contracten houdende de overdracht van onroerende goede- ren langs elektronische weg uitgesloten.

contracten houdende de overdracht van onroerende goede- ren langs elektronische weg uitgesloten.

Uit de inhoud van de mails kan enkel afgeleid worden dat partijen in onderhandeling waren. Een definitief akkoord was nog niet bereikt.

Uit de inhoud van de mail van de eerste appellant in naam van beiden van 31 januari 2013 kan geenszins een bevesti- ging van het bestaan van een afgesloten overeenkomst met de geïntimeerden worden afgeleid.

Kortom: de geïntimeerden bewijzen niet dat een koop-ver- koopovereenkomst tot stand is gekomen.

De oorspronkelijke vordering van de geïntimeerden is dan ook ontvankelijk doch ongegrond.

De overige uitvoerige argumentatie van partijen – zoals on- der meer deze in verband met de aard van de makelaars- overeenkomst/schijnmandaat, de totstandkoming van een overeenkomst bij publieke tekoopstelling, aanbod en aan- vaarding, de essentiële bestanddelen van de overeenkomst en in ondergeschikte orde de mogelijkheid tot herleiding van de gevorderde schadevergoeding en de geoorloofdheid van een schadebeding – doet dan ook niet langer ter zake en doet alleszins geen afbreuk aan voorgaand oordeel.

5. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtsaken. Het hof:

– verwerpt alle andersluidende en meeromvattende conclu- sies als ongegrond, niet ter zake dienstig en/of overbodig;

– verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond;

– hervormt het bestreden vonnis als volgt:

– verklaart de oorspronkelijke vordering van de geïntimeer- den ontvankelijk doch ongegrond;

– veroordeelt de geïntimeerden tot de kosten van beide aan- leggen en vereffent deze aan de zijde van de appellanten vastgestelde kosten als volgt:

(...)

Noot – De Antwerpse ‘e-mailgate’. Koop van een onroerend goed langs elektronische weg

1. Feitenrelaas

1. E-mailen, twitteren, whatsappen, facebooken, … behoren ondertussen tot een vast ochtendritueel bij velen van ons.

Niet alleen bieden deze elektronische communicatie- middelen een forum voor de dagdagelijkse beslom- meringen, maar ook kunnen zij gericht zijn op het tot stand brengen van rechtshandelingen.

2. In het geannoteerde arrest boog het hof van beroep van Antwerpen zich in dat verband over de vraag of kopers de totstandkoming van een koop van een

woning rechtens kunnen aantonen aan de hand van e-mailcorrespondentie.1

Op basis van de gevoerde e-mailcorrespondentie tus- sen partijen oordeelde de rechtbank van eerste aanleg van Turnhout dat partijen de (precontractuele) onder- handelingsfase wel degelijk voorbij waren en het eens waren geraakt over de belangrijkste aspecten van de koop, i.e. zaak en prijs. Hieruit leidde de eerste rech- ter af dat er wel degelijk een koop werd gesloten tus- sen partijen, minstens een koop-verkoopbelofte was aangegaan.

Het hof hield er evenwel een andere mening op na.

Vooreerst meent het hof dat uit de zogenaamde ‘Wet Elektronische Handel’2 volgt dat een koop met betrek- king tot een onroerend goed niet tot stand kan komen, en evenmin kan worden bewezen langs elektronische weg.

Het hof is zelfs van mening dat e-mailcorrespondentie evenmin als begin van bewijs door geschrift kan gel- den in het licht van de bepalingen van de Wet Elek- tronische Handel.

Verder meent het hof dat een buitengerechtelijke bekentenis niet is toegelaten bij plechtige overeen- komsten, zoals een koop van een onroerend goed. E- mailcorrespondentie kan dus evenmin als een buiten- gerechtelijke bekentenis worden beschouwd.

Het hof oordeelt dat de kopers niet bewijzen dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen en verklaart hun vordering ongegrond.

3. Het geannoteerde arrest doet een aantal rechtsvra- gen rijzen.

Vooreerst moet worden stilgestaan bij de juridische kwalificatie van een koopovereenkomst met betrek- king tot een onroerend goed. Het hof vertrekt immers vanuit de idee dat dit een ‘veeleer plechtig contract’ betreft, wat zonder meer voor kritiek vatbaar is. Het is immers zo dat niet elke door de wet voorgeschreven vormvereiste een overeenkomst een plechtig karakter verleent.

Verder roept het geannoteerde arrest vragen op met betrekking tot het (klassieke) schriftelijke bewijs van een koopovereenkomst3, onder de figuur van een akte, ten overstaan van de wettelijke bepalingen inzake elektronisch contracteren die geënt zijn op Europese regelgeving.4

Email: xxxxx.xxxxxx@xxxxxx.xx Company: Lydian Download date: 28/03/2019

1. Antwerpen (1e k.) 19 december 2016, NJW 2017, 232.

2. Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003, 12962.

3. Art. 1341 BW.

4. Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb.L. 17 juli 2000, afl. 178.

