ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer — uitgebreid) 16 juni 2011 *
ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer — uitgebreid) 16 juni 2011 *
In zaak T-235/07,
Bavaria NV, gevestigd te Lieshout (Nederland), aanvankelijk vertegenwoordigd door
X. Xxxxxxx, X. Mes en X. Xxxxxxx, vervolgens door O. Xxxxxxx, X. Xxxxxxx en
X. Xxxxxxxx, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Xxxxxxx, X. Noë en
X. Xxxxxxxxx, vervolgens door A. Bouquet en S. Noë, als gemachtigden, bijgestaan door X. Xxxxxxxx, advocaat,
verweerster,
betreffende, primair, een verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van beschikking C(2007) 1697 van de Commissie van 18 april 2007 betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak COMP/B-2/37.766 — Nederlandse biermarkt) en, subsidiair, een verzoek tot vermindering van de aan verzoekster opgelegde geldboete,
* Procestaal: Nederlands.
HET GERECHT (Zesde kamer — uitgebreid),
samengesteld als volgt: V. Xxxxxxxxx (rapporteur), waarnemend voor de president van de Zesde kamer, X. Xxxxxxxx en X. Xxxxxxx, rechters,
griffier: X. Xxxxxxxx, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 24 maart 2010,
het navolgende
Arrest
Aan het geding ten grondslag liggende feiten
1 Verzoekster, Bavaria NV, produceert en verhandelt bier en frisdrank.
2 Zij is één van de vier grootste spelers op de Nederlandse biermarkt. De andere drie zijn (i) de Heineken-groep (hierna: „Heineken”), met aan het hoofd Heineken NV en waar de dochteronderneming Heineken Nederland BV verantwoordelijk is voor de productie; (ii) de InBev-groep (hierna: „InBev”), vóór 2004 bekend onder de naam
3 Verzoekster en de drie andere voornaamste brouwers op die markt verkopen hun bier via twee verkoopkanalen aan de eindverbruiker, te weten enerzijds het circuit van de horeca-etablissementen, dat wil zeggen hotels, restaurants en cafés, waar de con- sumptie ter plaatse geschiedt, en anderzijds het circuit van de foodsector van super- markten en slijterijen, waar bier wordt gekocht voor thuisverbruik. Laatstgenoemde sector omvat tevens het segment van het privatelabelbier. In dat segment zijn van de vier betrokken brouwers enkel InBev en Bavaria actief.
4 De vier genoemde brouwers zijn lid van het Centraal Brouwerij Kantoor (hierna:
„CBK”). Het CBK is een overkoepelende organisatie die volgens haar statuten de be- langen van haar leden behartigt en bestaat uit een algemene vergadering en verschei- dene commissies, zoals de commissie horeca-aangelegenheden en de financiële com- missie, die is opgevolgd door het dagelijks bestuur. Het secretariaat van het CBK stelt voor de vergaderingen binnen het CBK de officiële uitnodigingen en verslagen op, die doorlopend worden genummerd en aan de leden worden toegezonden.
Administratieve procedure
5 Bij brieven van 28 januari 2000 en van 3, 25 en 29 februari 2000 heeft InBev een serie verklaringen overgelegd betreffende informatie over mededingingsbeperkende prak- tijken op de Nederlandse biermarkt. Die verklaringen werden overgelegd in het kader van een onderzoek dat de Commissie van de Europese Gemeenschappen met name in
1999 heeft verricht naar kartelpraktijken en mogelijk misbruik van een machtspositie op de Belgische biermarkt. Samen met die verklaringen heeft InBev een verzoek om clementie ingediend op grond van de mededeling van de Commissie betreffende het niet-opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingings- regelingen (PB 1996, C 207, blz. 4; hierna: „mededeling betreffende medewerking”).
6 Op 22 en 23 maart 2000 heeft de Commissie naar aanleiding van de verklaringen van InBev inspecties uitgevoerd bij verzoekster en de andere betrokken ondernemingen. Daarenboven heeft verzoekster tussen 2001 en 2005 andere verzoeken om aanvul- lende inlichtingen ontvangen.
7 Op 30 augustus 2005 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar toegezonden aan verzoekster en de andere betrokken ondernemingen. Bij brief van 24 november 2005 heeft verzoekster haar schriftelijke opmerkingen ten aanzien van deze mededeling ingediend. Geen van de betrokken partijen heeft om een hoorzitting verzocht.
