich tot uw rechtbank. Zij stellen VWGNijhof c.s. aansprakelijk voor de door de beroepsfouten veroorzaakte schade. Xxxxxxxxxx realiseren zich dat het entameren van een collectieve actie een traag en uiterst intensief traject zal zijn voor alle betrokken partijen. Daarom trachten zij via een preprocessuele zitting tot een buitengerechtelijke afdoening van het geschil te komen. Het voor u liggende document, houdt het verzoek daartoe.
11. Het verzoekschrift is als volgt opgebouwd:
X. Centurion Vastgoed licht beleggers op. Leidinggevenden veroordeeld 5
B. Accountantsverklaringen en assurance-rapporten 7
B.2. Aflossing van obligatieleningen 11
B.3. Aankoop van gronden en investeringsstructuur 12
C. Jaarrekeningcontrole: wel werkzaamheden, maar geen verklaringen 14
E. Piramidespel – recidive bestuurder De Rijk 18
F. Brief naar aanleiding van last onder dwangsom aan Centurion 22
2 Art. 2 Verordening Gedrags- en Beroepsregels Accountants (VGBA).
3 Productie F.10 (Uitspraak Accountantskamer d.d. 25 augustus 2017, ECLI:NL:TACAKN:2017:53).
G. Ondersteuning bij werving beleggers 22
H. Taken VWGNijhof volgens aanbiedingsmateriaal van Centurion, die zij niet vervult 26
H.1. Controle investeringsstructuur 29
H.2. Controle kostenstructuur 30
H.3. Controle aankoop gronden 33
III. DE GEDRAGINGEN VAN VWGNIJHOF C.S. IN DE OGEN VAN DE TUCHTRECHTER 35
IV. DE GEDRAGINGEN VAN VWGNIJHOF C.S. IN CIVIELRECHTELIJK OPZICHT 37
A. Toepasselijkheid van de Wet oneerlijke handelspraktijken 37
B. Misleidende handelspraktijken, oneerlijke handelspraktijken en onrechtmatige daden 40
C.1. Misleidend totaalbeeld van Xxxxxxxxx vanaf aanvang betrokkenheid VWGNijhof c.s 41
C.2. Misleiding over structurele controlewerkzaamheden 43
C.3. Misleiding over eigendomsverhoudingen 46
C.4. Misleiding over waarde en waardering van de grond 48
C.5. Geen correctie eerdere verklaringen na opstellen concept-management letter 50
C.6. Misleidingen rondom ontbreken controle jaarrekening 51
C.7. Misleiding over Stichting Obligatiehouders Centurion 52
C.8. Misleiding over specifieke werkzaamheden in het rapport van feitelijke bevindingen 52
C.9. Actieve misleiding in rechtstreekse contacten met beleggers en potentiële beleggers 53
C.10. Overtreding wettelijke gedragsregels 55
D.1. Toerekening van oneerlijke handelspraktijken 55
D.2. Toerekening van onrechtmatige daden 55
F.1. Bewijsproblematiek bij massaschade 57
F.2. Rechtspraak omtrent causaal verband met beleggersbeslissing 57
F.3. Literatuur omtrent causaal verband met beleggersbeslissing 59
F.4. Wet Oneerlijke Handelspraktijken - effectiviteitsbeginsel 60
F.5. Causaliteit tussen gedragingen VWGNijhof en beleggingsbeslissingen inzake Centurion 60
VI. HOEDANIGHEID VAN DE VERZOEKERS 63
VII. RELATIEVE BEVOEGDHEID RECHTBANK GELDERLAND 63
VIII. GESCHILPUNTEN: WAT HOUDT PARTIJEN VERDEELD? 63
IX. DE TOEGEVOEGDE WAARDE VAN EEN PREPROCESSUELE ZITTING 64
A. De ratio van een preprocessuele zitting 64
B. De wenselijkheid van een schikking vs. de onwenselijkheid van een procedure 64
C. Afstand van potentiële verweren inzake het houden van een preprocessuele zitting 65
II. DE FEITEN
A. Centurion Vastgoed licht beleggers op. Leidinggevenden veroordeeld.
12. Centurion Vastgoed B.V. (“Centurion”) heeft van 2009 tot medio 2014 allerlei obligaties en andere financiële producten op de markt gebracht, waarmee zij twee onroerend goed projecten in Costa Rica zou ontwikkelen. In totaal hebben circa 700 retailbeleggers minstens € 26,7 miljoen ingelegd. In 2014 is Centurion gefailleerd.
13. Het management van Centurion heeft de beleggers grootschalig opgelicht, zoals de rechtbank Overijssel in juli 2016 heeft geoordeeld.4 Dit betreft de heren De Rijk, Snijtsheuvel en Xxx Xxx. Zij zijn door de rechtbank veroordeeld tot meerjarige celstraffen. Snijjtsheuvel is ook in hoger beroep veroordeeld.5 Het hoger beroep tegen Xxx Xxx en De Rijk loopt nog. Het vonnis van de rechtbank geeft een ontluisterend beeld van wat er in Centurion is gebeurd. Hieronder worden enkele kernoverwegingen van de rechtbank geciteerd.
“Alle geldbedragen werden in een spreekwoordelijke “grote pot” gestort en er werd geen administratie per beleggingsproduct, of per inlegger gevoerd. [vervolgens beschrijft de rechtbank hoe het geld is uitgegeven en verbrast, JWV] (…) De rechtbank concludeert dat de inleggelden aldus voor een zeer groot deel niet zijn aangewend zoals tijdens de verkoop van de producten werd voorgewend.”6
“De rechtbank is van oordeel dat (…) met vorenbedoelde ‘alles in een grote pot’- wijze van financieel administreren (…) reeds in de kiem sprake is geweest van het verbergen dan wel verhullen van de criminele herkomst van de bedragen, nu met voornoemde wijze van financieel beheer nagenoeg onzichtbaar werd gemaakt dat verplichtingen aan inleggers werden voldaan uit door oplichting verkregen nieuwe inleggelden.”7
14. De rechtbank verklaart als bewezen dat ieder der verdachten:
“opzettelijk bedrieglijk (…) aan het (…) publiek (…) heeft voorgespiegeld: (…)
dat een onafhankelijke registeraccountant van VWGNijhof Accountants en Belastingadviseurs B.V. of VWGNijhof Registeraccountants B.V. periodiek toezicht en controle uitoefent op de besteding van het inleggeld per beleggingsproduct en het financierings- en aankooptraject van grond(en) in Costa Rica en de jaarrekeningen;“8
15. De rechtbank constateert dat Centurion alle gelden in een grote pot stopte, zonder onderscheid naar belegger of beleggingsproduct. Obligaties werden terugbetaald met geld van nieuwe beleggers. Aldus was vanaf het begin sprake van het verbergen of verhullen van fraude. Bovendien werd daarbij voorgespiegeld, dat VWGNijhof een en ander controleerde. VWGNijhof heeft een groot deel van de voorgespiegelde controles niet verricht.
4 Vonnissen Rb. Overijssel 20 juli 2016, (Productie F.4).
5 Xxx Xxxxxx-Xxxxxxxxxx, 00 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6350.
6 Vonnis Rb. Overijssel 20 juli 2016, r.o. 5.2 (Productie F.4, p. 3).
7 Vonnis Rb. Overijssel 20 juli 2016, r.o. 5.2 (Productie F.4, p. 10).
8 Vonnis Rb. Overijssel 20 juli 2016, r.o. 5.3 (Productie F.4, p. 10).
B. Accountantsverklaringen en assurance-rapporten
16. Accountant Xxx xxx Xxxx brengt in de periode 2009 – 2014 diverse accountantsverklaringen en assurance-rapporten uit, die uitdrukkelijk bestemd zijn voor beleggers en zelfs voor potentiële beleggers in Centurion. Deze rapporten en verklaringen zien op de kostenstructuur van Centurion, de volledige aflossing van obligatieleningen en de aankoop en eigendom van gronden.
17. Centurion verspreidt de assurance-rapporten breed onder het beleggend publiek.9 VWGNijhof verstrekt daartoe tientallen en soms honderden fysieke exemplaren van de assurance-rapporten.10 Centurion plaatst de assurance-rapporten op haar website11 en in beleggersmemoranda12, met toestemming van VWGNijhof.13 Deze assurance-rapporten zijn kortom bestemd om de verkoop/plaatsing van obligaties door Centurion te bevorderen en Verweerders zijn zich daarvan bewust.
18. De assurance-rapporten verwijzen naar controleverklaringen. In de controleverklaringen geeft VWGNijhof meer relevante informatie dan in de assurance-rapporten. De controleverklaringen zijn echter uitsluitend bestemd voor Centurion zelf en voor de AFM. VWGNijhof verstrekt slechts enkele exemplaren. De controleverklaringen worden niet aan het beleggend publiek verstrekt noch op de website geplaatst.14
19. Centurion licht op haar website toe, dat de accountantscontroles van VWGNijhof aan de beleggers de zekerheid bieden, dat Centurion haar investeringsbeloftes nakomt.15 VWGNijhof stemt in met deze toelichting op de website.16
20. Assurance-rapporten dienen ertoe het vertrouwen van de geadresseerden te versterken.17 In het geval van Centurion gaat het, zoals de Verweerders allemaal weten, om het
9 “Beste Xxxx, heb jij voor mij de laatste accountantsverklaring digitaal? Dit omdat we hem willen laten drukken en meesturen met onze nieuwsbrief”, zo schrijft Xxxxxxxxx aan Xxx Xxxxxx in mei 2011 (Productie B.19, p. 2). Vergelijk voorts de e-mails tussen Centurion en haar beleggers, opgenomen in Productie B.2, Productie B.3, Productie B.8, Productie B.11 ,Productie B.16, Productie B.18, Productie B.22, Productie B.31 en Productie B.35.
10 Productie A.1: “Tevens zenden wij u 74 losse exemplaren”;
Productie A.7: “Hierbij ontvangt u 200 exemplaren van ons assurance-rapport”, Productie A.8: “Hierbij ontvangt u 25 exemplaren van ons assurance-rapport”. 11 Vergelijk Productie D.1.
12 Vergelijk onder meer bijlage 8 van de verzamelmemoranda uit 2013 en 2014, Productie D.33, Productie
13 De Accountants geven telkens toestemming voor publicatie van de assurancerapporten op de website van Centurion. Vergelijk Productie A.1 - Productie A.8 en Productie B.19.
14 De controleverklaringen betreffen uitsluitend de terugbetaling van obligatieleningen, de aankoop en eigendom van gronden en de kostenstructuur. Er zijn geen verklaringen bij jaarrekeningcontroles.
15 Productie D.1, pagina “Over Centurion” en pagina “toezicht”. Vergelijk verder nr. 78 hierna.
16 Vergelijk nr. 77 hierna.
17 Vergelijk art. 1 Verordening inzake onafhankelijkheid bij assurance-opdrachten:
vertrouwen van de (potentiële) beleggers. De beleggers hebben daar ook op vertrouwd.18 Verweerders weten dat dit de functie is van assurance-rapporten. Xxx Xxxxxx heeft “assurance” nota bene als meest onderschreven kwaliteit op zijn LinkedIn profiel staan.19
B.1. Kostenstructuur
21. Enkele assurance-rapporten betreffen de kostenstructuur van Centurion. In de assurance- rapporten van 29 maart 2010 en 19 oktober 2010 schrijft VWGNijhof (Van der Rijt), dat
“de waarde van de grond in eigendom … van Centurion Real Estate S.A. … [84,16%] [83,7%] bedraagt van de waarde van de door de obligatiehouders van Centurion Vastgoed B.V. … belegde gelden.” 20
22. Centurion stuurt deze assurance-rapporten door aan haar beleggers ter verantwoording van de bestedingen en om nieuwe beleggers te werven.21 VWGNijhof weet dat de assurance-rapporten daarvoor worden gebruikt.22 Ze stuurt honderden exemplaren aan Centurion toe voor verdere distributie. Ook stuurt ze scans toe, die op de website van Centurion worden geplaatst.
23. Een paar maanden later vraagt een geïnteresseerde belegger aan Centurion, hoe zij de waardering van de grond motiveert. Centurion verwijst deze belegger door naar VWGNijhof. Xxx Xxxxxx stemt de conceptreactie af met Centurion en Xxx xxx Xxxx schrijft vervolgens aan de belegger:
“Assurance-opdracht: professionele dienst waarbij een accountant een conclusie formuleert die beoogt het vertrouwen van de gebruiker niet zijnde de verantwoordelijke partij in de uitkomst van de evaluatie of de toetsing van het object van onderzoek t.o.v. de van toepassing zijnde criteria te versterken.”
18 Vergelijk onder meer de lezersreactie op een van de eerste publicaties omtrent de fraude bij Centurion. Circa een derde van de lezersreacties onderstreept dat juist de betrokkenheid van de accountant vertrouwen gaf in het project en reden vormde om in te stappen, en dat terwijl de publicatie niet eens inging op de rol van de accountant. In de strafzaak tegen de directie verklaren beleggers, onder ede, dat de betrokkenheid van de accountant reden was om in te stappen en dat ze niet ingestapt zouden zijn als er geen accountant betrokken was.
19 LinkedIn profiel van Xxx Xxxxxx, Productie E.11. Xxx Xxxxxx heeft dit specialisme “assurance” op 10 september 2013 toegevoegd aan zijn profiel, net nadat hij met Xxx xxx Xxxx velerlei assurancerapporten opstelde (Productie B.51).
20 Assurancerapporten van 29 maart 2010 en 19 oktober 2010, Productie A.2 en Productie A.3.
21 E-mail Centurion d.d. 8 september 2009 (Productie B.3) en brief Centurion d.d. 2 november 2010 (Productie B.8) alsmede Productie B.16, Productie B.18 en Productie B.22.
“De aangekochte gronden zijn op de opgave gewaardeerd tegen de aanschafwaarde van € 8,50 per vierkante meter. Deze aanschafwaarde zegt niets over de uiteindelijke verkoopwaarde en de prijsontwikkeling van de gronden zoals deze in de door u aangehaalde grafiek worden weergegeven. Naar verwachting zal de uiteindelijke verkoopwaarde boven de aanschafwaarde liggen.” 23
24. Deze e-mail is niet verenigbaar met de assurance-rapporten. In die rapporten staat ongeclausuleerd dat de waarde circa 84% van de inleg bedraagt. Daarentegen kan volgens de e-mail de waarde niet worden bepaald, zolang de grond niet is verkocht. Verzoekers menen dat de e-mail in zoverre juist is.24 VWGNijhof geeft in de assurance-rapporten nergens aan, dat zij uitgaat van de aanschafprijs van de grond. De assurance-rapporten zijn misleidend, omdat ze ten onrechte vermelden dat in Centurion Real Estate een waarde aanwezig is van circa 84% van de inleg. Achteraf geeft Xxx xxx Xxxx aan de FIOD toe, dat hij de grond niet kon waarderen.25
25. De accountantsverklaringen en assurance-rapporten bij de opgave belegde gelden zijn gefundeerd op drijfzand. Dit blijkt onder meer uit de correspondentie. Centurion stuurt aan Xxx Xxxxxx een scan van bankafschriften in Costa Rica.26 Op basis daarvan stelt Xxx Xxxxxx een “opgave belegde gelden” met toelichting en bevestigingsbrief op, die Centurion dient te ondertekenen.27 Vervolgens verklaart Xxx xxx Xxxx onder verwijzing daarnaar dat de opgave belegde gelden “in alle van materieel belang zijnde aspecten, de omvang en aard van de belegde gelden juist weergeeft”. En in het assurance-rapport verklaart hij op basis daarvan dat de waarde van de grond circa 84% van de inleg bedraagt.28
23 E-mail Van der Rijt d.d. 20 april 2011 (Productie B.14); e-mail Van Mullem d.d. 12 april 2011 aan Centurion (Productie B.13). De aanschafwaarde zou ook blijken uit het overzicht van Centurion, dat kennelijk aan VWGNijhof is voorgelegd, zoals opgenomen in Productie E.6.
24 Dat geldt niet voor de zin “Naar verwachting zal de uiteindelijke verkoopwaarde boven de aanschafwaarde liggen”. Immers, zoals in 2016 is gebleken, is de verkoopwaarde van de grond USD 48.000, terwijl de aanschafwaarde EUR 1,6 miljoen bedroeg. De verwachting van de accountant is gebaseerd op gebakken lucht. 25 Getuigenverklaring van Xxx xxx Xxxx op 15 januari 2016, p. 11 (Productie E.2):
“In het begin ging dat nog wel. We hebben dit drie keer verklaard. Dat was alleen maar de aankoop van de eerste kale grond. We hebben dat opgenomen om iedereen duidelijk te laten zien wat ze betalen. Later werden die gronden meer waard, maar daar heb ik geen verklaring over verstrekt. Ik heb dit in het begin durven zeggen, daarna niet meer. Dat kan ik ook niet, omdat ik niet kan waarderen”.
26 Vergelijk de e-mail van 26 maart 2010, Productie B.5. VWG handelde bij de eerste verklaring in september 2009 ook al op deze wijze, zoals blijkt uit Productie B.1.
27 Vergelijk de e-mail van 29 maart 2010, Productie B.6.
28 Vergelijk het assurancerapport inzake de opgave belegde gelden d.d. 4 september 2009, Productie A.2. Vergelijk eveneens de e-mail van 29 maart 2010, waarin aan VWGNijhof wordt verzocht om de verklaring in 140-voud toe te sturen, Productie B.7.
26. VWGNijhof en de betrokken accountants wekken met deze assurance-rapporten het vertrouwen, dat de onderliggende waarde van Centurion solide is, circa 84% van de inleg. De inleg van de beleggers is met andere woorden veilig en waardevast belegd. Dat is misleidend. De betrokken accountants hebben in het kader van het assurance-rapport de waarde niet eens onderzocht. Zij hadden in deze assurance-rapporten moeten vermelden, dat zij zich niet uitlaten over de waarde, maar slechts over de betaalde koopprijs, als zij überhaupt al een assurance-rapport zouden afgeven.
27. In 2012 constateert VWGNijhof dat de waarde van deze grond (aangeduid als project Vista Verde) waarschijnlijk veel minder bedroeg dan de aankoopprijs.29, 30 Zij meldt dit alleen aan Centurion, maar niet aan de beleggers, die op de assurance-rapporten vertrouwen. VWGNijhof en de betrokken accountants trekken de assurance-rapporten nimmer terug en passen ze niet aan. De rapporten blijven onverkort beschikbaar op de website en in de informatiememoranda van Centurion.
28. Wanneer notaris Xxx Xxxxxx merkt dat het met Vista Verde niet goed gaat, gaat hij eind februari 2011 ter plaatse kijken. Xxx xxx Xxxx verklaart daarover het volgende:
“Xxxx xxx Xxxxxx is op enig moment met een motorclub waar hij deel van uitmaakte in Costa Rica terecht gekomen. Dat viel hem zwaar tegen, dat was alleen maar rimboe. Er werd achteraf door Xxxxxxxxx verteld dat hij op het verkeerde adres had gestaan. Xxxx had daar wat last van, Ik heb dat aangehoord en vond het plausibel. Xxxx is later door zijn kantoorgenoten31, die hebben wat moeilijk gedaan. Ik vond dat men transparant open en eerlijk was.”32
29. Voor de notaris zijn deze bevindingen reden om te stoppen. Hij informeert VWGNijhof over zijn bezoek aan Costa Rica en zijn besluit om geen verdere diensten te verlenen aan Centurion. VWGNijhof en de betrokken accountants vertrouwen daarentegen blind op Centurion. Zonder enig nader eigen onderzoek continueren zij hun verklaringen en overige werkzaamheden.
30. In 2010 koopt Centurion, met geld van de beleggers, voor € 1,6 miljoen de grond bij Vista Verde. Xx. Xxxxxxxx verkoopt deze grond in 2016 voor circa € 43.000.33 De door Centurion
29 Concept management letter van Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx uit augustus 2012, p. 5 (Productie B.36).
30 Xxx Xxxxxx had op 2 februari 2012 reeds vraagtekens geplaatst bij de koopprijs van Vista Verde. Vergelijk zijn e-mail aan Centurion: “De grond van Vista Verde werd aangekocht voor een bedrag ad € 8,50 per m2. De gemiddelde prijs per m2 voor PG I - III bedraagt $ 10,70 per m2 en voor PG IV (Pacific Seaside) $ 8,- per m2. De grond van Pacific Gardens wordt dus veel goedkoper aangekocht, terwijl er in tegenstelling tot Vista Verde reeds infrastructuur op aanwezig is? Heb jij een verklaring voor deze afwijkende aankoopprijs per m2?” (Productie B.30)
31 Hier is kennelijk in het proces-verbaal een deel weggevallen.
32 Getuigenverklaring Xxx xxx Xxxx d.d. 14 januari 2016, p. 4 (Productie E.1).
33 Faillissementsverslag xx. Xxxxxxxx, nr. 6 d.d. 29 februari 2016 (Productie E.14): “Uiteindelijk is het project verkocht voor een bedrag van US$ 48.000,-; uit een extern taxatierapport was voordien gebleken dat dit ook een zeer reële verkoopprijs was gezien ligging etc.”
betaalde koopprijs bedraagt dus ruim 35 maal de reële waarde. VWGNijhof en de betrokken accountants hebben door de herhaaldelijke assurance-rapporten en overige mededelingen een volstrekt misplaatst vertrouwen gewekt omtrent de waarde van de grond.
B.2. Aflossing van obligatieleningen
31. Xxx xxx Xxxx geeft drie controleverklaringen af waarin hij constateert dat de eerste drie obligatieleningen zijn afgelost (12 mei 2011, 1 februari en 19 juli 2012).34 Telkens vermeldt hij dat het desbetreffende overzicht “in alle van materieel belang zijnde aspecten juist [is] opgesteld”.
32. Centurion heeft deze obligatieleningen vervroegd afgelost en een extra bonusrente betaald van 3%. Dat wekt tezamen met deze controleverklaringen de indruk, dat de desbetreffende beleggingen buitengewoon goed hebben gerendeerd. De verklaringen van VWGNijhof (Van der Rijt) dat het overzicht in alle van materieel belang zijnde aspecten juist is opgesteld, versterken die indruk. Om verschillende redenen zijn deze verklaringen misleidend. Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx zijn zich daarvan bewust, althans behoren dat te zijn.
33. Enkele maanden voordat Xxx xxx Xxxx deze verklaringen afgeeft, schrijft zijn collega Xxx Xxxxxx het volgende over de desbetreffende obligatieleningen:
“1) Brochure lening II meldt maximaal 190 obligaties van € 5.000. Cf register zou er voor een bedrag ad € 2.560.000 (512 obligaties) uitgegeven zijn. Is het register juist
c.q. volledig/tijdig bijgewerkt?
2) Brochure lening III meldt maximaal 190 obligaties van € 10.000. Cf register zou er voor een bedrag ad 2.480.000 uitgegeven zijn. Is het register juist c.q. volledig/tijdig bijgewerkt?”35
Xxx Xxxxxx constateert dus dat Centurion veel meer obligaties heeft uitgegeven dan zij als maximum aan haar beleggers heeft beloofd.
34. Toch geeft Xxx xxx Xxxx de controleverklaringen af, inhoudende dat de overzichten van Centurion in alle materieel van belang zijnde aspecten juist zijn opgesteld. Het verschil in aantallen obligaties zoals voorgespiegeld in de brochures en feitelijk geëffectueerd, is van groot materieel belang. Immers: Centurion heeft zich kennelijk niet aan haar eigen beloftes gehouden. Van der Rijt merkt daar echter niets over op.
35. Vlak na de laatst genoemde controleverklaring schrijven Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx in hun concept management letter van augustus 2012,36 dat Centurion zware verliezen lijdt op de
34 Vergelijk de controleverklaringen inzake de aflossing van obligaties in Productie A.4, Productie A.5 en Productie A.7.
35 E-mail Van Mullem d.d. 25 januari 2012, Productie B.27.
36 Productie B.36 (Management Letter VWGNijhof (concept) d.d. augustus 2012).
beleggingen in Vista Verde. Uit de management letter blijken ook diverse andere misstanden bij Centurion. Het is niet te begrijpen hoe zij zo kort tevoren nog een controleverklaring konden afgeven, waarin zij schreven dat het overzicht van Centurion “in alle van materieel belang zijnde aspecten juist [is] opgesteld”.
36. Verweerders hadden zich in ieder geval ten tijde van de management letter in augustus 2012 behoren te realiseren, dat de controleverklaringen ter zake van de aflossing van obligatieleningen 1 en 2 ten onrechte de indruk bleven wekken, dat de desbetreffende investeringen succesvol waren afgerond. De controleverklaringen bleven echter beschikbaar op de website en in de – door VWGNijhof bewerkte – beleggersmemoranda van Centurion. Zij bleven daar beschikbaar tot aan het faillissement van Centurion.37 Verweerders hebben daartegen geen maatregelen getroffen.