Inzonderheid wordt in deze noot nagegaan of e-mail- correspondentie, als een verschijningsvorm van het begin van schriftelijk bewijs, naar Belgisch recht kan worden aangewend om de koop van een onroerend goed rechtens sluitend aan te tonen.

2. Bespreking

2.1. Akkoord omtrent zaak en prijs volstaat, toch?

4. In het geannoteerde arrest houdt de appelrechter voor dat het vereiste van een bodemattest met zich meebrengt dat de koopovereenkomst ‘veeleer een plechtig contract is’. Dit standpunt kan echter niet worden bijgetreden.

5. Overeenkomstig het gemeen verbintenissenrecht wordt een koopovereenkomst als een consensu- ele overeenkomst gekwalificeerd.

Een koop is tussen partijen voltrokken (d.w.z. tot stand gekomen), zodra er een overeenkomst is bereikt omtrent de zaak en de prijs.5 Daarnaast moet zijn voldaan aan de vier constitutieve vereisten van elke verbintenis, te weten: een geldige toestemming, de handelingsbekwaamheid van de partijen, een bepaald of bepaalbaar voorwerp en een geoorloofde oorzaak.6

Inherent aan consensuele overeenkomsten is dat zij tot stand komen door de loutere toestemming van par- tijen en dus zonder dat hiervoor bijkomende formali- teiten vervuld moeten zijn (‘solo consensu’).

6. Vastgesteld wordt evenwel dat de wetgever heel wat administratieve, op straffe van nietigheid voorge- schreven informatieverplichtingen oplegt, waardoor de indruk wordt gewekt dat de koop van onroerende goederen thans civielrechtelijk tot een plechtige over- eenkomst is verworden.

Worden onder meer vereist: een bodemattest7, steden- bouwkundige informatie8, informatie inzake apparte- mentsmede-xxxxxxxx0, informatie inzake de Vlaamse woonkwaliteitsnormen10 en informatie op het vlak van het Vlaamse erfgoed.11

Het opnemen van bovenstaande informatie in het in- strumentum betekent echter niet dat de koopover- eenkomst van onroerende goederen als een plechtige overeenkomst moet worden gekwalificeerd.

De vereisten worden immers opgelegd ad probatio- nem (bewijsformalisme): door de opname ervan in het instrumentum wordt aangetoond dat de wette- lijke informatieverplichtingen worden nageleefd.12 Het expliciet voorzien van een wettelijke informatie- plicht beoogt met name een juridische bescherming te bieden aan de zwakkere partij (lees: de minder goed geïnformeerde), maar is geen geval van bestaansfor- malisme, zoals bij plechtige overeenkomsten.13 De wilsuiting blijft immers ook in deze gevallen inherent vormvrij.

7. Er kan maar sprake zijn van een plechtige over- eenkomst indien de geldigheid ervan aan bepaalde vormvereisten is onderworpen (ad validatem) (be- staansformalisme).14 De wilsuiting zelf is aldus aan bepaalde vormvereisten onderworpen.

Voorbeelden zijn de schenking (art. 931 BW), de hy- potheekstelling (art. 76 Hyp.W.), de subrogatie of indeplaatsstelling op initiatief van de schuldenaar (art. 1250, 2° BW), het huwelijkscontract en bedon- gen wijzigingen van het huwelijksvermogensstelsel (art. 1392 BW).15 Bij gebreke aan de door de wet opge- legde vormvereisten is de overeenkomst nietig.

Partijen kunnen evenwel, in afwijking van het con- sensualisme, de totstandkoming van hun koopover- eenkomst aan bepaalde formaliteiten onderwerpen, op voorwaarde dat zulks niet in strijd is met de regels van de openbare orde, de goede zeden of het dwin- gend recht.16

8. Niet elke door de wet voorgeschreven vormver- eiste verleent een overeenkomst een plechtig karakter.

Soms legt de wet vormvereisten op aangaande het be- wijs van het bestaan van een overeenkomst (art. 1325 en 1326 BW). De niet-naleving van dergelijke ad probationem opgelegde vormvereisten doet geen af- breuk aan de geldigheid van de overeenkomst tussen

5. Art. 1583 BW; X. XXXXXXXX, Overeenkomsten, II, Bijzondere overeenkomsten. A: Verkoop. Deel 2: Gevolgen van de koop in Beginselen van Belgisch Privaat- recht, Antwerpen, Kluwer, 2001, 6; X. XXXXXX, Verbintenissenrecht, I, Brugge, die Keure, 2005, 22.

6. Art. 1108 BW.

7. Art. 101 Decr.Vl. 27 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, BS 22 januari 2007, 2579.

8. Art. 5.2.5 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening 15 mei 2009, BS 20 augus- tus 2009, 54890.

9. Art. 577-11, § 1 BW.

10. Art. 20quinquies, § 1 Decr.Vl. 15 juli 1997 houdende de Vlaamse Woon- code, BS 19 augustus 1997, 21110.

11. Art. 6.4.9 Decr.Vl. 12 juli 2013 betreffende het onroerend erfgoed, BS 17 ok- tober 2013, 74104.

12. X. XXXXXXXX, Overeenkomsten, II, Bijzondere overeenkomsten. A: Verkoop. Deel 2: Gevolgen van de koop in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen, Kluwer, 2001, 6. Zie ook X. XXXXXXXXX, “Het Antwerpse e- mailarrest van 19 december 2016” (noot onder Antwerpen 19 december 2016), NJW 2017, afl. 359, (210) 212, die eveneens spreekt van een bewijs- formalisme.

