SCHEIDSGERECHT GEZONDHEIDSZORG
SCHEIDSGERECHT GEZONDHEIDSZORG
Arbitraal vonnis van 8 mei 2018 Kenmerk: SG 18/02
Het Scheidsgerecht, samengesteld als volgt:
mr. H.A.M. Xxxxxxxxx, wonende te de Bilt, voorzitter,
X. Xxxxxxx, wonende te Goes,
drs. A.G. Xxxxxxxxx-Xxxxxx, wonende te Doetinchem, bijgestaan door xx. X.X.X. Xxxxx, griffier,
heeft het navolgende vonnis gewezen inzake
A.,
wonende te B. eiseres in conventie,
verweerster in reconventie, gemachtigde: xx. X. Xxxxxx,
tegen:
de stichting
C.,
gevestigd te D., verweerster in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde: mr. G.M. Vos.
Partijen worden hierna aangeduid als de specialist en de stichting.
1. De procedure
1.1 Met een brief van 9 januari 2018 – met een daarbij gevoegde memorie van eis – heeft de ge- machtigde van de specialist deze procedure aanhangig gemaakt. Zij heeft daarbij het Scheidsge- recht verzocht te verklaren voor recht dat de stichting onrechtmatig heeft gehandeld door de specialist vanaf 22 maart 2017 niet toe te laten tot haar (re-integratie) werkzaamheden en te- vens de stichting te veroordelen tot betaling van achterstallig loon (ten bedrage van € 71.682
bruto en € 1.385 netto), materiële schadevergoeding (ten bedrage van € 65.241 of € 34.080 bij toewijzing van de loonvordering), immateriële schadevergoeding (ter hoogte van € 100.000), toelating tot haar werkzaamheden (met als aanpassing dat zij geen nachtdiensten hoeft te doen), betaling van wettelijke verhoging en wettelijke rente over genoemde bedragen en ver- goeding van buitengerechtelijke kosten en kosten van deze procedure, daaronder begrepen het salaris van gemachtigde.
Bij deze memorie zijn producties gevoegd (genummerd 1-40).
1.2 Met een brief van 8 februari 2018 heeft de gemachtigde van de stichting een memorie van ant- woord tevens houdende een eis in reconventie ingezonden (met producties, genummerd 1-4). Zij heeft daarbij geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van de specialist in conventie en tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen de stichting en de specialist in reconventie. Als grond voor de ontbinding heeft de stichting primair langdurige arbeidsongeschiktheid (de b- grond) en subsidiair een verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond) aangevoerd.
1.3 Op 15 februari 2018 heeft de gemachtigde van de stichting een tweetal nadere producties (ge- nummerd 5 en 6) ingezonden.
1.4 Op 7 maart 2018 heeft de gemachtigde van de specialist een nadere memorie ingezonden met 12 producties (genummerd I – XII). Op 8 maart 2018 heeft zij een gecorrigeerde versie van deze nadere memorie ingezonden. Zij heeft daarbij het Scheidsgerecht verzocht, zo veel mogelijk uit- voerbaar bij voorraad:
Met betrekking de tot eis in conventie
om de hierna genoemde (bijgestelde) vorderingen van de specialist toe te wijzen:
I. Voor recht te verklaren dat de stichting onrechtmatig jegens de specialist heeft gehan- deld door haar vanaf 22 maart 2017 niet toe te laten tot haar (re-integratie) werkzaamhe- den;
II. De stichting te veroordelen de specialist toe te laten tot haar functie met aanpassingen, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat de stichting in gebreke blijft. Verzocht wordt om de volgende aanpassingen: geen avond- en nachtdiensten en aanpas- sing van de arbeidsduur naar 0,6 fte;
III. De stichting te veroordelen tot betaling aan de specialist van salaris € 7.024,-- bruto per maand (op basis van 0,6 fte), te vermeerderen met de vakantietoeslag en de inconveniën- tentoeslag, vanaf 1 januari 2018 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;
IV. De stichting te veroordelen tot betaling van achterstallig loon, binnen twee weken na het in deze procedure te wijzen vonnis bestaande uit
a. € 46.471 bruto loon over periode van non-actiefstelling na 22-3-2017;
b. € 5.941 bruto te weinig ontvangen loon gedurende tweede ziektejaar;
c. € 10.047 bruto niet ontvangen loon over gewerkte uren na tweede ziektejaar;
d. € 2.531 aan niet ontvangen inconveniëntentoeslag;
e. € 6.692 aan niet uitgekeerde vrijgevallen pensioenpremie in 2016;
f. € 3.799 netto aan vergoeding functie gebonden kosten;
V. De stichting te veroordelen tot betaling aan de specialist, binnen veertien dagen na het wijzen van het arbitraal vonnis, van een materiële schadevergoeding ter hoogte van
€ 56.107. Bij toewijzing van de loonvordering onder IV sub a bedraagt de resterende in- komensderving: € 24.946;
VI. De stichting te veroordelen tot betaling aan de specialist, binnen veertien dagen na het wijzen van het arbitraal vonnis, van een immateriële schadevergoeding ter hoogte van
€ 100.000;
VII. De stichting te veroordelen de specialist toe te laten tot haar eigen werkzaamheden (on- der aanpassing van de arbeidsduur naar 0,6 fte, zonder avond- en nachtdiensten), tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag dat de stichting in gebreke blijft;
VIII. De stichting te veroordelen tot betaling aan de specialist van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van voornoemde bedragen, d.w.z. vanaf augustus 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;
IX. De stichting te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.365 en de kosten van deze arbitrageprocedure, daaronder begrepen het salaris van de ge- machtigde van de specialist;
Met betrekking tot eis in reconventie
Primair
I. om het verzoek van de stichting om toestemming voor opzegging c.q. verzoek om ontbin- ding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen;
Subsidiair
II. zo toestemming voor opzegging wegens een langdurige arbeidsongeschiktheid wordt toe- gewezen, een transitievergoeding ad € 130.476 toe te kennen;
III. zo de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhou- ding, naast de wettelijke transitievergoeding, ook een billijke vergoeding toe te kennen van
€ 821.998, althans (ten minste) € 180.840,of een door het Scheidsgerecht in goede justitie te bepalen billijke vergoeding;
IV. zo de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tus- sen de ontvangst van het verzoek en de datum van dagtekening van de ontbindingsbe- schikking;
V. de stichting te gebieden aan de specialist een werkgeversverklaring af te geven ten behoe- ve van de herregistratie en voorts om de externe communicatie, waaronder de communica- tie met de huisartsen met de specialist af te stemmen, onder verbeurte van een dwangsom van € 500 voor iedere dag dat de stichting niet aan dit gebod voldoet.
1.5 De gemachtigde van de specialist heeft op 9 maart 2018 nog een productie ingezonden (onge- nummerd). De gemachtigde van de stichting heeft op 9 maart 2018 eveneens nog twee produc- ties ingezonden (genummerd 7 en 8).
1.6 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden te Utrecht op 19 maart 2018. De specialist was aanwezig in persoon, bijgestaan door haar gemachtigde en vergezeld door haar echtgenoot (als orthopedisch chirurg werkzaam in het ziekenhuis van de stichting). Aan de zijde van de stichting waren aanwezig E. (voorzitter Raad van Bestuur, hierna: E.) en F. (afdeling P&O), bijge- staan door de gemachtigde van de stichting en een kantoorgenoot. Door of namens partijen zijn de stellingen toegelicht en is antwoord gegeven op vragen van het Scheidsgerecht. De gemach- tigden hebben dat gedaan aan de hand van pleitaantekeningen. Deze aantekeningen zijn bij de stukken gevoegd. Op verzoek van partijen is aan hen twee weken de gelegenheid gegeven om te onderhandelen over een regeling in der minne.
1.7 Op vrijdag 23 maart 2018 heeft de gemachtigde van de specialist per e-mail bericht dat geen overeenstemming is bereikt en namens beide partijen vonnis gevraagd. Per afzonderlijke e-mail van dezelfde datum heeft de gemachtigde van de specialist bericht dat de eigen bijdrage in de kosten van rechtsbijstand € 1.700 excl. btw bedraagt.
2. De feiten waarvan het Scheidsgerecht uitgaat
2.1 De specialist (thans 59 jaar oud) is sinds 1 september 1999 op basis van een arbeidsovereen- komst werkzaam in een door de stichting in stand gehouden ziekenhuis in de functie van me-
disch specialist (kinderarts). Op de arbeidsovereenkomst is de Arbeidsvoorwaardenregeling Me- disch Specialisten (AMS) van toepassing. De specialist is aangesteld voor 31,5 uur per week (0,7 fte, fulltime is 45 uur per week). Haar salaris bedroeg in 2016 € 10.367,25 bruto per maand inclu- sief 16% inconveniëntentoeslag en 8% vakantietoeslag. Het uurloon bedroeg per 1 januari 2017
€ 59,- en per 1 juli € 60,04.
2.2 De AMS 2018 kent onder meer de volgende bepalingen:
Artikel 2.1 De arbeidsduur
1. De voltijd arbeidsduur bedraagt gemiddeld 45 uur per week, exclusief de uren arbeid tijdens de avond-, nacht- of weekenddiensten. Inclusief de uren arbeid tijdens diensten geldt een maximale arbeidsduur van gemiddeld 52 uur per week. Incidenteel mag deze arbeidsduur maximaal gemiddeld 55 uur per week bedragen.
Artikel 3.2.1 Inkomen tijdens ziekte, arbeidsongeschiktheid
1. De medisch specialist die wegens arbeidsongeschiktheid door ziekte verhinderd is werkzaamhe- den te verrichten, heeft op grond van het BW, gedurende een termijn van maximaal 104 weken, recht op 70% van het naar tijdsruimte vastgestelde loon. Gedurende de eerste 52 weken wordt dit loon aangevuld tot 100% van het geldende inkomen en gedurende de daaropvolgende 52 weken tot 70% van het geldende inkomen.
2. Over de uren waarin de medisch specialist volgens zijn re-integratieplan passende arbeid of werk- zaamheden zonder loonwaarde verricht, ontvangt hij 100% van zijn inkomen. Onder werkzaamhe- den zonder loonwaarde worden verstaan, het verrichten van werkzaamheden op arbeidstherapeuti- sche basis, het volgen van scholing en het lopen van stage.