B.3. Aankoop van gronden en investeringsstructuur
37. Op 2 februari 2012 en 20 juni 2013 geeft Xxx xxx Xxxx in samenwerking met Xxx Xxxxxx een aantal assurance-rapporten af. Deze rapporten betreffen de controle van de ‘opgave gronden Pacific Gardens’ in opdracht van Centurion. De assurance-rapporten vermelden dat de gronden worden gehouden door een dochtervennootschap van Centurion Projects and Development CPD S.A. (“Centurion CPD”). De rapporten wekken de indruk dat Centurion CPD een groepsvennootschap is van Centurion.
38. Op dezelfde dag als deze assurance-rapporten brengt Xxx xxx Xxxx controleverklaringen uit aan de directie van Centurion, die niet worden verstrekt aan de beleggers. Uit de controleverklaringen blijkt dat de aandelen in Centurion CPD gehouden werden door de heren Snijtsheuvel en De Rijk in privé. Met andere woorden: Centurion sluisde het geld van de beleggers direct door naar een privé-vennootschap van haar management. Die privé- vennootschap kocht weliswaar gronden aan, maar dat stond geheel buiten Centurion. Centurion had geen zekerheidsrecht op de gronden of op de aandelen in Centurion CPD.
39. Deze essentiële informatie is weggelaten uit de assurance-rapporten die bedoeld waren voor (potentiële) beleggers. Sterker nog, in de assurance-rapporten vestigt Van der Rijt er nadrukkelijk de aandacht op dat de grond wordt gehouden door een dochtervennootschap van Centurion CPD. Hij vermeldt de groepsverhouding met Centurion CPD, maar verzuimt te vermelden, dat dit niet de groep van Centurion betreft. Hij wekt daarmee ten onrechte de indruk dat de grond wordt gehouden door een dochtermaatschappij van Centurion.
40. De controleverklaring en de assurance-rapporten inzake Pacific Gardens bevatten nog een andere cruciale fout. Xxx xxx Xxxx verklaart dat hij een overzicht inzake Pacific Gardens van
37 Vergelijk de desbetreffende afdrukken van de website, Productie D.1.
Centurion Vastgoed BV heeft gecontroleerd.38 Dit overzicht zou zijn opgesteld door het bestuur van Centurion Vastgoed BV. Dat is niet correct. Xxx xxx Xxxx heeft een overzicht gecontroleerd van “Centurion Projects and Development CPD S.A.”, dat is ondertekend door Xx Xxxx en Snijtsheuvel, de bestuurders van die vennootschap.39 Dit is niet zomaar een vergissing. Het overzicht is nota bene opgesteld door VWGNijhof zelf.40 Door ten onrechte te verklaren dat hij een opgave van Centurion Vastgoed BV heeft gecontroleerd, wekt Van der Rijt de indruk en het vertrouwen, dat de gronden indirect aan Centurion Vastgoed BV toebehoren.
41. Volgens de beleggingsmemoranda zou VWGNijhof de investeringsstructuur en de eigendom van de gronden periodiek controleren. Volgens diezelfde beleggingsmemoranda was Centurion CPD een gelieerde vennootschap en vormde de grond het onderpand voor de beleggers. De beleggers hebben er, mede door de assurance-rapporten van VWGNijhof, op vertrouwd dat hun gelden netjes binnen de Centurion-groep werden belegd. De accountant had moeten verklaren, dat Xxxxxxxxx zich niet hield aan de toegezegde investeringsstructuur en dat de grond niet als onderpand diende, maar dat alles in een privé-vennootschap van de directie terechtkwam. Had de accountant dat verklaard, dan is het aannemelijk dat de beleggers hadden afgezien van hun belegging.
42. Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx zijn zich ervan bewust, dat de assurance-rapporten de indruk wekken dat Centurion de grond in Pacific Gardens aanhoudt via dochtermaatschappijen. Sterker nog, Xxx xxx Xxxx verklaart in 2013 uitdrukkelijk dat de assurance-rapporten bevestigen dat Centurion Vastgoed B.V. de grond indirect houdt via Centurion CPD:
“From this statement it appears that a to Centurion Real Estate B.V. affiliated Costa Rican company (Centurion Projects and Development CPD S.A.) holds 397.971 m2 (gross) estate in its possession per date listed. On 2 February 2012 we have provided an audit report which is engaged to this task. … On request these (certified) assurance reports are available. …
On request the Executive Board of Centurion Real Estate B.V. can provide an overview of the estate that is currently in her possession.” 41
Xxx xxx Xxxx verklaart hetzelfde op 20 juni 2013 (Productie A.8).
39 In tegenstelling tot Centurion CPD, had Centurion Vastgoed B.V. alleen Xx Xxxx als bestuurder.
41 Xxx xxx Xxxx in zijn brief van 29 maart 2013 (Productie B.41). Vergelijk ook de conceptbrief, gericht aan Xxxxx Xxxxxxxxxxxxx (Productie B.39). De definitieve brief is aan Duizendstraal toegestuurd (Productie B.42).
43. Begin 2014 – enkele maanden voor het faillissement – voert VWGNijhof een grootscheeps onderzoek uit naar de investeringsstructuur en de eigendom van de grond in Costa Rica. Daarover brengt Xxx xxx Xxxx vervolgens een uitgebreid rapport uit.42 Rondom dit onderzoek en na afstemming met VWGNijhof, dragen Snijtsheuvel en De Rijk hun aandelen in Centurion CPD alsnog over aan Centurion.43 In diezelfde tijd laat Centurion allerlei overeenkomsten opstellen tussen betrokken partijen, om te verbloemen dat tot dat moment betalingen over en weer waren gedaan, zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestond.44 Het heeft er alles van, dat zij dit slechts doen met het oog op deze rapportage en gezien het feit dat Centurion op omvallen stond. De accountant kon vervolgens in zijn rapport “feitelijke bevindingen” op 17 maart 2014 verklaren dat Centurion CPD een dochtervennootschap is van Centurion.
44. VWGNijhof had in de assurance-rapporten van 2012 en 2013 behoorlijk moeten verklaren, dat Centurion CPD niet werd gehouden door Centurion, maar door Snijtsheuvel en De Rijk. Daarmee zou direct helder zijn geweest dat deze heren de gelden van de beleggers geheel aanwendden voor privébeleggingen. Centurion belegde niets. Als beleggers – dankzij een correcte verklaring van de accountant – hadden geweten dat hun gelden linea recta verdwenen in de zakken van Snijtsheuvel en De Rijk, dan hadden zij natuurlijk nooit in Centurion belegd.
C. Jaarrekeningcontrole: wel werkzaamheden, maar geen verklaringen
45. VWGNijhof verricht diverse werkzaamheden rondom het opstellen en controleren van jaarrekeningen, zo blijkt uit haar declaraties. Dit blijkt ook uit de beschikbare correspondentie.45 Op 16 augustus 2011 stelt Xxx Xxxxxx per e-mail aan Centurion voor om de jaarrekeningen 2009 en 2010 te controleren. Hij benadrukt dat VWGNijhof met Centurion heeft afgesproken om tussentijds deelcontroles uit te voeren, de jaarrekeningen en de terugbetalingen van obligatieleningen te controleren en daarover te verklaren. Ook geeft Xxx Xxxxxx aan, dat VWGNijhof dit structureel communiceert aan (potentiële) obligatiehouders van Centurion, zoals blijkt uit het volgende citaat.
“Goedemorgen Xxxxxxx,
Duizendstraal is in november 2012 gefailleerd met een tekort van € 227 miljoen. Hij wordt vervolgd voor faillissementsfraude.
42 Rapport feitelijke bevindingen, 17 maart 2014 (Productie A.9).
43 E-mail Van Mullem d.d. 21 januari 2014 (Productie B.59). Vergelijk ook Productie B.52 en Productie B.58. 44 E-mail Van Mullem d.d. 31 juli 2013 (Productie B.50); e-mail Snijtsheuvel d.d. 14 januari 2014 (Productie B.58); e-mail Van Mullem d.d. 21 januari 2014: “Op verzoek van de directie van Centurion is Xxxxxx Xxxxx op dit moment alle noodzakelijke overeenkomsten aan het opstellen c.q. finetunen.” (Productie B.59)
Het is alweer een tijdje geleden dat we elkaar hebben gesproken. Ik ben na mijn vakantie inmiddels weer aan de slag gegaan en had eigenlijk gehoopt op korte termijn te kunnen starten met de controle van de jaarrekening 2009 en 2010 van Centurion Vastgoed en Centurion Real Estate. Zou je me wellicht kunnen vertellen op welke termijn wij deze controle zouden kunnen inplannen? Kun je aangeven wat de status is van de financiële administratie c.q. jaarrekening van Centurion Real Estate en de samenwerking in Costa Rica met Xxxxx Xxxxx Xxxx?
Voorts ben ik benieuwd wanneer we betrokken zullen worden bij de bijzondere controles met betrekking tot obligatielening II en III. Jullie hebben destijds aangegeven dat VWGNijhof hierbij betrokken zou worden, hetgeen voor ons ook een voorwaarde was om bijvoorbeeld de controle te doen van de slotopgave van obligatielening I. Deze belofte is vervolgens door ons meerdere malen gecommuniceerd richting diverse partijen, waaronder Hoge Van Gerven en (potentiële) obligatiehouders. Je zult uiteraard begrijpen dat wij derhalve graag op korte termijn zouden willen starten met de controle van obligatielening II en III, zodat wij onze betrokkenheid bij Centurion c.s. kunnen blijven communiceren met (potentiële) obligatiehouders. De laatste maanden worden wij echter dusdanig weinig betrokken bij Centurion, dat het lastig is om (potentiële) obligatiehouders adequaat te woord te staan.
Om onze dienstverlening in de toekomst voort te kunnen blijven zetten, zouden wij graag op korte termijn betrokken worden bij:
- de controle van de jaarrekening 2009 en 2010 van Centurion Vastgoed en Centurion Real Estate;
- de (deel-)controles met betrekking tot obligatielening II;
- de (deel-)controles met betrekking tot obligatielening III.”46
46. Medio september reageert Centurion op deze mail. Zij geeft geen opdracht tot accountantscontroles, maar lijkt de boel te traineren.47 Eerst op 16 november 2011 geeft Xxxxxxxxx opdracht om de jaarrekeningen te controleren en te voorzien van een goedkeurende verklaring.48 VWGNijhof besteedt daaraan veel tijd en stelt diverse jaarstukken op.49 VWGNijhof stuurt een zeer kritische managementletter in augustus 2012, die aan de orde komt in de volgende paragraaf. VWGNijhof controleert echter geen enkele jaarrekening definitief, althans geeft geen (goedkeurende of afkeurende) controleverklaringen. Ook geeft zij geen samenstellingsverklaringen. Hetzelfde geldt voor de daarop volgende jaren.
46 E-mail Van Mullem d.d. 16 augustus 2011 (Productie B.20).
47 E-mail Centurion d.d. 12 september 2011 (Productie B.21).
48 E-mail d.d. 16 november 2011 van Centurion aan VWGNijhof (Productie B.23).
49 Vergelijk de stukken die zijn opgenomen als Productie B.24, Productie B.25, Productie B.26, Productie B.27, Productie B.28 en Productie B.33.
47. Blijkens de zojuist geciteerde e-mail realiseert Xxx Xxxxxx zich, dat de controle van de jaarrekening cruciaal is om ook de overige accountantsverklaringen en assurance- rapporten te kunnen afgeven. Ook is hij ervan doordrongen dat dat voor de beleggers essentieel is. Hetzelfde geldt voor Van der Rijt, die in de cc staat. Deze verwoordt achteraf klip en klaar:
“Ik vind dat een belegger pas echt goed geïnformeerd is met een goed gekeurde jaarrekening met alles erop en eraan. Dat vind ik.”50
48. Niettemin communiceren Verweerders nooit aan de beleggers in Centurion, dat VWGNijhof geen controleverklaringen afgeeft bij de jaarrekeningen. Integendeel: de accountants gaan gewoon door met het uitbrengen van assurance-rapporten, accountantsverklaringen en andere rapporten, die het vertrouwen van de beleggers voeden. Ook blijven zij het vertrouwen versterken, door de nauwe betrokkenheid van VWGNijhof bij Centurion te benadrukken in rechtstreekse communicatie met beleggers. Dit valt VWGNijhof en haar accountants zwaar aan te rekenen.
D. Management letter
49. In augustus 2012 schrijven Xxx Xxxxxx en Xxx xxx Xxxx een concept managementletter inzake de jaarrekeningcontrole over 2011. De brief is bijzonder kritisch over de bedrijfsvoering van Xxxxxxxxx. Uit de brief blijkt onder meer het volgende:51
- tussen diverse vennootschappen worden voor miljoenen euro leningen afgesloten, transacties verricht en bedragen kwijtgescholden, zonder dat dit in schriftelijke overeenkomsten is vastgelegd;
- Centurion leent € 2,1 miljoen aan Centurion CPD. Er is geen leningsovereenkomst.
Centurion CPD is een privé-vennootschap van de heren De Rijk en Snijtsheuvel;
- Centurion Makelaardij en Projectontwikkeling B.V., een privé-vennootschap van de heer Xxxxxxxxxxxx, declareert voor bijna € 1 miljoen aan managementvergoedingen. Er is geen onderliggende overeenkomst;
- het project Vista Verde is aangekocht voor € 1,6 miljoen; daarover zijn allerlei kosten in rekening gebracht door onder andere Centurion Makelaardij en Projectontwikkeling B.V.; de percelen Vista Verde zijn doorverkocht voor ruim € 3 miljoen aan beleggers; die verkoop is teruggedraaid toen bleek dat Vista Verde niet kon worden ontwikkeld; Vista Verde is afgewaardeerd tot € 1,6 miljoen en het blijkt waarschijnlijk nog veel minder waard te zijn; De desbetreffende dochtervennootschap had ultimo 2010 reeds een negatief eigen vermogen van € 2 miljoen52.
50 Getuigenverklaring van Xxx xxx Xxxx op 15 januari 2016, p. 3 (Productie E.2).
51 Management letter (concept) van augustus 2012 (Productie B.36).
52 Opgemerkt zij dat Centurion aan de obligatiehouders inzake Vista Verde (obligaties 1 en 2) extra overwinstrente betaalde. VWGNijhof heeft daarover op 12 mei 2011 en 1 februari 2012 assurancerapporten afgelegd. Daarin bevestigt Xxx xxx Xxxx dat de opgave van de aflossingen “in alle van materieel belang zijnde aspecten juist is opgesteld”. (Productie A.4 en Productie A.5) Dit is niet goed te begrijpen tegen de
- ten onrechte consolideert Centurion de resultaten van allerlei andere vennootschappen, die deels niet eens haar dochtervennootschappen zijn;
- zonder onderliggende documentatie is een lening verstrekt van € 20.000,- aan een fictief personeelslid (Xxxxxx Xxxxxxxxxx, de vriendin van Xxx Xxx); met de directieleden bestaan rekening-courant verhoudingen van circa € 30.000 en € 110.00053;
- veel kosten in de administratie worden niet adequaat onderbouwd;
- er worden geregeld privé uitgaven via de zakelijke bankrekeningen betaald.
- Centurion betaalt iemand loon, terwijl deze niet werkzaam is voor Centurion (in het eerste concept is niet duidelijk wie; achteraf blijkt dat dit Xxxxxx Xxxxxxxxxx betreft, de vriendin van Xxx Xxx; zij is inmiddels strafrechtelijk hiervoor veroordeeld).54
50. Verweerders kunnen uit de administratie van Centurion opmaken dat de hiervoor genoemde “privéopnames” door onder meer werden aangewend voor het betalen van tandartsrekeningen en verkeersboetes van de directie.
51. VWGNijhof is maandenlang doende met de jaarrekening over 2011 en de managementletter. Zij bespreekt een en ander met Centurion. VWGNijhof stelt een nieuwe versie op met aanvullende misstanden. Daaruit blijkt dat Centurion loon betaalt aan de vriendin van Xxx Xxx, terwijl zij daar niet werkt. Als de Accountants dit aan Centurion voorhouden, ontkent deze. VWGNijhof ontdekt vervolgens dat Centurion niet de waarheid spreekt. Xxx xxx Xxxx ziet in dit bedrog geen reden om zich te distantiëren van Centurion.55 Een half jaar later blijkt mevrouw Xxxxxxxxxx nog steeds als fictieve werkneemster op de loonlijst te staan.56 VWGNijhof verzorgde de salarisadministratie.
achtergrond dat het eigen vermogen van de desbetreffende dochtervennootschap eind 2010 al € 2 miljoen negatief was.
54 Management letter van xxxxxxxx 2012 (definitieve versie), p. 11 en 12. Deze versie is besproken tussen Xxx xxx Xxxx en Centurion op 29 januari 2013 (Productie B.37). In het eerdere concept ontbrak dit (Productie B.36).
“Er heeft een medewerker op de loonlijst gestaan waarvan we het vermoeden bestond dat zij niet actief binnen de onderneming werkzaam was. Navraag bij de directie leverde toen het antwoord op dat dit wel degelijk het geval was. Inmiddels is gebleken dat dit antwoord niet de waarheid was. Om een juiste en gedegen salarisadministratie te kunnen voeren en om goed advies te kunnen blijven geven zijn we afhankelijk van de volledige en juiste informatie.”
55 Getuigenverklaring van Xxx xxx Xxxx op 15 januari 2016, p. 8 (Productie E.2): Wat kunt u hierover verklaren?
“Dat is wat er staat. De volgende zin is een politiek correcte vertaling van ‘jongens dat mag je niet nog een keer doen’. Om hiervoor de relatie te beëindigen, vonden wij niet nodig. Maar wij vonden wel dat we een aantal zaken op papier moesten zetten. Wij hebben ervoor gekozen om een brief te schrijven en om hen aan te geven wat er moest veranderen.”
56 Getuigenverklaring van X. Xxxxxxx 25 maart 2015, p. 6 (Productie E.4):
We tonen … een e-mail van 26 juni 2013. … In deze e-mail lezen wij het volgende:
52. VWGNijhof factureert ruim EUR 12.100 excl. BTW voor de jaarrekening en managementletter over 2011 in de periode van april 2012 tot en met februari 2013.57 Ook wijst zij er herhaaldelijk op, dat allerlei cruciale documentatie nog steeds ontbreekt, waaronder de overeenkomsten met betrokken vennootschappen en met het management.58 VWGNijhof geeft vervolgens geen accountantsverklaring af over de jaarrekeningen. Gezien de inhoud en strekking van de concept managementletter had VWGNijhof slechts een afkeurende verklaring kunnen geven. Xxx xxx Xxxx geeft daarna nog steeds vertrouwenwekkende assurance-rapporten af, die uitdrukkelijk bestemd zijn voor (potentiële) beleggers in Centurion.59
53. VWGNijhof is overigens medeverantwoordelijk voor het feit dat Centurion allerlei kosten betaalt die geen betrekking hebben op Centurion zelf. VWGNijhof declareert namelijk aan Centurion allerlei werkzaamheden ten behoeve van Xx Xxxx, Xxx Xxx en Snijtsheuvel in privé (aangiften inkomstenbelasting) en voor hun privévennootschappen (Doelbewust Uitgeven B.V., Centurion Makelaardij en Projectontwikkeling B.V. en Centurion CPD).60
E. Piramidespel – recidive bestuurder De Rijk
54. Centurion functioneert als een piramidespel, een Ponzi scheme. Immers: beleggers worden structureel terugbetaald uit de inleg van nieuwe beleggers. Die nieuwe beleggers kopen rechten op uitlevering van grond (in Vista Verde) tegen een veel te hoge prijs. Vervolgens koopt Centurion deze rechten weer terug van de beleggers, althans ruilt zij ze voor nieuwe rechten met betrekking tot andere percelen (in Pacific Gardens).61
55. Terwijl Xxxxxxxxx zelf sterk verlieslatend is, betaalt zij de eerste drie obligatieleningen onverplicht vervroegd terug. Zij motiveert dit als volgt:
“Xxxxxx Xxxx Xxxxxx krijgt de maanden juni en juli uitbetaald (beide maanden € 1.500 netto). Daarna kun je haar van de salarislijst afhalen en de eindafrekening opmaken. Zij was een "fictieve" werknemer.”
57 Vergelijk Productie C.1 - Productie C.10.
58 Vergelijk de e-mails van Xxx Xxxxxx d.d. 18 december 2012, en de reminders op 25 januari 2013, 11 februari 2013 en 26 april 2013 (Productie B.46). Vergelijk eveneens de e-mails van 10 en 31 juli 2013, waarin Xxx Xxxxxx schrijft “Ten behoeve van het zakelijk karakter dienen afspraken over rente, aflossing en zekerheden te worden gemaakt.” (Productie B.48 en
Productie B.50).
59 Assurancerapport inzake Pacific Gardens V, d.d. 20 juni 2013 (Productie A.8). Het Assurancerapport inzake de terugbetaling van obligatielening III dateert van juli 2012 (Productie A.7). Op dat moment waren de Accountants volop bezig met de jaarrekening over 2011 en de alarmerende concept managementletter.
60 Uit haar declaraties blijkt dat VWGNijhof stelselmatig werkzaamheden voor derden declareert aan Centurion. Vergelijk Productie C.6 - Productie C.12, Productie C.20 -Productie C.22 en Productie C.24 - Productie C.27.
61 Het prijsverloop blijkt onder meer uit de overzichten van Centurion die zijn opgenomen in Productie E.6 - Productie E.10.
“Vanwege het enorme verkoopsucces van het project zijn alle investeerders vervroegd uitbetaald.”62
56. Op de eerste obligatielening keert Centurion bovendien onverplicht een hogere rente uit63, omdat de investeringen zo lucratief zouden zijn.64 Omdat VWGNijhof een en ander voorziet van assurance-rapporten, vertrouwt het beleggend publiek erop, dat Centurion daadwerkelijk winst maakt en een gezond bedrijf is.
57. In 2013 en 2014 stelt Centurion uitgebreide informatiememoranda op, die zij door de Accountants laat beoordelen.65 Daarin staat het volgende:
“Trackrecord
In 2009 heeft Xxxxxxxxx haar eerste project ‘Vista Verde’ aangekocht en gefinancierd middels haar Obligatielening I, en later door het uitgeven van Obligatielening II. (…) Alle obligatiehouders in dat project zijn na een jaar en 3 maanden al terugbetaald, terwijl de obligatielening een maximale looptijd had van drie jaar na eerste datum van inschrijving (op de website van Centurion is de eindverklaring van onder meer deze obligatielening I te vinden. Na controle is deze eindverklaring afgegeven door registeraccountant VWG Nijhof).
(…)
Centurion heeft op dit moment reeds zeven obligatieleningen uitgegeven. De eerste drie leningen zijn vervroegd afgelost, waarbij klanten zelfs een hoger rendement dan normaal behaalden. Dankzij de uitgifte van onder meer obligatieleningen is Centurion op geen enkele wijze afhankelijk van bancaire financiering.”66
58. Uit de faillissementsverslagen blijkt dat Centurion er een potje van heeft gemaakt. Zo schrijft xx. Xxxxxxxx:
“Gedurende de afgelopen periode is duidelijk geworden dat op zijn minst ook een rol van betekenis gespeeld heeft [als oorzaak van het faillissement]:
• het uitgavenpatroon van in het bijzonder de (feitelijk) leidinggevenden binnen de organisatie en
62 Vergelijk Productie D.1 onder het kopje “Trackrecord Centurion Vastgoed”.
63 Uit de aanbiedingsdocumentatie van Obligatie I blijkt, dat een vaste, winstonafhankelijke rente is toegezegd van 8,4 %. (o.a. Productie D.6)
64 Xxxxxxxxx keert Centurion, onverplicht en zonder rechtsgrond, extra winstrente uit aan de obligatiehouders, bij aflossing van de obligaties. Vergelijk de verzamelmemoranda hoofdstuk 2.5 (Productie D.33, Productie D.34 en Productie D.35).
65 Vergelijk nr. 75. Daaruit blijkt (onderbouwd met bewijsstukken) dat VWGNijhof structureel het aanbiedingsmateriaal van Centurion beoordeelde.
66 Verzamelmemorandum juni 2013, Productie D.33, p. 29. Dezelfde passages vindt men in de verzamelmemoranda van oktober 2013 (Productie D.34, p. 31) en maart 2014 (Productie D.35, p. 34-35), die VWGNijhof eveneens beoordeelde.