13. D. RYCKBOST, “De weerslag van het Vlaamse Bodemsaneringsdecreet op het contractenrecht” in X, Overeenkomstenrecht: XXVIste Postuni- versitaire Cyclus Xxxxx Xxxxx 1999-2000, Antwerpen, Kluwer, 2000, 63; X. XXXXX en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, (181) 223. Contra K. XXXXXX, X. XXXXX, X. VAN ACKERE en X. XXXXXXXX, “De overeenkomst” in X, Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, losbl., II.4-7.

Email: xxxxx.xxxxxx@xxxxxx.xx Company: Lydian Download date: 28/03/2019

14. X. XXXXX en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, (181) 222.

15. X. XXXXXX, Verbintenissenrecht, I, Brugge, die Keure, 2005, 23; J. DE CONINCK, “Het Contract” in X, Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV, Commentaar Verbintenissen- recht, Titel II, Hfdst. 1, Afd. 1-1-Afd. 3-19, Antwerpen, Kluwer, losbl., 128.

16. J. XXXXXXXXX, “Een subjectief plechtige verkoop is nietig als de steden- bouwkundige informatie ontbreekt”, TBBR 2014, afl. 10, 497; X. XX XXXXXX, “De ‘subjectieve’ plechtige rechtshandeling: onbekend maakt onbemind?” in Liber Amicorum Xxxxxxxxx Xx Xxxx, Brugge, die Keure, 2003, 439; X. XX XXXXXXXXX, “Voorlopige verkoopovereenkomst of wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte?”, Not.Fisc.M. 2013, afl. 3, (75) 79.

partijen, maar raakt slechts aan de geldigheid van het bewijsmiddel (het instrumentum) dat de overeen- komst vaststelt.

Ook het publiciteitsformalisme met het oog op de tegenwerpbaarheid van, veelal translatieve overeen- komsten, aan derden, heeft evenmin uitstaans met de geldigheid van een overeenkomst (art. 1 Hyp.W.).17

2.2. De akte als regulier bewijsmiddel van een koop- overeenkomst

9. In casu houden de kopers voor het hof vol dat er een koopovereenkomst werd gesloten, in tegenstel- ling tot wat de verkopers aanvoeren.

Luidens artikel 1315 BW moeten de kopers de tot- standkoming van de koop bewijzen (‘actori incumbit probatio’) en dus rechtens aantonen dat partijen wel degelijk wilsovereenstemming hadden bereikt over de zaak en de prijs (‘meeting of the minds’), wat neer- komt op het bewijs van rechtsfeiten.18

Met XXXXXX kan worden vastgesteld dat de juridi- sche realiteit een geconstrueerde werkelijkheid betreft. Wilsovereenstemming op zichzelf is immers in werke- lijkheid niet tastbaar, ook al gaat men er de iure van uit dat ze bestaat.19 Partijen overhandigen elkaar immers geen turfaarde meer, zoals in Romeinse tijden.

10. Behoudens het gebruik van ongeoorloofde be- wijsmiddelen, geldt als algemene regel dat rechtsfei- ten door alle bewijsmiddelen in rechte aantoonbaar zijn. Dat geldt niet in het burgerlijk recht, alwaar er sprake is van een gereglementeerde bewijsvoering.20 Onder meer het bewijs van het tot stand komen van overeenkomsten valt hieronder.21

In handelszaken geldt daarentegen een principi- ele vrije bewijsvoering.22

11. Een van de gereglementeerde bewijsmiddelen om een koop van een onroerend goed aan te tonen, betreft de genoegzaam bekende akte, dit wil zeggen een geschrift opgemaakt om tot bewijs te dienen en dat opgesteld kan worden door partijen (onderhandse akte) of dat wordt opgemaakt ten overstaan van een

openbaar ambtenaar (authentieke akte).23 Als schrifte- lijk bewijsmiddel heeft een akte een wettelijke bewijs- waarde wat betekent dat de rechter gehouden is om ze als bewijs te aanvaarden.24 Beide typen van akten genieten dezelfde bewijskracht.25

Voor zowel de onderhandse als de authentieke akte is het noodzakelijk dat ze ondertekend zijn. In een nog niet zo ver verleden moest het nog gaan om een hand- geschreven en originele handtekening. Ingevolge de wet van 20 oktober 200026, kan de rechter voor de gel- digheid van een onderhandse akte een elektronische handtekening erkennen.27

12. De opmaak van een onderhandse akte is ver- eist voor alle zaken met een som of waarde boven

375 EUR. Zodra een akte wordt opgemaakt, onge- acht of het om een authentieke dan wel onderhandse akte gaat en ongeacht de waarde ervan, zelfs boven 375 EUR, is een bewijs via getuigen en vermoedens tegen en boven de inhoud van de akte verboden.28 Of met andere woorden: het tegenbewijs tegen of boven akten kan enkel met een andere akte worden geleverd.