Artikel 3.3.2 Inconveniëntentoeslagen
(…)
6. De hoogte van de intensiteitstoeslag wordt vastgesteld op basis van het gemiddeld aantal ge- werkte uren tijdens avond-, nacht- of weekenddienst per maand en bedraagt maximaal 15%. De toeslag bedraagt:
a. 0% bij gemiddeld minder dan 8 gewerkte uren;
b. 5% bij gemiddeld 8 tot 16 gewerkte uren;
c. 10% bij gemiddeld 16 tot 24 gewerkte uren;
d. 15% bij gemiddeld 24 of meer gewerkte uren.
In hoofdstuk 5 van de AMS staat de Variflexregeling. In lid 3 van artikel 5.1 is geregeld dat de medisch specialisten die voor 1 juli 2014 55 jaar of ouder waren, de volledige aanspraak op Vari- flex behouden tot de AOW-gerechtigde leeftijd. Met gebruikmaking van module A van de Vari- flexregeling kan een 55-jarige specialist het aantal diensten (zoals gedefinieerd in de AMS) be- perken tot twee, een 60-jarige specialist tot één per week. De medisch specialist dient de keuze voor een module te melden aan het bestuur. In artikel 5.2 lid 2 staat dat het bestuur maatregelen moet treffen om de continuïteit van de zorg te waarborgen opdat het voornemen van de specia- list om gebruik te maken van de mogelijkheden van de Variflexregeling kan worden geëffectu- eerd. In artikel 5.2 lid 3 staat dat bestuur en specialist verplicht zijn tot overleg over een bevredi- gende oplossing, indien en voor zover het in redelijkheid niet in het vermogen van het bestuur blijkt te liggen om binnen zes maanden voorafgaande aan het bereiken van de Variflexgerech- tigde leeftijd door waarneming, vacaturestelling of het anderszins treffen van een voorziening de continuïteit in de zorgverlening te waarborgen.
2.3 Op 17 december 2014 is de specialist om medische redenen uitgevallen voor het eigen werk. Tijdens het eerste ziektejaar zijn er geen mogelijkheden geweest te hervatten. Tijdens het twee
ziektejaar is de specialist gestart met re-integratie in de eigen functie. Het UWV heeft in mei 2016 geoordeeld dat de re-integratie buiten de eigen organisatie (tweede spoor) niet hoefde te worden gestart zolang opbouw in het eigen werk niet stagneerde (zie productie 3 van de specia- list).
2.4 Vanaf mei 2016 is de specialist gaan werken in aangepaste taken van haar eigen functie. Met ingang van september 2016 zijn de uren in overleg met de bedrijfsarts opgebouwd en is gestart met patiënt-gerelateerde taken zoals polikliniek- en afdelingswerkzaamheden. Deze werk- zaamheden zijn geleidelijk uitgebreid.
2.5 Op 20 september 2016 heeft de specialist bij het UWV een WIA-uitkering aangevraagd.
2.6 Omdat de overige leden van de vakgroep kindergeneeskunde geen vertrouwen hadden in de re- integratie van de specialist hebben in het najaar van 2016 enige gesprekken plaatsgevonden on- der leiding van een mediator. Een schriftelijke opdracht aan de mediator ontbreekt. Ook een be- richt van de mediator over het resultaat van de mediation is niet overgelegd.
2.7 Op 28 november 2016 heeft op verzoek van X., manager in het ziekenhuis van de stichting, (hierna: G.) een gesprek plaatsgevonden met eiseres over de re-integratie. Aanleiding was twij- fel bij de collega kinderartsen over de haalbaarheid van het tijdpad van de re-integratie (in maart 100% beter exclusief diensten) en de mogelijkheid van terugkeer voor alle diensten en alle taken na 1 maart 2017. In het verslag dat X. van dit gesprek heeft opgemaakt staat onder meer het volgende:
‘- A. geeft aan dat, in de huidige situatie waarbij met 4 kinderartsen de diensten verdeeld worden, zij hierin niet volledig kan meedraaien gezien de fysieke beperking. Bij inleveren van formatie en daar- bij overeenkomend een verminderd aantal diensturen conform de nieuwe AMS kan zij naar ver- wachting dienst doen. Uitbreiding van de formatie is daarbij noodzakelijk.
Uitgelegd dat dit bedrijfsmatig niet uit kan en dat we dan op zoek moeten naar een andere oplos- sing.
- Er is een merkbare kloof binnen de vakgroep. Volgens X. is deze kloof door de gevoerde metho- diek van de mediator groter geworden.
(…)
Vanuit zorgvuldigheid heb ik A. gevraagd deze week thuis te blijven. Daar heeft ze mee ingestemd, met uitzondering van 2 poli’s. A. verzocht de xxxx’x door te laten gaan om overlast voor patiënten en secretariaat te beperken. Ik heb haar verzocht om een paar dagen in rust (= niet op haar werk) tot een plan/voorstel te komen voor de toekomst.
Dit plan/voorstel behelst de volgende onderwerpen:
(…)
- Wat is nodig voor de vakgroep om aan alle diensten te kunnen voldoen?
Naar aanleiding van dit gesprek stelt [G.] nu in dit verslag nog aanvullende vragen om in het plan op te nemen:
- welk alternatief ziet X. als het conflict binnen de vakgroep niet opgelost wordt?
- hoe en waar zou ze elders kunnen re-integreren?’
Op 28 november 2016 heeft G. per e-mail nog het volgende aan eiseres bericht:
‘Vanuit werkoverleg X. xxxxx ik het signaal dat er een groep verpleegkundigen is die het lastig vinden dat je een deel van de kliniekdienst doet op een dag. Er zijn hierdoor veel overdrachtsmomenten. Er is onduidelijk op de dag zelf tot wanneer je aanwezig bent en vanaf welk tijdstip je over hebt gedra- gen aan een collega.
Ouders zien door deze constructie veel gezichten op een dag, er ontbreekt een vast aanspreekpunt. (…) wil je in het plan wat je maakt hier een oplossing voor vinden?’
2.8 In een advies van de bedrijfsarts van 15 december 2016 staat onder meer het volgende:
‘Mevrouw re-integreert volgens schema. (…) Zoals ook al in eerdere terugkoppelingen in het actueel oordeel vermeld blijft het draaien van nachtdiensten een punt van zorg. (…) Belemmerende factor voor de verdere re-integratie is de ruis die ontstaan is rondom de re-integratie van mevrouw in het team. Ik begrijp van mevrouw dat ook voor haar uitval het team de nodige strubbelingen kende. Het lijkt zinvol hier een interventie op te zetten om de samenwerking te verbeteren (tenzij voor andere oplossingen wordt gekozen). Mevrouw staat nog volledig arbeidsongeschikt in You Force. Dit weer- spiegelt mi niet de werkelijkheid gezien de taken die mevrouw nu al verricht. Met een globale reken- som kom ik op ongeveer 40% productie/loonwaarde, ik adviseer u mevrouw daarvoor arbeidsge- schikt te melden.’
2.9 Per 15 december 2016 heeft de stichting de specialist voor 35% beter gemeld bij het UWV (zie productie 10 van de specialist). De specialist heeft zich per 1 januari 2017 40% beter gemeld en per 31 januari 2017 50 %.
2.10 Met een brief van 21 december 2016 heeft de stichting aan de specialist bericht dat de loonbeta- ling met ingang van 17 december 2016 stopt omdat zij op die dag twee jaar onafgebroken (ge- deeltelijk) arbeidsongeschikt was.
2.11 In de periode daarna is tussen partijen een geschil ontstaan over de kwalificatie van de activitei- ten van de specialist. Volgens de stichting waren deze activiteiten alleen therapeutisch van aard, volgens de specialist werkte zij geheel zelfstandig als kinderarts zonder achtervang of andere voorziening.
2.12 Vanaf 31 december 2016 heeft de specialist beperkingen ondervonden vanwege een andere ziekteoorzaak.
2.13 Na december 2016 is toegewerkt naar hele dagen werken met normalisatie van de middagpau- ze. De werkzaamheden bestonden vanaf 1 februari 2017 uit één dagdeel grote visite, drie dagde- len poli en één dagdeel administratie. In deze uren verrichte de specialist haar werkzaamheden zoals vóór de ziekteperiode. Wel was frequent afwisselen van beeldschermtaken en lezen met andere activiteiten nog noodzakelijk.
2.14 Bij beschikking van 6 februari 2017 heeft het UWV de WIA-uitkering toegekend per 14 december 2016. De verzekeringsarts van het UWV heeft op 19 december 2016 de functionele mogelijkhe- den van de specialist onderzocht. Deze arts heeft geoordeeld dat de specialist was aangewezen op werk zonder veelvuldige deadlines en/of productiepieken en met beperkt werken met toet- senbord en muis. Ook diende zij voldoende middagpauze te nemen. De verzekeringsarts heeft geen beperking ten aanzien van het aantal te werken uren geconstateerd. Wel is vermeld dat nachtdiensten niet zijn toegestaan. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft op basis van deze functionele mogelijkheden geoordeeld dat de specialist op de peildatum niet geschikt was voor de arbeid van kinderarts in het ziekenhuis van de stichting. Als reden daarvoor is vermeld: “Be- lastingpunten zoals werken met deadlines en onregelmatige werktijden (nachtdiensten) zijn name- lijk kenmerkend voor de eigen functie, terwijl zij op die punten juist beperkt is. Bovendien is er een medische noodzaak om voldoende middagpauze te nemen”. Over de gerealiseerde arbeid heeft de arbeidsdeskundige van het UWV het volgende gesteld: “(…) is gedeeltelijk werkzaam in eigen functie. Op de toetsdatum (16 december 2016) werkt zij 22 uur per week in aangepaste taken. Zij
werkt dan alleen in dagdiensten met een langere middagpauze en een rustdag op woensdag. De taakaspecten relatiebeheer, beleid- en organisatieontwikkeling en opleiding doet zij nog niet en het belangrijke functieaspect van de curatieve zorg wordt nog niet volwaardig uitgeoefend. (…) Dit werkpakket is samengesteld in het kader van de re-integratie, maar kan niet duurzaam worden in- gepast. De theoretische verdiencapaciteit in gangbare arbeid is gewaardeerd op € 17,20 per uur. Afgezet tegen het uurloon als kinderarts van € 69,97 leverde dit een arbeidsongeschiktheidsper- centage op van 75,41%. Dat heeft geleid tot een arbeidsongeschiktheidsklasse van 35-80%.