8 Bij brieven van 7 maart en 8 mei 2006 heeft de Commissie aanvullende documenten ter kennis van verzoekster gebracht. Het ging daarbij onder meer om aan InBev ge- richte verzoeken om inlichtingen en de antwoorden daarop, alsook om een interne nota van Heineken.
9 Op 18 april 2007 heeft de Commissie beschikking C(2007) 1697 betreffende een pro- cedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak COMP/B-2/37.766 — Nederlandse bier- markt; hierna: „bestreden beschikking”) gegeven, waarvan een samenvatting is ge- publiceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 20 mei 2008 (PB C 122, blz. 1). Deze is bij brief van 24 april 2007 aan verzoekster betekend.
Betrokken inbreuk
10 Volgens artikel 1 van de bestreden beschikking waren verzoekster en de ondernemin- gen InBev NV, InBev Nederland, Heineken NV, Heineken Nederland en Koninklijke Grolsch in de periode van 27 februari 1996 tot en met 3 november 1999 betrokken bij één enkele en voortgezette inbreuk op artikel 81, lid 1, EG, bestaande in een samen- stel van overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen met als doel de mededinging op de gemeenschappelijke markt te beperken.
11 De inbreuk bestond, ten eerste, in de coördinatie van prijzen en prijsverhogingen voor bier in Nederland, zowel in het horeca- als in het thuisverbruiksegment, met inbegrip van privatelabelbier, ten tweede, in de incidentele coördinatie van andere commer- ciële voorwaarden voor individuele afnemers in het horecasegment in Nederland, zo- als leningen aan horecaondernemingen, en, ten derde, in de incidentele afstemming bij de toewijzing van afnemers, zowel in het horeca- als in het thuisverbruiksegment in Nederland (artikel 1 en punten 257 en 258 van de bestreden beschikking).
12 Volgens de bestreden beschikking vonden de mededingingsbeperkende gedragingen plaats tijdens een reeks van regelmatige, multilaterale, niet-officiële bijeenkomsten van de vier grootste spelers op de Nederlandse biermarkt, alsmede tijdens aanvullen- de bilaterale bijeenkomsten waaraan diezelfde brouwers, in wisselende combinaties, deelnamen. Die ontmoetingen vonden volgens de bestreden beschikking plaats in het geheim en met opzet, waarbij de deelnemers beseften dat zij niet geoorloofd waren (punten 257-260 van de bestreden beschikking).
13 Zo vond, om te beginnen, tussen 27 februari 1996 en 3 november 1999 een reeks multilaterale bijeenkomsten plaats, die „het Catherijne-overleg” of „de Agendacom- missie” werden genoemd. De bestreden beschikking stelt dat die bijeenkomsten, die op het horecasegment waren toegespitst, maar ook betrekking konden hebben op het thuisverbruiksegment, met name als doel hadden de prijzen en de prijsverhogingen voor bier te coördineren, de beperking van kortingen en de toewijzing van afnemers te bespreken alsook overleg te plegen over bepaalde andere commerciële voorwaar- den. Ook de prijzen van privatelabelbier kwamen tijdens deze bijeenkomsten aan bod (punten 85, 90, 98, 115-127 en 247-252 van de bestreden beschikking).
14 Wat voorts de bilaterale contacten tussen de brouwers betreft, geeft de bestreden beschikking aan dat InBev en verzoekster op 12 mei 1997 bijeenkwamen en hebben gesproken over het verhogen van de prijzen van privatelabelbier (punt 104 van de be- streden beschikking). Bovendien hebben Xxxxxxxx en verzoekster elkaar volgens de Commissie in 1998 ontmoet om te overleggen over beperkingen op horecaonderne- mingen (punt 189 van de bestreden beschikking). De Commissie wijst erop dat er in juli 1999 ook bilaterale contacten waren tussen Heineken en Grolsch naar aanleiding van compensaties die werden toegekend aan afnemers in het thuisverbruiksegment die tijdelijke kortingen verleenden (punten 212 en 213 van de bestreden beschikking).