In het geannoteerde arrest lijdt het geen twijfel dat de vermeende koop de waarde van 375 EUR te bo- ven ging waardoor er principieel een akte voorhanden moest zijn. De kopers laten echter na een schriftelijk bewijs in de zin van artikel 1341 BW voor te leggen, aangezien er in casu (nog) geen akte werd opgesteld tussen partijen.

2.3. Totstandkoming en bewijs van een koopovereen- komst ‘langs elektronische weg’

13. Bij gebreke aan een akte, trachtten de kopers op basis van e-mailcorrespondentie met de verkopers aan te tonen dat er wel degelijk een koop werd vol- trokken.

Dienaangaande stelt het hof dat: “Uit de wettelijke be- palingen van de Wet Elektronische Handel volgt dat een koop-verkoopovereenkomst met betrekking tot een onroerend goed, zoals in dit geval, niet tot stand kan komen via elektronische weg (lees: via e-mail).” Ook meent het hof: “De geïntimeerden kunnen zich

Email: xxxxx.xxxxxx@xxxxxx.xx Company: Lydian Download date: 28/03/2019

17. J. DE CONINCK, “Het Contract” in X, Bijzondere overeenkomsten. Artikels- gewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV, Com- mentaar Verbintenissenrecht, Titel II, Hfdst. 1, Afd. 1-1-Afd. 3-19, Antwerpen, Kluwer, losbl., 128-129.

18. Omgekeerd, moet hij die beweert bevrijd te zijn, het feit bewijzen dat de verbintenis heeft tenietgedaan (reus excipiendo actor fit), zie o.a. R. DEK- XXXX, X. XXXXXXX, X. XXXXXXXX en X. XXXXXXX, Handboek Burgerlijk Recht, III, Antwerpen, Intersentia, 2007, 380; L. XXXXXXXX, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen-Croningen, Intersentia, 2000, 207. Deze regels zijn evenwel niet van openbare orde zodat partijen conventioneel anders kun- nen besluiten, zie bijvoorbeeld Xxxx. 17 mei 2002, Arr.Cass. 2002, nr. 303.

19. X. XXXXXX, “Actualia bewijsrecht”, P&B 2009, afl. 5, (153) 153. 20. Art. 1315-1369 BW.

21. Cass. 2 maart 1973, Arr.Cass. 1973, 651; L. XXXXXXXX, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen-Croningen, Intersentia, 2000, 217; X. XXXXXXX,

X. XXXXXXX, X. XXXXXXXX en X. XXXXXXX, Handboek Burgerlijk Recht, III, Antwerpen, Intersentia, 2007, 380.

22. Art. 25 X.Xx.

23. Omgekeerd is een geschrift niet hetzelfde als een akte die precies wordt opgesteld omwille van bewijsdoeleinden, ondanks dat ook het Burgerlijk Wetboek beide termen door elkaar gebruikt. Aan het vereiste van een ge- schrift wordt voldaan door een opeenvolging van verstaanbare tekens die toegankelijk zijn voor een latere raadpleging, welke ook de drager en de transmissiemodaliteiten ervan zijn; zie X. XXXXX, Privaatrechtelijk bewijs. Een diepgaand en praktisch overzicht, Gent, Story Publishers, 2012, 206-207.

24. W. XXX XXXXXX en A. XXX XXXXXXX, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 679-680; J. XXXXXXXX, Interpretatie van overeenkomsten en eenzijdige rechtshandelingen, Antwerpen, Intersentia, 2016, 380.

25. Art. 1322 BW.

26. Wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommuni- catiemiddelen en van de elektronische handtekening in de gerechtelijke en buitengerechtelijke procedure, BS 22 december 2012, 42698.

27. W. XXX XXXXXX en A. XXX XXXXXXX, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 680.

28. X. XXXXX, “Het spanningsveld tussen de bewijsmiddelen geschrift en be- kentenis” (noot onder Antwerpen (7e k) 26 oktober 2009), P&B 2011, (34) 35.

niet baseren op het e-mailverkeer om het bewijs te le- veren van het bestaan van de overeenkomst.”

14. De vraag rijst aldus of de kopers op basis van e- mailcorrespondentie de totstandkoming van een koop van een onroerend goed naar Belgisch recht kunnen aantonen.

2.3.1. Principiële gelijkschakeling tussen geschreven en elektronische overeenkomsten

15. De Europese wetgever heeft met de richtlijn

2000/31/EC willen komen tot een gelijkschakeling tussen een geschreven overeenkomst en een elektro- nische overeenkomst.29 Een elektronische overeen- komst wordt in de doctrine gedefinieerd als “een overeenkomst die tot stand komt buiten de gelijktij- dige fysieke aanwezigheid van de partijen, via elek- tronische apparatuur voor de verwerking en de opslag van gegevens en geheel via draden, radio, optische middelen of andere elektromagnetische middelen”.30

Uit artikel 9.1 van de richtlijn 2000/31/EC volgt dat het aan de lidstaten toekomt om ervoor te zorgen dat de eigen (nationale) regels met betrekking tot de tot- standkoming van overeenkomsten geen belemmering vormen voor langs elektronische weg gesloten over- eenkomsten.