2.15 In een advies van de bedrijfsarts van 2 maart 2017 is onder meer het volgende opgenomen:
‘- Naar verwachting is mevrouw niet volledig geschikt voor haar bedongen arbeid binnen 26 weken
- Ik verwacht geen volledig herstel mbt de bedongen arbeid ook niet in de toekomst
- Blijvende beperkingen gelden mi in ieder geval het verrichten van nachtdiensten. Voor de toege- nomen beperkingen, die recent zijn ontstaan is de prognose onduidelijk. Indien deze niet verbeteren geldt een beperking in energie en scherp en lang focussen.’
2.16 In een daaropvolgend advies van de bedrijfsarts van 29 maart 2017 staat onder meer het volgen- de:
‘Voor de beschrijving van de beperkingen verwijs ik terug naar mijn terugkoppeling van 02 03 2017. Daarbij aangetekend dat de bijkomende beperkingen tgv een andere ziekte oorzaak inmiddels ver- beteren, naar verwachting geheel zullen verdwijnen en dus niet als blijvende beperking meer hoeven worden aangerekend.
(…)
Mi is uiteindelijk het verrichten van nachtdiensten de enige blijvende beperking cf wat gesteld is in mijn eerdere terugkoppelingen.’
2.17 In een gesprek op 22 maart 2017 heeft de stichting aan de specialist opgedragen haar werk- zaamheden binnen twee dagen te beëindigen. Verder is meegedeeld dat de stichting een nieuw arbeidsdeskundig onderzoek wil laten uitvoeren. In een brief van de stichting aan de specialist van 7 april 2017 (productie 13 van de specialist) is een en ander schriftelijk bevestigd met onder meer het volgende:
‘Op 7 maart jl. hebben wij met u een gesprek gehad om het vervolg op basis van de WIA beschikking van 6 februari 2017 te bespreken. In afwachting van de vertraagde WIA beschikking is uw huidige takenpakket nog samengesteld in het kader van uw re-integratie. In het gesprek gaf u aan dat u met dit werkpakket uren heeft geprobeerd uit te breiden naar 27 uren per week maar dat dit niet haal- baar blijkt. Naar aanleiding van deze stagnatie is er een actueel oordeel van de bedrijfsarts van 2 maart 2017 waaruit ook blijkt dat terugkeer in het eigen werk niet binnen 26 weken te verwachten is, en ook niet in de toekomst.
Ten tijde van de WIA beschikking is reeds aangegeven dat het aangepaste takenpakket niet duur- zaam inpasbaar is. Hoewel er vanuit de bedrijfsarts geen urenbeperking is vastgesteld, geeft u zelf aan niet meer dan 22,5 uren te kunnen werken. In het deskundigenoordeel van april 2016 door het UWV en de bedrijfsarts is aangegeven dat bij stagnatie andere opties moeten worden onderzocht, hetgeen in de WIA beschikking nogmaals is bevestigd. Vanuit onze wederzijdse re- integratieverplichtingen is het onze plicht om alle mogelijke inspanningen te verrichten en te onder- zoeken om het behouden c.q. vergroten van mogelijkheden tot het verrichten van passende arbeid. Dat betekent op dit moment dat het van het grootste belang is om verder te onderzoeken wat pas- sende arbeid is en de mogelijkheden daarvoor in andere functies binnen de organisatie (1e spoor) en daarbuiten (2e spoor).
Concreet betekent dit er zo spoedig mogelijk een arbeidsdeskundig onderzoek moet plaatsvinden om te beoordelen wat passende arbeid is. (…) Lopende dit onderzoek worden mogelijkheden in de organisatie verder onderzocht. Om dat praktisch mogelijk te maken zal uw huidige takenpakket in het kader van uw re-integratie worden gestopt omdat dit niet leidt tot duurzame inpasbaarheid, en het onderzoeken en actieve bemiddeling vanuit het mobiliteitsbureau daardoor wordt belem- merd.(…) Dit betekent dat u via bemiddeling door het mobiliteitsbureau (…) voorrang heeft om inge- zet te worden voor passende (tijdelijke) werkzaamheden.’
2.18 Onder protest en om verdere escalatie te voorkomen heeft de specialist haar werk neergelegd. Met een brief van 10 april 2017 heeft de gemachtigde van de specialist bezwaar gemaakt tegen het besluit om haar niet langer werkzaamheden als kinderarts te laten verrichten en verzocht haar toe te laten om haar werkzaamheden als kinderarts uit te voeren. Bij brief van 25 april 2017 heeft de gemachtigde van de stichting medegedeeld dat nachtdiensten kunnen draaien bij de stichting een voorwaarde is om te kunnen functioneren als kinderarts. Over aanpassing van het eigen werk is bericht dat dit onmogelijk is vanwege de beperkte omvang van de vakgroep kin- dergeneeskunde, een gebrek aan bereidheid bij de collega’s om nachtdiensten over te nemen en een gebrek aan financiële middelen om een extra kinderarts aan te stellen. Verder is bericht dat de collega kinderartsen zich onvoldoende betrokken hebben gevoeld bij de re-integratie en het gevoel hadden dat de specialist weinig moeite deed om zich in te leven in hun situatie en be- trokkenheid te tonen. De onderlinge verstandhouding heeft volgens de stichting zo onder druk gestaan dat in september 2016 een mediation-traject nodig was om de rust te laten terugkeren. De stichting wilde daarom de re-integratie in het tweede spoor opstarten.
2.19 Op 16 mei 2017 heeft X., gecertificeerd registerarbeidsdeskundige, namens X. op verzoek van de stichting een rapport uitgebracht. In het rapport is het volgende vermeld over het arbeidspa- troon:
“De medisch specialist kindergeneeskunde (…) werkt in een team van 4 medisch specialisten. Samen zijn ze verantwoordelijk voor een continue beschikking van zorg binnen hun vakgebied. Hierbij wordt gewerkt in reguliere dagen/werktijden van 8:30 uur – 17:30 uur. Daarnaast wordt gewerkt in onre- gelmatige diensten, bestaande uit avond-/nachtdiensten en weekenddiensten. Deze diensten kun- nen gezien worden als consignatiediensten, waarbij de medisch specialist standby staat en binnen 15 minuten oproepbaar en aanwezig is. De avond- en nachtdiensten vinden plaats van 17:30 uur tot 08:30 uur. De weekenddienst begint vrijdagavond en eindigt maandagochtend. De diensten roule- ren binnen het team en vinden 1:4 plaats. Dit betekent dat minimaal 1 keer per maand, 4-5 diensten per week verricht worden naast de normale taken overdag. “
I. is uitgegaan van een functionele mogelijkhedenlijst van de bedrijfsarts van 13 april 2017. Deze lijst vermeldt als beperking op het gebied van persoonlijk functioneren dat de specialist aange- wezen is op werk zonder veelvuldige deadlines of productiepieken. Verder vermeldt de lijst als beperking ten aanzien van de werktijden dat de specialist geen nachtdiensten kan doen. Hiervan uitgaande heeft X. geoordeeld dat het werk als kinderarts niet mogelijk is vanwege de blijvende beperking op het gebied van het persoonlijk functioneren en op het gebied van werktijden. I. heeft er in zijn rapport rekening mee gehouden dat de beperking ten aanzien van nachtdiensten waarschijnlijk de enige blijvende beperking zal blijken te zijn. Hij heeft daarom in gesprekken met werkgever en werknemer gezocht naar een oplossing voor de nachtdiensten. In het rapport staat daarover onder meer het volgende:
‘5.2 Eigen functie aangepast
In het laatste spreekuurverslag (d.d. 29-03-2017) van de bedrijfsarts lees ik dat de beperkingen ten gevolge van en andere ziekteoorzaak inmiddels aan het verbeteren zijn, naar verwachting geheel zullen verdwijnen en derhalve niet als een blijvende beperking hoeven te worden aangerekend. Even verderop staat onder de conclusie dat de beperking op het verrichten van nachtdiensten als enige blijvende beperking kan worden aangeduid. Daarom heb ik in de gesprekken met zowel werkgever als werknemer actief gezocht naar een oplossing hiervoor. Teven heb ik de van toepassing zijnde cao (AMS) bestudeerd om te kijken of er in het kader van leeftijdsbewust personeelsbeleid regeling be- staan die de oudere werknemer kunnen ontlasten in de onregelmatige diensten. In artikel 5.2 van de cao AMS staat dat de Medisch Specialist vanaf 55 jarige leeftijd in het kader van leeftijdsbewust personeelsbeleid aanspraak kan maken op één van de modules zoals opgenomen in de Variflex- regeling. Module A bevat maatregelen om het aantal diensten (nachtdiensten) sterk te reduceren. Op 1 januari 2017 is de Variflex echter komen te vervallen. (…)
Samengevat
Hoewel ik denk dat betrokkene binnen afzienbare termijn in een groot deel van haar taken en uren kan re-integreren, blijkt de beperking op nachtdiensten toch een groot obstakel om volledig in eigen functie inzetbaar te worden. Op basis van bovenstaande informatie en de hierbij gemaakte afwe- gingen denk ik niet dat het in redelijkheid en billijkheid van de vakgroep gevraagd kan worden om betrokkene volledig te ontzien in nachtdiensten. Omdat in de kleinschalige setting ieder lid van de vakgroep zijn/haar aandeel in onregelmatige diensten moet leveren denk ik dat in deze situatie het onderdeel 'nachtdiensten' niet los van de functie kan worden gezien. Indien de verwachte produc- tiegroei het zou toelaten om een vijfde kinderarts aan te nemen, zal de functie voor betrokkene weliswaar meer passend worden maar een volledige ontheffing van nachtdiensten blijkt dan nog steeds niet mogelijk te zijn. Derhalve kan ik niet anders concluderen dat de werkbelasting van de ei- gen functie niet passend te maken valt bij de belastbaarheid van betrokkene.’
I. heeft op bladzijde 23 van zijn rapport het volgende advies geformuleerd:
“Daarom adviseer ik in te steken op een twee sporenbeleid met een duidelijk keuzemoment na een half jaar. Primair adviseer ik in te zetten op re-integratie in de functie ‘Adviseur Wonen, Welzijn en Zorg’. Secundair adviseer ik betrokkene een re-integratietraject tweede spoor aan te bieden voor de duur van een half jaar, waarin zij actief geholpen wordt in het vinden van een passende werkomge- ving. Ik adviseer vervolgens na een half jaar te evalueren, waarna werkgever en betrokkene de keu- ze maken tussen doorgaan in de functie ‘Adviseur Wonen, Xxxxxxx en Zorg’ (of misschien een dan vrijgekomen beter passende functie), of over te stappen in de functie van Kinderarts bij een ander ziekenhuis.”