15 Ten slotte vonden volgens de bestreden beschikking in 1997 bilaterale contacten en informatie-uitwisselingen tussen InBev en verzoekster plaats, waarbij algemene be- sprekingen werden gevoerd over de bierprijs alsook meer specifieke besprekingen over privatelabelbier. Bij de bilaterale contacten over privatelabelbier in juni en juli 1998, in de vorm van informatie-uitwisselingen, zouden ook Belgische brouwers be- trokken zijn geweest (punten 105, 222-229 en 232-236 van de bestreden beschikking).
Aan verzoekster opgelegde geldboete
16 Bij artikel 3, sub c, van de bestreden beschikking is aan verzoekster een geldboete van 22 850 000 EUR opgelegd.
17 Voor de berekening van die geldboete heeft de Commissie artikel 23, lid 2, van veror- dening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) toegepast, alsook de methode uit de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [EGKS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren”) (pun- ten 436 en 442 van de bestreden beschikking). Overeenkomstig deze methode is de aan verzoekster opgelegde geldboete vastgesteld op basis van de ernst en de duur van de inbreuk (punt 437 van de bestreden beschikking).
18 Meer bepaald is de inbreuk als „zeer zwaar” aangemerkt, aangezien zij hoofdzakelijk erin bestond prijzen, prijsverhogingen en andere commerciële voorwaarden regelma- tig te coördineren en afnemers toe te wijzen (punt 440 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft tevens rekening gehouden met het feit dat er bij de mededin- gingsbeperkende gedragingen sprake was van geheimhouding en opzet alsook met het feit dat deze inbreuk het volledige grondgebied van Nederland betrof en betrek- king had op de gehele biermarkt, dat wil zeggen zowel op het horeca- als het thuis- verbruiksegment (punten 453 en 455 van de bestreden beschikking). Daarnaast heeft de Commissie gepreciseerd dat de daadwerkelijke impact van de mededingings- beperkende gedragingen op de Nederlandse markt in casu niet in aanmerking is ge- nomen, aangezien het niet mogelijk was deze te meten (punt 452 van de bestreden beschikking).
19 Bovendien heeft de Commissie op verzoekster een gedifferentieerde behandeling toegepast teneinde rekening te houden met haar daadwerkelijke economische ver- mogen en haar individuele gewicht in de vastgestelde inbreukmakende gedragingen. In dit verband heeft de Commissie gekeken naar de bieromzet van verzoekster in
20 Voorts is dat uitgangsbedrag verhoogd met 35 %, aangezien verzoekster aan de in- breuk heeft deelgenomen van 27 februari 1996 tot en met 3 november 1999, dat wil zeggen gedurende een periode van 3 jaar en 8 maanden (punten 465 en 469 van de bestreden beschikking). Bijgevolg is het basisbedrag op 22 950 000 EUR vastgesteld (punt 470 van de bestreden beschikking).
21 Ten slotte heeft de Commissie de geldboete met 100 000 EUR verminderd, aangezien zij heeft erkend dat in casu de duur van de administratieve procedure onredelijk lang was geweest (punten 495-499 van de bestreden beschikking).
Procesverloop en conclusies van partijen
22 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 4 juli 2007, heeft verzoek- ster het onderhavige beroep ingesteld.
23 Bij beschikking van 10 februari 2010 heeft het Gerecht de zaak overeenkomstig de artikelen 14, lid 1, en 51, lid 1, van zijn Reglement voor de procesvoering toegewezen aan de Zesde kamer (uitgebreid).
24 In het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang van 12 februari 2010, heeft het Gerecht een aantal schriftelijke vragen gesteld aan de Commissie. De Com- missie heeft binnen de gestelde termijn hierop geantwoord.
25 Partijen zijn ter terechtzitting van 24 maart 2010 in hun pleidooien en hun antwoor- den op de vragen van het Gerecht gehoord.
26 Aangezien de rechter-rapporteur na de afsluiting van de mondelinge procedure was verhinderd zitting te nemen, is de zaak toegewezen aan een nieuwe rechter-rappor- teur en hebben, overeenkomstig artikel 32 van het Reglement voor de procesvoering, slechts de drie ondertekenende rechters aan de beraadslaging deelgenomen.
27 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
— de bestreden beschikking geheel dan wel gedeeltelijk nietig te verklaren, voor zover deze haar betreft;
— subsidiair, de aan verzoekster opgelegde geldboete te verminderen;
— de Commissie te verwijzen in de kosten.