De Belgische wetgever heeft de richtlijn 2000/31/EC in de nationale rechtsorde omgezet middels de Wet Elektronische Handel31, ondertussen integraal over- geheveld naar het Wetboek van Economisch Recht (WER).32

16. De regelgeving inzake elektronische overeenkom- sten is van toepassing op dienstverleners die een zo- genaamde dienst van de informatiemaatschappij le- veren, hetgeen evident een grote verscheidenheid aan economische onlineactiviteiten bestrijkt. Zowel de levering van diensten, als de verkoop van goederen langs elektronische weg vallen onder zijn toepassings- gebied. ‘Langs elektronische weg’ dient ruim geïnter- preteerd te worden en omvat alle communicatie via het internet, zoals in casu e-mailcorrespondentie.33

17. Centraal in deze regelgeving staat artikel XII.15 WER, een transversale of catch-all-bepaling, die voor- ziet in een gelijkschakeling tussen klassieke, geschreven overeenkomsten en elektronische overeenkomsten.34

Strikt gezien, spreekt artikel XII.15 WER enkel van vormvereisten voor de totstandkoming van een over- eenkomst, maar in de doctrine wordt aanvaard dat deze bepaling evenzeer geldt voor de vormvereisten van het bewijs.35

In dat verband wijst XXXXXXXXX terecht op het feit dat de totstandkoming van een overeenkomst in de zin van artikel XII.15 WER niet volledig hetzelfde is als de totstandkoming ex artikel 1583 BW. Arti- kel XII.15 WER betreft inderdaad alle eventuele wet- telijke en reglementaire vormvereisten in het gehele contractgebeuren.36

18. Artikel XII.16 WER bepaalt vervolgens dat de principiële gelijkschakeling van artikel XII.15 WER niet geldt ten overstaan van overeenkomsten die rech- ten doen ontstaan of overdragen met betrekking tot onroerende zaken (met uitzondering van huurrech- ten). Artikel 9.2 van de richtlijn 2000/31/EC laat de lidstaten vrij om af te wijken van de gelijkschakeling tussen geschreven en elektronische overeenkomsten voor wat betreft koopovereenkomst van onroerende goederen.

In artikel XII.16 WER heeft de Belgische wetgever er aldus voor geopteerd om het sluiten van een koop van een onroerend goed langs elektronische weg niet toe te laten. Met andere woorden: de vereiste van een (geschreven) akte ex artikel 1341 BW geldt onvermin- derd ten overstaan van koopovereenkomsten van on- roerende goederen.

Het geannoteerde arrest is dus zonder meer juridisch correct op dit punt wat betekent dat de kopers de tot- standkoming van de koop inderdaad niet rechtens kunnen aantonen louter en alleen aan de hand van e-mailcorrespondentie.37

Email: xxxxx.xxxxxx@xxxxxx.xx Company: Lydian Download date: 28/03/2019

29. Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad, 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de infor- matiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb.L. 17 juli 2000, afl. 178.

30. J. DUMORTIER en F. DEBUSSERE, “Distributie via nieuwe informatietechno- logieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand” in X, Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, losbl., VIII.2-6.

31. Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003, 12962.

32. Wet van 15 december 2013 houdende invoeging van Boek XII, “Recht van de elektronische economie”, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek XII en van de rechts- handhavingsbepalingen eigen aan Xxxx XXX, in de Boeken I en XV van het Wetboek van economisch recht, BS 14 januari 2014, 1524.

33. X. XXXXX en A.-X. XXXXXXXXXX, “Over de verkoop van een onroerend goed via e-mail of sms: bewijs en precontractuele aansprakelijkheid”, T. Not. 2014, afl. 6, (327) 332.

34. Dit artikel bepaalt dat “Aan elke wettelijke of reglementaire vormvereiste voor de totstandkoming van overeenkomsten langs elektronische weg is voldaan wanneer de functionele kwaliteiten van deze vereiste zijn

gevrijwaard.”; P. XXX XXXXX, “De nieuwe wetgeving inzake elektronische handel. Een eerste commentaar”, RW 2003-04, (321) 334.

35. Zie X. XXXXX en A.-X. XXXXXXXXXX, “Over de verkoop van een onroerend goed via e-mail of sms: bewijs en precontractuele aansprakelijkheid”, T. Not. 2014, afl. 6, (327) 331 en de verwijzingen aldaar.

36. J. XXXXXXXXX, “Het Antwerpse e-mailarrest van 19 december 2016” (noot onder Antwerpen 19 december 2016), NJW 2017, afl. 359, (210) 213-214; zie ook P. XXX XXXXX, “De nieuwe wetgeving inzake elektronische handel. Een eerste commentaar”, RW 2003-04, (321) 335; X. XX XXXXXX, “Elektro- nische handel: Europese ontwikkelingen met betrekking tot contractuele aspecten” in X, De elektronische handel, Brussel, Bruylant, 1999, nr. 3.2.1.