2.20 De gemachtigde van de specialist heeft met een brief van 7 juni 2017 bericht dat de specialist in haar eigen functie wil re-integreren en bereid is om de arbeidsduur aan te passen naar 50% en een verlaging van de inconveniëntentoeslag te accepteren in ruil voor reductie van haar dien- sten, waarmee formatieruimte vrij zou kunnen worden gemaakt voor waarneming. Verder is be- richt dat de specialist wil meewerken aan andere oplossingen waarbij zij in haar specialisme zou kunnen blijven werken, bijvoorbeeld re-integratie bij een ander ziekenhuis op basis van een de- tacheringsovereenkomst.
2.21 Op 6 juli 2017 heeft de gemachtigde van de stichting laten weten dat de specialist niet kan te- rugkeren in haar eigen of een aangepaste functie in het ziekenhuis. Zij heeft bericht dat het be- houd van het specialisme kindergeneeskunde heel belangrijk is voor de stichting, dat voor de vakgroep op grond van de productienorm (Logex) slechts 2,88 fte beschikbaar is, dat de AMS een minimaal aantal van vijf artsen vereist om de dienstenbelasting op een verantwoorde ma- nier te kunnen verdelen en dat daarom besloten is de formatie voor de vakgroep kindergenees-
kunde op termijn uit te breiden naar 3,8 fte om een minimale inzet te kunnen realiseren van vijf artsen (met een parttime aanstelling). De diensten kunnen dan over deze vijf personen verdeeld worden. Dat betekent volgens de stichting dat de specialist alleen als zesde kinderarts kan wor- den ingezet voor de vakgroep. Volgens de stichting was dat financieel niet haalbaar.
2.22 Na verdere correspondentie over en weer heeft de gemachtigde van de specialist op 11 augustus 2017 omwille van de voortgang van de re-integratie voorgesteld om de specialist te laten re- integreren in de functie van kinderarts bij de vakgroep kindergeneeskunde bij K.(hierna: K.) in K. en de specialist zelf het eerste contact te laten leggen. De stichting heeft met het eerste inge- stemd, met het tweede aanvankelijk niet. Later, in een e-mail van 5 september 2017, heeft de stichting medegedeeld dat de specialist toch zelf contact mocht leggen met X.. Dat heeft er toe geleid dat de specialist met ingang van 1 oktober 2017 door de stichting is gedetacheerd in de functie van kinderarts bij K. (productie 29). Aanvankelijk is de detacheringsovereenkomst aan- gegaan voor bepaalde tijd tot 1 februari 2018. In die periode heeft de specialist de werkzaamhe- den als kinderarts bij K. in overleg met de bedrijfsarts opgebouwd tot gemiddeld 21,5 uur per week (exclusief 4,5 reistijd). Bij K. zijn de diensten van de kinderartsen xxxxxx xxxxxxxxxx. De specialist kon daarom ook in het weekend dienst doen overdag. In artikel 5 van de detacherings- overeenkomst is vastgelegd dat K. niet de verplichting op zich heeft genomen om enige vergoe- ding aan de stichting te betalen. De detacheringsovereenkomst is per 1 februari 2018 verlengd tot 1 mei 2018. In de verlengde overeenkomst is vastgelegd dat de inlener aan de uitlener de bru- to salariskosten verhoogd met de feitelijke werkgeverslasten zal betalen en dat daarom een ver- goeding is overeengekomen van € 92,83 excl. btw per uur.
2.23 Partijen zijn het niet eens over het loon waarop de specialist recht heeft. Volgens de specialist heeft zij recht op 100% van haar loon over de gewerkte uren, volgens de stichting heeft zij dat niet. De stichting heeft een voorstel gedaan om een percentage van het uurloon te betalen, op- lopend van 35 %, naar 45% tot uiteindelijk 100%.
2.24 Bij de door de stichting ingebrachte stukken zit een aan X. gerichte brief van 30 oktober 2017. De brief is ondertekend ‘namens de vakgroep, M.’ (hierna: M.). De brief luidt verder als volgt:
‘We kregen van u het verzoek namens de vakgroep een toelichting te formuleren op ons standpunt dat verdere samenwerking met collega A. voor ons onwenselijk is.
Zwaarwegend hierbij is dat collega A. tijdens re-integratie traject heeft aangegeven dat ze geen diensten meer kon verrichten gezien fysieke belasting die deze diensten met zich meebrengen. Deze diensten en de acute pediatrische problematiek die zich binnen deze diensten aandient vormt de ba- sis voor het onderhouden van de competentie om acuut zieke kinderen te behandelen. Het niet meer participeren in diensten impliceert op termijn onvoldoende blootstelling aan acute pediatrie met naar onze mening teloorgang van vaardigheid in deze.
Het is logistiek binnen ons relatief kleine vakgroep onmogelijk een voortdurende achterwacht te hebben om ook gedurende de dan resterende eventuele dagdiensten van collega A. de acute pedia- trie buiten haar werkzaamheden te houden.
Verder is er de overweging dat ook in dagdiensten, bij voorbeeld bij een plotseling groot aanbod van urgente pediatrische problematiek, een inzet kan worden gevraagd waarbij een goede fysieke condi- tie een voorwaarde voor veilig werken vormt. Gezien het door ons waargenomen trage herstel hou- den we grote zorg of collega A. hiervoor dan voldoende belastbaar is.
Als laatste hebben we een mediation traject doorlopen waarbij er op respectvolle wijze gesproken is over boven geschetste zorg. Het leek toen voor een leder duidelijk dat redelijkerwijze niet verwacht
kon worden dat er binnen een kleine vakgroep aangepaste werkzaamheden konden worden geor- ganiseerd. Dit mede gezien de belasting die dit voor de andere vakgroepleden met zich meebrengt.
Uit de aard van ontstane situatie zijn we ons zeer bewust van het persoonlijke verdriet voor een collega die haar werk altijd met grote toewijding heeft verricht en zich geconfronteerd ziet met be- perkingen die een verder functioneren binnen haar eerdere functie onmogelijk maken,
Ik hoop van harte dat duidelijkheid voor een ieder aan een passende oplossing kan bijdragen.’
2.25 Een verslag van de bedrijfsarts van 15 februari 2018 (nieuwe versie) houdt het volgende in:
‘Stand van zaken
Uw medewerker was werkzaam als kinderarts voor gemiddeld 31 ,26 uur per week. Op 17-12-2014 meldde uw medewerker zich arbeidsongeschikt voor dit werk. Uw medewerker krijgt vanaf 14-12- 2016 ( datum einde wachttijd) een WGA-uitkering. Vanwege medische beperkingen kan uw mede- werker dit werk niet meer doen. Uw medewerker werkt op dit moment gemiddeld tweeëneenhalve dag per week als kinderarts (gedetacheerd), zonder avond- en nachtdiensten.
Conclusie
Op basis van huidig arbeidsmedisch onderzoek acht ik uw medewerker niet in staat om te hervatten als kinderarts voor de oude maatmanomvang van ongeveer 31 ,26 uur per week. Er is namelijk spra- ke van met name beperkingen in werktijden. Het betreft hierbij de beoordelingsaspecten:
• perioden van het etmaal (xxx 's 's avonds en nachts niet werken)
• uren per week (beperkt, kan gemiddeld ongeveer 24 uur per week werken)
Prognose
Het eerstkomende jaar is niet of nauwelijks verbetering van de belastbaarheid te verwachten. Hier- uit volgend kan worden geconcludeerd dat in de belastbaarheid en mogelijkheden binnen 26 weken geen aanzienlijke verbetering zal optreden dat uw medewerker weer voldoende belastbaar is om te hervatten als kinderarts voor gemiddeld 31,26 uur per week.’
2.26 De stichting heeft voorafgaand aan de zitting (onder meer) nog een e-mail overgelegd van M. aan E. van 26 februari 2018 met daarin het volgende:
‘Graag reageer ik op verzoek standpunt van de vakgroep te expliciteren. Een collegiale samenwer- king met collega A. is voor ons onmogelijk en wel om de volgende redenen:
Het verrichten van de extra diensten, veroorzaakt door de arbeidsongeschiktheid van collega X., verzwaard ons werk aanzienlijk. Er dreigt een reëel risico van overbelasting voor een ieder van ons met navenant risico op verlies van kwaliteit en veiligheid.
Het is voor de collega's kinderartsen onduidelijk op grond van welke psychodynamische processen de beperkte belastbaarheid is ontstaan. Hierdoor is er onvoldoende inzicht en begrip voor de beper- kingen van collega X. en de verantwoordelijkheden die zij kan dragen.
Het frustreert de collegiale samenwerking en daardoor wordt de kwaliteit en veiligheid van ons werk ondermijnd.
Als laatste is er sprake van een relatief lage incidentie van acute pediatrische ziektebeelden met daarmee samenhangend lage blootstelling aan complexe problematiek in onze praktijk. Dit maakt dat wij het niet verrichten van diensten bij een zeer beperkte aanstelling als onvoldoende inschatten om vaardigheden te onderhouden.
Ik benadruk dat bovenstaande op een openhartige manier is besproken met collega A.. Mediation heeft niet de gewenste verbeteringen gegeven en het langdurige re-integratie traject, voor zover doorlopen, heeft ons niet gesterkt in het vertrouwen dat bovenstaande zorgen kunnen worden weg- genomen.
Tot zover mijn toevoeging, met vriendelijke groet M.’
2.27 Met een brief van 28 februari 2018 (productie XI van de specialist) heeft de medisch manager kindergeneeskunde van K. bericht dat de specialist geheel zelfstandig, zonder supervisie en bin- nen de afgesproken tijd polikliniekwerkzaamheden en afdelingswerkzaamheden heeft uitge- voerd. Daarbij is vermeld dat ook de spoedopvang van kinderen op verloskamer, SEH en via huisarts heeft plaatsgevonden, dat de werkzaamheden zijn verricht op drie locaties van K. en ook in weekenddienst gedurende de dag.