28 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
— het beroep te verwerpen;
— verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
29 Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster zes middelen aan: ten eerste schending van het beginsel van behoorlijk bestuur; ten tweede schending van arti- kel 81 EG, het vermoeden van onschuld, het legaliteitsbeginsel en het motiverings- vereiste; ten derde onjuiste rechtsopvatting en feitelijke onjuistheid bij de vaststelling van de duur van de inbreuk; ten vierde schending van artikel 23 van verordening nr. 1/2003, de richtsnoeren en het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbegin- sel bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete; ten vijfde schending van het beginsel van de redelijke termijn, en ten zesde schending van wezenlijke vormvoor- schriften, het beginsel van behoorlijk bestuur en de rechten van de verdediging, be- staande in de weigering toegang te verlenen tot de antwoorden van de andere betrok- ken partijen op de mededeling van punten van bezwaar en tot een document dat deel uitmaakt van het dossier.
30 Het Gerecht is van oordeel dat eerst moet worden stilgestaan bij het tweede en het derde middel, die in wezen strekken tot betwisting van de inbreuk, vervolgens bij het eerste en het zesde middel betreffende vermeende procedurefouten, en ten slotte bij het vierde en het vijfde middel, die respectievelijk betrekking hebben op de vaststel- ling van de hoogte van de geldboete en de duur van de administratieve procedure.
Tweede middel: schending van artikel 81 EG, het vermoeden van onschuld, het legaliteitsbeginsel en het motiveringsvereiste
Argumenten van partijen
31 Verzoekster voert in wezen aan dat de Commissie de begrippen „overeenkomst”, „on- derling afgestemde feitelijke gedraging” en „één enkele, voortgezette inbreuk” onjuist
32 De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
33 Volgens artikel 81, lid 1, EG zijn onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van onderne- mersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de han- del tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
34 Het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG kan reeds wor- den aangenomen indien de betrokken ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uit- drukking hebben gebracht om zich op een bepaalde wijze op de markt te gedragen (arresten Gerecht van 17 december 1991, Hercules Chemicals/Commissie, T-7/89, Jurispr. blz. II-1711, punt 256, en 20 maart 2002, HFB e.a./Commissie, T-9/99, Jurispr. blz. II-1487, punt 199).
35 Aangenomen kan worden dat een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG is gesloten wanneer er een wilsovereenstemming bestaat over het beginsel zelf van de mededingingsbeperking, zelfs indien over de specifieke elementen van de voorgeno- men beperking nog onderhandelingen worden gevoerd (zie in die zin arrest HFB e.a./ Commissie, punt 34 supra, punten 151-157 en 206).
36 De onderling afgestemde feitelijke gedraging is een vorm van coördinatie tussen on- dernemingen, die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwer- king (arresten Hof van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 115, en Hüls/Commissie, C-199/92 P, Jurispr. blz. I-4287, punt 158).
37 Dienaangaande staat artikel 81, lid 1, EG in de weg aan enigerlei al dan niet recht- streeks contact tussen ondernemers waardoor hetzij het marktgedrag van een be- staande of potentiële concurrent wordt beïnvloed, hetzij die concurrent op de hoogte wordt gebracht van het marktgedrag dat de betrokken ondernemer zelf vertoont of heeft voorgenomen, wanneer dat contact tot doel of ten gevolge heeft de mededin- ging te beperken (zie in die zin arrest Commissie/Anic Partecipazioni, punt 36 supra, punten 116 en 117).
38 Er zij aan herinnerd dat wat de bewijsvoering met betrekking tot een inbreuk op ar- tikel 81, lid 1, EG betreft, de Commissie de door haar vastgestelde inbreuken moet bewijzen en de elementen dient te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk bewijzen (arrest Hof van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417, punt 58, en arrest Commissie/Anic Partecipazioni, punt 36 supra, punt 86).
39 De Commissie moet dus, om het bestaan van de inbreuk aan te tonen, nauwkeu- rig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aanvoeren (zie in die zin ar- rest Gerecht van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, T-62/98, Jurispr. blz. II-2707, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
40 Beklemtoond moet evenwel worden dat niet elk van de door de Commissie aange- voerde bewijzen noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze crite- ria hoeft te voldoen. Het is voldoende dat de door deze instelling aangevoerde bundel aanwijzingen, in zijn geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (zie arrest Xxxxxxx
van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, Jurispr. blz. II-2501, punten 179 en 180 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
41 Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsbeperkende over- eenkomsten, kan van de Commissie niet worden geëist dat zij stukken overlegt waar- uit met zoveel woorden blijkt dat de betrokken marktdeelnemers overleg hebben gepleegd. De fragmentarische en schaarse bewijzen waarover de Commissie even- tueel beschikt, moeten in elk geval kunnen worden vervolledigd via deductie, zodat de relevante omstandigheden kunnen worden gereconstrueerd. Het bestaan van een mededingingsbeperkende gedraging of overeenkomst kan dus worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Port- land e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punten 55-57).