37. Dit onderdeel van het geannoteerde arrest ligt in de lijn met de eerdere rechtspraak van het hof van beroep van Antwerpen; zie hiervoor: Antwer- pen (1e k.) 24 juni 2013, T.Not. 2014, afl. 6, 345-350. Ook in deze zaak oor- deelde het hof dat, ingevolge artikel 16 van de Wet Elektronische Handel, de totstandkoming van een koopovereenkomst (en bijgevolg ook de aan- vaarding van het aanbod als onderdeel daarvan) niet kan geschieden en al evenmin kan worden bewezen door middel van elektronische documen- ten, zoals e-mailcorrespondentie. E-mails gelden in dat verband immers niet als geschriften, aldus het hof. Evenzeer oordeelde het hof dat een e-mail geenszins als een buitengerechtelijke bekentenis kan worden be- schouwd houdende het bewijs van de beweerde verkoopovereenkomst.

2.3.2. En e-mailcorrespondentie als begin van schriftelijk bewijs?

19. Hoewel een volwaardig bewijs van een koop-

overeenkomst van een onroerend goed op basis van e-mailcorrespondentie niet mogelijk is, “rijst de vraag of deze mails kunnen gelden als een begin van be- wijs”, aldus het hof.

20. Hogervermelde principiële regel van artikel 1341 BW wordt ter zijde geschoven, en getuigen en ver- moedens worden dus wel toegelaten als (aanvullend) bewijsmiddel, wanneer er een zogenaamd begin van bewijs door geschrift voorligt.38 Dit is een bewijs- middel met een zogenaamde vrije of geringe bewijs- waarde, wat betekent dat ze aan de vrije appreciatie van de rechter is onderworpen.39

Het begin van bewijs vormt op zichzelf echter een onvolledig of ontoereikend bewijsmiddel, en moet worden aangevuld met getuigen en/of vermoedens.40 Gebeurt dit, dan verkrijgt dit bewijsmiddel dezelfde bewijswaarde als een onderhandse of authentieke akte.41

21. Een schriftelijk begin van bewijs vereist de ver- vulling van een aantal voorwaarden.42

Om te beginnen moet er sprake zijn van een geschrift. Een geschrift wordt niet gelijkgesteld met een akte in de zin van artikel 1341 BW, maar wordt ruim geïnter- preteerd: elk geschreven document, waarbij het zelfs niet van belang is of dit met de hand geschreven is, dan wel getypt of gedrukt, zoals dus een e-mailbe- richt.43

Verder moet het geschrift uitgaan van de persoon te- gen wie men wil bewijzen, wat betekent dat het niet af- komstig mag zijn van de persoon die zich erop wenst te beroepen of van een derde partij. Het geschrift moet door deze persoon zijn geschreven en eventueel door hem zijn ondertekend, hoewel dit laatste niet ver- eist is, minstens door hem zijn toegeëigend, erkend zijn dan wel aan hem kunnen worden toegerekend. Daarnaast is het eveneens toegelaten dat het geschrift afkomstig is van een persoon die de wettelijke of con- tractuele vertegenwoordiger is.44

In dat verband oordeelde het hof van beroep van Gent dat, uit het gegeven dat een notaris belast is met de redactie van een aankoop-verkoopbelofte voor de ver- koop van een onroerend goed aan verkoperszijde, niet kan worden afgeleid dat hij ook een mandaat heeft om zijn cliënt (onherroepelijk) te verbinden met be- trekking tot de verkoop van het onroerend goed aan de kandidaat-koper. In die zin was de notaris geen vertegenwoordiger van de verkoper. In dit geval kon enkel de kandidaat-verkoper zijn wil uiten om te ver- kopen.45

Ten slotte moet het geschrift het beweerde feit waar- schijnlijk maken.46 Om als een waarschijnlijk feit in aanmerking te komen, is het niet voldoende dat het feit mogelijk lijkt, maar het moet een schijn van waar- heid bevatten.47

22. In het geannoteerde arrest is volgens het hof ook een begin van bewijs door geschrift op basis van e- mailcorrespondentie niet mogelijk: “Ook hier moet negatief worden op geantwoord gelet op de artike- len XII.15 § 2, derde lid en XII.16 Wetboek Econo- misch recht”. Deze zienswijze van het hof lijkt mij evenwel contra legem.

Uit artikel XII.16 WER volgt inderdaad dat op basis van een e-mail geen volwaardig bewijs van een koop- overeenkomst geleverd kan worden in de zin van artikel 1341 BW en dus niet dezelfde bewijswaarde geniet van een (onderhandse of authentieke) akte, maar laat voor het overige het begin van bewijs door geschrift ex artikel 1347 BW volledig ongemoeid. Een e-mail voldoet wel degelijk aan de brede definitie van geschrift, zoals hoger omschreven. Mutatis mutandis werd dit eerder bevestigd in de rechtspraak op het vlak van sms-berichten.48

Anders oordelen, zou bovenal strijdig zijn met de ratio legis van de regels inzake elektronische over- eenkomsten die het elektronisch contracteren moe- ten bevorderen. In dat verband oordelen SAMOY en HOUTMEYERS mijns inziens terecht dat een andere opvatting hierover zou leiden tot een verstrenging van het klassieke contractenrecht voor onder an- dere koopovereenkomsten van onroerende goederen,

Email: xxxxx.xxxxxx@xxxxxx.xx Company: Lydian Download date: 28/03/2019

38. Art. 1347, eerste lid BW.

39. W. XXX XXXXXX en A. XXX XXXXXXX, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 679-680; J. XXXXXXXX, Interpretatie van overeenkomsten en eenzijdige rechtshandelingen, Antwerpen, Intersentia, 2016, 380.