2.28 Partijen hebben een geschil over het recht op loon na het tweede ziektejaar. Volgens de specia- list heeft zij recht op 100% van haar loon over de gewerkte uren. Volgens de stichting is dat niet het geval en heeft zij recht op slechts 35% van het overeengekomen loon over de gewerkte uren.
2.29 De specialist werkt momenteel 22,5 uur per week geheel zelfstandig als kinderarts bij K.. De reistijd van 4,5 uur per week meegerekend werkt zij gemiddeld 27 uur per week. Daarnaast draait zij mee in de weekenddiensten overdag.
2.30 Voor herregistratie als kinderarts in het BIG-register is een gemiddelde werkweek van 16 uur vereist. Het verrichten van diensten is niet vereist.
2.31 Per 1 mei 2018 heeft de stichting een arbeidsovereenkomst in deeltijd aangeboden aan een nieuwe kinderarts (mevrouw N.). Daarmee zal het aantal kinderartsen zonder de specialist uit- komen op vijf, met de specialist op zes.
2.32 De specialist heeft desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij niet alleen een uitkering op grond van de WIA ontvangt, maar ook een aanvulling op die uitkering op grond van het pensioenreglement van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn. De uitkering en de aanvul- ling daarop bedragen volgens de verklaring van de specialist samen ongeveer € 3.000 netto per maand. Eventuele nabetaling van loon moet worden opgegeven en zal worden verrekend.
3. Het geschil
3.1 Partijen zijn het eens over de huidige functionele mogelijkheden van eiseres. Zij sluiten zich bei- den aan bij het recente advies van de bedrijfsarts van 15 februari 2018. Dat houdt in dat eiseres blijvend beperkt is in werktijden op twee aspecten: perioden van het etmaal (niet ’s avonds en ’s nachts) en uren per week (gemiddeld ongeveer 24 uur). Eiseres vervult met deze beperkingen al weer enige maanden zonder problemen de functie van kinderarts op basis van de detacherings- overeenkomst tussen de stichting en K.. Xxxxxxx werkt in het ziekenhuis van K. ook in weekend- dienst gedurende de dag.
3.2 Eiseres heeft aan de stichting het aanbod gedaan om haar werktijd terug te brengen tot 0,5 of 0,6 fte en gebruik te maken van de Variflexregeling om geen gecombineerde avond/nachtdiensten meer te hoeven doen. De stichting heeft dat aanbod niet aanvaard. Partij- en hebben nu een geschil over de vraag of aanvaarding in redelijkheid van de stichting kan wor- den gevergd. Volgens eiseres kan de stichting de arbeid in het ziekenhuis zo organiseren dat zij ondanks haar beperkingen in de functie van kinderarts kan blijven werken. Volgens de stichting
kan zij dat niet. Als redenen daarvoor heeft de stichting aangevoerd dat een kinderarts de vaar- digheden niet op peil kan houden zonder avond- en nachtdiensten, dat de diensten niet anders geroosterd kunnen worden, dat de nachtdiensten vanwege de beperkte omvang van de vak- groep niet overgenomen kunnen worden door de collega’s en dat andere oplossingen te duur zijn. Ook heeft de stichting aangevoerd dat de arbeidsrelatie tussen partijen onherstelbaar ver- stoord is geraakt. Volgens de stichting zijn er twee redelijke gronden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst: de langdurige arbeidsongeschiktheid van de specialist en de verstoorde arbeidsrelatie. Eiseres heeft betwist dat er een grond voor ontbinding is. De stichting is bereid aan eiseres de wettelijke transitievergoeding van € 130.476 bruto te betalen. Xxxxxxx maakt in geval van ontbinding ook aanspraak op een billijke vergoeding. Zij begroot deze billijke vergoe- ding op een bedrag van € 821.998 (het gederfde inkomen tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd), althans tenminste € 180.840.
3.3 Partijen hebben daarnaast een geschil over de betaling van het loon tijdens het tweede en derde ziektejaar. De specialist heeft aangevoerd dat zij in het tweede ziektejaar te weinig betaald heeft gekregen. Zij vordert nabetaling van diverse posten. De stichting heeft ontkend dat de specialist te weinig heeft gekregen. Voor het derde ziektejaar is de kern van het geschil of de specialist recht heeft op loon voor de door haar gewerkte uren en zo ja, hoeveel dat loon dan bedraagt. Volgens de specialist heeft zij recht op 100% van het overeengekomen loon over de door haar gewerkte uren. Volgens de stichting heeft de specialist na het tweede ziektejaar geen recht meer op loon. Voor het geval toch loon moet worden betaald heeft de stichting aangevoerd dat de specialist voor 75,41% arbeidsongeschikt is in de zin van de WIA en dat haar restverdiencapaci- teit door het UWV is bepaald op € 17,20 per uur (in tegenstelling tot het geïndexeerde uurloon van € 69,97 als kinderarts). De stichting heeft verder aangevoerd dat de specialist niet hetzelfde mag verdienen als haar collega’s omdat zij werd ontzien, géén complexe (acute) problematiek heeft behandeld en de taakaspecten relatiebeheer, beleid- en organisatieontwikkeling, opleiding en curatieve zorg niet meer heeft verricht. De specialist heeft erkend dat zij vanwege de wens van haar collega’s om het aantal overdrachtsmomenten te beperken niet meer meedraaide in kliniekdiensten. Zij heeft gesteld dat zij op de polikliniek wel geheel volwaardige en loonwaardi- ge kindergeneeskundige taken heeft uitgevoerd. Volgens de specialist heeft zij werkzaamheden op het gebied van relatiebeheer, opleiding en ook curatieve zorg volledig verricht en was er tij- dens haar poliklinische diensten geen andere collega die als back up fungeerde of andere voor- ziening.
3.4 Partijen hebben bovendien een geschil over de rechtmatigheid van de non-actiefstelling gedu- rende de periode van maart tot oktober 2017. Xxxxxxx stelt dat er geen grond voor non- actiefstelling was. Zij stelt dat zij door de maatregel materiële en immateriële schade heeft gele- den die de stichting moet vergoeden. Volgens de specialist had zij zonder maatregel kunnen op- bouwen tot 27 uur per week. Dat is gelijk aan een deeltijdpercentage van 0,6 fte. Hiervan uit- gaande vordert zij het loon over de periode van april tot en met juni 2017 over het aantal uren dat zij in maart 2017 reeds werkte. Vanaf 1 juli 2017 tot eind december 2017 vordert zij het loon over een aantal uren van 27 per week (o,6 fte). In totaal is dat een bedrag van € 56.107 bruto. De stich- ting stelt dat eiseres na ommekomst van het tweede ziektejaar geen recht meer had op re- integratie in haar eigen functie. Volgens de stichting was het ook niet mogelijk om de eigen func- tie aan te passen. De stichting stelt dat eiseres re-integratie in een andere passende functie in het ziekenhuis (de functie van Adviseur Wonen en Welzijn met een uurloon van € 17,20) had moeten aanvaarden of een functie buiten het ziekenhuis. De omstandigheid dat eiseres in de pe- riode van maart 2017 tot oktober 2017 in het geheel niet heeft kunnen werken is volgens de stichting niet aan haar (de stichting) te verwijten. Voor het geval het Scheidsgerecht oordeelt dat de specialist wel passende werkzaamheden in het ziekenhuis van de stichting had kunnen doen, heeft de stichting aangevoerd dat de specialist recht heeft op een loon gelijk aan haar restver-
diencapaciteit, derhalve 30-35% van haar uurloon als kinderarts over de gewerkte uren. Doorbe- taling van het volledige loon over de gewerkte uren is volgens de stichting niet terecht omdat de specialist niet meer alle taken die horen bij de functie van kinderarts heeft vervuld. Volgens de stichting heeft de specialist overigens alleen op arbeidstherapeutische basis gewerkt en hadden de door haar gewerkte uren geen loonwaarde.
3.5 De stichting heeft in de verlengde (tweede) detacheringsovereenkomst bedongen dat X. voor de werkzaamheden van de specialist de bruto salariskosten verhoogd met de feitelijke werkgevers- lasten dient te vergoeden en dat het uurtarief zal worden aangepast aan reguliere salarisverho- gingen op grond van de AMS en wijzigingen in werkgeverslasten.
3.6 De specialist heeft een vergoeding van € 100.000 aan immateriële schadevergoeding gevorderd wegens beschadiging van haar professionele reputatie en vertraging van haar herstel als gevolg van de non-actiefstelling. Zij stelt dat zij in haar persoon is aangetast doordat door toedoen van de stichting het beeld is ontstaan dat zij niet als volwaardig kinderarts kan werken. Volgens haar blijkt dat onjuiste beeld uit de verklaring van de voorzitter van de vakgroep van 30 oktober 2017. De stichting betwist dat de specialist immateriële schade heeft geleden. Zij betwist dat zij daar- voor aansprakelijk is. Zij betwist verder de gestelde omvang van die schade.
4. De bevoegdheid van het Scheidsgerecht en de beslissingsmaatstaf
De bevoegdheid van het Scheidsgerecht volgt uit art. 7.2.3 van de AMS en is tussen partijen niet in geschil. Op grond van artikel 25 van het arbitragereglement beslist het Scheidsgerecht naar de regelen des rechts, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Dat laatste is hier niet het geval.
5. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
Ontbinding of aanpassing van de arbeidsovereenkomst
5.1 De stichting heeft op twee gronden ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd. Als eer- ste grond is de ziekte van de specialist aangevoerd waardoor zij geen nachtdiensten meer kan doen en nog maar gemiddeld 24 uur per week kan werken. Als tweede grond is de verstoring van de arbeidsrelatie aangevoerd.