• het besteden van ingelegde gelden voor doeleinden die niet pasten binnen het doel dat aan de beleggers voorgehouden was”.67
“Van een reële stichting derdengelden is nooit, althans niet ten behoeve van gefailleerde sprake geweest”.68
“Uitgaande van de thans beschikbare kennis, kan de conclusie eigenlijk niet anders zijn dan dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur”.69
“Volgens zeggen van de directie van Centurion, bleek pas na aankoop (…) dat ter plaatse nooit vergunning verkregen zou worden voor de bouw van woningen en dat zij dus slachtoffer geworden was van fraude door de verkoper. Het valt te betwijfelen of dit een juiste lezing is; er bestaan namelijk aanwijzingen dat Centurion op moment van de betaling van genoemde koopsom al wist, dat er geen vergunning was/zou komen voor de bouw van woningen”.70
“Uiteindelijk is het project verkocht voor een bedrag van US$ 48.000,-; uit een extern taxatierapport was voordien gebleken dat dit ook een zeer reële verkoopprijs was gezien ligging etc”.71
“Een verwachte uitkering van ongeveer 10% aan de concurrente crediteuren/beleggers lijkt voorlopig een realistische benadering”.72
59. De AFM concludeert eveneens dat sprake is van een piramidespel,73 dat de overheadkosten (>30%) onverantwoord hoog waren, een en ander terwijl structureel de indruk werd gewekt dat de Accountants de kostenstructuur controleerden.74
67 Faillissementsverslag 8 december 2014, p. 2, Productie E.14.
68 Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx 0 december 2014, p. 5, Productie E.14.
69 Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx 00 mei 2015, p. 3, Productie E.14.
70 Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx 0 september 2015, p. 4, Productie E.14. Dit betreft het project Vista Verde.
71 Faillissementsverslag 29 februari 2016, p. 2, Productie E.14. Dit betreft het project Vista Verde. Centurion heeft dat voor € 1,6 miljoen aangekocht.
72 Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx 00 februari 2016, p. 2, Productie E.14.
73 Aangifte AFM d.d. 11 november 2014, p. 15 (Productie B.67):
“De AFM vermoedt dat de rentebetalingen aan investeerders hebben plaatsgevonden uit de door investeerders aan Centurion uitgeleende gelden.”
74 Aangifte AFM d.d. 11 november 2014, p. 13 (Productie B.67):
“De AFM stelt vast dat Centurion de houders van obligaties en/of certificaten niet juist heeft geïnformeerd over de rol van de accountant en de vermeende betrokkenheid van de AFM. Centurion heeft in het aanbiedingsmateriaal aangegeven dat Centurion bij iedere belegging een accountant laat controleren of de investeringsbeloftes worden nagekomen. De investeerders zijn op basis van onder meer deze informatie een overeenkomst aangegaan met Centurion.
De AFM heeft niet kunnen vaststellen dat door de accountant controle is uitgevoerd.”
60. Ook de Officier van Justitie merkt Centurion aan als een piramidespel. Volgens diepgaand onderzoek door het openbaar ministerie blijkt dat Centurion slechts circa € 5 miljoen heeft geïnvesteerd in Costa Rica. Centurion heeft € 5,8 miljoen gebruikt voor rentebetalingen aan beleggers. Meer dan € 12 miljoen is niet traceerbaar. Voorts hield Xxxxxxxxx geen behoorlijke administratie aan volgens de Officier van Justitie: het geld werd op een grote hoop gegooid. Bovendien blijkt dat de drie kopstukken van Xxxxxxxxx al eerder bij grootschalige fraudezaken betrokken waren.75
61. De fraude van Centurion staat niet op zichzelf. De Rijk had zich al verdienstelijk gemaakt met een piramidefraude, vlak voordat hij Centurion startte. Het desbetreffende bedrijf is in 2009 gefailleerd. De Rijk is inmiddels daarvoor strafrechtelijk veroordeeld. Als de Accountants De Rijk behoorlijk hadden gescreend, dan hadden zij dit moeten opmerken en geen verklaringen voor Centurion moeten afgeven.76 De FIOD wijst de Accountants nota bene in april 2013 erop dat Xx Xxxx als onbetrouwbaar bestuurder te boek staat vanwege zijn betrokkenheid bij de malversaties van Ecodirect en Pura Vida. Xxx xxx Xxxx schrijft in de rechter kantlijn van de desbetreffende e-mail:
“Pyramide”77
Hoeveel red flags moet een accountant zien, voordat hij zijn werk neerlegt en degenen waarschuwt, die op zijn misleidende verklaringen vertrouwen?
62. Accountant Xxx xxx Xxxx kende bestuurder De Rijk en diens ouders persoonlijk, al geruime tijd voor de start van Centurion. Xxx xxx Xxxx vertelde dat op 18 november 2016, tijdens de mondelinge behandeling bij de Accountantskamer. Verzoekers stellen in dit verband, dat Xxx xxx Xxxx wist dat De Rijk betrokken was bij Ecodirect en Pura Vida. Deze organisaties hebben zich eveneens aan fraude schuldig gemaakt.
63. VWGNijhof heeft nagelaten haar cliënten behoorlijk te screenen en daaraan de geëigende gevolgen te verbinden. Dat geldt niet alleen voor Xxx xxx Xxxx en Van Mullem, maar ook voor de accountants die binnen VWGNijhof verantwoordelijk waren voor het toetsen van cliënten, waaronder de xxxx Xxxxxxxx. Verzoekers bieden aan dit te bewijzen, onder meer door het horen van de xxxx Xxxxxxxx.
75 “Gearresteerd trio achter Centurion-fonds bij nog meer fraudezaken betrokken”, Xxxxx xxx xxx Xxxx, in: Financieel Dagblad 1 juli 2015, p. 17 (Productie E.12).
76 Getuigenverklaring van Xxx xxx Xxxx op 15 januari 2016, p. 6 (Productie E.2):
“Ik wist wel dat iets om Xxxxxxx zweemde. Ik weet nu niet dat er een strafrechtelijke onderzoek liep. Ik weet niet of ik het toen wist. Het was voor mij wel de reden om over te gaan op Snijtsheuvel. (…). Ik weet wel dat er iets was met De Rijk maar niet meer wat het precies was”
77 Vergelijk e-mail Xxx Xxxxxx aan Schulte en Van der Rijt d.d. 22 april 2013 (Productie B.44). Xxx xxx Xxxx erkent dat dit zijn aantekeningen zijn in het getuigenverhoor van 15 januari 2016, p. 5, (Productie E.2).
F. Brief naar aanleiding van last onder dwangsom aan Centurion
64. Op 28 maart 2014 legt de AFM aan Centurion een last onder dwangsom op waarin zij aanvullende informatie vraagt omtrent de beleggingsproducten. Naar aanleiding hiervan schrijven Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx op 23 april 2014:
“Bij de start van de onderneming heeft de directie van Centurion een administratiekantoor in de arm genomen om de financiële administratie voor de onderneming te verzorgen. Dit administratiekantoor heeft bij de inrichting van de financiële administratie geen gebruik gemaakt van zogenaamde kostenplaatsen, waardoor nimmer een vastlegging c.q. registratie van de financiële gegevens per product heeft plaatsgevonden. De financiële administratie is hierdoor door het administratiekantoor verzorgd, zonder rekening te houden met de specifieke branche waarin Centurion opereert en zonder rekening te houden met mogelijke informatiebehoeften van zowel interne als externe belanghebbenden (o.a. investeerders en de AFM).
Vanwege het bovenstaande is het voor de huidige controller van Centurion onmogelijk om de door de AFM gevraagde informatie direct uit de financiële administratie te herleiden. Extra comptabel (buiten de financiële administratie om) is deze informatie wel te reproduceren.
Doordat dit echter met terugwerkende kracht dient te geschieden, gaat dit naar onze mening ten koste van de betrouwbaarheid van de op te leveren informatie. Er dienen immers diverse aannames gedaan te worden (waaronder de toerekening van overheadkosten aan de verschillende producten), die gebaseerd zullen zijn op inschattingen van de directie van Centurion (in samenspraak met de controller)”.78
65. De Accountants schrijven hier dat zij de kostenstructuur van Centurion niet behoorlijk kunnen controleren. De noodzakelijke informatie is immers niet per product bijgehouden. Hoewel de controle van de kostenstructuur tot (de kern van) haar taken behoorde, volgt uit het citaat dat zij die taak niet hebben vervuld. Bovendien konden zij dat niet eens, omdat de relevante administratie ontbrak. Desondanks publiceerde Xxxxxxxxx met goedkeuring van VWGNijhof jarenlang op haar website en in haar brochures dat VWGNijhof de kostenstructuur twee keer per jaar controleerde.
G. Ondersteuning bij werving beleggers
66. VWGNijhof ondersteunt Centurion actief bij de werving van nieuwe beleggers. Zij stelt honderden losse exemplaren ter beschikking van de bovengenoemde accountantsverklaringen en assurance-rapporten. Deze zijn bedoeld en worden gebruikt voor het werven van nieuwe beleggers. VWGNijhof geeft toestemming aan Centurion om
78 Brief Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx d.d. 23 april 2014 (Productie B.63).
deze verklaringen en assurance-rapporten op de website te plaatsen. De assurance- rapporten worden ook opgenomen in het beleggersmemorandum van 2013, waarop VWGNijhof voorafgaand een quickscan uitvoert.
67. Centurion verwijst potentiële beleggers met vragen over financiële aspecten door naar VWGNijhof. Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx staan tientallen beleggers persoonlijk te woord en wekken zo vertrouwen in de beleggingsproposities. Dit blijkt uit diverse e-mails en facturen van VWGNijhof.79 Van der Rijt en Xxx Xxxxxx erkennen dit ook in het getuigenverhoor bij de rechter-commissaris.80 Het contact met VWGNijhof geeft de beleggers vertrouwen in Centurion. Alleen al de mogelijkheid van dat contact versterkt hun vertrouwen. VWGNijhof beseft dit volkomen, zoals Xxx Xxxxxx hieronder zelf bevestigt:
“Xxx Xxxxxxx,
Ik heb de factuur en de onderliggende urenregistratie even bekeken. Op 6 april jl. heb ik telefonisch contact gehad met de heer Xx Xxxxx. Op 19 april jl. heb ik contact met de heer Xxxxxxxxx gehad. Op beide telefoontjes staat 0,75 uur verantwoord. Dit lijkt in eerste instantie veel, maar we lopen bij deze telefoontjes tegen een aantal tijdrovende zaken aan. Ten eerste willen we de telefoontjes niet afraffelen omdat dit wellicht onprofessioneel en/of onbetrouwbaar overkomt, ten tweede dien ik deze telefoontjes schriftelijk uit te werken (opbouw dossier i.v.m.
79 Vergelijk de volgende declaraties:
- Declaratie van 31 mei 2012 (Productie C.2): ‘’Telefonisch contact (potentiële) investeerders (Xx Xxxxx
/ Hennekens) - € 275”.
- Declaratie 27 september 2012 (Productie C.5), telefoongesprek met en terugkoppeling naar Bontekoe.
- Declaratie van 26 november 2012 (Productie C.8): “INVESTEERDER - telefonisch contact xxx. Xxxxxxx”
- Declaratie 22 januari 2013 (Productie C.9): “telefonisch contact de xxxx Xxxxx xxx Xxxxxxx – potentiële investeerder” [3 kwartier]; “telefoongesprek de heer Xxxxxxxx” [3 kwartier]
- Declaratie 28 februari 2013 (Productie C.10): “mail inzake potentiële investeerder Xxxxxxxx” [half uur]; “tel. contact Rien vd Sande” [half uur] “Investeerder - Kaminsky mail 17-01 -2013” [kwartier].
- Declaratie 31 maart 2013 (Productie C.11): “Telefonisch contact potentiële investeerder (de xxxx Xxxxxx)”
- Declaratie 30 september 2013 (Productie C.16): “X. xxx xxx Xxxx belegger Perquin” en “X. xxx xxx Xxxx overleg Xxxxxxxxx inz Perquin”
- Declaratie 16 december 2013 (Productie C.18): “X. xxx Xxxxxx INVESTEERDER - tel. contact de heer Knoop incl vastlegging”.
80 Getuigenverklaring van Xxx xxx Xxxx op 15 januari 2016, p. 4 (Productie E.2): Klopt het dat beleggers informatie over Centurion konden inwinnen bij VWGNijhof?
“Dat klopt. (…) Daar hadden wij een protocol over. De bedoeling was dat ik die gesprekken zou voeren. Ik heb dat verklaard wat op de website stond.”
Getuigenverklaring Xxx Xxxxxx op 23 mei 2016, p. 12 (Productie E.3):
“Ze konden bellen en we stonden hen te woord over vragen die betrekking hadden op de werkzaamheden die we hadden gedaan.”
claimgevoeligheid) en ten derde vind ik het zelf noodzakelijk deze telefoontjes (schriftelijk) terug te koppelen aan Xxxxxxxxx/Xxxxxxx.”81
De hierin genoemde heren Xx Xxxxx en Hennekens beleggen vervolgens in Centurion, evenals vele andere personen die vanwege VWGNijhof vertrouwen dat Centurion een solide belegging biedt.
68. De rechtstreekse en vertrouwenwekkende advisering aan (potentiële) beleggers blijkt ook uit andere stukken. Verwezen zij bijvoorbeeld naar het briefje “Goedemorgen Xxxxxxx” dat hiervoor is geciteerd in nr. 45.82 Daarin bevestigt Xxx Xxxxxx dat VWGNijhof stelselmatig aan (potentiële) beleggers laat weten dat zij intensief bij de controles van Centurion betrokken is.
69. Een ander voorbeeld betreft het contact met belegger Van ’t Riet. Deze vraagt hoe Xxxxxxxxx haar waardering van de grond in Vista Verde motiveert. Centurion verwijst hem door naar VWGNijhof. De belegger mailt daarop zijn vraag aan VWGNijhof. Xxx Xxxxxx probeert de belegger eerst telefonisch te woord te staan.83 Daarop volgt een schriftelijke reactie. Xxx Xxxxxx stemt de conceptreactie af met Centurion en Xxx xxx Xxxx schrijft vervolgens aan de belegger:
“Geachte heer Van ‘t Riet,
Op 31 augustus 2009 heeft de directie van Centurion Vastgoed B.V. (verder: Centurion) aan VWGNijhof registeraccountants b.v. een doorlopende opdracht verstrekt om de 'opgave belegde gelden' (verder: de opgave) te controleren. Door middel van deze opgave legt de directie van Centurion verantwoording af aan haar obligatiehouders. Met de obligatiehouders is overeengekomen dat tenminste 83% van de uitgegeven obligatieleningen zal worden aangewend om gronden aan te schaffen in Costa Rica.
(…) Naar verwachting zal de uiteindelijke verkoopwaarde boven de aanschafwaarde liggen. Vooralsnog is het project echter nog niet volledig verkocht, waardoor wij
81 E-mail Van Mullem d.d. 14 juni 2012 (Productie B.34). Zoals blijkt uit de declaratie van 31 mei 2012, waren Xx Xxxxx en Hennekens potentiële investeerders(Productie C.2).
82 E-mail Van Mullem d.d.16 augustus 2011 (Productie B.20):
“Voorts ben ik benieuwd wanneer we betrokken zullen worden bij de bijzondere controles met betrekking tot obligatielening II en III. Jullie hebben destijds aangegeven dat VWGNijhof hierbij betrokken zou worden, hetgeen voor ons ook een voorwaarde was om bijvoorbeeld de controle te doen van de slotopgave van obligatielening I. Deze belofte is vervolgens door ons meerdere malen gecommuniceerd richting diverse partijen, waaronder Hoge Van Gerven en (potentiële) obligatiehouders. Je zult uiteraard begrijpen dat wij derhalve graag op korte termijn zouden willen starten met de controle van obligatielening II en III, zodat wij onze betrokkenheid bij Centurion c.s. kunnen blijven communiceren met (potentiële) obligatiehouders. De laatste maanden worden wij echter dusdanig weinig betrokken bij Centurion, dat het lastig is om (potentiële) obligatiehouders adequaat te woord te staan.”
83 E-Mail Van Mullem d.d. 1 april 2011 (Productie B.12).
ons niet hebben kunnen overtuigen van de gerealiseerde verkoopresultaten van het project. De directie van Centurion geeft ons periodiek inzicht in de gerealiseerde verkopen, maar wij hebben hier nog geen onderzoek naar verricht.
Volledigheidshalve willen wij vermelden dat wij bij de controle van de opgave voor ieder aangekocht perceel, middels raadpleging van het kadaster te Costa Rica, hebben vastgesteld dat het eigendom berust bij Centurion Real Estate S.A.. Centurion Real Estate S.A. is een vennootschap opgericht naar Costa Ricaans recht die gelieerd is aan Centurion.
Wij hopen u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. Met vriendelijke groet,
X. xxx xxx Xxxx RA” 84
70. Xxx xxx Xxxx schrijft: “naar verwachting zal de uiteindelijke verkoopwaarde boven de aanschafwaarde liggen”. Op welke verwachting baseert hij zich? Achteraf blijkt die verwachting volkomen misplaatst. Immers, de grond is in 2016 verkocht voor een verkoopwaarde van $ 48.000 (circa € 43.000), terwijl de aanschafwaarde € 1,6 miljoen bedroeg. De verwachting van de accountant is gebaseerd op gebakken lucht.
71. Voorts benadrukt Xxx xxx Xxxx, dat VWGNijhof sinds augustus 2009 periodiek de beleggingen van Centurion controleert en dat Centurion daarmee verantwoording aflegt aan de beleggers. Ook bevestigt hij dat VWGNijhof de aankoop van de grond heeft gecontroleerd. Hij voedt daarmee het vertrouwen, dat VWGNijhof de taken die zij volgens de beleggingsmemoranda heeft, daadwerkelijk vervult.
72. In 2016 houdt de rechter-commissaris Xxx xxx Xxxx voor, dat er geen leningsovereenkomsten waren tussen de verschillende vennootschappen zodat de normale zekerheden voor beleggers ontbraken. Op de vraag of zulke informatie niet relevant is voor beleggers, antwoordt hij:
“Ik heb geen instrument. Ik kan geen beleggers aanschrijven. Dan kom ik voor de accountantskamer. Als je vindt dat iets dusdanig niet klopt, dan moet je je opdracht terug geven.”85
Toch heeft Xxx xxx Xxxx nooit de opdracht terug gegeven.
84 E-mail Van der Rijt d.d. 20 april 2011 (Productie B.14); e-mail Van Mullem d.d. 12 april 2011 aan Centurion (Productie B.13).
85 Vergelijk de getuigenverklaring van Xxx xxx Xxxx op 15 januari 2016, p. 10 (Productie E.2).
H. Taken VWGNijhof volgens aanbiedingsmateriaal van Centurion, die zij niet vervult
73. Vanaf eind 2008 geeft Centurion obligaties en andere financiële producten uit aan het publiek. Zij stelt in dat kader diverse beleggersmemoranda en ander informatiemateriaal op. In die documentatie wordt telkens benadrukt dat VWGNijhof de vaste accountant is van Centurion. Volgens de beleggingsmemoranda heeft VWGNijhof de volgende taken:86
1) controle op naleving van de beloofde investeringsstructuur;
2) controle op naleving van de beloofde kostenstructuur;
3) controle op de aankoop van gronden in Costa Rica;
4) controle van de jaarrekening.
74. VWGNijhof verricht diverse activiteiten rondom de hier genoemde controles, zij het dat het noch qua inhoud noch qua frequentie overeenstemt met hetgeen de beleggers mochten verwachten. Over de jaarrekeningen legt VWGNijhof geen accountantsverklaring af. Over de andere punten geeft zij verschillende rapporten en verklaringen af, die met haar instemming aan de beleggers worden verstrekt. Dit wekt de indruk dat de accountant doet wat hem volgens de beleggersmemoranda als rol is toebedeeld. Zoals blijkt uit een e-mail van 16 augustus 2011, bevestigt VWGNijhof deze rol ook structureel aan de beleggers en potentiële beleggers in Centurion.87 De rol van de accountant en zijn rapporten en verklaringen geven veel beleggers het vertrouwen dat Centurion betrouwbaar en solide is.
75. VWGNijhof is betrokken bij het opstellen van beleggersmemoranda en prospectussen van Centurion. Zo vindt men in verschillende facturen specificaties als “vooroverleg memorandum Costa Rica”, “quick-scan beleggersmemorandum”, “beleggers memorandum sturen”, “Prospectus doornemen”, “Prospectus - doornemen - doorrekenen prognoses” en dergelijke.88 Xxx Xxxxxx schrijft bovendien op 25 januari 2012 aan Centurion “Ik heb gisteravond de brochures van de leningen doorgenomen …”.89 De Accountants bemoeien zich met de desbetreffende passages in de beleggersdocumentatie.90 Zij onderzoeken ook de winstprognoses van Centurion en berekenen daar hoge kosten voor91. Xxx xxx Xxxx schrijft aan zijn mede-vennoten, dat hij heeft verklaard (in de eerste assurance-rapporten) dat de inleg geschiedde conform de
86 Vergelijk o.a. de beleggersmemoranda in Productie D.6, Productie D.9, Productie D.12, Productie D.33, Productie D.34 en Productie D.35.
88 Vergelijk o.a. facturen d.d. 27 september 2012, 26 oktober 2013, 30 september 2013 en 16 december 2013 (Productie C.5, Productie C.6, Productie C.16 en Productie C.18).
89 Brief van 25 januari 2012, Productie B.27. Vergelijk ook de getuigenverklaring van Xxx Xxxxxx d.d. 23 mei 2016, p. 9 (Productie E.3).
90 Vergelijk o.a. Productie B.53, Productie B.54 en Productie B.61.
91 Vergelijk onder meer de voorschotnota van € 12.100,= van 17 januari 2014, Productie C.19.
prospectussen.92 De Accountants kennen dus de beleggersmemoranda en overige informatiebrochures waarin hun rol beschreven staat.
76. VWGNijhof distantieert zich nooit van de (controle)werkzaamheden die in de beleggersmemoranda aan haar worden toegeschreven. Integendeel, de Accountants wekken actief de indruk dat zij deze taken conform de beleggersmemoranda uitvoeren:
a. zij brengen diverse (misleidende) assurance-rapporten en accountantsverklaringen uit, die aansluiten bij de beleggersmemoranda; daardoor ontstaat de indruk dat zij ook de overige toegezegde controles uitvoeren;
b. zij stellen honderden exemplaren van deze rapporten en verklaringen ter beschikking, zodat Centurion deze kan doorsturen aan beleggers en potentiële beleggers;
c. zij staan toe dat deze verklaringen en rapporten op de website van Centurion worden geplaatst;
d. zij communiceren rechtstreeks aan (potentiële) beleggers dat zij als registeraccountant bij Centurion betrokken is;
e. zij schrijven dat de waarde van de grond naar verwachting zal stijgen.93
77. VWGNijhof controleert actief op welke wijze Centurion de betrokkenheid van de accountants op haar website weergeeft. VWGNijhof doet in 2010 enkele aanpassingssuggesties en kan zich vervolgens goed vinden in de wijze waarop Xxxxxxxxx haar betrokkenheid verwoordt, aldus Van der Rijt.94 Het bovengenoemde
92 E-mail Xxx xxx Xxxx intern d.d. 31 oktober 2014, p. 3 (Productie B.68).
93 E-mail Van der Rijt d.d. 20 april 2011 (Productie B.14); e-mail Van Mullem d.d. 8 april 2011 (Productie B.13).
94 Vergelijk de getuigenverklaring van Xxx xxx Xxxx op 15 januari 2016, p. 2 en 3 (Productie E.2):
Hoe heeft u gecontroleerd dat er door de klant geen misbruik is gemaakt van uw verklaringen/rapporten? Waar en hoe is dit vastgelegd?
“Wij hielden regelmatig de website van Centurion bij. Er kwamen bijvoorbeeld negatieve stukken op het web waar wij iets van vonden. We namen dan contact op met de directie. Als er dingen op het web stonden die wij niet goed vonden, dan namen wij contact op met de directie. Er stond bijvoorbeeld iets inzake grondprijzen op die belachelijk waren, dan zeiden wij daar iets van. De directie van Centurion probeerde ook zaken recht te zetten.”
Wat kunt u verklaren over de tevredenheid van VWGNijhof over de externe uitingen van haar naam door Xxxxxxxxx?
“We waren ontevreden over hun website, we hebben daar iets van gezegd en toen hebben zij dat aangepast en waren we tevreden over hun website.”
Wij tonen u een mailwisseling uit januari 2015 tussen u, Xxxx xxx Xxxxxx en Xxxx Xxxxxxxx, de Compliance Officer van VWGNijhof omdat het op kantoor gonst van de geruchten over de verwevenheid Centauro en Centurion. U legt aan Xxxx xxx Xxxxxx uit dat u tekst en uitleg geeft in een mail waarbij Xxxx Xxxxxxxx bepaalt aan wie hij deze mail doorstuurt. In de mail geeft u tekst en uitleg en herhaalt u de tekst waarmee u op 31 oktober 2014 een update inzake Centurion aan de vennoten van VWGNijhof heeft gegeven. U schrijft onderaan pagina 3 het volgende:
In 2010 werd op hun website wat al te enthousiast geschermd met onze betrokkenheid en op ons verzoek heeft men dat teruggebracht naar feitelijkheden.
informatiemateriaal, waarin telkens de controlerende taken van VWGNijhof worden genoemd, heeft een prominente plaats op die website, evenals alle assurance-rapporten en enkele controlerapporten van VWGNijhof.95 VWGNijhof kan zich uitdrukkelijk daarin vinden.