40. Antwerpen (1e k.) 8 juni 2009, P&B 2009, afl. 6, 224.

41. X. XXXXXX, Verbintenissenrecht, II, Brugge, die Keure, 2009, 182.

42. Cass. 8 november 2012, Res.Jur.Imm. 2014, afl. 3, 267; Cass. 30 april 1982, AR 3430, xxx.xxxx.xx.

43. X. XXXXX, “Het begin van bewijs door geschrift (een A vereist een B) en be- kentenis (onsplitsbaarheid en volmacht)” (noot onder Antwerpen (1bis k.) 31 oktober 2011), P&B 2012, afl. 3, (95) 96; R. XXXXXXX, X. XXXXXXX, X. CAR- RETTE en X. XXXXXXX, Handboek Burgerlijk Recht, III, Antwerpen, Intersen- tia, 2007, 431; X. XXXX, “Sms kan begin van bewijs uitmaken” (noot onder Gent 26 september 2013), RW 2014-15, afl. 7, (262) 264; X. XXXXXXXXXXX, X. XXXXX en X. XXXXXXXXXXXXX, “Overzicht van rechtspraak. Het burgerlijk procesrecht (2000-2013)”, TPR 2015, (597) 924.

44. X. XXXXX, “Het begin van bewijs door geschrift (een A vereist een B) en be- kentenis (onsplitsbaarheid en volmacht)” (noot onder Antwerpen (1bis k.) 31 oktober 2011), P&B 2012, afl. 3, (95) 96.

45. Gent 1 oktober 2015, T.Not. 2016, afl. 4, 300, noot X. XXXXXXX.

46. X. XXXXX, “Het begin van bewijs door geschrift (een A vereist een B) en be- kentenis (onsplitsbaarheid en volmacht)” (noot onder Antwerpen (1bis k.) 31 oktober 2011), P&B 2012, afl. 3, (95) 96.

47. Cass. 18 september 2015, TBO 2016, afl. 6, 518.

48. Rb. Gent 10 april 2012, X.Xxx. 2012, afl. 3, 26 gewijzigd door Gent (1e k.) 26 september 2013, TBBR 2014, afl. 3, 116. Zowel de eerste rechter als de appelrechter waren principieel van oordeel dat een begin van bewijs door geschrift mogelijk is aan de hand van sms-berichten. Hoewel volgens de eerste rechter het begin van bewijs aangevuld werd door voorgaande sms-berichten en telefoongesprekken die plaatsvonden na de vermeende koop, lagen er volgens de appelrechter geen dienstige (aanvullende) be- wijstukken voor die bevestigden dat partijen tot een overeenstemming waren gekomen over de zaak en de prijs.

terwijl deze wetgeving er net in bestaat om versoepe- ling door te voeren voor sommige elektronische over- eenkomsten.49

Aldus kan een e-mailbericht wel degelijk als een be- gin van bewijs door geschrift dienen voor overeen- komsten die onder het toepassingsgebied van arti- kel XII.16 WER vallen, zoals in casu een koop van een onroerend goed.50

23. Overigens staat in een contractuele relatie par- tijen niets in de weg om het gebruik van moderne be- wijsmiddelen, zoals in casu e-mailcorrespondentie, nader uit te werken in bewijsclausules. De wettelijke bepalingen inzake het bewijs van verbintenissen zijn immers niet van openbare orde of dwingend recht.51 Het gaat hier slechts om private belangen.52

Middels een bewijsclausule kunnen partijen de wijze van communicatie regelen alsook de bewijskracht en de bewijswaarde van de daarbij gebruikte middelen in detail bepalen. Zo kan het bijvoorbeeld nuttig zijn om te stipuleren welke communicatie tussen partijen via e-mailcorrespondentie kan verlopen en wat in dit geval de bewijskracht van een e-mail zal zijn.53

Om de onderhandelingsvrijheid optimaal te vrijwa- ren en mogelijke discussies uit de weg te gaan, kan het zinvol zijn dat verkopers en kopers in hun e- mailcorrespondentie, bij de onderhandeling van een koop-verkoop van een onroerend goed, een soort van ‘disclaimer’ toevoegen die erop wijst dat de koop tus- sen hen pas als definitief tot stand gekomen mag wor- den beschouwd, zodra er een fysiek ondertekende on- derhandse koopovereenkomst voorligt. Op deze wijze kunnen partijen aldus conventioneel vastleggen in hoeverre dit bewijsmiddel de aangevoerde rechtsfei- ten en rechtshandelingen vermag aan te tonen.54 Men denke bijvoorbeeld aan volgende (strenge) clausule55: “Het bewijs van de totstandkoming van de koop-ver- koop kan uitsluitend worden geleverd aan de hand van een akte in de zin van artikel 1341 van het Bur- gerlijk Wetboek. Dienaangaande kan de tussen par- tijen gevoerde e-mailcorrespondentie evenmin als begin van schriftelijk bewijs, buitengerechtelijke be- kentenis dan wel als vermoeden gelden.”