5.2 Het verzoek kan niet worden toegewezen op de eerste grond. De specialist kan de functie van kinderarts namelijk wel in aangepaste vorm vervullen. Zij heeft in verband met haar blijvende beperking aangeboden om de arbeidsovereenkomst aan te passen naar gemiddeld 24 uur per week zonder nachtdiensten, naar 0,6 of naar 0,5 fte. Zij heeft ook aangeboden om gebruik te maken van de Variflexregeling en daarmee een deel van haar inconveniëntentoeslag in te leve- ren in ruil voor de reductie van haar diensten. Zij heeft bovendien aangeboden om in het week- end overdag (en ’s avonds) dienst te doen. Op grond van artikel 7:658a lid 2 BW en artikel 7:669 lid 3 onder b BW is de stichting verplicht dit aanbod van de specialist te aanvaarden om de speci- alist te doen re-integreren. De stichting heeft niet aangetoond dat aanvaarding in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. Zij heeft in de eerste plaats niet aangetoond dat de kwaliteit van de zorg en de veiligheid van de patiënten in gevaar komen door de aanpassingen op het ge- bied van de werktijden. De stichting heeft wel gesteld dat de vaardigheid om acuut zieke kinde- ren te behandelen zonder het doen van de gecombineerde avond- en nachtdiensten op termijn onvoldoende kan worden onderhouden. Zij heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat kinderen nu eenmaal vaker ’s avonds en ‘s nachts acuut ziek worden dan overdag. Het doen van diensten is echter geen vereiste voor herregistratie. Daar komt bij dat de specialist jarenlang veel avond- en nachtdiensten heeft gedaan (om de continue bereikbaarheid van zorg te garan-
deren met een team van slechts vier kinderartsen). Zij beschikt dus over ruime ervaring en is ook volgens de stichting een deskundig kinderarts. Bovendien kunnen oudere kinderartsen in andere ziekenhuizen (zoals de academische ziekenhuizen en het ziekenhuis van K.) wel worden vrijge- steld van (nacht)diensten. Tegen deze achtergrond heeft de stichting onvoldoende onderbouwd dat de specialist vanwege haar beperking op het gebied van de werktijden onvoldoende moge- lijkheden heeft om de vaardigheden die nodig zijn voor het behandelen van acuut zieke kinderen op peil te houden.
5.3 De stichting heeft ook niet aangetoond dat een volledige vrijstelling van nachtdiensten in rede- lijkheid niet van haar te vergen valt. De stichting heeft aangevoerd dat op grond van de AMS te- genwoordig minimaal vijf kinderartsen nodig zijn om continue beschikbaarheid van zorg te ga- randeren. Volgens de stichting heeft zij onvoldoende financiële middelen om de specialist als zesde kinderarts in dienst te houden. De stichting kan echter niet volstaan met dit algemene be- roep op het ontbreken van middelen. Zij moet inzichtelijk maken waarom zij de kosten van het in dienst houden van de specialist in redelijkheid niet kan dragen. Dat is niet gebeurd. Pas tijdens de mondelinge behandeling is namens de stichting verklaard dat haar financiële situatie in 2014 te vergelijken was met een (technisch) faillissement. De stichting heeft echter geen inzicht ge- geven in de huidige financiële situatie. Zij heeft geen vergelijking gemaakt tussen de kosten van het in dienst houden van de specialist ten opzichte van de kosten van een ontbinding van de ar- beidsovereenkomst. Onderdeel van die laatste kosten zijn in ieder geval de kosten van de wette- lijke transitievergoeding. De stichting heeft ook niet onderbouwd dat de formatie per 1 mei 2018 wel met 1 fte kan worden uitgebreid (van 2,8 naar 3,8) ten behoeve van de indiensttreding van de nieuwe kinderarts, maar dat het niet mogelijk is om deze formatie (iets) verder uit te breiden of over zes in plaats van vijf personen te verdelen. Bij de vraag waartoe de stichting gehouden is speelt een rol dat de specialist jarenlang met een (te) klein team van slechts vier personen ver- antwoordelijk is geweest voor de continue beschikbaarheid van de zorg. De specialist heeft niet gesteld dat de arbeidsongeschiktheid is ontstaan door overbelasting in het verleden. De ar- beidsongeschiktheid is echter wel ontstaan na een periode van zware dienstenbelasting. Verder is van belang dat de specialist haar individuele aanspraak op de Variflexregeling van de AMS vol- ledig heeft behouden. Zij voldoet namelijk aan de voorwaarde dat zij op 1 juli 2014 55 jaar of ou- der was. Zij heeft een beroep gedaan op de Variflexregeling om haar diensten te mogen terug- brengen en aangeboden de eigen bijdrage die de AMS daarvoor vereist (reductie van de incon- veniëntentoeslag) te leveren. Als de stichting alsnog gebruik maakt van dat aanbod, kan zij de kosten van het in dienst houden van de specialist (enigszins) verlichten.
5.4 Het rapport van de arbeidsdeskundige van het UWV van 1 februari 2017 (onderdeel van produc- tie 2 van de specialist) en het rapport van de arbeidsdeskundige I. van 16 mei 2017 kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De arbeidsdeskundige van het UWV is uitgegaan van de functione- le mogelijkheden die de verzekeringsarts op 19 december 2016 heeft vastgesteld. Toen was niet alleen sprake van een beperking op het gebied van werktijden, maar was de specialist ook nog aangewezen op werk zonder veelvuldige deadlines en/of productiepieken. De bedrijfskundige van het UWV heeft geconcludeerd dat het aangepaste werkpakket (van toen 22 uur per week) niet duurzaam kon worden ingepast. Die conclusie is echter niet onderbouwd. I. heeft in zijn rapport van mei 2017 wel rekening gehouden met het feit dat de beperking ten aanzien van de nachtdiensten (werken tussen 0:00 uur en 06.00 uur) waarschijnlijk de enige blijvende beperking zou blijken te zijn. I. heeft geconcludeerd dat een volledige ontheffing van de nachtdiensten niet mogelijk is. Hij heeft zijn bevindingen echter heel voorzichtig geformuleerd. Hij ‘denkt’ dat het niet van ‘de vakgroep’ gevraagd kan worden om de specialist volledig te ontzien in nachtdien- sten. Toen hij zijn rapport opstelde bestond de vakgroep echter nog uit vier kinderartsen en was de uitbreiding van de formatie op grond waarvan een vijfde persoon kon worden aangetrokken nog niet gerealiseerd. Bovendien heeft I. in zijn rapport geen rekening gehouden met de over-
gangsregeling in verband met het vervallen van de Variflexregeling. I. heeft wel aan de stichting gevraagd of de avond/nachtdiensten niet kunnen worden opgedeeld in avonddiensten en nacht- diensten. Hij heeft de reactie van de stichting, dat opdeling meer overdrachtsmomenten mee- brengt en dat overdrachtsmomenten zoveel mogelijk voorkomen moeten worden in een klein- schalige setting, voor kennisgeving aangenomen. De specialist heeft gesteld dat de verpleeg- kundigen wel meer overdrachtsmomenten hebben, dat artsen in grote ziekenhuizen ook meer overdrachtsmomenten hebben, alsmede dat een dag- en avonddienst in het weekend het aantal overdrachtsmomenten niet vergroot. De specialist heeft bovendien aangevoerd dat een klein- schalige setting betekent dat per overdracht minder patiënten behoeven te worden overgedra- gen (gemiddeld 10 tegenover 20 tot 30 in grotere ziekenhuizen), hetgeen een overdracht vol- gens de specialist in een kleine setting minder bezwaarlijk maakt dan in een grote. Hierop had de stichting gemotiveerd moeten reageren. Dat is onvoldoende gebeurd.
5.5 Het verzoek kan ook niet worden toegewezen op de tweede grond. Uit de stukken blijkt wel dat de relatie tussen de leden van de vakgroep onder druk staat. De overige leden van de vakgroep hebben zorgen over de fysieke conditie van de specialist en zorgen over de toename van de ei- gen werkbelasting. De bedrijfsarts heeft op 15 december 2016 geconstateerd dat de ruis die was ontstaan rond de re-integratie van de specialist een belemmerende factor vormde voor verdere re-integratie. Daaraan gekoppeld was het advies aan de stichting om door middel van een inter- ventie de samenwerking binnen het team te verbeteren. Dat advies zal alsnog opgevolgd moe- ten worden. De stichting zal er voor moeten zorgen dat de samenwerking tussen alle leden van de vakgroep na aanpassing van de arbeid van de specialist zorgvuldig en in overleg met alle be- trokkenen opnieuw vorm krijgt. De stichting is verantwoordelijk voor een goed werkklimaat voor alle kinderartsen en zal uiteraard ook moeten waken voor een te zware belasting van de colle-
ga’s. Zo nodig moet de stichting een onafhankelijke derde inschakelen (die zich ook moet kun- nen laten informeren door een deskundige op het gebied van roostering). De stichting heeft namelijk niet aangetoond dat het ook met een redelijke financiële investering onmogelijk is om de arbeid aan te passen zonder dat de collega’s daarvan de dupe worden.
5.6 Deze procedure en de discussies tussen het bestuur van de stichting en de specialist over de non- actiefstelling en het recht op loon zijn uiteraard niet bevorderlijk voor het onderlinge vertrou- wen. Partijen hebben echter wel afspraken kunnen maken over detachering van de specialist in de functie van kinderarts. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat die detachering na 1 mei 2018 mogelijk nog enige tijd verlengd zal worden omdat in het ziekenhuis van K. nog steeds behoefte is aan een waarnemer. Partijen kunnen de arbeidsovereenkomst dus ook na 1 mei 2018 nog in ieder geval enige maanden zinvol invullen. Gedurende die periode kunnen zij met een gezamenlijke inspanning de discussies over het loon, de non-actiefstelling en de in dat verband over en weer gemaakte verwijten wellicht afronden en de verhoudingen herstellen. Van een definitieve verstoring van de arbeidsrelatie tussen de specialist en het bestuur van het zie- kenhuis is naar het oordeel van het Scheidsgerecht geen sprake.
5.7 Uit het voorgaande volgt dat het verzoek van de stichting in reconventie tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen. Dat brengt mee dat de primaire conclusie van de specialist in reconventie wordt gevolgd. De tegenverzoeken die subsidiair in reconventie zijn ge- daan behoeven dus geen bespreking meer.
5.8 Het verzoek van de specialist in conventie tot aanpassing van de functie kan wel worden toege- wezen. De specialist heeft een aanpassing tot 0,6 fte gevorderd. Een gemiddeld aantal uren per week van 24 is te veel voor 0,5 fte en te weinig voor 0,6 fte (fulltime is 45 uur per week). Het Scheidsgerecht kan het verzoek tot aanpassing naar 0,6 fte toch toewijzen. De specialist heeft tijdens de zitting namelijk verklaard dat zij gemiddeld 1,5 uur per dag naar het ziekenhuis van K.
moet reizen. Hoewel reistijd iets anders is dan werktijd kan worden aangenomen dat de specia- list zonder de reistijd gemiddeld iets meer uren zal kunnen werken. De stichting heeft dat ook niet betwist. Een aanpassing van 0,7 fte naar 0,5 fte gaat verder dan een aanpassing van 0,7 fte naar 0,6 fte en kan dus niet als het mindere in het meerdere (dat gevorderd is) begrepen worden geacht. Ook de vordering van de specialist om te worden toegelaten tot de aangepaste functie van kinderarts kan worden toegewezen. Het Scheidsgerecht zal aan die veroordeling een dwangsom verbinden. Daarbij zal wel rekening worden gehouden met de mogelijke verlenging van de detachering bij K. en de tijd die de stichting nodig zal hebben om het proces van terug- keer van de specialist in het ziekenhuis in overleg met alle betrokkenen zorgvuldig vorm te ge- ven.