78. Volgens de website bieden de accountantscontroles zekerheid aan de beleggers dat Centurion haar beleggingsbeloften nakomt. De Accountants hebben deze bewoordingen goedgekeurd. De beoogde strekking van de accountantscontroles blijkt onder meer uit de volgende citaten.
“Bij het oprichten van Centurion Vastgoed is zoveel mogelijk rekening gehouden met de wensen van de veeleisende belegger. Uitgangspunt is een constructie, waarbij de belegger zeker weet dat zijn geld belegd wordt. Daarom heeft Centurion Xxxxxxxx ervoor gekozen om via een unieke constructie haar periodieke investeringsbeloftes door een registeraccountant te laten controleren.”
“Een registeraccountant van VWG Nijhof controleert of het geïnvesteerde vermogen door beleggers wordt gebruikt voor de aankoop van onroerend goed. Verklaring omtrent toezicht en controle worden aan investeerders van Centurion Vastgoed ter beschikking gesteld. Meer informatie en verklaringen van toezicht en controle over obligatieleningen vindt u op financieel nieuws.”
“Toezicht
Om op een vertrouwde en transparante manier te kunnen investeren, is een goede controle van de geldstromen noodzakelijk. Centurion Vastgoed hanteert al vanaf haar eerste investering een unieke constructie voor de veeleisende investeerder. Een registeraccountant controleert of het door beleggers geïnvesteerde geld volgens afspraak wordt geïnvesteerd. Verklaringen hieromtrent worden aan alle investeerders van Centurion ter beschikking gesteld. De accountantsverklaringen omtrent onze reeds uitgegeven producten kunt u inzien onder financieel nieuws.”96
79. Hierna komen de lacunes in de nakoming van de controleverplichtingen nader aan de orde, per type controletaak.
Kunt u aangeven met welke betrokkenheid van VWGNijhof op de site van Centurion in 2010 wat al te enthousiast werd geschermd?
“Er stond bijvoorbeeld “er wordt gecontroleerd door VWGNijhof” dat is niet de bedoeling, het gaat om feitelijkheden, wat we precies doen. Zowel wij, als de notaris, vonden dat er gesuggereerd werd dat wij van alles controleerden. Dat was niet zo, daarom hebben we precies gezegd wat we gedaan hebben en dat mocht op de website gezet worden. Meer niet.”
95 De prints van Centurions website rondom het faillissement van Centurion zijn bijgevoegd als Productie D.1.
96 Productie D.1, pagina “Over Centurion” en pagina “toezicht”.
H.1. Controle investeringsstructuur
80. Volgens de beleggingsmemoranda en het overige informatiemateriaal controleert VWGNijhof viermaal respectievelijk tweemaal per jaar de investeringsstructuur.97 VWGNijhof is betrokken bij het opstellen van de beleggingsmemoranda en overige informatiematerialen en weet dus dat deze taak aan de beleggers wordt beloofd.98 Overigens verklaart Xxx xxx Xxxx achteraf dat hij niets begreep van de oorspronkelijke structuur.99
81. VWGNijhof is nauw betrokken bij de investeringsstructuur van Centurion. Xx. Xxxxxxx van VWGNijhof Accountants en Belastingadviseurs B.V. maakt in maart 2010 een uitgebreide analyse van de structuur en adviseert om Centurion te herstructureren. Daarbij stelt hij aan De Rijk en Snijtsheuvel voor, om “de juridische en economische eigendom van het project Costa Rica gelijk over u beiden te verdelen”.100 De Rijk en Snijtsheuvel doen dat vervolgens ook: de projecten in Pacific Gardens worden gehouden via Centurion CPD, waarvan zij beiden 50% aandeelhouder zijn. Deze structuur staat geheel los van Centurion. Xxx xxx Xxxx is mede verantwoordelijk voor dit advies. Hij verklaart hierover aan de FIOD:
“Xxx Xxxxxxx heeft hem ondertekend. Dit is een belastingadviesverhaal. Ik weet dat ik initiator was. (…) Dit stuk heb ik niet geschreven maar kwam wel uit mijn koker.”101
82. In het informatiemateriaal staat telkens dat de grond dient als onderpand van de beleggingen, omdat de grond wordt gehouden via dochtervennootschappen van Centurion.102 Centurion benadrukt dat de grond volledig in eigendom is en dat VWGNijhof dit volledig controleert. Blijkens haar brief van 15 maart 2010 begrijpt VWGNijhof dit zo, dat de beleggers een ‘pandrecht’ hebben op de kavels.103 Volgens het informatiemateriaal hebben de beleggers dus verhaal op de grond via hun aanspraken op Centurion.
97 “Centurion Xxxxxxxx Laat haar registeraccountant viermaal per jaar controleren of zij de beloofde investeringsstructuur nakomt.” respectievelijk “Centurion Vastgoed laat haar registeraccountant tweemaal per jaar controleren of zij haar beloofde investeringsstructuur nakomt.” Vergelijk o.a. de beleggersmemoranda in Productie D.6, p. 2, Productie D.9, p. 2 en 3.
98 Vergelijk nr. 75.
100 Brief VWGNijhof d.d. 15 maart 2010, p. 3: “Het lijkt ons correct om de juridische en economische eigendom van :“het project Costa Rica” gelijk over u beiden te verdelen.”
101 Getuigenverklaring Xxx xxx Xxxx d.d. 14 januari 2016, p. 5 (Productie E.1).
102 “Het project dat Centurion ontwikkelt is volledig in eigendom. Het financierings- en aankooptraject van dit project is volledig gecontroleerd door een Nederlandse registeraccountant (VWG NIJHOF Accountants & Belastingadviseurs).” Vergelijk de brochures van Centurion onder het kopje “Grond als onderpand” (Productie X.00, Xxxxxxxxx X.00, Productie D.18 Productie D.25 en Productie D.27).
83. Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx weten dat de grond in Pacific Gardens niet wordt gehouden door dochtermaatschappijen van Centurion, maar door een privévennootschap van Xx Xxxx en Snijtsheuvel. Zij verzuimen om dit aan de beleggers te rapporteren. Integendeel, zij verbloemen dit in de assurance-rapporten, door te schrijven dat de grond wordt gehouden via Centurion CPD. Daarbij verzwijgen zij dat dit geen dochtervennootschap is van Centurion.104
84. In de beleggingsmemoranda voor Vista Verde wordt de investeringsstructuur verder vormgegeven door middel van stichting Obligatiehouders Centurion (niet zijnde de Stichting Beleggersbelangen Centurion). Volgens de beleggingsmemoranda treden twee obligatiehouders op als bestuurders van deze stichting Obligatiehouders Centurion, zodat zij toezicht kunnen houden op de gang van zaken. VWGNijhof is zich hiervan bewust.105 Er worden echter nooit obligatiehouders als bestuurder benoemd. VWGNijhof adviseert Centurion veelvuldig over de structuur, en brengt diverse assurance-rapporten uit. Zij rapporteert echter niet over dit gebrek in de investeringsstructuur. Daardoor blijven beleggers in de waan, dat obligatiehouders via Stichting Obligatiehouders Centurion toezicht houden op Centurion.
85. De AFM concludeert in haar last onder dwangsom dat Centurion het aan de beleggers beloofde beleggingsbeleid heeft gewijzigd, zonder dit aan de beleggers te communiceren.106 Naar aanleiding hiervan publiceert Centurion vlak voor haar faillissement in 2014 “Productinformatie” ten aanzien van Obligatieleningen IV tot en met VII, Centurion Winstcertificaten en Centurion Winstcertificaten+. Hieruit blijkt dat Centurion bij deze producten het beleggingsbeleid had gewijzigd en daarmee de kosten- en investeringsstructuur niet nakwam. Centurion heeft het beleggingsbeleid aangepast met andere aantallen woningen of andersoortige woningen, door meer of juist minder grond aan te kopen, of door infrastructuur aan te leggen die volgens het aanbiedingsmateriaal al aanwezig zou zijn.107 De Accountants brengen regelmatig assurance-rapporten uit, die het vertrouwen wekken dat de kosten- en investeringsstructuur van Centurion in orde is. Zij merken nimmer op dat Xxxxxxxxx zich niet aan haar beleggingsbeloften houdt.
H.2. Controle kostenstructuur
86. Volgens de beleggingsmemoranda en het overige informatiemateriaal controleert VWGNijhof viermaal respectievelijk tweemaal per jaar de kostenstructuur.108 VWGNijhof is
104 Assurancerapporten van 2 februari 2012 en 20 juni 2013.
105 Brief VWGNijhof d.d. 15 maart 2010, p. 3: “Het bestuur van de stichting bestaat uit een bestuurder aangewezen door Centurion Kavelbank BV en twee bestuurders uit de kringen van obligatiehouders.”
106 Last onder dwangsom AFM d.d. 28 maart 2014, Productie B.62
107 Vergelijk de Productinformatie uit juni 2014, twee maanden voor het faillissement, in Productie D.15, Productie D.17, Productie D.19 en Productie D.21.
108 “Het door middel van een accountantsverklaring erop toezien dat de kostenstructuur (…) wordt gehandhaafd.”
betrokken bij het opstellen van dit informatiemateriaal en weet dus, dat deze taak aan de beleggers wordt beloofd.109
87. VWGNijhof controleert de kostenstructuur niet, althans niet behoorlijk. Zij publiceert weliswaar een paar assurance-rapporten, waarin staat dat de waarde van de grond tenminste 83% van de inleg van de beleggers bedraagt.110 Over de kostenstructuur zegt dat echter weinig relevants. Hetzelfde geldt voor de assurance-rapporten inzake de aflossing van obligaties.111
88. De Accountants hebben rondom de management letter van augustus 2012 de kostenstructuur van Centurion kritisch tegen het licht gehouden. De constateringen zijn schrikbarend. Miljoenen euro worden overgemaakt naar vennootschappen buiten Centurion. Snijtsheuvel declareert € 1,6 miljoen, zonder dat daaraan een overeenkomst ten grondslag ligt. Directie en personeelsleden hebben via Centurion voor € 160.000 privéschulden via Centurion.112 De administratie is een chaos. De gang van zaken rondom Vista Verde heeft alles van een piramidespel.
89. Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx melden dit aan de directie van Centurion, maar zij laten de assurance-rapporten ongemoeid op de website van Centurion. Ook daarna publiceren zij nieuwe vertrouwenwekkende assurance-rapporten, die op die website worden geplaatst.113 De beleggers worden daarmee ten onrechte in de waan gelaten, dat Centurion een betrouwbare kostenstructuur heeft, die VWGNijhof regelmatig controleert. Ook in actieve zin blijven Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx de werving van nieuwe beleggers ondersteunen door potentiële beleggers in vertrouwenwekkende bewoordingen te woord te staan.
90. VWGNijhof detacheert twee medewerkers bij Centurion, om de administratie op te zetten. Na enkele maanden worden deze medewerkers tegen vergoeding overgenomen door Centurion. Als vervolgens de directeur van Centurion wordt opgenomen om af te kicken van zijn cocaïneverslaving, neemt VWGNijhof de leiding over Xxxxxxxxx. Per 28 mei 2013 wordt accountant Xxx Xxxxxx daartoe als interim manager gedetacheerd bij Centurion, met de volgende specifieke taken:
Vergelijk o.a. de beleggersmemoranda in Productie D.6, p. 6, Productie D.9, p. 6, Productie D.33, p. 24 en Productie D.34, p. 29.
109 Vergelijk nr. 75.
110 Assurancerapporten van 29 maart 2010 en 19 oktober 2010, Productie A.2 en Productie A.3.
111 Vergelijk de controleverklaringen inzake de aflossing van obligaties in Productie A.4, Productie A.5 en Productie A.7.
112 De schulden zijn nadien alleen maar opgelopen. Ten tijde van het faillissement bedroeg de schuld van alleen al De Rijk meer dan € 500.000.
113 Assurancerapport d.d. 20 juni 2013 (Productie A.8). In juli 2012 publiceren de Accountants een Assurancerapport inzake de terugbetaling van obligatielening III (Productie A.7). Op dat moment waren zij volop bezig met de alarmerende concept managementletter bij de jaarrekening 2011.
• leidinggeven aan de medewerkers van de financiële administratie;
• leidinggeven aan de medewerkers van de afdeling relatiebeheer;
• leidinggeven aan de medewerkers van de overige stafafdelingen;
• alle overige niet nader te genoemde managementwerkzaamheden, in de breedste zin des woords.114
91. Partijen geven concreet vorm aan deze overeenkomst. Zo vindt twee weken later een financieel overleg plaats binnen Centurion. Daarin wordt bevestigd dat Xxx Xxxxxx de leiding neemt op de afdeling en dat VWGNijhof de rol van directie krijgt als het gaat om het aanpassen van processen.115 Xxx Xxxxxx verklaart in mei 2016 onder xxx, dat hij leiding gaf aan de stafafdeling en backoffice van Centurion.116 Ook tijdens de mondelinge behandeling bij de accountantskamer in november 2016 verklaarde hij dat hij binnen Centurion een leidinggevende taak had. Met andere woorden, het management van Centurion ligt in handen van VWGNijhof en meer in het bijzonder van Xxx Xxxxxx.
92. Ondanks de zeer intensieve betrokkenheid van VWGNijhof en de Accountants blijft de kostenstructuur van Centurion een chaos. De Accountants schrijven dat uitdrukkelijk in april 2014, zij het enigszins omfloerst:
“De financiële administratie is (…) verzorgd, zonder rekening te houden met de specifieke branche waarin Centurion opereert en zonder rekening te houden met mogelijke informatiebehoeften van zowel interne als externe belanghebbenden (o.a. investeerders en de AFM). Mede vanwege de groei van de onderneming is (…) intern geen aandacht geschonken aan het inrichten van kostenplaatsen (ofwel: het voeren van een financiële administratie per product/aanbieding).”117
93. Het is opmerkelijk dat Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx verklaren dat de administratie van Xxxxxxxxx niet deugdelijk is en dat men op basis daarvan de kostenstructuur niet kan controleren. Immers: sinds 2009 is VWGNijhof als accountant en adviseur betrokken bij Centurion en die betrokkenheid wordt gaandeweg geïntensiveerd. Zo dringen de Accountants in 2011 aan op het controleren van de jaarrekening. In november 2011 geeft Xxxxxxxxx de opdracht om de jaarrekeningen van haar Nederlandse vennootschappen op te stellen en waar nodig van een accountantsverklaring te voorzien.118 VWGNijhof maakt
114 Werkopdracht en detacheringsovereenkomst d.d. 24 mei 2013 (Productie B.47). Getuigenverklaring Xxx xxx Xxxx d.d. 14 januari 2016, p. 8 (Productie E.1).
115 Notulen financieel overleg Centurion d.d. 12 juni 2013 (Productie B.49).
116 Getuigenverhoor X.Xx. xxx Xxxxxx 23 mei 2016, p. 6 (Productie E.3):
“De intentie is geweest om mij daar rond te laten lopen en draagvlak te creëren om mensen aan te sturen, de stafafdeling goed op te pakken, daar hoorde office management ook bij. Het is nooit de bedoeling geweest om leiding te geven aan de basis werkzaamheden van Centurion, zoals het bedenken en opzetten van producten. Het is puur de back office geweest waar ik leiding aan mocht geven.”.
117 Brief Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx 23 april 2014 (Productie B.63).
118 Op 16 november 2011 bevestigt Centurion dat VWGNijhof de opdracht heeft om de jaarrekeningen op te maken en van een accountantsverklaring te voorzien (Productie B.23).
daar veel werk van.119 Sinds juni 2012 is VWGNijhof intensief betrokken bij het opzetten en inrichten van Centurions financiële administratie.120 Vanaf juni 2013 verzorgt VWGNijhof maandenlang zelf de financiële administratie en geeft Xxx Xxxxxx leiding aan de onderneming, waarvoor VWGNijhof meer dan 500 uur in rekening brengt. Dat is gemiddeld 20 uur per week.121
H.3. Controle aankoop gronden
94. Volgens de beleggingsmemoranda en het overige informatiemateriaal controleert VWGNijhof de aankoop van de gronden.122 VWGNijhof is betrokken bij het opstellen van dit informatiemateriaal en weet dus dat deze taak aan de beleggers wordt beloofd.123
95. VWGNijhof controleert de aankoop van de gronden zeer selectief. Hiervoor is reeds aangegeven, dat de assurance-rapporten rondom de aankoop van de gronden in Pacific Gardens misleidend zijn. Deze gronden zijn aangekocht door een privévennootschap van Xxxxxxxxxxxx en De Rijk, terwijl het assurance-rapport dit verzwijgt.
96. Opmerkelijk is dat VWGNijhof geen rapport uitbrengt over de transacties rondom Vista Verde. Centurion koopt die grond voor € 1,6 miljoen. Zij verkoopt de grond in stukken aan beleggers, voor € 3,3 miljoen. De percelen worden niet geleverd. Vervolgens wordt bekend dat het landbouwgrond is, die niet bebouwd kan of mag worden, onder meer omdat er geen watervoorziening is. Geen van de kavels heeft een eigen uitweg naar de openbare weg. Dan koopt Centurion de verkochte percelen weer terug van de beleggers voor een hogere prijs. Alles wordt gefinancierd met gelden van nieuwe beleggers. Over de terugkoop van de grond in Vista Verde verschijnt geen assurance-rapport en de eerdere assurance- rapporten worden niet gecorrigeerd.124 De Accountants zijn daarover wel zeer kritisch in hun management letter van xxxxxxxx 2012. Evident: deze gang van zaken laat zien dat sprake is van een piramidespel.
119 Vergelijk de stukken die zijn opgenomen als Productie B.24, Productie B.25, Productie B.26, Productie B.27, Productie B.28 en Productie B.33.
120 Voor het opzetten en begeleiden van de financiële administratie declareert VWGNijhof 24 uur in juni 2012 en gemiddeld 4 uur in augustus 2012 – januari 2013 (Productie C.4 - Productie C.10).
121 Vanaf juni 2013 declareert VWGNijhof 504 uur voor het verzorgen van de financiële administratie. Dit betreft 166 uur in juni, 212 uur in augustus, 98 uur in oktober en 27 uur in november 2013 (Productie C.13, Productie C.15, Productie C.17 en Productie C.18).
122 “Zo laten wij bijvoorbeeld controleren of de aangekochte onroerende goederen wel overeenkomen met hetgeen wij beloven aan onze beleggers. Dit doet de registeraccountant periodiek.”, aldus de brochures van Centurion onder het kopje “Zekerheden en Risico’s – Accountant” (Productie D.2 - Productie D.4).
“Het project dat Centurion ontwikkelt is volledig in eigendom. Het financierings- en aankooptraject van dit project is volledig gecontroleerd door een Nederlandse registeraccountant (VWG NIJHOF Accountants & Belastingadviseurs).” Vergelijk de brochures van Centurion onder het kopje “Grond als onderpand” (Productie X.00, Xxxxxxxxx X.00, Productie D.18 Productie D.25 en Productie D.27).
123 Vergelijk nr. 75.
124 Management letter VWGNijhof van augustus 2012 (Productie B.36).
97. Ondanks de kritiek van de Accountants, werken zij eraan mee, dat Xxxxxxxxxxxx via zijn privévennootschap € 755.043 declareert en betaald krijgt voor zijn bemiddelingswerk inzake Vista Verde.125 Deze betaling geschiedt onverplicht door Centurion CPD, geheel ten laste van de inleg van nieuwe beleggers.
H.4. Controle jaarrekening
98. Volgens de beleggingsmemoranda en het overige informatiemateriaal controleert VWGNijhof de jaarrekening.126 VWGNijhof is betrokken bij het opstellen van dit informatiemateriaal en weet dus dat deze taak aan de beleggers wordt beloofd.127
99. Xxx Xxxxxx en Xxx xxx Xxxx zijn zich bewust, dat deze controletaak cruciaal is voor de beleggers. Dat volgt uit de aard van hun beroep.128 Het blijkt eveneens uit het briefje “Goedemorgen Xxxxxxx” dat hiervoor is geciteerd in nr. 45. Daarin bevestigt Xxx Xxxxxx dat VWGNijhof stelselmatig aan (potentiële) beleggers laat weten dat zij intensief bij de controles van Centurion betrokken is. In dat kader spreekt Xxx Xxxxxx Centurion erop aan, dat hij spoedig aan de slag wil met de controle van de jaarrekeningen. Anders kan hij de beleggers niet adequaat te woord blijven staan.129 Sic!
125 Getuigenverklaring van Xxx xxx Xxxx op 15 januari 2016, p. 7 (Productie E.2):
Wij tonen u een mail van 5-2-2014 van Xxxxx Xxxxxxx naar Xxx xxx xxx Xxxx over actiepunten Centurion met als bijlage een niet ondertekende kwijtscheldingsovereenkomst tussen schuldenaar Centurion Real Estate
S.A. en schuldeiser CDP van 25-09-2012. Hierin staat zakelijk en kort weergegeven dat (…)
• Centurion Real Estate S.A. kosten van de Makelaardij ad € 755.043 heeft doorberekend aan CPD;
• Centurion Real Estate S.A. nog steeds geen kavels kan leveren en een vordering tot schade bij de vorige eigenaar niet is te verwachten; (…)
Kent u de getoonde kwijtscheldingsovereenkomst? Wat kunt u hierover verklaren?
“Ja ik ken deze overeenkomst. De besprekingen waren in het begin veel onduidelijker. We hebben getracht zoveel mogelijk te formaliseren. Xxx Xxxxxxx heeft dit stuk geschreven, Ik zal ongetwijfeld de initiator zijn geweest. Dit had te maken met fiscaliteiten. Het is een formele uitwerking van zaken die gebeurd zijn.”
Bent u van mening dat er tussen de partijen gehandeld is op een wijze die ook willekeurige onafhankelijke derden zouden doen? Met andere woorden zijn de kosten en baten in de juiste vennootschap verantwoord? “Ik heb gezegd dat ze vast moesten leggen wat er met elkaar af was gesproken. Ik heb geadviseerd
dat ze in een overeenkomst vastleggen wat ze met zijn drieën wilden.”
126 Vergelijk o.a. de beleggersmemoranda van obligatielening I, II en III, staat telkens “De accountant zal de jaarrekening controleren” onder het kopje “Verslaglegging” op p. 7 (Productie D.6, Productie D.9 en Productie D.12). Ook in de informatiememoranda uit 2013 en 2014, staat telkens “De accountant zal de jaarrekening controleren” onder het kopje “inleiding” op p. 9 en voorts op p. 47 resp. p. 50 en p. 53 (Productie D.33, Productie D.34 en Productie D.35).
127 Vergelijk nr. 75. In maart 2011 benadrukt Xxx xxx Xxxx, dat er een accountantsverklaring dient te komen voor de jaarcijfers van Centurion (Productie B.10). Xxx Xxxxxx herhaalt dit enkele maanden later (Productie B.20).
128 Getuigenverklaring van Xxx xxx Xxxx op 15 januari 2016, p. 3 (Productie E.2):
“Ik vind dat een belegger pas echt goed geïnformeerd is met een goed gekeurde jaarrekening met alles erop en eraan. Dat vind ik”.
129 E-mail Van Mullem d.d.16 augustus 2011 (Productie B.20):
100. Zoals hiervoor vermeld (nr. 45 e.v.) verricht VWGNijhof allerlei werkzaamheden in het kader van de controle van jaarrekeningen van Centurion. Zij geeft echter nimmer een accountantsverklaring of samenstellingsverklaring af.130 Mede gezien de concept management letter uit 2012, verbaast dit geenszins. Wel verbazingwekkend is dat de Accountants het informatiemateriaal van Centurion veelvuldig beoordelen, terwijl zij nooit de passages corrigeren waarin staat dat VWGNijhof de jaarrekening controleert.131 Ook naar de beleggers communiceren zij dat niet. Integendeel: zij benadrukken hun intensieve betrokkenheid bij Centurion.
III. DE GEDRAGINGEN VAN VWGNIJHOF C.S. IN DE OGEN VAN DE TUCHTRECHTER
101. Op 25 augustus 2017 deed de Accountantskamer uitspraak in de zaak tegen de Accountants. De klacht is grotendeels gelijkluidend aan de beschrijving van de feiten in dit verzoekschrift. Vrijwel alle klachtonderdelen worden gegrond verklaard. De Accountantskamer oordeelt dat de Accountants zich schuldig hebben gemaakt aan herhaaldelijke schending van de fundamentele beginselen van professionaliteit, integriteit en vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.132
102. De Accountantskamer oordeelt dat de Accountants een verkeerde indruk hebben gewekt over de aard van hun werkzaamheden en de waarde die daaraan moet worden gehecht.