3. Conclusie

24. De schok die het geannoteerde arrest door de Bel- gische vastgoedsector heeft gejaagd, is begrijpelijk, maar vanuit juridisch oogpunt niet als wereldvreemd te beschouwen, aangezien de wetgever er in verle- den klaar en duidelijk voor geopteerd heeft om het elektronisch sluiten van een koop van een onroerend goed niet gelijk te schakelen met een geschreven over- eenkomst. Het volgt aldus duidelijk uit de wet dat e- mailcorrespondentie niet als een (volwaardig) bewijs aangewend kan worden om de koop van een onroe- rend goed aan te tonen.

25. Oordelen dat e-mailcorrespondentie tevens niet als een begin van schriftelijk bewijs kan dienen, lijkt evenwel meer dan een brug te ver te zijn en boven- dien in strijd met het opzet van de regels inzake elek- tronisch contracteren en de besproken ‘sms-recht- spraak’.

Naar aanleiding van het geannoteerde arrest heeft fe- deraal minister Xxxxxxxxx Xx Xxxx, onder meer be- voegd voor Digitale Agenda, inmiddels aangekondigd de wet op korte termijn te zullen aanpassen.56

26. Het is dus even nog wachten welk wetgevend initiatief uit de bus zal komen, maar in de tussentijd doen potentiële verkopers en kopers er goed aan een onderhandse akte op te stellen waarop zij zich in een later stadium kunnen beroepen in geval van betwis- ting omtrent het voltrekken van een koop.

Xxxxx XXXXXX

Academisch medewerker Vakgroep Privaat- en Economisch Recht – afdeling Privaatrecht en opleiding Notariaat, Vrije Universiteit Brussel, Advocaat aan de balie van Brussel, Lydian, Departement Real Estate, Environment & Regulatory

Antwerpen 5 september 2016

Appartementsmede-eigendom – Informatieplicht ver- koper – Ontbreken van inlichtingen bij onderhandse verkoopovereenkomst – Aankoopbelofte – Dwingend recht – Relatieve nietigheid

49. X. XXXXX en A.-X. XXXXXXXXXX, “Over de verkoop van een onroerend goed via e-mail of sms: bewijs en precontractuele aansprakelijkheid”, T. Not. 2014, afl. 6, (327) 335.

50. Zie ook X. XXXXXXXXX, “Het Antwerpse e-mailarrest van 19 december 2016” (noot onder Antwerpen 19 december 2016), NJW 2017, afl. 359, (210), 215;

X. XXXXX en A.-X. XXXXXXXXXX, “Over de verkoop van een onroerend goed via e-mail of sms: bewijs en precontractuele aansprakelijkheid”, T. Not. 2014, afl. 6, (327) 335 en aldaar geciteerd: X. XXXXXXXXX, “Een sms kan het bewijs leveren van de verkoop van een woning” (noot onder Gent 26 september 2013), TBBR 2014, afl. 3, (120) 123; P. XXX XXX XXXXXXXXX en M. BARCHID, “Het elektronisch bewijs”, Abex News 2013, afl. 206, 18; X. XXXXX, “Sms is maar begin van bewijs” (noot onder Gent 26 september 2013), Juristenkrant 23 oktober 2013, afl. 276, 2.

51. Cass. 22 februari 2010, AR S.08.0153.F, xxx.xxxx.xx; Cass. 24 juni 1994, AR 8268, xxx.xxxx.xx; X. XXXXXXXXXXX, X. XXXXX en X. XXXXXXXXXXXXX,

“Overzicht van rechtspraak. Het burgerlijk procesrecht (2000-2013)”,

Email: xxxxx.xxxxxx@xxxxxx.xx Company: Lydian Download date: 28/03/2019

TPR 2015, (597) 908.

52. X. XXXXXXX, X. XXXXXXX, X. XXXXXXXX en X. XXXXXXX, Handboek Burgerlijk Recht, III, Antwerpen, Intersentia, 2007, 387.

53. G.-L. BALLON,“Bewijsclausules” in G.-L. XXXXXX, X. XX XXXXXX, X. XXXXXXX,

X. XXXXXX, X. XXXXXXXX en A.-X. XXXXXXX (eds.), Gemeenrechtelijke clausu- les, II, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2013, 503.

54. G.-L. BALLON,“Bewijsclausules” in G.-L. XXXXXX, X. XX XXXXXX, X. XXXXXXX,

X. XXXXXX, X. XXXXXXXX en A.-X. XXXXXXX (eds.), Gemeenrechtelijke clausu- les, II, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2013, 499.

55. X. XXXXX, Privaatrechtelijk bewijs. Een diepgaand en praktisch overzicht, Gent, Story Publishers, 2012, 309.

56. De Standaard, 8 maart 2017.