De non-actiefstelling
5.9 Uit het voorgaande volgt dat de stichting de specialist op 22 maart 2017 niet naar huis mocht sturen. De conclusie dat het niet mogelijk was om de specialist in een aangepaste functie van kinderarts te laten werken kon op grond van de beslissing van het UWV van 7 februari 2017 over de WGA-uitkering niet worden getrokken. De specialist was in de eerste helft van 2017 werk- zaam overeenkomstig het in overleg met de bedrijfsarts opgestelde re-integratieplan. De ar- beidsovereenkomst is door de beslissing van het UWV van 7 februari 2017 uiteraard niet geëin- digd. Er was dan ook geen reden om in maart 2017 met de uitvoering van het plan te stoppen, ook niet om de grond dat in december 2016 het derde ziektejaar was ingegaan. In art. 7:629 lid 12 BW is bepaald dat indien een werknemer passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht, de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft. De werknemer behoudt op grond van de wet gedurende de eerste twee ziektejaren recht op ten minste 70% van het loon behorend bij de oorspronkelijk overeengekomen arbeid. Het einde van de (eventueel verlengde) loondoorbe- talingsperiode brengt aldus niet met zich dat daarmee de arbeidsovereenkomst geëindigd is. Ook laat het einde van de (verlengde) loondoorbetalingsverplichting onverlet dat de werkgever op grond van art. 7:658a BW verplicht blijft zich in te spannen voor de re-integratie van de werk- nemer en hem daartoe (passende) arbeid te laten verrichten binnen de eigen onderneming. De- ze verplichting (re-integratie eerste spoor) blijft bestaan totdat de arbeidsovereenkomst is ge- ëindigd. De op de werkgever rustende verplichting de werknemer te doen re-integreren in pas- sende arbeid in de onderneming van een andere werkgever (re-integratie in het tweede spoor) geldt, anders dan bij re-integratie in het eerste spoor, enkel gedurende de periode waarin de werkgever verplicht is tot doorbetaling van het loon ex art. 7:629 BW.
De stichting heeft zich beroepen op het feit dat de re-integratie stagneerde doordat de specialist eind 2016 ook te kampen kreeg met arbeidsongeschiktheid door een andere oorzaak. De stich- ting heeft echter niet onderbouwd dat zij in maart 2017 mocht aannemen dat de arbeidsonge- schiktheid vanwege een andere oorzaak blijvende beperkingen zou opleveren. Door de specialist zonder overleg met de bedrijfsarts naar huis te sturen heeft de stichting de verdere opbouw in uren gefrustreerd. De stichting wilde een nieuw arbeidsdeskundig onderzoek laten doen, maar daarvoor hoefde de specialist de werkzaamheden in het ziekenhuis niet te beëindigen. De speci- alist heeft nog aangevoerd dat de maatregel van non-actiefstelling voor haar hetzelfde effect heeft gehad als de maatregel van schorsing omdat de stichting geen loon meer heeft betaald.
Dat is juist. De stichting had zowel met de re-integratie- als met de financiële belangen van de specialist rekening moeten houden. Door dat niet te doen is zij tekortgeschoten in haar verplich- tingen uit de arbeidsovereenkomst en heeft zij niet als goed werkgever als bedoeld in artikel 7:611 BW gehandeld. De gevorderde verklaring voor recht kan daarom worden toegewezen zo- als hierna vermeld.
5.10 Mogelijk is de stichting in maart 2017 geschrokken van de WIA-beschikking van 7 februari 2017. Het hoge percentage van arbeidsongeschiktheid is echter niet het gevolg van het ontbreken van een groot aantal functionele mogelijkheden. Het hangt vooral samen met het verschil tussen het
loon in de eigen functie van kinderarts en de verdiencapaciteit in gangbare arbeid. Bij die laatste arbeid hoort volgens het UWV een uurloon van € 17,50 terwijl het uurloon van de specialist inclu- sief alle toeslagen bijna € 70 bedroeg.
5.11 Na wijziging van eis vordert de specialist betaling van een bedrag van € 56.107 aan door de non- actiefstelling gemist loon over de periode van 1 juli 2017 tot en met 31 december 2017. Volgens de specialist had zij zonder onderbreking de re-integratie op 1 juli 2017 kunnen voltooien en van- af 1 juli 2017 gemiddeld 27 uur per week kunnen werken met diensten in de weekenden overdag (en ’s avonds). Zij heeft het bedrag van € 56.107 berekend door het overeengekomen maandloon inclusief alle toeslagen voor 0,7 fte te herrekenen naar 0,6 fte (randnummers 56, 57 en 58 van de gecorrigeerde nadere memorie). Deze vordering is voor toewijzing vatbaar. Met de verwijzing naar het tempo van de urenopbouw bij K. heeft de specialist namelijk voldoende onderbouwd dat zij zonder non-actiefstelling de re-integratie in de eigen aangepaste functie op 1 juli 2017 had kunnen voltooien. Over de periode van 1 april 2017 tot en met 1 juni 2017 heeft de specialist haar loonvordering begroot op € 5.103,50 bruto per maand (randnummer 59 van de memorie van eis). Dit bedrag is volgens de specialist het loon dat betaald moest worden voor het aantal uren dat zij al werkte in maart 2017. Dat was een aantal van 86,5 uur per maand. De berekening is door de stichting niet betwist. Het Scheidsgerecht zal ook dit bedrag toewijzen. Hetgeen de specialist meer heeft gevorderd aan gederfd loon over de periode tot 1 januari 2018 zal worden afgewe- zen. De specialist heeft het recht op het meerdere onvoldoende onderbouwd. De berekening is, zoals ook de stichting heeft aangevoerd, onvoldoende inzichtelijk.
5.12 De stichting heeft kennelijk gemeend dat zij door stopzetting van de re-integratie in de eigen (aangepaste) functie bevrijd zou worden van de verplichting op grond van artikel 3.2.1 lid 2 van de AMS om het loon door te betalen over de gewerkte uren. Die opvatting is onjuist. Uit de tekst van artikel 3.2.1 sub 2 van de AMS blijkt niet dat de bepaling beperkt is tot het eerste en tweede ziektejaar. Zo’n beperking past ook niet bij de hiervoor in 5.9 geschetste systematiek van het BW, waaruit volgt dat ook na het eindigen van de loondoorbetalingsverplichting gedurende de eerste twee ziektejaren de re-integratieverplichting in eigen (aangepaste) arbeid blijft bestaan totdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De algemene stelling van de stichting dat zij de gewerkte uren na het tweede ziektejaar slechts hoeft te betalen overeenkomstig een loonwaar- de van 35% wordt dus verworpen. Tussen partijen is overigens niet in geschil dat de specialist in maart 2017 tijdens de door haar gewerkte uren geheel zelfstandig de taken van een kinderarts heeft verricht. De stelling van de stichting dat de specialist begin maart 2017 nog werd ontzien en tijdens de polikliniekdiensten de curatieve zorg en de taken op het gebied van relatiebeheer en opleiding niet volwaardig heeft uitgevoerd is tegenover de gemotiveerde betwisting van de kant van de specialist onvoldoende onderbouwd. Dat betekent dat de gewerkte uren niet alleen op grond van artikel 3.2.1 lid 2 van de AMS, maar ook op grond van de verrichte werkzaamheden betaald moeten worden als uren waarin de functie van kinderarts is uitgeoefend. Er is geen re- den om voor de loonwaarde aan te sluiten bij de restverdiencapaciteit in andere gangbare func- ties (volgens de WIA-beschikking begroot op € 17,20 per uur).
Het loongeschil verder
5.13 Partijen hebben onenigheid over diverse posten. Deze posten worden hierna ieder afzonderlijk beoordeeld.
De vordering van € 5.941 voor te weinig betaald loon over 2016
5.14 Volgens de specialist heeft zij over 2016 een bedrag van € 5.941 bruto te weinig ontvangen om- dat de stichting gedurende het tweede ziektejaar een korting van 30% op al het loon heeft toe- gepast, ook op de gewerkte uren. Die korting blijkt inderdaad uit de overgelegde loonstroken.
De stichting heeft de stelling van de specialist in de memorie van antwoord (randnummers 37, 38, 64 en 65) alleen in het algemeen betwist met de stelling dat de gewerkte uren wel voor 100% zijn betaald. De stichting heeft dat niet verder onderbouwd. Pas tijdens de mondelinge behan- deling is namens de stichting verklaard dat zij weliswaar een korting van 30% op het loon heeft toegepast, maar dat zij deze korting vervolgens voor de gewerkte uren heeft gecorrigeerd met een extra post onder de naam ‘toelage arbeid’ van in totaal € 6.635,48 (in twee bedragen van € 3.400,06 en € 3.235,42). De specialist heeft dit niet meer kunnen controleren. Daarom zal de vordering op dit punt worden toegewezen. Het had namelijk op de weg van de stichting gelegen om tijdig tekst en uitleg te geven over de berekening van het loon. Het Scheidsgerecht heeft overigens wel gezien dat op de door de stichting overgelegde loonstroken van het jaar 2016 op vier plaatsen, namelijk op de loonstroken met volgnummers 07, 09, 11, en 14, posten staan met de vermelding ‘Toelage arbeid’. Uit de loonstroken zelf blijkt echter niet waarop deze posten zien.
De vordering van € 10.047 bruto aan niet ontvangen loon over de gewerkte uren in de periode van januari tot en met maart 2017
5.15 De specialist heeft in de maanden januari tot en met maart 2017 gewerkt op basis van het geza- menlijk en in overleg met de bedrijfsarts vastgestelde re-integratieplan. Zoals hiervoor al is overwogen heeft zij recht op 100% van haar loon over deze uren. De stichting heeft niet betwist dat daarmee een bedrag van in totaal € 10.047 bruto is gemoeid. Dit bedrag kan daarom worden toegewezen.