“4.6. In de kern ligt aan een groot aantal klachtonderdelen het verwijt ten grondslag dat betrokkenen bij (de) (potentiële) beleggers in de vastgoedprojecten van Centurion in Costa Rica het vertrouwen hebben gewekt en hebben laten voortbestaan dat Centurion een degelijke betrouwbare partij was. Zij wisten immers dat Xxxxxxxxx in haar informatiemateriaal aan die (potentiële) beleggers) vermeldde dat Nijhof de jaarrekening controleerde en andere werkzaamheden van controlerende aard verrichtte en evenzeer dat Centurion diverse assurance- rapporten van Xxxxxx beschikbaar stelde aan (potentiële) beleggers. Dat hadden betrokkenen niet moeten toestaan, aangezien zij de jaarrekening van Centurion
“Goedemorgen Xxxxxxx,
(…) De laatste maanden worden wij echter dusdanig weinig betrokken bij Centurion, dat het lastig is om (potentiële) obligatiehouders adequaat te woord te staan.
Om onze dienstverlening in de toekomst voort te kunnen blijven zetten, zouden wij graag op korte termijn betrokken worden bij:
- de controle van de jaarrekening 2009 en 2010 van Centurion Vastgoed en Centurion Real Estate; (…)”.
130 Vergelijk Productie B.24, Productie B.28, Productie B.33, Productie B.36, Productie B.56 en Productie B.57.
131 Vergelijk nr. 75. Daaruit blijkt (onderbouwd met bewijsstukken) dat VWGNijhof structureel het aanbiedingsmateriaal van Centurion beoordeelde.
132 Zoals bedoeld in art. 2 Verordening Gedrags- en Beroepsregels Accountants (VGBA).
niet hadden gecontroleerd en zij kennis droegen van de feiten en omstandigheden die zijn opgesomd in de conceptmanagementletter van augustus 2012. […]
4.7. De Accountantskamer overweegt als volgt. In het informatiemateriaal van Centurion is (in min of meer gelijkluidende bewoordingen en hierna verkort weergegeven) vermeld dat Nijhof de controle van de jaarrekening zal verzorgen en daarnaast (volledige) controle zal uitoefenen op het nakomen van investeringsbeloften met betrekking tot de aankoop van gronden en op de aflossing van de obligatieleningen. Vanaf september 2009 tot en met juni 2013 heeft Xxx xxx Xxxx een veelvoud aan controleverklaringen en assurance-rapporten verstrekt aan Centurion, maar is hij door Xxxxxxxxx ondanks zijn herhaald verzoek en de in juni 2009 verstrekte opdracht, niet in staat gesteld om de jaarrekening over 2009 van Centurion te controleren. Ook bij latere jaarrekeningen is door Xxxxxx geen controleverklaring verstrekt. Daarenboven hebben betrokkenen in de conceptmanagementletter van augustus 2012 vermeld dat de waarde van de gronden in het project Vista Verde aanzienlijk was afgewaardeerd, dat er ultimo 2011 onzekerheid bestond over de voortgang van dit project en voorts dat er sprake was van ontbrekende managementvergoedings- en leningsovereenkomsten, niet vastgelegde rekening-courant verhoudingen met de directies en gebreken in de interne organisatie op het vlak van toerekening en onderbouwing van kosten en dat privé-uitgaven werden bekostigd van de zakelijke bankrekening. […]
4.9.1. Het onder 4.7 beschreven feitencomplex had naar het oordeel van de Accountantskamer, in ieder geval naar aanleiding van de bevindingen die in augustus 2012 in de conceptmanagementletter zijn neergelegd, voor Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx, reden moeten zijn zich af te vragen of de uitlatingen van Centurion aangaande de betrokkenheid van Xxxxxx mochten worden gehandhaafd dan wel of er een noodzaak bestond deze informatie bij te stellen of Centurion te verzoeken deze niet meer te gebruiken en (potentiële) beleggers daarvan in kennis te stellen. Grond voor stappen zoals hiervoor bedoeld vormden niet alleen de bevindingen in de conceptmanagementbrief, maar ook de in het informatiemateriaal door Centurion gebezigde bewoordingen. Daarbij heeft de Accountantskamer niet alleen het oog op de herhaalde mededeling dat “de accountant” de jaarrekening zal controleren, terwijl dit feitelijk nooit is gebeurd. Voor de vele malen vermelde controles van de investeringsbeloften/-afspraken/-structuur geldt dat daarmee een verkeerde indruk wordt gewekt over de werkzaamheden die ten grondslag liggen aan en daarmee aan de betekenis die moet worden gehecht aan de door Xxx xxx Xxxx uitgebrachte en door Centurion beschikbaar gestelde en/of op de website geplaatste controleverklaringen en assurance-rapporten.”133
103. Ten aanzien van het handelen van Xxx xxx Xxxx, maakt de Accountantskamer nadere, meer specifieke verwijten. Het betreft de misleidende rapporten over belegging van de
133 Uitspraak Accountantskamer d.d. 25 augustus 2017, ECLI:NL:TACAKN:2017:53 (Productie F.10).
obligatieleningen,134 de aflossing van leningen135 en de investeringen in gronden.136 Verzoekers verwijzen in dat kader naar de uitspraak van de Accountantskamer en naar hetgeen hierna in hoofdstuk IV aan de orde komt.
104. De Accountants worden veroordeeld. Xxx xxx Xxxx wordt nadrukkelijk verweten dat hij geen enkel inzicht heeft getoond in de aard en de ernst van zijn fouten.137 Het levert hem een tijdelijke doorhaling uit het register op. Hij mag gedurende die doorhaling zijn beroep niet uitoefenen. Xxx Xxxxxx krijgt een waarschuwing opgelegd. Hierdoor staat vast dat de Accountants serieuze beroepsfouten hebben gemaakt door hun handelen en nalaten inzake Centurion.
IV. DE GEDRAGINGEN VAN VWGNIJHOF C.S. IN CIVIELRECHTELIJK OPZICHT
105. Verzoekers bespreken eerst of het handelen en nalaten van VWGNijhof c.s. valt onder het bereik van de Wet oneerlijke handelspraktijken (hierna: “Wet OHP”). Daarna gaan Xxxxxxxxxx in op de vraag of er sprake is van oneerlijke handelspraktijken of anderszins onrechtmatig handelen (art. 6:193a e.v. BW).
A. Toepasselijkheid van de Wet oneerlijke handelspraktijken
106. VWGNijhof c.s. zijn accountants en een accountantskantoor. In het dagelijkse spraakgebruik worden accountants en accountantskantoren geen handelaren genoemd en verrichten zij geen handelspraktijken. Echter, in de terminologie van de Wet OHP zijn VWGNijhof c.s. wel handelaren en zijn hun handelingen wel (oneerlijke en misleidende) handelspraktijken.
107. Een handelspraktijk is in de wet gedefinieerd als: “een handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten”.138 Korter gezegd: er is sprake van een handelspraktijk wanneer een handelaar iets doet of nalaat dat rechtstreeks verband houdt met de (verkoop)bevordering van een product aan consumenten.
108. Een handelaar is in de wet gedefinieerd als: “natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem
134 Ibid. r.o. 4.11 t/m 4.11.3.
135 Ibid. r.o. 4.12 t/m 4.12.5.
136 Ibid. r.o. 4.13 t/m 4.14.2.
137 Uitspraak Accountantskamer, r.o. 4.16 (Productie F.10):
“In aanmerking genomen is voorts dat Xxx xxx Xxxx ter zitting geen enkel inzicht heeft getoond in de aard en de ernst van zijn tekortschieten.”
138 Art. 6:193a lid 1 sub d BW.
handelt”.139 VWGNijhof c.s. zijn natuurlijke en rechtspersonen die handelen in de uitoefening van een beroep (accountant) respectievelijk bedrijf (accountantskantoor). De Accountants handelen ten behoeve van VWGNijhof. Zowel VWGNijhof als de Accountants zijn dus handelaar in de zin van de Wet OHP.
109. De handelaar hoeft niet de verkoop van eigen producten te bevorderen. Evenmin gaat het erom dat de handelaar (zelf) “handel drijft”. Het volstaat als hij de verkoop van producten aan consumenten bevordert.140
110. VWGNijhof c.s. hebben de verkoop van producten van Centurion aan consumenten bevorderd. In feite waren VWGNijhof c.s. voor Centurion een (heel belangrijk) marketinginstrument. In de strafzaak tegen de directie constateert de rechter dat de betrokkenheid van VWGNijhof c.s. voor beleggers reden was om in te stappen en dat niet hadden gedaan als ze hadden geweten dat het toezicht en de controle door VWGNijhof c.s. ontbrak.141 Dat wordt hierna (in paragraaf C) nader toegelicht.
111. Aansprakelijkheid voor oneerlijke handelspraktijken door partijen die niet zelf handel drijven, doet zich vaker voor. Zo plaatste vergelijkingssite Skyscanner een aanbieding van Go Voyages voor vliegtickets naar Miami bovenaan de lijst “Goedkoopste tickets Miami”. In de prijs van Go Voyages waren echter niet alle (onvermijdbare) boekingskosten verdisconteerd. Rechtbank en Hof oordeelden dat Skyscanner niet slechts een doorgeefluik was van informatie die zij van Go Voyages ontving, maar zelf de aanbiedingen ordent, en dat er een verkoopbevorderende werking van uitgaat wanneer zij, als prijsvergelijker, een aanbieding als goedkoopste presenteert.142
112. Méér dan voor Skyscanner ten opzichte van Go Voyages, was het de aard van de taak van VWGNijhof c.s. om de van Centurion verkregen gegevens te beoordelen en er een eigen verklaring over af te geven. Méér dan in de beoordeling van Skyscanner, een vergelijkingssite, mag een consument vertrouwen stellen in de beoordeling van een accountant. Het is nota bene de kern van de functie en het bestaansrecht van accountants: een onafhankelijke partij in wiens oordeel de maatschappij vertrouwen kan hebben en van wie de betrouwbaarheid buiten kijf moet staan.143
139 Art. 6:193a lid 1 sub b BW.
140 Europese Commissie, Richtsnoeren voor de tenuitvoerlegging/toepassing van Richtlijn 0000/00/XX xxxxxxxxxxx oneerlijke handelspraktijken, COM(2016) 320 final, par. 5.2.2.
Bij de totstandkoming van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is een amendement behandeld dat beoogde de definitie van “handelspraktijk” te beperken tot gevallen waarin een handelaar zijn eigen producten verkoopt of levert (of de verkoop ervan bevordert). Dat amendement is niet overgenomen. Een handelaar in de zin van de Richtlijn OHP hoeft dus niet zelf de verkoper te zijn. (Europees Parlement A-serie, verslag, vierde parlementaire termijn, nr. 0188 van 2004, p. 14-15).
141 Vonnissen Rb. Overijssel 20 juli 2016 (Productie F.4).
000 Xxx Xxxxxxxxx 7 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:739 (Skyscanner).
143 J.E. Xxxxx xxx xxx Xxxx, Accountantsaansprakelijkheid, Serie recht en praktijk, CA 20, 2018, p.11.
“[De accountant(sorganisatie) geldt als] de vertrouwensman van het maatschappelijk verkeer.”
113. Een variant op deze zaak speelde in een prejudiciële uitspraak van het Europese Hof van Justitie.144 DHL exploiteerde een online-verkoopplatform waarop professionele verkopers producten aanbieden aan consumenten. Bij aankoop komt een overeenkomst tot stand tussen professionele verkoper en consument, niet met DHL. DHL maakt wel reclame voor producten op het platform. In die reclame ontbreekt bepaalde informatie. Het Europese Hof oordeelt dat het essentiële informatie in de zin van de Richtlijn Oneerlijke handelspraktijken (hierna: “Richtlijn OHP”)145 betreft die in principe moet worden weergegeven in elk reclamebericht (zijnde “uitnodiging tot aankoop”). Het maakt daarbij niet uit of de reclame wordt gemaakt door de professionele verkoper of een derde zoals DHL.
114. Het arrest van het Europese Hof maakt duidelijk dat niet relevant is wie de commerciële uitingen doet. Net als DHL deden VWGNijhof c.s. commerciële uitingen ten gunste van Centurion. Dat deden zij door potentiële beleggers persoonlijk te woord te staan. Zij deden dat voorts door zich als marketinginstrument te laten gebruiken. Zij lieten naam en logo van VWGNijhof prominent vermelden op verkoopbrochures, informatiememoranda en de website van Centurion. Hun assurance-rapporten waren gericht tot “beleggers en potentiële beleggers”. Zij stelden grote aantallen assurance-rapporten beschikbaar voor verspreiding onder beleggers en potentiële beleggers. Ook gaven zij toestemming om de assurance-rapporten op de website te plaatsen. Net als in het geval van DHL vallen de handelingen van VWGNijhof c.s. onder de reikwijdte van de Richtlijn OHP en Wet OHP.
115. In een wat andere zaak oordeelde de ACM over een handelspraktijk van Volkswagen AG. Volkswagen AG liet in Nederland de door haar geproduceerde auto’s distribueren door middel van een distributeur en een netwerk van autodealers. Volkswagen AG verschafte de dealers allerhande marketingmaterialen voor de betrokken auto’s. De marketingmaterialen bevatten onjuistheden. Zoals te verwachten in de lijn van de vorige zaken, oordeelde de ACM dat behalve de dealers ook Volkswagen AG zich schuldig maakte aan oneerlijke handelspraktijken.146 De ACM overweegt echter ook: “Een effectieve bescherming van de consument zou ernstig worden ondermijnd als het verbod op oneerlijke handelspraktijken slechts zou gelden voor de laatste schakel in de verkoopketen naar de consument – in dit geval de garage of autodealer waarbij de consument daadwerkelijk zijn auto koopt”.
116. De ACM ziet dat juist. De Wet OHP is gebaseerd op de Richtlijn OHP. Het Europese effectiviteitsbeginsel vereist dat nationale overheden, waaronder ook toezichthouders en rechters, de implementatiewetgeving zo moeten uitleggen dat de richtlijn haar volle werking krijgt.147 De Richtlijn OHP beoogt een hoog beschermingsniveau voor consumenten. Die bescherming wordt illusoir als zij slechts van toepassing is op de
144 HvJEU 30 maart 2017, C-146/16, ECLI:EU:C:2017:243 (DHL).
145 Richtlijn 2005/29/EG.
146 In dit geval is dat nog sterker, omdat Volkswagen AG zelf ook profiteert van het verkoopsucces van haar dealernetwerk.
147 O.a. HvJEU 16 december 1976, Zaak 33-76 (Rewe); HvJEU 30 mei 2013, Zaak X-000/00 (Xxxxx).
verkopende fraudeurs (Centurion) en niet op de accountants of de accountantsorganisatie die de misleidende en onjuiste verklaringen afgeven die die fraudeurs gebruiken om de verkoop van hun fraude-producten te bevorderen.
B. Misleidende handelspraktijken, oneerlijke handelspraktijken en onrechtmatige daden
117. Een handelspraktijk is oneerlijk indien
- de handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding,
- en het vermogen van een gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt,
- waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.148
Een handelaar die een oneerlijke handelspraktijk verricht, handelt per definitie onrechtmatig jegens de consument.149
118. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien hij misleidend is.150 Misleidend zijn handelspraktijken waardoor informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van informatie.151 De wet geeft een niet-limitatieve opsomming van de aspecten waarop deze informatie kan zien. Zo kan het bijvoorbeeld gaan om desinformatie ter zake van de voornaamste kenmerken van het product, zoals een op het product verrichte controle.152 Een handelspraktijk is tevens misleidend indien een handelaar een verplichting uit een gedragscode niet nakomt, voor zover de verplichting kenbaar is en de handelaar heeft laten blijken dat hij aan die gedragscode gebonden is.153
119. Er kan ook sprake zijn van een misleidende omissie. Een misleidende omissie is een vorm van een misleidende handelspraktijk. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten.
120. Misleidende handelspraktijken (inclusief de misleidende omissie) zijn dus een species van de oneerlijke handelspraktijken. Oneerlijke handelspraktijken zijn weer een species van de onrechtmatige daad.
121. Voor de beoordeling van gedragingen (zowel handelingen als nalaten) van VWGNijhof c.s. als onrechtmatige daad is van belang dat accountants een grote maatschappelijke zorgplicht hebben. Zij dienen niet slechts met inachtneming van het maatschappelijk belang te handelen, maar in het maatschappelijk belang.
148 Art. 6:193b lid 2 BW.
149 Art. 6:193b lid 1 BW.
150 Art. 6:193b lid 3 BW.
151 Art. 6:193c lid 1 BW.
152 Ibid, sub b.
153 Art. 6:193c lid 2 BW.
122. Hieronder benoemen Verzoekers handelingen van VWGNijhof c.s. en of het gaat om een onrechtmatige daad, of (tevens) een oneerlijke handelspraktijk, of zelfs (tevens) een misleidende handelspraktijk (inclusief de misleidende omissie).
123. Verzoekers benoemen van de handelspraktijken steeds slechts de zwaarste categorie. Waar de rechtbank zou menen dat een door Verzoekers als misleidend aangeduide handelspraktijk niet misleidend is, stellen Verzoekers dat de handeling ten minste een oneerlijke handelspraktijk is. Waar de rechtbank zou menen dat een handeling geen oneerlijke handelspraktijk is, stellen zij dat ze ten minste een onrechtmatige daad is .
C. Kwalificatie van gedragingen als misleidende handelspraktijk, oneerlijke handelspraktijk of onrechtmatige daad
C.1. Misleidend totaalbeeld van Xxxxxxxxx vanaf aanvang betrokkenheid VWGNijhof c.s.
124. VWGNijhof c.s. hebben zich schuldig gemaakt aan tal van misleidende handelspraktijken. Wij benoemen ze hieronder in paragrafen C.2-C.10. Elk van die gedragingen is op zichzelf misleidend. In onderlinge samenhang bekeken zijn zij dat nog meer. In hun onderlinge samenhang wekken de misleidende handelspraktijken van VWGNijhof c.s. het beeld dat Centurion een heel betrouwbare onderneming is die onder intensief accountantstoezicht staat en veilige, waardevaste beleggingen biedt.
De omvang en intensiteit van het accountantstoezicht door VWGNijhof c.s.
125. VWGNijhof c.s. weten dat Centurion aan zijn beleggers voorspiegelt dat Centurion onder intensief accountantstoezicht staat. VWGNijhof c.s. staan Centurion toe aan (potentiële) beleggers te beloven dat zij structureel cruciale controles zou uitvoeren op (1) de jaarrekening, (2) de investeringsstructuur, (3) de kostenstructuur en (4) de aankoop van gronden. Die belofte wekt bij beleggers vertrouwen dat de financiële bedrijfsvoering van Centurion op orde is en dat de investeringen worden uitgevoerd zoals aan de beleggers is voorgehouden, of anders dat de accountants aan de bel zullen trekken als dat niet het geval is.
126. In werkelijkheid voeren VWGNijhof c.s. enkel beperkte werkzaamheden uit en bovendien niet op structurele basis. Centurion schetst dus een misleidend beeld van hun werkzaamheden. Volgens de beroepsregels voor accountants en volgens de Accountantskamer moeten VWGNijhof c.s. maatregelen nemen om de misleiding weg te nemen. In plaats daarvan bevestigen zij de misleiding: tot aan haar faillissement vermeldt Centurion in haar brochures en op haar Website – met toestemming van Verweerders, dat registeraccountants van VWGNijhof de genoemde controlewerkzaamheden verrichten.
127. Niet alleen bevestigen VWGNijhof c.s. het misleidende beeld over hun werkzaamheden voor Centurion met structurele cruciale controlewerkzaamheden. Dat gebeurt op drie wijzen.
1. Zij geven assurance-rapporten af die de indruk wekken dat VWGNijhof c.s. inderdaad het voorgespiegelde intensieve toezicht uitoefent. In werkelijkheid liggen er maar heel beperkte werkzaamheden aan de assurance-rapporten ten grondslag. De Accountantskamer verwijt de Accountants dan ook dat zij “een verkeerde indruk [hebben] gewekt over […] de betekenis die moet worden gehecht aan de door Xxx xxx Xxxx uitgebrachte […] controleverklaringen en assurance-rapporten”.154
2. Zij staan Centurion toe, twijfelende beleggers te zeggen dat zij rechtstreeks met VWGNijhof c.s. mogen bellen. Dat die mogelijkheid alleen al bestaat, bevestigt in de ogen van (potentiële) beleggers dat VWGNijhof c.s. nauw betrokken zijn bij de gang van zaken binnen Centurion.
3. Tientallen beleggers bellen daadwerkelijk. Xxxxx dan, in een persoonlijk gesprek, nemen VWGNijhof c.s. het misleidende beeld over hun betrokkenheid niet weg. VWGNijhof
c.s. staan (potentiële) beleggers altijd in vertrouwenwekkende bewoordingen over Centurion te woord.
De communicatie over de betrokkenheid van VWGNijhof c.s.
128. VWGNijhof c.s. zijn zelf verantwoordelijk dat dit misleidende beeld over hun werkzaamheden is ontstaan en blijven bestaan.
- VWGNijhof c.s. geven Centurion toestemming om aan (potentiële) beleggers te beloven dat VWGNijhof c.s. de controles zou uitvoeren.
- VWGNijhof c.s. geven Centurion toestemming om de assurance-rapporten prominent op hun website op te nemen.155
- VWGNijhof c.s. stellen assurance-rapporten in groten getale aan Centurion ter beschikking ter verspreiding onder (potentiële) beleggers.
- VWGNijhof c.s. staan Centurion toe om (potentiële) beleggers te zeggen dat ze VWGNijhof c.s. rechtstreeks mogen bellen.
- VWGNijhof c.s. ondernemen nooit actie om het misleidende beeld over de omvang van hun werkzaamheden weg te nemen.
- Zelfs in directe contacten met (potentiële) beleggers onthullen VWGNijhof c.s. niet de werkelijke omvang van hun werkzaamheden.
De eerste assurance-rapporten
129. Van juni 2009 tot maart 2010 verklaren VWGNijhof c.s. tot driemaal toe dat Centurion voldoet aan haar belofte dat de waarde van de aangekochte gronden ten minste 83% van de belegde gelden bedraagt. Dit vereist een waardering van de grond. Daarvoor hanteren
154 Uitspraak Accountantskamer d.d. 25 augustus 2017, ECLI:NL:TACAKN:2017:53, r.o. 4.9.1 (Productie F.10). 155 Wanneer het faillissement nadert, geven VWGNijhof c.s. ook toestemming om assurance-rapporten op te nemen in informatiememoranda die aan (potentiële) beleggers wordt toegezonden.
zij de koopprijs van de grond. Die koopprijs heeft niets van doen met de waarde van de grond. De curator verkoopt het project Vista Verde naderhand voor circa 3% van de aankoopprijs. Achteraf geven de Accountants toe dat zij niet kunnen waarderen. De assurance-rapporten zijn eenzijdig en misleidend.
130. VWGNijhof c.s. gaan door met hun misleidende handelspraktijken. Met nieuwe assurance- rapporten en andere handelingen en nalaten bevestigen en versterken VWGNijhof c.s. steeds weer het misleidende beeld van Centurion als heel betrouwbare onderneming die onder intensief accountantstoezicht staat en veilige, waardevaste beleggingen biedt. Allerhande red flags die na de aanvangsfase opduiken, worden door VWGNijhof c.s. genegeerd of zij verklaren er onjuist over. Deze nieuwe misleidende handelspraktijken moeten opnieuw in hun onderlinge samenhang worden bezien.
131. De bij de Stichting aangesloten beleggers zijn op verschillende momenten ingestapt in beleggingen van Centurion. Op welk moment zij ook instapten, zij zijn alle blootgesteld aan diverse misleidende handelspraktijken van VWGNijhof c.s en het aldus door hen geschetste misleidende totaalbeeld van Xxxxxxxxx.
C.2. Misleiding over structurele controlewerkzaamheden
132. Publicaties van Centurion vermeldden steeds dat VWGNijhof c.s. structureel cruciale controlewerkzaamheden zou verrichten op (1) de jaarrekening, (2) de aankoop van de gronden, (3) de kostenstructuur en (4) de investeringsstructuur van Centurion. Het doel van de accountantscontroles was beleggers de zekerheid te geven dat Centurion haar beleggingsafspraken nakwam. Zo stond op de website van Centurion te lezen:
“Bij het oprichten van Centurion Vastgoed is zoveel mogelijk rekening gehouden met de wensen van de veeleisende belegger. Uitgangspunt is een constructie, waarbij de belegger zeker weet dat zijn geld belegd wordt. Daarom heeft Centurion Xxxxxxxx ervoor gekozen om via een unieke constructie haar periodieke investeringsbeloftes door een registeraccountant te laten controleren.”
“Toezicht
Om op een vertrouwde en transparante manier te kunnen investeren, is een goede controle van de geldstromen noodzakelijk. Centurion Vastgoed hanteert al vanaf haar eerste investering een unieke constructie voor de veeleisende investeerder. Een registeraccountant controleert of het door beleggers geïnvesteerde geld volgens afspraak wordt geïnvesteerd. Verklaringen hieromtrent worden aan alle investeerders van Centurion ter beschikking gesteld. De accountantsverklaringen omtrent onze reeds uitgegeven producten kunt u inzien onder financieel nieuws.”156
156 Productie D.1, pagina “Over Centurion” en pagina “toezicht”. Het eerste citaat vervolgt met uitdrukkelijke verwijzing naar VWGNijhof:
De bewoordingen op de website zijn door VWGNijhof c.s. goedgekeurd. VWGNijhof c.s. wisten dus dat zij een vertrouwenwekkende rol hadden in de verkoop van de beleggingsproducten van Centurion. In feite fungeerde de (zo voorgestelde) intensieve betrokkenheid van VWGNijhof c.s. als een kwaliteitskeurmerk voor Centurion en haar beleggingsproducten.
133. Deze rol hebben VWGNijhof c.s. echter nooit waargemaakt. VWGNijhof c.s. hebben geen jaarrekeningen gecontroleerd. Zij hebben geen controleverklaringen en zelfs geen samenstellingsverklaringen afgegeven. Andere controles (aankoop gronden, kostenstructuur, investeringsstructuur) hebben zij niet of slechts enkele keren uitgevoerd. Dat was ook niet de bedoeling van Centurion. In de strafzaak tegen de directie verklaart de rechtbank bewezen dat ieder der verdachten:
“opzettelijk bedrieglijk (…) aan het (…) publiek (…) heeft voorgespiegeld: (…)
dat een onafhankelijke registeraccountant van VWGNijhof Accountants en Belastingadviseurs B.V. of VWGNijhof Registeraccountants B.V. periodiek toezicht en controle uitoefent op de besteding van het inleggeld per beleggingsproduct en het financierings- en aankooptraject van grond(en) in Costa Rica en de jaarrekeningen;“157
134. Wel was het de bedoeling dat het zou lijken alsof VWGNijhof c.s. hun controlerende taken vervulden. VWGNijhof c.s. kregen daarom zo nu en dan opdracht om een controle over een losse kwestie uit te voeren. Daarover konden zij dan assurance-rapporten afgeven die Centurion vervolgens op haar website kon plaatsen en onder (potentiële) beleggers verspreiden. Zo leek het alsof VWGNijhof c.s. hun controlerende taken waarmaakten,158 terwijl dat in de verste verten niet waar was.
135. De feitelijke werkzaamheden van VWGNijhof c.s. kwamen niet in de buurt van wat zij volgens alle publicaties zou doen ter zekerheid voor de veeleisende belegger. VWGNijhof
c.s. maakten de hun bekende, vertrouwenwekkende rol in het verkoopproces van Centurion dus niet waar. Zij namen echter geen enkele maatregel om deze onjuiste voorstelling van zaken te corrigeren of zich hiervan te distantiëren. Integendeel! Zij bleven
“Een registeraccountant van VWG Nijhof controleert of het geïnvesteerde vermogen door beleggers wordt gebruikt voor de aankoop van onroerend goed. Verklaring omtrent toezicht en controle worden aan investeerders van Centurion Vastgoed ter beschikking gesteld. Meer informatie en verklaringen van toezicht en controle over obligatieleningen vindt u op financieel nieuws.”
157 Vonnis Rb. Overijssel 20 juli 2016, r.o. 5.3 (Productie F.4, p. 10).
158 Zo betekent een assurance dat grond daadwerkelijk is aangekocht nog niet dat er een (enigszins) reële prijs is betaald. Op zichzelf zegt het dus erg weinig over de kosten- en investeringsstructuur. Een assurance dat obligatieleningen zijn afgelost zegt op zichzelf ook niet veel over de investeringsstructuur. Het is juist kenmerkend voor een piramidespel dat er niets of nauwelijks iets wordt geïnvesteerd, terwijl rente- en aflossingsverplichtingen wel worden nagekomen.
actief de indruk wekken bij beleggers en potentiële beleggers dat zij hun controlerende taken en rol van kwaliteitskeurmerk waarmaken.
- Tot aan het faillissement van Centurion in 2014, staan zij Centurion toe om te blijven
vermelden dat zij de genoemde controles wél verrichtten, ook al weten ze zelf beter.
- Door diverse assurance-rapporten en accountantsverklaringen uit te brengen die aansluiten bij de beleggersmemoranda wekken ze de indruk dat zij ook de overige toegezegde controles uitvoeren.
- Van die verklaringen stellen zij honderden exemplaren van deze rapporten en verklaringen ter beschikking, zodat Centurion deze kan verspreiden onder beleggers en potentiële beleggers.
- Ze staan ook toe dat deze verklaringen en rapporten op de website van Centurion worden geplaatst.
- Structureel communiceren zij in rechtstreekse contacten met beleggers en potentiële beleggers dat zij als registeraccountant bij Centurion betrokken zijn.
136. De Accountantskamer overweegt hierover:
“Het (…) beschreven feitencomplex had naar het oordeel van de Accountantskamer (…) voor Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx, reden moeten zijn zich af te vragen of de uitlatingen van Centurion aangaande de betrokkenheid van Xxxxxx mochten worden gehandhaafd dan wel of er een noodzaak bestond deze informatie bij te stellen of Centurion te verzoeken deze niet meer te gebruiken en (potentiële) beleggers daarvan in kennis te stellen”.159
137. De Accountantskamer is voorts van oordeel dat de Accountants
“een verkeerde indruk [hebben] gewekt over de werkzaamheden die ten grondslag liggen aan en daarmee aan de betekenis die moet worden gehecht aan de door Xxx xxx Xxxx uitgebrachte en door Centurion beschikbaar gestelde en/of op de website geplaatste controleverklaringen en assurance-rapporten”.160
138. Dit zijn misleidende handelspraktijken. Xxxxxxxxx kochten een product met intensief accountantstoezicht. VWGNijhof c.s. wisten van de vertrouwenwekkende rol die zij in het verkoopproces van Centurion speelden. Daarmee wisten zij dat ze als kwaliteitskeurmerk voor Centurion en haar producten fungeerden. In woord en daad bevestigden zij dat zij die rol bleven waarmaken, ook al wisten zij dat dat niet waar was. Dat maakt de handelspraktijk misleidend ten aanzien van (a) voornaamste kenmerken van het product,161 (b) wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles162 (c) de verplichtingen van de
159 Uitspraak Accountantskamer d.d. 25 augustus 2017, ECLI:NL:TACAKN:2017:53, r.o. 4.9.1 (Productie F.10).
160 Uitspraak Accountantskamer d.d. 25 augustus 2017, ECLI:NL:TACAKN:2017:53, r.o. 4.9.1 (Productie F.10).
161 Art. 6:193c lid 1 sub b BW.
162 Eveneens art. 6:193c lid 1 sub b BW.
handelaar (VWGNijhof c.s.),163 en (d) verklaringen in verband met directe of indirecte erkenning van een handelaar (in dit geval Centurion) of het product,164 terwijl de gemiddelde consument door deze onjuiste informatie een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. In de strafzaak tegen de directie van Centurion hebben beleggers onder ede verklaard dat juist die betrokkenheid van een onafhankelijke accountant voor hen de reden was om in te stappen, althans dat ze dat niet hadden gedaan als die betrokkenheid ontbrak.
139. Naast deze actieve misleiding begingen VWGNijhof c.s. een misleidende omissie door geen maatregelen te treffen om onjuiste informatie te corrigeren of zich ervan te distantiëren, terwijl nota bene de gedragsregels dit voorschrijven.165
140. Behalve een oneerlijke handelspraktijk is hier ook sprake van een onrechtmatige daad. Door een verkeerde indruk te wekken en te laten bestaan van de werkzaamheden die de Accountants zouden verrichten en hebben verricht, handelden VWGNijhof c.s. in strijd met de van hen te verwachten maatschappelijke zorgvuldigheid. Dat is extra kwalijk omdat van de Accountants – vanwege de maatschappelijke aard van hun werkzaamheden, op de uitkomsten waarvan anderen moeten kunnen vertrouwen – extra zorgvuldigheid wordt verwacht.
C.3. Misleiding over eigendomsverhoudingen
Overzichten Gronden in eigendom – doorsluizen van gelden
141. Xxx xxx Xxxx heeft in een aantal assurance-rapporten de misleidende indruk gewekt dat de gronden (en gelden) in Pacific Gardens werden gehouden door dochtervennootschappen van Centurion. In werkelijkheid werden de gronden (en gelden) doorgesluisd naar een privévennootschap van de directie. Xxx xxx Xxxx wist dat, want hij was betrokken bij het opzetten van deze eigendomsstructuur. Bovendien vermeldde hij de eigendomsverhoudingen wel correct op de controleverklaringen, die niet aan de (potentiële) beleggers werden beschikbaar gesteld, maar enkel voor de directie bestemd waren.
Opstellen en controleren van overzichten gronden in eigendom
142. In de controleverklaringen en de assurance-rapporten inzake Pacific Gardens verklaart Van der Rijt dat hij een overzicht inzake Pacific Gardens heeft gecontroleerd.166 Dit overzicht
163 Art. 6:193c lid 1 sub c BW.
164 Eveneens art. 6:193c lid 1 sub c BW.
165 Zie ook het citaat van de Accountantskamer in randnummer 136.
zou zijn opgesteld door het bestuur van Centurion Vastgoed BV, maar is in werkelijkheid opgesteld door het bestuur van de privé-vennootschap van Xx Xxxx en Snijtsheuvel.167 Dit is niet zomaar een vergissing. Het overzicht is nota bene opgesteld door VWGNijhof zelf.168 Door ten onrechte te verklaren dat hij een opgave van Centurion Vastgoed BV heeft gecontroleerd, wekt Van der Rijt de indruk en het vertrouwen, dat de gronden indirect aan Centurion Vastgoed BV toebehoren.
Grond in onderpand
143. In het informatiemateriaal staat telkens dat de grond dient als onderpand van de beleggingen, omdat de grond wordt gehouden via dochtervennootschappen van Centurion.169 Centurion benadrukt dat de grond volledig in eigendom is en dat VWGNijhof dit volledig controleert. Blijkens haar brief van 15 maart 2010 maakt VWGNijhof hieruit op, dat de beleggers een ‘pandrecht’ hebben op de kavels.170 Volgens het informatiemateriaal hebben de beleggers dus verhaal op de grond via hun aanspraken op Centurion.
144. Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx weten dat de grond in Pacific Gardens niet wordt gehouden door dochtermaatschappijen van Centurion, maar door een privévennootschap van Xx Xxxx en Snijtsheuvel. Zij verzuimen om dit aan de beleggers te rapporteren. Sterker nog: zij verbloemen dit in de assurance-rapporten, door te schrijven dat de grond wordt gehouden via Centurion CPD. Daarbij verzwijgen zij dat dit geen dochtervennootschap is van Centurion.171
145. De Accountants begaan misleidende omissies. Ze begaan ten eerste een misleidende omissie door niet te vermelden dat gronden en gelden worden doorgesluisd naar een privévennootschap van de directie. Dit is evident essentiële informatie die een gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over de transactie te nemen.172 Geen
Xxx xxx Xxxx verklaart hetzelfde op 20 juni 2013 (Productie A.8).
167 In tegenstelling tot Centurion CPD, had Centurion Vastgoed B.V. alleen Xx Xxxx als bestuurder.
168 Van Mullem heeft de ‘opgave gronden Pacific Gardens’ opgesteld. Centurion CPD heeft die opgave vervolgens ondertekend. Dit blijkt uit de e-mail van Xxx Xxxxxx d.d. 5 juni 2012 (Productie B.29).
169 “Het project dat Centurion ontwikkelt is volledig in eigendom. Het financierings- en aankooptraject van dit project is volledig gecontroleerd door een Nederlandse registeraccountant (VWG NIJHOF Accountants & Belastingadviseurs).” Vergelijk de brochures van Centurion onder het kopje “Grond als onderpand” (Productie X.00, Xxxxxxxxx X.00, Productie D.18 Productie D.25 en Productie D.27).
171 Assurancerapporten van 2 februari 2012 en 20 juni 2013.
172 Het gaat dan om essentiële informatie over de wezenlijke kenmerken van het product en de wijze van uitvoering (art. 6:193e sub a en d BW).
zinnige belegger belegt in een product als hij weet dat de gelden zo worden weggesluisd. Wie reeds was ingestapt, zou zijn ingelegde geld direct terugvorderen.
146. Voorts begaan ze een misleidende omissie door niet te vermelden dat de beleggers helemaal geen onderpand op de grond hebben.173 Het is voor beleggers een groot verschil of ze wel of geen goederenrechtelijke zekerheid hebben voor verhaal van hun verbintenisrechtelijke aanspraak.
147. Het gaat hierbij tevens om onrechtmatige daden. Door de waarheid te maskeren over de privévennootschap van de directie en over het ontbreken van goederenrechtelijke zekerheid handelen VWGNijhof c.s. in strijd met een wettelijke plicht en in strijd met de van hen te verwachten maatschappelijke zorgvuldigheid. Dat is extra kwalijk omdat van de Accountants – vanwege de maatschappelijke aard van hun werkzaamheden, op de uitkomsten waarvan anderen moeten kunnen vertrouwen – extra zorgvuldigheid wordt verwacht.
C.4. Misleiding over waarde en waardering van de grond
148. In verschillende assurance-rapporten schrijft VWGNijhof (Xxx xxx Xxxx), dat de waarde van de aangekochte gronden circa 84% bedraagt van de waarde van de door de obligatiehouders van Centurion belegde gelden. Dat is onjuist en misleidend. VWGNijhof
c.s. hebben de waarde van de grond nooit vastgesteld of gecontroleerd.
149. In de controleverklaring – van dezelfde datum als het assurance-rapport – verklaart Xxx xxx Xxxx over de aanschafprijs (niet de waarde) van de grond. Die aanschafprijs werd vastgesteld aan de hand van scans van bankafschriften uit Costa Rica. Aan de hand daarvan stelt Xxx Xxxxxx een “opgave belegde gelden” met toelichting en bevestigingsbrief op, die Centurion dient te ondertekenen.174 Vervolgens verklaart Xxx xxx Xxxx onder verwijzing daarnaar dat de opgave belegde gelden “in alle van materieel belang zijnde aspecten, de omvang en aard van de belegde gelden juist weergeeft”. En in het assurance-rapport verklaart hij op basis daarvan dat de waarde van de grond circa 84% van de inleg bedraagt.175
150. De Accountantskamer schrijft hierover:
“dit laat onverlet dat [Xxx xxx Xxxxx] conclusie over de informatie omtrent het object van onderzoek in het assurance-rapport [waarde van de grond] geheel anders is dan die verwoord in die accountantsverklaring [aanschafprijs, in de opgave belegde gelden] (…). Daarmee heeft betrokkene niet voldaan aan het bepaalde in paragraaf
173 Art. 6:193d lid 2 en 3 BW.
174 Vergelijk de e-mail van 29 maart 2010, Productie B.6.
175 Vergelijk het assurancerapport inzake de opgave belegde gelden d.d. 4 september 2009, Productie A.2. Vergelijk eveneens de e-mail van 29 maart 2010, waarin aan VWGNijhof wordt verzocht om de verklaring in 140-voud toe te sturen, Productie B.7.
46 van standaard 3000 van de NVCOS waarin is voorgeschreven dat de conclusie in het assurance-rapport duidelijk moet zijn geformuleerd”.176
151. Achteraf, na het faillissement van Centurion, geeft Xxx xxx Xxxx in een getuigenverhoor toe dat hij de grond niet kon waarderen.177
152. Hier is sprake van een misleidende handelspraktijk. Ze is misleidend ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product: de waarde van de grond.178 VWGNijhof c.s. verklaren over de waarde van de aangekochte grond, terwijl ze – achteraf – toegeven dat ze niet kúnnen waarderen. Dat laatste bleek te kloppen. Het project Vista Verde, aangekocht voor € 1,6 miljoen, blijkt bij verkoop in 2016 slechts € 43.000 waard te zijn. De Accountantskamer onderstreept het misleidende karakter van de conclusie van Xxx xxx Xxxx.
153. Voorts is er sprake van een misleidende omissie. In februari 2011 gaat notaris Xxx Xxxxxx ter plaatse kijken en ziet dat er alleen maar rimboe is. Hij belt direct naar Van der Rijt dat hij de dienstverlening aan Centurion stopt. VWGNijhof c.s. zien geen reden om welke stappen dan ook te nemen. In 2012 constateren ze zelf dat de waarde van de grond in Vista Verde waarschijnlijk veel minder bedroeg dan de aankoopprijs. Ook dan zien ze geen reden om de beleggers, die op hun assurance-rapporten vertrouwen, te informeren. De assurance-rapporten worden ook nimmer teruggenomen, maar blijven onverkort beschikbaar op de website en in de informatiememoranda van Centurion. Toen VWGNijhof
c.s. wetenschap kregen dat de werkelijke waarde van de grond van een hele andere orde van grootte is dan de aanschafwaarde, hadden zij een maatregel moeten nemen om de door henzelf gecreëerde onjuiste indruk weg te nemen. Dat hebben zij nagelaten. Integendeel: zij bleven actief toestaan dat de rapporten op de website en in informatiememoranda van Centurion werden opgenomen.
154. Behalve een oneerlijke handelspraktijk is hier ook sprake van een onrechtmatige daad. Door op misleidende wijze te verklaren over “waarde” terwijl ze eigenlijk over aanschafprijs schrijven, handelden VWGNijhof c.s. in strijd met de van hen te verwachten maatschappelijke zorgvuldigheid. Dat deden zij opnieuw door de eerder gewekte indruk over de waarde van de grond niet weg te nemen toen ze duidelijke signalen, zelfs wetenschap kregen van de onjuistheid ervan. Dat is extra kwalijk omdat van de accountants
– vanwege de maatschappelijke aard van hun werkzaamheden, op de uitkomsten waarvan anderen moeten kunnen vertrouwen – extra zorgvuldigheid wordt verwacht.
176 Uitspraak Accountantskamer d.d. 25 augustus 2017, ECLI:NL:TACAKN:2017:53, r.o. 4.11.3 (Productie F.10).
177 Getuigenverklaring van Xxx xxx Xxxx op 15 januari 2016, p. 11 (Productie E.2):
“In het begin ging dat nog wel. We hebben dit drie keer verklaard. Dat was alleen maar de aankoop van de eerste kale grond. We hebben dat opgenomen om iedereen duidelijk te laten zien wat ze betalen. Later werden die gronden meer waard, maar daar heb ik geen verklaring over verstrekt. Ik heb dit in het begin durven zeggen, daarna niet meer. Dat kan ik ook niet, omdat ik niet kan waarderen”.
178 Art. 6:193c lid 1 sub b BW.
C.5. Geen correctie eerdere verklaringen na opstellen concept-management letter
Misleiding door nalaten correctie eerdere verklaring inzake kostenstructuur
155. In de managementletter van augustus 2012 constateren Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx dat voor miljoenen euro’s betalingen worden verricht zonder dat daaraan overeenkomsten ten grondslag lagen, dat de directie zonder onderliggende overeenkomst in privé voor grote bedragen van de vennootschap leende (geld dat van de beleggers afkomstig was), dat er betalingen aan (andere) privévennootschappen van de directie geschiedden, dat er geen digitale administratie aanwezig was tot begin 2011, en dat de directie hen bedroog met een fictieve werkneemster. Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx wisten dus dat de administratie van Centurion zeer gebrekkig was en dat de directie onbetrouwbaar was. Daarom is onbegrijpelijk hoe Xxx xxx Xxxx met medewerking van Xxx Xxxxxx verschillende accountantsverklaringen en assurance-rapporten kon uitbrengen, inhoudende dat Centurion zich hield aan de door haar toegezegde kostenstructuur. Die verklaringen hebben zij niet ingetrokken. Integendeel: zij stonden toe dat Centurion de accountantsverklaringen bleef gebruiken op haar website en in informatiememoranda.
Geen correctie eerdere verklaringen aflossing obligatieleningen
156. VWGNijhof c.s. gaven eerder verklaringen af ter zake van de aflossing van obligatieleningen. Die verklaringen wekken de indruk dat er sprake was van een bijzonder succesvol project. De leningen werden immers voortijdig afbetaald. Er werd op Obligatielening I zelfs een 3% bonusrente uitgekeerd, hoewel dit geheel onverplicht was.
157. In de managementletter van augustus 2012 constateren Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx dat Centurion in werkelijkheid zware verliezen leed op de belegging in Vista Verde. Daaruit volgt dat de eerder door hen afgegeven verklaringen over de aflossing van obligatieleningen I en II een volkomen misleidend beeld geven. VWGNijhof c.s. hebben dit niet naar buiten gebracht, de verklaringen niet ingetrokken en ook anderszins zich niet hiervan gedistantieerd. Integendeel. De verklaringen bleven beschikbaar op de website en in de – door VWGNijhof c.s. bewerkte – beleggersmemoranda van Centurion. Zij bleven daar beschikbaar tot aan het faillissement van Centurion.179 Verweerders hebben daartegen geen maatregelen getroffen.
158. Hier is sprake van misleidende handelspraktijken, zowel in de vorm van een misleidende omissie als actieve misleidingen. VWGNijhof c.s. verklaarden namelijk bij herhaling dat Centurion zich aan de door haar toegezegde kostenstructuur hield, terwijl ze wist dat ze dat niet kon vaststellen. Dat is een actieve misleiding. VWGNijhof c.s. begingen een misleidende omissie door niet naar buiten te brengen dat de eerder afgegeven verklaringen niet juist zijn. Door Centurion toe te staan de onjuiste informatie te blijven gebruiken op haar
179 Vergelijk de desbetreffende afdrukken van de website, Productie D.1.
website en in informatiememoranda om zo nieuwe beleggers te werven, misleiden zij wederom actief.
159. Behalve van oneerlijke handelspraktijken is hier ook sprake van onrechtmatige daden. Door eerder afgegeven, maar onjuist gebleken verklaringen niet in te trekken, handelde Xxx xxx Xxxx in strijd met een wettelijke plicht en in strijd met de van hem te verwachten maatschappelijke zorgvuldigheid. Dat is extra kwalijk omdat van accountants – vanwege de maatschappelijke aard van hun werkzaamheden, op de uitkomsten waarvan anderen moeten kunnen vertrouwen – extra zorgvuldigheid wordt verwacht.
C.6. Misleidingen rondom ontbreken controle jaarrekening
160. VWGNijhof c.s. zouden de jaarrekeningen van Centurion controleren. Zij aanvaarden de opdracht. Zij staan tevens toe dat Centurion op de website en in de overige beleggersinformatie vermeldt dat een registeraccountant van VWGNijhof haar jaarrekeningen controleert. VWGNijhof c.s. verrichten diverse werkzaamheden rondom het opstellen en controleren van jaarrekeningen, zo blijkt uit hun declaraties. Zij geven echter nimmer een controleverklaring af, zelfs geen samenstellingsverklaring.
161. Dit is een misleidende omissie. Controle van de jaarrekening is de belangrijkste controle die een accountant kan geven. In de woorden van Xxx xxx Xxxx:
“Ik vind dat een belegger pas echt goed geïnformeerd is met een goed gekeurde jaarrekening met alles erop en eraan. Dat vind ik.”180
Xxx Xxxxxx schrijft zelfs dat zonder controle van de jaarrekening de dienstverlening niet kan worden voortgezet.181 Toch wordt er nimmer een controleverklaring bij de jaarrekening afgegeven. VWGNijhof c.s. hadden de onjuiste indruk dat zij jaarrekeningen controleren, moeten wegnemen. Dat hebben ze niet gedaan. Integendeel: zij stonden toe dat Centurion hen als controlerend accountant bleef voorstellen.
162. Behalve een oneerlijke handelspraktijk is dit ook een onrechtmatige daad. VWGNijhof c.s. handelen in strijd met de maatschappelijke zorgplicht door de indruk te wekken, te laten bestaan en zelfs uitdrukkelijk te bevestigen dat ze jaarrekeningen van Centurion controleerden, terwijl ze dat nimmer deden. Voorts handelen ze in strijd met de maatschappelijke zorgplicht en daarmee onrechtmatig door allerlei overige
180 Getuigenverklaring van Xxx xxx Xxxx op 15 januari 2016, p. 3 (Productie E.2).
181 Mail Xxx Xxxxxx aan De Rijk inzake controletaken VWGNijhof d.d. 16 augustus 2011 (Productie B.20): “Om onze dienstverlening in de toekomst voort te kunnen blijven zetten, zouden wij graag op korte termijn betrokken worden bij:
- de controle van de jaarrekening 2009 en 2010 van Centurion Vastgoed en Centurion Real Estate; (…).”
accountantsverklaringen en assurance-rapporten af te geven, terwijl ze zelf als geen ander weten dat die overige accountantsverklaringen en assurance-rapporten van generlei waarde zijn als een gecontroleerde jaarrekening ontbreekt. De (potentiële) beleggers die die overige accountantsverklaringen en assurance-rapporten onder ogen krijgen, weten immers niet dat ze geen waarde hebben.