De vordering van € 2.531 aan niet ontvangen inconveniëntentoeslag over 2016
5.16 Volgens de specialist is haar toeslag in 2016 zonder grondslag verminderd van 12,5 naar 10%. De stichting heeft bij memorie van antwoord (onder meer) gesteld dat het haar niet duidelijk is hoe de specialist ‘komt bij een verlaging van 12,5% naar 10%’ (randnummer 66). Tijdens de monde- linge behandeling is namens de stichting echter aangevoerd dat er geen sprake was van een ver- laging van de inconveniëntentoeslag maar dat, omdat de specialist minder uren werkzaam was tijdens de re-integratie (gemiddeld 16 tot 24 uur), de toeslag wel op een lager percentage is ge- steld (namelijk 10%). De stichting miskent hiermee in de eerste plaats dat de staffel waar zij dit op baseert ziet op gemaakte uren in de diensten (en niet op gewone uren). Tevens gaat de stich- ting er aan voorbij dat al vanaf januari 2016 de inconveniëntentoeslag verlaagd is van 12,5% (over het gehele jaar 2015) naar 10% (over het gehele jaar 2016), zoals blijkt uit de overgelegde loonstroken. Maar belangrijker is dat de vraag hoeveel uren er daadwerkelijk gewerkt zijn tijdens de re-integratie helemaal niet relevant is voor het percentage inconveniëntentoeslag gedurende het eerste en tweede ziektejaar. De vordering op dit onderdeel dient op grond van het voor- gaande eveneens te worden toegewezen.
De vordering tot betaling van € 6.692 aan vrijgevallen pensioenpremie
5.17 Ten aanzien van het gevorderde bedrag ter zake van vrijgevallen pensioenpremie heeft de stich- ting gesteld dat dit wel degelijk betaald is in twee termijnen in respectievelijk december 2016 (bij de gewone salarisafrekening, een bedrag van € 1.808,76) en bij de nabetaling (eveneens in de- cember 2016/januari 2017, een bedrag van € 1.591,72). Deze bedragen staan inderdaad vermeld op de desbetreffende loonstroken. Er staat echter (alleen) bij vermeld ‘bruto uitbetaling’ waar- door niet duidelijk is waarvoor deze bedragen bedoeld zijn en bovendien komen zij niet overeen met het gevorderde (totaalbedrag). De stichting heeft over het laatste tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat dit komt omdat de vrijgevallen pensioenpremie dient te worden bere- kend over het bruto loon inclusief vakantietoeslag en exclusief andere toeslagen – zonder dit echter verder te onderbouwen. Dat had zij wel moeten doen. De specialist heeft tijdens de mon-
delinge behandeling verzocht het gevorderde bedrag toe te wijzen met de mogelijkheid voor de stichting om de reeds betaalde bedragen te verrekenen onder het geven van een duidelijke spe- cificatie (nummers 8 en 9 pleitnota van de gemachtigde van de specialist). Het Scheidsgerecht zal dienovereenkomstig beslissen.
De vordering van € 3.799 als vergoeding voor functiegebonden kosten
5.18 De specialist heeft onweersproken aangevoerd dat zij op grond van de AMS recht heeft op vol- ledige vergoeding van werkelijk gemaakte kosten voor bij- en nascholing tot een maximum van
€ 5.871. De stichting heeft betwist dat de specialist na het tweede ziektejaar nog recht heeft op vergoeding van deze kosten. Zoals hiervoor is overwogen heeft de specialist recht op 100% van de betalingen die uit haar arbeidsvoorwaarden voortvloeien over de uren die zij als kinderarts feitelijk heeft gewerkt. Daartoe horen ook de werkelijk gemaakte functiegebonden kosten. De stichting is bovendien gehouden deze kosten te vergoeden vanwege de detachering.
Het bedrag van € 100.000 voor immateriële schade
5.19 Zoals hiervoor is overwogen heeft de stichting onjuist gehandeld door de specialist op 22 maart 2017 naar huis te sturen. De specialist heeft aannemelijk gemaakt dat hierdoor het beeld is ont- staan dat zij haar vak niet meer kon uitoefenen en dat zij daardoor is aangetast in haar goede naam. De specialist heeft verder aannemelijk gemaakt dat de re-integratie onnodig is vertraagd, dat zij geraakt is in haar mogelijkheden om haar vak uit te oefenen en dat zij zelfs vreesde pro- blemen te krijgen met de herregistratie. Het is aannemelijk dat de vertraging in de re-integratie verder is opgelopen doordat de specialist zichtbaar veel energie heeft moeten steken in alle dis- cussies met de stichting. Toch is een bedrag van € 100.000 voor immateriële schade niet voor toewijzing vatbaar. Dit bedrag is veel te hoog. De stichting heeft uiteindelijk namelijk wel mee- gewerkt aan de detachering van de specialist bij K.. Daardoor zijn eerdere fouten in de re- integratie alsnog deels hersteld. Bovendien dient de stichting op grond van dit xxxxxx alsnog mee te werken aan de aanpassing van de arbeidsovereenkomst in de door de specialist voorge- stelde zin. Partijen dienen overleg te voeren over de wijze waarop over deze beslissing binnen en buiten het ziekenhuis gecommuniceerd gaat worden. Door een zorgvuldige communicatie kan ook de goede naam van de specialist (deels) worden hersteld. De immateriële schade die de stichting nog aanvullend moet vergoeden wordt door het Scheidsgerecht naar redelijkheid en billijkheid begroot op € 5.000.
De wettelijke verhoging en wettelijke rente over het achterstallig loon
5.20 Partijen hebben al lange tijd een geschil over de betaling van loon. In dit bijzondere geval heeft eiseres op grond van de WIA en het pensioenreglement van Pensioenfonds Zorg en Welzijn van- af januari 2017 een bedrag van ongeveer € 3.000 netto per maand ontvangen. Dat is minder dan het loon dat zij op grond van de arbeidsovereenkomst met de stichting ontving. Het is echter wel een zodanig groot bedrag dat het Scheidsgerecht de wettelijke verhoging zal matigen tot 20% (in plaats van 50%). De wettelijk rente is op grond van de wet geheel verschuldigd.
5.21 De stichting wordt in overwegende mate in het ongelijk gesteld zowel in conventie als in recon- ventie. Zij dient daarom de kosten van het Scheidsgerecht volledig te dragen. De specialist heeft voorschotten betaald voor de kosten van het Scheidsgerecht in conventie. De stichting heeft het voorschot betaald voor de kosten van het Scheidsgerecht in reconventie. Hierna zal worden be- paald dat het Scheidsgerecht de kosten zal verhalen op de betaalde voorschotten en dat de stichting de specialist dient te compenseren voor de kosten van de conventie. De stichting dient bovendien aan de specialist de eigen bijdrage in de kosten van rechtsbijstand, derhalve een be- drag van € 1.700 netto te vermeerderen met btw te dragen.
6. De beslissing bij wege van arbitraal vonnis
Het Scheidsgerecht:
In conventie
6.1 verklaart voor recht dat de stichting toerekenbaar tekort is geschoten jegens de specialist door haar vanaf 22 maart 2017 niet toe te laten tot haar aangepaste werkzaamheden;
6.2 voordeelt de stichting om de specialist na afloop van de detachering bij K. toe te laten tot de functie van kinderarts in haar ziekenhuis voor 0,6 fte met een vrijstelling voor nachtdiensten; bepaalt dat de stichting een dwangsom verbeurt van € 500 per dag voor iedere dag dat de stich- ting hiermee na de betekening van dit vonnis, na het eindigen van de detachering bij K. en na 1 juli 2018 in gebreke blijft; bepaalt dat boven een bedrag van € 75.000 geen dwangsommen meer worden verbeurd;
6.3 veroordeelt de stichting om aan de specialist vanaf 1 januari 2018 het salaris van € 7.024 bruto per maand te betalen vermeerderd met toeslag(en) overeenkomstig de AMS; bepaalt dat het te laat betaalde salaris over de periode van 1 januari 2018 tot aan de datum van deze beschikking dient te worden vermeerderd met de wettelijke verhoging met een maximum van 20% en de wettelijke rente vanaf de diverse data van opeisbaarheid tot de voldoening;
6.4 veroordeelt de stichting om aan de specialist te betalen:
- € 10.047 bruto aan loon over januari 2017 tot en met 22 maart 2017;
- € 15.311,50 ( 3 x € 5.103,50) bruto aan loon over de periode van 1 april tot 1 juli 2017;
- € 56.107 bruto aan loon over de periode vanaf 1 juli 2017 tot 1 januari 2018;
- € 5.941 bruto aan loon over 2016;
- € 2.531 bruto aan niet ontvangen inconveniëntentoeslag;
- € 6.692 bruto aan niet uitgekeerde vervallen pensioenpremie; bepaalt dat de stichting wel gedane betalingen voor vrijgevallen pensioenpremie met dit bedrag mag verrekenen;
- € 3.799 netto voor functiegebonden kosten;
- € 5.000 voor immateriële schade;
6.5 bepaalt dat de hiervoor onder 6.4 genoemde bruto bedragen dienen te worden vermeerderd met een wettelijke verhoging van 20% en met de wettelijke rente vanaf de diverse data van op- eisbaarheid tot de voldoening;
6.6 wijst af het meer of anders verzochte; In reconventie
6.7 wijst het verzoek van de stichting af; In conventie en in reconventie verder
6.8 veroordeelt de stichting om een bedrag van € 1.700 netto vermeerderd met btw aan de specialist (of diens gemachtigde) te betalen voor de kosten van rechtsbijstand;
6.9 veroordeelt de stichting in de kosten van het Scheidsgerecht en begroot deze kosten op
€ 8.144,72 voor de conventie en € 3.630,75 voor de reconventie; bepaalt dat deze kosten worden
verhaald op de voorschotten die partijen hebben betaald en dat het restant wordt terugbetaald aan degene die het voorschot heeft betaald;
6.10 veroordeelt de stichting om aan de specialist te betalen het bedrag van € 8.144,72 voor de kos- ten van het Scheidsgerecht in conventie.
Dit vonnis is gewezen te Utrecht en op 8 mei 2018 aan partijen verzonden.