C.7. Misleiding over Stichting Obligatiehouders Centurion
163. De investeringsstructuur kent een Stichting Obligatiehouders Centurion. Tot het bestuur van deze stichting zouden twee obligatiehouders toetreden, zodat zij toezicht kunnen houden op de gang van zaken. VWGNijhof c.s. weten van deze investeringsstructuur.182 VWGNijhof c.s. controleren volgens de beleggingsinformatie periodiek de investeringsstructuur. Er worden nooit obligatiehouders als bestuurder in deze stichting benoemd. De stichting bestaat wel, maar het bestuur wordt gevormd door Snijtsheuvel, een van de malafide leidinggevenden van Centurion. VWGNijhof adviseert Centurion veelvuldig over de structuur en brengt diverse assurance-rapporten uit. Zij rapporteert nooit over dit gebrek in de investeringsstructuur. Daardoor blijven beleggers in de waan, dat obligatiehouders via Stichting Obligatiehouders Centurion toezicht houden op Centurion.
164. Dit is een misleidende omissie. De beleggers kochten een product met (verondersteld) toezicht door een Stichting waarin de beleggers vertegenwoordigd waren. VWGNijhof heeft nagelaten dit te controleren en daarover te rapporteren. Waren de beleggers geïnformeerd dat Centurion de belofte niet nakwam, had dat zeker argwaan gewekt.
165. Behalve een oneerlijke handelspraktijk is hier ook sprake van een onrechtmatige daad.
C.8. Misleiding over specifieke werkzaamheden in het rapport van feitelijke bevindingen
Geen controle van gegevens en getallen
166. VWGNijhof c.s. zijn doorgegaan met het wekken van misplaatst vertrouwen tot Centurion failleerde. Zo stelt Xxx xxx Xxxx begin 2014 een rapport van feitelijke bevindingen op. Als bijlage voegt hij een gedetailleerd overzicht van het onroerend goed in eigendom toe. De bijlage parafeert hij voor waarmerkingsdoeleinden. Hij vermeldt echter niet dat hij geen accountantscontrole of beoordelingsopdracht heeft uitgevoerd. Daarover oordeelt de Accountantskamer:
“Xxxxxxx heeft betrokkene de indruk gewekt dat hij de gegevens en getallen in de bijlage heeft gecontroleerd, terwijl hij ter zitting heeft erkend dat dat niet het geval
182 Brief VWGNijhof d.d. 15 maart 2010, p. 3: “Het bestuur van de stichting bestaat uit een bestuurder aangewezen door Centurion Kavelbank BV en twee bestuurders uit de kringen van obligatiehouders.”
is geweest. Op deze wijze heeft betrokkene (…) de [beleggers] in verwarring gebracht over zijn werkzaamheden aangaande de bijlage”.183
167. De Accountantskamer oordeelt voorts:
“Daarnaast heeft Xxx xxx Xxxx in het rapport (…) niet (zoals is voorgeschreven in paragraaf 12 onder k. van standaard 4400 van de NVCOS) vermeld dat hij, indien hij aanvullende werkzaamheden, een controle- of een beoordelingsopdracht zou hebben uitgevoerd, wellicht andere onderwerpen zou hebben geconstateerd die voor rapportering in aanmerking zouden zijn gekomen”.184
168. Dit zijn twee misleidende omissies.185 De misleiding blijkt al uit het citaat van de Accountantskamer die het heeft over het wekken van een indruk dat bepaalde gegevens zijn gecontroleerd, terwijl dat niet is gebeurd. Misleiding blijkt ook uit het tweede citaat van de Accountantskamer, omdat de beleggers er niet op werden geattendeerd hoe beperkt de werkzaamheden waren. Daaruit vloeit immers voort dat beleggers de indruk krijgen dat er een degelijk onderzoek is uitgevoerd. De Accountants hebben kortom vanaf het begin van Centurion tot vlak voor het faillissement in 2014 stelselmatig misleidende verklaringen afgelegd, gericht tot (potentiële) beleggers in Centurion.
169. Behalve een oneerlijke handelspraktijk is hier ook sprake van een onrechtmatige daad. Door een onjuiste indruk te wekken over de aard en omvang van de eigen werkzaamheden, handelde Xxx xxx Xxxx in strijd met een wettelijke plicht en in strijd met de van hem te verwachten maatschappelijke zorgvuldigheid. Dat is extra kwalijk omdat van accountants – vanwege de maatschappelijke aard van hun werkzaamheden, op de uitkomsten waarvan anderen moeten kunnen vertrouwen – extra zorgvuldigheid wordt verwacht.
C.9. Actieve misleiding in rechtstreekse contacten met beleggers en potentiële beleggers
170. Centurion verwijst potentiële beleggers met vragen over financiële aspecten door naar VWGNijhof. Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx staan tientallen beleggers persoonlijk te woord en wekken zo vertrouwen in de beleggingsproposities. Het contact met VWGNijhof geeft de beleggers vertrouwen in Centurion. Alleen al de mogelijkheid van dat contact versterkt hun vertrouwen. De Accountants beseffen dit volkomen. Dit vertrouwen versterken ze door in hun contacten met (potentiële) beleggers stelselmatig te laten weten dat zij intensieve controles bij Centurion verrichten.
183 Uitspraak Accountantskamer d.d. 25 augustus 2017, ECLI:NL:TACAKN:2017:53, r.o. 4.14.2 (Productie F.10)
.
184 Uitspraak Accountantskamer d.d. 25 augustus 2017, ECLI:NL:TACAKN:2017:53, r.o. 4.14.2 (Productie F.10)
.
185 Art. 6:193d lid 2 en 3 BW.
171. In hun rechtstreekse contacten met beleggers laten VWGNijhof c.s. zich vertrouwenwekkend uit over Centurion en haar beleggingen. Zo schrijven de Accountants aan belegger Van ’t Riet186
(1) dat zij doorlopend de opgave belegde gelden controleren en dat ze de aankoop van de gronden hebben gecontroleerd,
(2) dat ten minste 83% van de aangetrokken gelden gedekt is met waarde van grond,
(3) dat de verkoopwaarde naar verwachting hoger zal liggen, en
(4) dat de eigendom van de grond berust bij een vennootschap die gelieerd is aan Centurion.
Met het eerste punt impliceren de Accountants dat zij hun controletaken waarmaken. In werkelijkheid doen zij dat niet en al helemaal niet doorlopend. In het tweede punt
herhalen de Accountants een bewering over de veronderstelde “waarde” van de grond. Het misleidende karakter van die bewering kwam al eerder aan bod in paragraaf C.4. Met het derde punt laten de Accountants zich vertrouwenwekkend uit over een waardestijging. Met het vierde punt herhalen ze een onwaarheid, omdat – zoals ze zelf heel goed weten (zie paragraaf C.3) – de eigendom in werkelijkheid rust bij een privé- vennootschap van Xx Xxxx en Snijtsheuvel in plaats van een aan Centurion gelieerde vennootschap.
172. Al zulke uitlatingen zijn misleidend. Van de meeste bleek dat hiervoor al. De herhaling van dergelijke misleidende uitlatingen in rechtstreekse contacten met potentiële beleggers zijn
– uiteraard – ook een misleidende handelspraktijk. Zij zijn zelfs extra misleidend, omdat juist (de mogelijkheid tot) het persoonlijke contact met de onafhankelijke accountant aan de (potentiële) beleggers extra vertrouwen geeft over de betrouwbaarheid van Centurion en haar beleggingsproducten.
173. Daar komt de bewering over verwachte toekomstige waardestijging bij. Dit is een aanprijzing. Hoewel de Accountants weten dat ze niet kunnen waarderen, geen enkele jaarrekening van Centurion hebben gecontroleerd en ook hun andere controletaken met betrekking tot kostenstructuur en investeringsstructuur slechts incidenteel en gedeeltelijk hebben kunnen uitvoeren, laten ze zich – gelijk een verkoper van de beleggingsproposities
– wel uit over toekomstige waardeontwikkelingen. Juist omdat zij onafhankelijke, controlerende accountants (zouden) zijn, zijn dat uitspraken waarvan men kan verwachten dat beleggers daar bijzondere waarde aan hechten.
174. De aanprijzing door VWGNijhof c.s. is misleidend ten aanzien van de (toekomstige) prijs. Dat is een misleidende handelspraktijk.187
186 Mail Xxx xxx Xxxx aan Van ’t Riet d.d. 20 april 2011 (Productie B.14).
187 Art. 6:193c lid 1 sub d BW.
C.10. Overtreding wettelijke gedragsregels
175. De gedrags- en beroepsregels voor accountants zijn het wettelijke minimum aan professionele toewijding dat van een accountant mag worden verwacht. De accountants hebben tal van gedrags- en beroepsregels overtreden. Daarmee staat vast dat zij niet hebben voldaan aan de vereisten van professionele toewijding, en daarmee dat zij een oneerlijke handelspraktijk hebben gepleegd.
D. Toerekening
D.1. Toerekening van oneerlijke handelspraktijken
176. Ervan uitgaande dat de gedragingen van VWGNijhof c.s. zijn te kwalificeren als misleidende en/of oneerlijke handelspraktijken, wijzen Verzoekers op art. 6:193j lid 2 BW. Daarin is bepaald dat de handelaar (i.c. VWGNijhof c.s.) aansprakelijk is voor de uit de handelspraktijk voortvloeiende schade, tenzij hij bewijst dat deze niet voor zijn rekening komt.
177. Verzoekers benadrukken dat de fouten niet alleen worden toegerekend aan de rechtsperso(o)n(en) VWGNijhof, maar ook aan de Accountants in persoon. Al deze partijen zijn immers als handelaar te kwalificeren.188
D.2. Toerekening van onrechtmatige daden
178. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van oneerlijke handelspraktijken, maar wel van onrechtmatig handelen/nalaten, stellen Verzoekers zich op de volgende standpunten.
179. De Accountants begingen hun door de Accountantskamer geconstateerde beroepsfouten als beroepsbeoefenaar. In die hoedanigheid dienden de Accountants de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. De Accountants hebben deze norm veronachtzaamd. Hun fouten kunnen hen krachtens schuld worden toegerekend.189
180. De fouten van de Accountants zijn toe te rekenen aan VWGNijhof. VWGNijhof Registeraccountants B.V. is opdrachtnemer voor de accountancy-opdrachten. VWGNijhof Accountants en Belastingadviseurs B.V. is opdrachtnemer voor de adviesopdrachten en de
189 Ten overvloede merken verzoekers op dat het gegeven dat Xxx xxx Xxxx behalve Accountant ook indirect bestuurder van VWGNijhof was, niet maakt dat voor hem een hogere aansprakelijkheidsdrempel heeft te gelden dan voor (werknemer) Xxx Xxxxxx. Xxx xxx Xxxx beging zijn beroepsfouten als beroepsbeoefenaar, niet als bestuurder, zodat voor hem de aansprakelijkheidsmaatstaf van beroepsbeoefenaar geldt.
langdurige detachering van Xxx Xxxxxx bij Centurion. Voor de uitvoering van hun verbintenissen schakelden zij de Accountants in, hetzij als ondergeschikte(n), hetzij als niet- ondergeschikte(n). Voor zover zij zijn ingezet als niet-ondergeschikte(n), is VWGNijhof voor hun fouten aansprakelijk op grond van de wet.190 Voor zover zij zijn ingezet als ondergeschikte, geldt hetzelfde, omdat de kans op de fouten is vergroot door de opdracht die zij kregen en VWG zeggenschap had over de gedragingen waarin hun fout was gelegen.191
181. Xxx xxx Xxxx was tevens indirect bestuurder van VWGNijhof Registeraccountants B.V. en van VWGNijhof Accountants en Belastingadviseurs B.V. Ook uit dien hoofde hebben zijn onrechtmatige gedragingen te gelden als onrechtmatige handelingen van deze vennootschappen, alsmede in het maatschappelijk verkeer voor de tussenliggende vennootschappen via welke hij zijn bestuursfunctie uitoefende (verweerders 2, 3 en 7). Afgezien daarvan zijn Xxx xxx Xxxx en verweerders 2, 3 en 7 aansprakelijk als (indirect) bestuurder van VWGNijhof aangezien hen een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft.
E. Schade
182. VWGNijhof c.s. hebben structureel bij beleggers en potentiële beleggers vertrouwen in Centurion geschept en versterkt, onder meer door misleidende assurance-rapporten, die ertoe strekken dit vertrouwen van de geadresseerden te versterken. Aldus hebben VWGNijhof c.s. door hun onzorgvuldige handelen de belangen van degenen die op hen mochten vertrouwen ernstig geschonden. Dit heeft tot enorme schade geleid.
183. Velen zijn hun spaargeld of pensioen kwijtgeraakt. Een schoonmaakster die dertig jaar geld opzij legde voor haar oude dag en nu met lege handen staat, een familie die een erfenis tijdelijk veilig wilde onderbrengen, een gezin dat in 2015 een nieuwe start in Canada wilde maken, maar door dit debacle tot op heden in Nederland zit. De verhalen zijn schijnend en talloos. Samen zijn zij goed voor een schadebedrag van ruim EUR 26 miljoen.
184. Naar mate Centurion meer geld ophaalde bij het publiek, was te voorzien dat de schade zich uitbreidde als een olievlek. Dat heeft Verweerders er niet van weerhouden om het vertrouwen in Centurion tegen beter weten in te blijven schragen.
185. De totale schade exclusief wettelijke rente en kosten bedraagt EUR 26.810.041,08.
186. Verzoekers hebben naast de VWGNijhof c.s., de feitelijk leidinggevers / bestuurders van Centurion aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. Vooralsnog is het onaannemelijk dat zij verhaal zullen bieden.
190 Art. 6:171 BW.
191 Art. 6:170 lid 3 BW.
F. Causaal verband
F.1. Bewijsproblematiek bij massaschade
187. Het bewijs van causaal verband bij misleiding van beleggers is vaak moeilijk te leveren. De keuze om te investeren in een bepaald financieel product wordt gemaakt in het hoofd van de belegger. Hoe moet hij dan aantonen dat die keuze is beïnvloed door misleidende informatie of een andere onrechtmatige daad?
188. In gevallen van massaschade komt daar nog bij dat het niet wenselijk is om in honderden individuele gevallen steeds opnieuw te moeten bepalen of ook in dát specifieke geval al of geen sprake is van causaal verband.
189. Deze causaliteitsvragen zijn in de afgelopen decennia veelvuldig beoordeeld in de rechtspraak. De Hoge Raad, en in diens navolging ook de overige rechterlijke instanties, hanteren daarbij de hierna te beschrijven benadering. Diezelfde benadering heeft de wetgever gekozen in het kader van de Wet oneerlijke handelspraktijken in art. 6:193a e.v. BW.
F.2. Rechtspraak omtrent causaal verband met beleggersbeslissing
World Online
190. In de zaak World Online was het prospectus op bepaalde punten onjuist en onvolledig. Zo stond er niet vermeld, tegen welke prijs mevrouw Xxxxx in de maanden voorafgaand aan de beursgang een deel van haar aandelen had verkocht. Ook stond er niet, dat zij bestuurder is geweest van een onderneming die enige tijd nadat zij was afgetreden, was gefailleerd. Door deze informatie niet te vermelden, was het prospectus misleidend. Opgemerkt zij dat in het geval van Centurion de onjuistheden en onvolledigheden in de verklaringen van VWGNijhof c.s. veel ernstiger zijn, dan de omissies in het geval van World Online.
191. Aan de orde komt hoe de beleggers moeten bewijzen, dat zij door deze omissies in het prospectus zijn misleid. Moeten zij aantonen dat zij het prospectus zelf hebben gelezen? Moeten zij aantonen dat zij de aandelen niet hadden gekocht, wanneer het prospectus op deze punten wel juist en volledig was geweest? De Hoge Raad oordeelt hierover als volgt.
“Voor de kwalificatie van de mededeling als misleidend, en derhalve als onrechtmatig, is niet vereist dat de belegger daadwerkelijk heeft kennisgenomen van of daadwerkelijk is beïnvloed door de mededeling, maar slechts dat de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de “maatman-belegger” te kunnen misleiden. Het gaat er dus om of de mededeling op zichzelf genomen een misleidend karakter heeft. Is dat het geval,
dan behoort de uitgevende instelling zich vanwege het misleidende karakter van die mededeling te onthouden van openbaarmaking daarvan, en handelt zij onrechtmatig indien zij de mededeling toch openbaar maakt. Pas in het kader van de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid jegens een individuele belegger komt aan de orde of en, zo ja, in hoeverre deze bij zijn beleggingsbeslissing daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed en als gevolg daarvan is benadeeld.”192
192. De Hoge Raad gaat daarna in op de bewijsverdeling van het causaal verband, met de volgende overwegingen:
“Met het oog op die effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, zal tot uitgangspunt mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is.
Dit betekent derhalve dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien geen sprake van misleiding zou zijn geweest, de belegger niet - of bij aankoop op de secundaire markt: niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden - tot aankoop van de effecten zou zijn overgegaan.” 193
193. De Hoge Raad zet dus twee stappen in het kader van de misleiding. Ten eerste dient te worden nagegaan of de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de “maatman-belegger” te kunnen misleiden. Is dat het geval, dan is de mededeling misleidend en dus onrechtmatig. Vervolgens hanteert de Hoge Raad als uitgangspunt dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is.
Effectenlease, woekerpolissen, renteswaps en andere zaken
194. In de effectenlease zaken vindt men dezelfde benadering als in het World Online arrest. In die zaken oordeelde de Hoge Raad dat de documentatie weliswaar correct vermeldde dat belegd werd met geleend geld, maar dat de aanbieder de belegger niettemin daarvoor had moeten waarschuwen. Bij gebreke van zo’n waarschuwing neemt de Hoge Raad tot uitgangspunt dat het causale verband aanwezig is tussen de misleiding en de
192 HR 27 november 2009, NJ 2014/201 (World Online), ro. 4.10.4.
193 HR 27 november 2009, NJ 2014/201 (World Online), r.o. 4.11.2. In zijn NJ-noot onder dit arrest merkt Du Perron op dat “eigenlijk niet goed [valt] in te zien waarom beschermende normen van nationale oorsprong minder effectieve handhaving zouden verdienen.”
beleggingsbeslissing. 194 In latere rechtspraak van de Hoge Raad en feitenrechters inzake effectenlease, wordt steevast het causaal verband als uitgangspunt genomen.195
195. Ook in het kader van woekerpolissen196 en renteswaps197 pleegt het causaal verband als uitgangspunt te worden genomen, evenals bij andere gevallen van materieel onjuiste informatieverstrekking aan beleggers. Dit is bij herhaling door de Hoge Raad bevestigd.198
F.3. Literatuur omtrent causaal verband met beleggersbeslissing
196. In de literatuur is de rechtspraak omtrent het causaal verband tussen de onjuiste informatieverstrekking en de beleggingsbeslissing ruimschoots geanalyseerd. Verschillende auteurs plaatsen deze rechtspraak in het licht van de omkering van de bewijslast of van de bewijsleveringslast. De Xxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, die nota bene als advocaat pleegt op te treden voor de aangesproken partijen, analyseert de door de Hoge Raad uitgezette lijn neer als volgt.199
“De Hoge Raad heeft nu juist voor massaschadegevallen een regel geformuleerd op grond waarvan de belegger in verregaande mate tegemoet wordt gekomen in het
194 HR 5 juni 2009, NJ 0000/000 (Xxxxx/Xxxxx) m.nt. Vranken, r.o. 4.7.9.
“[...] de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest [is] zo aanzienlijk, dat — behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel — ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.”
195 Men vergelijke onder meer de arresten van het Hof Amsterdam d.d. 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, JOR 2010/66 (Dexia/[Xxx xxx X.]); Xxx Xxxxxxxxx 0 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981 (Dexia/[...]); Xxx Xxxxxxxxx 0 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982 en Xxx Xxxxxxxxx 0 december 2009. ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983.
196 O.a. Commissie van Beroep Kifid 14 oktober 2010, JOR 2010/348 m.nt. X.X.X. Xxxxxxxx, ro. 4.3.3:
“Wat het beroep van verzekeraar op ontbreken van oorzakelijk verband betreft ligt in hetgeen belanghebbenden hebben aangevoerd wel de stelling besloten dat zij de verzekering bij een juiste voorstelling van zaken niet zouden hebben gesloten. Uit een oogpunt van effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de desbetreffende bepalingen in Riav 1998, de beleidsregels van de verzekeringskamer en CRR beoogde rechtsbescherming van (aspirant) verzekeringnemers tegen de gevolgen van verkeerde of onvolledige informatie, moet tot uitgangspunt worden genomen dat oorzakelijk verband (sine qua non-verband) bestaat tussen de onvolledigheid of onjuistheid van de informatie en de beslissing om de verzekering aan te gaan dan wel haar niet te ontbinden.”.
000 Xxx Xxx Xxxxx 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, ro. 4.11.15 (ABN AMRO/Westkant).
“Naar het oordeel van het hof kan in dat geval tot uitgangspunt worden genomen dat het oorzakelijk verband tussen de schending van de zorgplicht en de beslissing van Westkant om de rente te fixeren door middel van een renteswap (de beleggingsbeslissing) aanwezig is.“
198 o.a. HR 08-02-2013, NJ 2014/495 m.nt. Jac. Hijma (Van Lanschot/Grove).
199 J. de Bie, Het csqn-verband in het financiële aansprakelijkheidsrecht, MVV 2014, p. 317-324.
bewijs van het csqn-verband door de aanwezigheid daarvan ‘tot uitgangspunt’ te nemen.”
197. Volgens De Bie Leuveling Tjeenk wordt het “tot uitgangspunt nemen” van het causaal verband toegepast op verschillende soorten massaschades in het financiële recht, zoals prospectusaansprakelijkheid, effectenlease, renteswaps of woekerpolissen. Het is een soort (vuist)regel om dergelijke massaschades op een goede en praktische wijze te kunnen afdoen.200
198. In het onderhavige geval is eveneens sprake van een massaschade. Circa 700 beleggers zijn gedupeerd. Gezien de rechtspraak van de Hoge Raad in andere gevallen van massaschade in het financiële recht, dient ook hier het causaal verband als uitgangspunt te worden genomen.
F.4. Wet Oneerlijke Handelspraktijken - effectiviteitsbeginsel
199. In het World Online arrest motiveert de Hoge Raad het “tot uitgangspunt nemen” van het causaal verband onder meer met het effectiviteitsbeginsel. World Online diende een prospectus op te stellen uit hoofde van de Europese Prospectusrichtlijn. De Nederlandse rechter dient aan (potentiële) beleggers effectieve rechtsbescherming te bieden tegen misleidende mededelingen in het prospectus. 201
200. De Wet Oneerlijke Handelspraktijken (‘OHP’) heeft haar oorsprong eveneens in een Europese Richtlijn. Lidstaten zijn niet alleen gehouden tot omzetting van de Richtlijn in nationale bepalingen, maar ook om effectieve rechtsbescherming te bieden. 202 Verzoekers beroepen zich onder meer op de Wet OHP. Mede gezien het effectiviteitsbeginsel dient het causaal verband tussen de misleidende handelspraktijken (en overige onrechtmatige daden) en de beleggingsbeslissingen als uitgangspunt te worden genomen.
F.5. Causaliteit tussen gedragingen VWGNijhof en beleggingsbeslissingen inzake Centurion
201. Gezien de bovenstaande analyse van wetgeving, rechtspraak en literatuur, dient het condicio sine qua non verband als volgt te worden benaderd.
a. Is het aannemelijk dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger in Centurion door de gedragingen van Verweerders een besluit heeft
200 Asser/Xxxxxxxx & Sieburgh 6-II 2013/78.
201 HR 27 november 2009, NJ 2014/201 (World Online), r.o. 4.11.2. In zijn NJ-noot onder dit arrest merkt Du Perron op dat “eigenlijk niet goed [valt] in te zien waarom beschermende normen van nationale oorsprong minder effectieve handhaving zouden verdienen.”
202 HvJEU 9 december 2010, C-568/08, ECLI:EU:C:2010:751 (Spijker Infrabouw).
genomen of heeft kunnen nemen, dat hij of zij zonder die gedragingen niet zou hebben genomen?
b. Als dit aannemelijk is, dan geldt als uitgangspunt dat het causaal verband aanwezig is, mede gezien het effectiviteitsbeginsel en gezien het feit dat het gaat om een massaschade in het financiële recht,.
202. Het is aannemelijk dat de geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger (consument) In Centurion door de gedragingen van VWGNijhof c.s. een besluit heeft genomen of heeft kunnen nemen, dat hij zonder die gedragingen niet zou hebben genomen. Daartoe verwijzen Xxxxxxxxxx naar de beschrijving van de feiten en de motivering van de onrechtmatigheid en oneerlijke handelspraktijken. Samenvattend hebben VWGNijhof c.s. vanaf de eerste obligatie-emissies van Centurion tot aan haar faillissement in 2014 structureel ten onrechte het vertrouwen van de (potentiële) beleggers gewekt en verder ondersteund, onder meer door de volgende feiten en omstandigheden:
a. VWGNijhof c.s. deden onjuiste en misleidende mededelingen in controleverklaringen en assurance-rapporten die uitdrukkelijk bestemd waren voor (potentiële) beleggers in Centurion en door rechtstreekse mededelingen aan die beleggers; Zo gaven VWGNijhof assurance rapporten af, waarin staat:
o de obligatieleningen waren correct en volledig afgelost;
dit is onjuist: de beleggingen werden grotendeels doorgerold, hetgeen duidt op een piramidespel;
o de waarde van de grond in Vista Verde bedroeg 84% van de inleg;
dit is onjuist: VWGNijhof c.s. geven achteraf toe dat zij de waarde niet kon beoordelen; de grond is aangekocht voor € 1,6 miljoen, maar bleek bij verkoop in 2016 slechts € 43.000 waard
o de grond in het project Pacific Gardens werd gehouden door een groepsvennootschap van Centurion;
dit is onjuist: deze grond werd gehouden door een privé-vennootschap van De Rijk en Snijtsheuvel; dat betekent dat de inleg van de beleggers niet werd geïnvesteerd in Centurion, maar werd weggesluisd;
b. VWGNijhof c.s. stonden toe dat Centurion deze onjuiste en misleidende mededelingen publiceerde op haar website en in haar beleggingsinformatie;
c. VWGNijhof c.s. stonden toe dat Centurion op haar website en in haar beleggingsinformatie vermeldde en bleef vermelden dat registeraccountants van VWGNijhof diverse cruciale controles verrichtten ten aanzien van investeringsstructuur, kostenstructuur, waarde van de grond, aflossingen en jaarrekeningen, terwijl deze controles niet respectievelijk nauwelijks werden verricht;
d. VWGNijhof c.s. heeft verzuimd om onjuiste en misleidende mededelingen van haarzelf en van Centurion (over haar betrokkenheid) te (laten) corrigeren, zelfs toen zij in 2012 en 2013 constateerden dat:
o Centurion frauduleus handelde door een fictieve werknemer te betalen;
o Centurion zonder rechtsgrond honderdduizenden euro betaalde aan privé- vennootschappen van haar management;
o Centurion administratief een chaos was;
o de waarde van de grond in Vista Verde, die volgens de assurance-rapporten 84% van de inleg bedroeg, veel lager bleek te zijn;
o de gelden van beleggers voor beleggingen inzake Pacific Gardens werden doorgesluisd naar een privé-vennootschap van De Rijk en Snijtsheuvel; en
o De Rijk volgens de belastingdienst werd onderzocht in verband met een eerdere beleggingsfraude in het kader xxx Xxxx Xxxx
x. Voor de beleggers was de betrokkenheid van VWGNijhof cruciaal. Zij kochten een product dat niet onder AFM-toezicht viel. Dat kan riskant zijn, maar Centurion bood iets beters dan AFM-toezicht: zeer intensief toezicht door een onafhankelijke registeraccountant. In feite was dat de reden dat Centurion gebruik maakte van de diensten van VWGNijhof c.s.: om beleggers te overtuigen van de betrouwbaarheid van Centurion en haar beleggingsproducten. In de strafzaak tegen de directie van Centurion hebben diverse beleggers onder ede verklaard dat zij instapten vanwege het beloofde toezicht door VWGNijhof c.s. De strafrechter heeft geconstateerd dat de betrokkenheid van VWGNijhof c.s. voor beleggers de reden was om in te stappen en dat zij dat niet hadden gedaan als ze hadden geweten dat het toezicht en de controle door VWGNijhof c.s. ontbrak.203
203. Het op deze wijze ten onrechte wekken en verder ondersteunen van het vertrouwen van de (potentiële) beleggers in Centurion is van voldoende materieel belang om de “maatman- belegger” te kunnen misleiden. VWGNijhof c.s. hebben dan ook door hun handelwijze honderden maatmannen en –vrouwen misleid.
V. BEWIJSAANBOD
204. Verzoekers hebben hun stellingen minutieus gestaafd met bewijsmiddelen, door precieze verwijzingen naar de producties bij dit verzoekschrift. Voor zover nodig bieden zij aan om hun stellingen nader te bewijzen door middel van alle middelen rechtens. Dat geldt onder meer voor het horen van getuigen (bijvoorbeeld de bestuurders van VWGNijhof) en het inbrengen van de processtukken uit de strafzaken tegen het voormalige management van Centurion.
VI. HOEDANIGHEID VAN DE VERZOEKERS
205. Dit verzoekschrift wordt ingediend door de Stichting en xx. Xxxxxxxx q.q. Xx. Xxxxxxxx is de curator in het faillissement van Centurion en treedt in die hoedanigheid op als verzoeker.
206. De Stichting treedt op in twee hoedanigheden. Zij treedt op in eigen naam in het belang van de beleggers in Centurion. De Stichting heeft immers als statutair doel het behartigen van de belangen van beleggers in Centurion en het voeren van collectieve acties ten behoeve van deze beleggers.204 Daarnaast treedt de Stichting op namens de bij haar aangesloten beleggers. Van de 686 beleggers in Centurion hebben zich 669 bij de Stichting aangesloten. Daarbij hebben zij een volmacht gegeven om juridische actie te ondernemen.205 De Stichting treedt op grond daarvan op als gevolmachtigde namens deze beleggers.
VII. RELATIEVE BEVOEGDHEID RECHTBANK GELDERLAND
207. Gezien de woonplaatsen en statutaire vestigingsplaatsen van Verzoekers en Verweerders is de Rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, bevoegd om kennis te nemen van dit verzoekschrift.
VIII. GESCHILPUNTEN: WAT HOUDT PARTIJEN VERDEELD?
208. De standpunten van Xxxxxxxxxx, zoals in dit verzoekschrift beschreven, zijn herhaaldelijk onder de aandacht van XXXXxxxxx c.s. gebracht. Xxxxxxxxxx menen dat met name causaliteits- en eigenschuldvraagstukken alsmede de omvang van de schade ter discussie staan. VWGNijhof c.s. hebben tot op heden niet duidelijk gemaakt wat zij betwisten en wat niet. Zij lijken erop aan te sturen om de discussie te verruimen naar onderwerpen, die in de ogen van Xxxxxxxxxx als een paal boven water staan, zoals de beroepsfouten en onjuiste controleverklaringen en assurance-rapporten van de Accountants.
209. Overigens moet bij beschouwing van eventuele betwistingen van VWGNijhof c.s., de uitspraak van de Accountantskamer206 tot uitgangspunt worden genomen. Volgens de Hoge Raad dient de civiele rechter, indien hij wil afwijken van dat oordeel, zijn vonnis zodanig te motiveren dat het, ook in het licht van de beoordeling van de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is.207
204 Vergelijk de statuten, artikel 2 (Productie E.15).
205 Vergelijk het inschrijfformulier, artikel 3 (Productie E.16).
206 Uitspraak Accountantskamer d.d. 25 augustus 2017, ECLI:NL:TACAKN:2017:53 (Productie F.10).
207 HR 22 september 2017, JOR 2018/30, m.nt. X.X.X. xx Xxxx; HR 3 april 2015, NJ 2015/479 en HR 12 juli 2002, NJ 2003/151.
IX. DE TOEGEVOEGDE WAARDE VAN EEN PREPROCESSUELE ZITTING
A. De ratio van een preprocessuele zitting
210. De preprocessuele zitting, is een relatief nieuwe rechtsgang. De bedoeling is dat de rechter in een vroeg stadium bijstand kan verlenen bij het tot stand brengen van een collectieve regeling. Dit kan hij doen door partijen te assisteren bij het formuleren van de belangrijkste geschilpunten208 Een weerbarstige wederpartij zal eerder geneigd zijn om over schikking te praten wanneer de rechter daarbij betrokken is.209 Het vergroten van de onderhandelingsbereidheid hoeft echter niet het enige doel te zijn van een 1018a-zitting. De wetgever wijst er in art. 1018a lid 4 tweede zin Rv op, dat ter zitting ook een andere wijze van beëindiging van de geschillen kan worden besproken.
211. Als partijen ter zitting geen overeenstemming bereiken, kan de rechter bijvoorbeeld stimuleren dat partijen via de inschakeling van een mediator tot een oplossing van hun geschilpunten komen. Indien ook dat geen soelaas bied, kan de preprocessuele zitting, blijkens de memorie van toelichting, dienen als regiezitting. 210 Processuele afspraken die partijen maken, kunnen worden vastgelegd in een proces-verbaal. Voordeel hiervan is dat een eventueel gerechtelijk proces efficiënter zal verlopen.
212. Verzoekers wensen alle mogelijkheden van een preprocessuele comparitie open te houden.
B. De wenselijkheid van een schikking vs. de onwenselijkheid van een procedure
213. Partijen hebben moeten vaststellen dat zij tot nu toe in onderling overleg niet tot een schikking hebben kunnen komen.
214. Het lijdt geen twijfel dat een eventuele collectieve actie een tijdrovend proces zal worden. Daar is niemand bij gebaat. Sterker nog, het is schadelijk. Gelaedeerden zullen nóg langer op hun geld moeten wachten terwijl de verzekeraar van VWGNijhof c.s. een miljoenenreservering zal moeten blijven aanhouden. Uit die pot moeten ook de wederzijds alsmaar oplopende proceskosten worden betaald. Dat leidt ertoe dat met ieder extra geschreven advocatenuur, een deel van de voor de beleggers bestemde schadevergoeding wordt uitgegeven.
215. Daarnaast is een collectieve actie vanuit proceseconomisch opzicht uiterst onwenselijk: uit de collectieve actie kunnen 669 individuele dagvaardingsprocedures voortvloeien. Art.
208 Kamerstukken II, 2008/09, 31762, 1, p. 5-6.
209 Kamerstukken II, 2008/09, 31762, 1, p.6.
210 Kamerstukken II, 2011/12, 33126, 3 p. 26.
3:305a-acties mogen immers nog steeds niet strekken tot schadevergoeding.211 Gelet op de relatieve competentie, zullen vrijwel al deze procedures in eerste aanleg door de Rechtbank Gelderland in behandeling moeten worden genomen.
216. Een minnelijke regeling heeft de voorkeur van Verzoekers. Toch verlopen pogingen daartoe moeizaam. Verzoekers menen dat een preprocessuele zitting een uitstekend instrument is om deze impasse te doorbreken en escalatie te voorkomen. De tussenkomst van uw rechtbank vergroot de mogelijkheden tot een schikking, zonder dat het onderhandelingsproces verder vertraagt. Daarnaast kan een preprocessuele comparitie leiden tot nadere afbakening van het geschil. De efficiëntie van de conflictoplossing is daarmee gebaat.
217. Verzoekers staan open voor mediation. Ter zitting kan nader worden besproken of een bemiddelingstraject wenselijk is en hoe dit kan worden vormgegeven. In dat geval kan de comparitie worden geschorst gedurende de mediation.
218. Indien blijkt dat onderhandelingen over een schikking – al dan niet via mediation – vruchteloos zijn, wensen Verzoekers de (geschorste) comparitie voort te zetten als regiezitting. Verzoekers achten het zinvol om in dat geval een procesplan op te stellen, waarin onder meer duidelijk wordt vastgelegd over welke punten wél en niet zal moeten worden geprocedeerd.
C. Afstand van potentiële verweren inzake het houden van een preprocessuele zitting
219. VWGNijhof c.s. hebben bij monde van hun advocate te kennen gegeven, dat zij op de preprocessuele comparitie zullen verschijnen met het oog op schikkingsonderhandelingen. Aldus hebben Verweerders afstand gedaan van mogelijke verweren ter vermijding van de zitting of de daarmee beoogde onderhandelingen.
X. HET VERZOEK
220. De tuchtrechter heeft vastgesteld dat VWGNijhof c.s. met hun gedragingen in ernstige mate de vereisten van professionaliteit, integriteit, vakbekwaamheid en zorgvuldigheid hebben geschonden. Zij hebben duidelijke signalen genegeerd, dat de Centurion-organisatie niet in de haak was. Passief en actief hebben zij vertrouwen gewekt bij beleggers in de kwaliteit en veiligheid van Centurion, dat een piramidespel bleek te zijn. Honderden beleggers hebben hierdoor grote schade geleden. VWGNijhof c.s. hadden als accountants(kantoor) het maatschappelijk belang moeten dienen en hebben dat schromelijk nagelaten. Het is de hoogste tijd dat VWGNijhof c.s. daar de verantwoordelijkheid voor nemen door de veroorzaakte schade te vergoeden. De verzochte comparitie kan daarvoor bepalend zijn.
211 Art. 3:305a lid 3 laatste zin BW.
MITSDIEN:
verzoeken Verzoekers uw rechtbank de verschijning ter preprocessuele zitting te bevelen van VWGNijhof c.s. en de in weerwil van dat bevel niet verschenen partijen te veroordelen in de volledige kosten van de wel verschenen partijen.
Nijmegen, 18 maart 2019
Prof. mr. J.W.P.M. van der Velden Advocaat
Prof. mr. X.X.X.X. xxx xxx Xxxxxx is advocaat bij Keijser Van der Velden N.V. Adres: Xxxxxxxxxxxxxx 00, 0000 XX Xxxxxxxx
Telefoon: 0880440880
E-mail: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx@xxxx.xx
Lijst van producties:
Accountantsverklaringen
Productie A.1 Controleverklaring Opgave belegde gelden per 30 juni 2009
Productie A.2 Assurance-rapport en controleverklaring Opgave belegde gelden per 30 september 2009
Productie A.3 Assurance-rapport Slotopgave belegde gelden per 31 maart 2010
Productie A.9 Rapport van feitelijke bevindingen inzake ‘overzicht onroerend goed in eigendom’
d.d. 17 maart 2014 en toestemming openbaarmaking rapport
Correspondentie
Productie B.1 Mail Xxx Xxxxxx inzake opgave belegde gelden d.d. 1 september 2009 Productie B.2 Mail Xxx Xxxx inzake deelneming d.d. 3 september 2009
Productie B.3 Mail Unico Canter Cremers inzake deelneming d.d. 9 september 2009
Productie B.5 Mail Metselaar (Xx Xxxxxxx) inzake accountantsverklaring d.d. 26 maart 2010 Productie B.6 Mail Metselaar (De Liemers) inzake opgave belegde gelden d.d. 29 maart 2010 (I) Productie B.7 Mail Metselaar (De Liemers) inzake opgave belegde gelden d.d. 29 maart 2010 (II) Productie B.8 Brief Centurion aan dhr. Groen inzake aankoop kavel d.d. 2 november 2010 Productie B.9 Mail Snijtsheuvel inzake “fijne vakantie” d.d. 19 december 2010
Productie B.11 Mail Van Eck aan xxx Xxxxxxxx inzake deelneming d.d. 21 maart 2011 Productie B.12 Mails VWGNijhof inzake Van ’t Riet (potentiële belegger) d.d. 1 en 4 april 2011 Productie B.13 Mail Van Mullem aan De Rijk inzake mail Van ’t Riet, d.d. 8 april 2011 Productie B.14 Mail Van der Rijt aan Van ’t Riet d.d. 20 april 2011
Productie B.15 Mail De Rijk aan AFM inzake uitdraai administratie d.d. 20 april 2011
Productie B.18 Mail Centurion aan Xxx Xxxx inzake deelneming d.d. 10 mei 2011 Productie B.19 Mails Centurion inzake accountantsverklaring d.d. 7 juni 2011
Productie B.20 Mail Van Mullem aan De Rijk inzake controletaken VWGNijhof d.d. 16 augustus 2011 Productie B.21 Mail De Rijk aan Van Mullem d.d. 12 september 2011 inzake jaarrekeningen 2009 en
2010 en bijzondere controles
Productie B.22 Mail Van Eck aan Hamersma inzake deelneming en koop kavel Pacific Gardens d.d.
21 oktober 2011
Productie B.26 Mail Centurion aan Xxx Xxxxxx – vergelijking brochures en administratie Centurion
d.d. 25 januari 2012
Productie B.29 Mail Van Mullem inzake concept opgave gronden Pacific Gardens d.d. 2 februari 2012 Productie B.30 Mail De Rijk aan Van Mullem inzake koopprijs grond Pacific Gardens en Vista Verde
d.d. 3 februari 2012
Productie B.31 Mail Doctors xxx Xxxxxxx inzake controleverklaring accountant d.d. 10 februari 2012
Productie B.32 Mail Van Mullem aan Centurion inzake opzet verklaring aflossing obligatielening III
d.d. 23 april 2012
Productie B.33 Mail Xxx Xxxxxx inzake jaarrekeningen 2011 d.d. 5 juni 2012
Productie B.36 Management Letter VWGNijhof (concept) d.d. augustus 2012
Productie B.38 Mail Manders (Centurion) aan De Rijk en Snijtsheuvel inzake concept-management letter d.d. 3 januari 2013
Productie B.39 Mail Centurion aan Xxx Xxxxxx inzake samenwerking met Xxxxx Xxxxxxxxxxxxx d.d.
26 maart 2013
Productie B.40 Mail Manders (Centurion) d.d. 28 maart 2013: vertaling brief VWG inzake samenwerking met Xxxxx Xxxxxxxxxxxxx
Productie B.41 Brief Xxx xxx Xxxx inzake samenwerking met Xxxxx Xxxxxxxxxxxxx d.d. 29 maart 2013 Productie B.42 Mail Duizendstraal aan De Rijk inzake vertaalde brief d.d. 1 april 2013
Productie B.43 Mail Xxx Xxxxxx aan de Rijk inzake vertaalde brief 3 april 2013
2013
Productie B.46 Mail Xxx Xxxxxx aan Centurion inzake jaarrekening 2011 d.d. 26 april 2013 Productie B.47 Werkopdracht en detacheringsovereenkomst Van Mullem d.d. 24 mei 2013 Productie B.48 Mail Xxx Xxxxxx aan Centurion met concept-document inzake investeringsstructuur
d.d. 10 juli 2013
Productie B.49 Notulen financieel overleg Centurion d.d. 12 juni 2013
Productie B.50 Mail Van Mullem aan Centurion met “aantekeningen” inzake investeringsstructuur
d.d. 31 juli 2013
Productie B.52 Mail Iris Courage (Centurion) aan Snijtsheuvel inzake overdracht aandelen CPD d.d.
24 oktober 2013
Productie B.55 Mail Springrow aan Snijtsheuvel en Xxx Xxxxxx inzake concept-voorwaarden Centurion Winstcertificaten Woningverhuur d.d. 19 december 2013
Productie B.56 Rapport inzake de jaarrekening 2012 van Centurion Makelaardij d.d. 23 januari 2014 Productie B.57 Rapport inzake de jaarrekening 2012 van Centurion Vastgoed d.d. 23 januari 2014 Productie B.58 Mail Snijtsheuvel aan Xxx Xxx inzake agendapunten Costa Rica d.d. 14 januari 2014 Productie B.59 Mail Xxx Xxxxxx aan Xxx xxx Xxxx met instructies voor bezoek Costa Rica, d.d. 21
januari 2014
Productie B.60 Mail Xxxxxx Xxxxxxx aan Xxx xxx Xxxx (cc: Xxx Xxxxxx en Snijtsheuvel) inzake opgevraagde stukken d.d. 7 februari 2014
Productie B.62 Last onder dwangsom AFM d.d. 28 maart 2014
Declaraties van VWGNijhof
Productie C.1 Declaratie VWGNijhof d.d. 24 april 2012 Productie C.2 Declaratie VWGNijhof d.d. 31 mei 2012 Productie C.3 Declaratie VWGNijhof d.d. 28 juni 2012 Productie C.4 Declaratie VWGNijhof d.d. 17 juli 2012 Productie C.5 Declaratie VWGNijhof d.d. 27 september 2012 Productie C.6 Declaratie VWGNijhof d.d. 26 oktober 2012 (I) Productie C.7 Declaratie VWGNijhof d.d. 26 oktober 2012 (II) Productie C.8 Declaratie VWGNijhof d.d. 26 november 2012 Productie C.9 Declaratie VWGNijhof d.d. 22 januari 2013 Productie C.10 Declaratie VWGNijhof d.d. 28 februari 2013 Productie C.11 Declaratie VWGNijhof d.d. 31 maart 2013 Productie C.12 Declaratie VWGNijhof d.d. 30 april 2013
Productie C.13 Declaratie VWGNijhof d.d. 26 juni 2013 Productie C.14 Declaratie VWGNijhof d.d. 29 augustus 2013 Productie C.15 Declaratie VWGNijhof d.d. 31 augustus 2013 Productie C.16 Declaratie VWGNijhof d.d. 30 september 2013 Productie C.17 Declaratie VWGNijhof d.d. 28 november 2013 Productie C.18 Declaratie VWGNijhof d.d. 16 december 2013 Productie C.19 Declaratie VWGNijhof d.d. 17 januari 2014 Productie C.20 Declaratie VWGNijhof d.d. 21 januari 2014 Productie C.21 Declaratie VWGNijhof d.d. 28 februari 2014 Productie C.22 Declaratie VWGNijhof d.d. 31 maart 2014 Productie C.23 Declaratie VWGNijhof d.d. 15 april 2014 (I) Productie C.24 Declaratie VWGNijhof d.d. 15 april 2014 (II) Productie C.25 Declaratie VWGNijhof d.d. 31 mei 2014 Productie C.26 Declaratie VWGNijhof d.d. 27 juni 2014 Productie C.27 Declaratie VWGNijhof d.d. 21 juli 2014
Informatiematerialen ten aanzien van de beleggingsproducten
Productie D.1 Afdrukken website Centurion en daarop geplaatste assurance-rapporten Productie D.2 Brochure 2009
Productie D.3 Brochure 2010 Productie D.4 Brochure 2011
Productie D.5 Obligatielening I - Leaflet
Productie X.00 Xxxxxxxxxxxxxxx XXX - Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx X.00 Xxxxxxxxxxxxxxx III - Obligatievoorwaarden Productie D.14 Obligatielening IV - Leaflet
Productie D.15 Obligatielening IV - Productinformatie Productie D.16 Obligatielening V - Leaflet
Productie D.17 Obligatielening V - Productinformatie Productie D.18 Obligatielening VI - Leaflet
Productie D.21 Obligatielening VII Gemina - Productinformatie Productie D.22 VIP-plan - Leaflet
Productie D.26 CWC - Productinformatie Productie D.27 CWC+ - Leaflet
Productie D.28 CWC+ - Productinformatie
Productie D.29 CWW1 – Leaflet LR 2013.10.24 Productie D.30 CWW1 – Leaflet XX
Xxxxxxxxx X.00 XXX0x – Leaflet LR 2013.10.24 Productie D.32 CWW1+ – Leaflet LR
Productie D.33 Verzamelmemorandum 3 juni 2013 (selectie) Productie D.34 Verzamelmemorandum oktober 2013 (selectie) Productie D.35 Verzamelmemorandum maart 2014 (selectie)
Productie D.36 Overzicht taken VWGNijhof in informatiemateriaal Centurion
Diversen
Productie E.1 Getuigenverhoor X. xxx xxx Xxxx 14 januari 2016 Productie E.2 Getuigenverhoor X. xxx xxx Xxxx 15 januari 2016 Productie E.3 Getuigenverhoor X.Xx. xxx Xxxxxx 23 mei 2016 Productie E.4 Getuigenverhoor X. Xxxxxxx 25 maart 2015 Productie E.5 Getuigenverhoor X. Xxxxxxx 1 april 2015 Productie E.6 Centurion Real Estate – aankoop land
rekeningafschriften)
Productie E.11 LinkedIn profiel van Xxx Xxxxxx
Productie E.12 Artikelen Financieel Dagblad en andere kranten
Productie E.13 Artikel Gelderlander 2014 en lezersreacties inzake accountant Productie E.14 Faillissementsverslagen xx. X. Xxxxxxxx, curator Centurion Productie E.15 Statuten Stichting Beleggersbelangen Centurion
Productie E.16 Inschrijfformulier beleggers met volmacht
Behandeling tuchtklacht e.d.
Productie F.1 Aansprakelijkstelling namens Verzoekers aan Verweerders d.d. 24 mei 2016. Productie F.2 Tuchtklacht tegen Xxx xxx Xxxx en Xxx Xxxxxx d.d. 14 juli 2016.
Productie F.5 Overzicht aankoop land Centurion Real Estate 2009 – 2010 (Vista Verde).
Productie F.6 Verweerschrift inzake tuchtklacht tegen Xxx xxx Xxxx en Van Mullem d.d. 28 september 2016.
Productie F.7 Pleitaantekeningen van mr. Xxx xxx Xxxxxx ten behoeve van mondelinge behandeling tuchtklacht d.d. 18 november 2016.
Productie F.8 Pleitaantekeningen van mr. Hoogeveen ten behoeve van mondelinge behandeling tuchtklacht d.d. 18 november 2016.
Productie F.9 Laatste woord Van der Rijt en Van Mullem, ‘Slotwoord Bart en Wim’ d.d. 18 november 2016
Productie F.10 Uitspraak Accountantskamer d.d. 25 augustus 2017, ECLI:NL:TACAKN:2017:53.