42 Wanneer de Commissie schriftelijke bewijzen heeft aangevoerd tot staving van haar stelling dat sprake is van een mededingingsbeperkende praktijk of overeenkomst, die- nen partijen die die vaststelling voor het Gerecht betwisten niet louter een plausibel alternatief te bieden voor de stelling van de Commissie, maar dienen zij te stellen dat de bewijzen van de inbreuk in de bestreden beschikking ontoereikend zijn (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 40 supra, punt 187).
43 Wat de omvang van de rechterlijke toetsing betreft, is het vaste rechtspraak dat het Gerecht, wanneer bij hem een beroep tot nietigverklaring van een beschikking inzake een procedure op grond van artikel 81, lid 1, EG aanhangig is, in het algemeen een volledig onderzoek moet instellen naar de vraag of aan de voorwaarden voor toepas- sing van artikel 81, lid 1, is voldaan (zie arrest Gerecht van 26 oktober 2000, Bayer/ Commissie, T-41/96, Jurispr. blz. II-3383, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
44 Twijfel bij de rechter dient in het voordeel te spelen van de onderneming die de adres- saat is van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld. Dit is in overeenstem- ming met het beginsel van het vermoeden van onschuld, dat als algemeen begin- sel van Unierecht met name van toepassing is op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels, die tot de oplegging van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (arrest Hüls/Commissie, punt 36 supra, punten 149 en 150, en arrest Gerecht van 27 september 2006, Dresdner Bank e.a./ Commissie, T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP en T-61/02 OP, Jurispr. blz. II-3567, punten 60 en 61).
45 Tegen de achtergrond van die overwegingen moet worden onderzocht of de Commis- sie in casu rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat het gedrag van verzoekster een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG oplevert.
— Verklaring van InBev
46 Om te beginnen zij opgemerkt dat de Commissie zich grotendeels baseert op de ver- klaring die InBev in het kader van haar clementieverzoek heeft verstrekt (zie met name de punten 40-62 van de bestreden beschikking) bij brieven van 28 januari en 3, 25 en 29 februari 2000, aangevuld met de bijgevoegde verklaringen van vijf directeu- ren van InBev (punten 34 en 40 van de bestreden beschikking; hierna, gezamenlijk:
„verklaring van InBev”).
47 Uit de bestreden beschikking blijkt dat de verklaring van InBev vermeldt dat „er tus- sen de brouwerijen verschillende vormen van overleg op de Nederlandse biermarkt” bestonden, en daarbij een onderscheid maakt tussen de officiële bijeenkomsten van de algemene vergadering van het CBK, de informele bijeenkomsten van de finan- ciële commissie van het CBK en parallelle „andere bijeenkomsten”, die bekendston- den onder de benaming „Catherijne-overleg”, waarvan de samenstelling varieerde en waarvan XxXxx verklaart geen schriftelijke sporen te hebben gevonden. De „andere
bijeenkomsten” konden met name worden onderverdeeld in: „(i) bijeenkomsten van de directeuren Horeca van de vier belangrijkste brouwerijen (Heineken, Interbrew, Grolsch en Bavaria) [...]; (ii) gezamenlijke bijeenkomsten van de directeuren Horeca en Thuisverbruik (twee in 1998) en (iii) bijeenkomsten van de directeuren Thuisver- bruik (één in 1999 [...])” (punten 41-46 van de bestreden beschikking).
48 De financiële commissie had, volgens de verklaring van InBev, „een officiële agenda maar was ook het discussieforum over prijszetting voor het thuisverbruik- en horecasegment. Van deze discussies werden geen verslagen gemaakt” (punt 43 van de bestreden beschikking).
49 Volgens diezelfde verklaring hadden de thema’s die werden besproken op de „andere bijeenkomsten” betrekking op het horecasegment, het thuisverbruiksegment en het privatelabelbiersegment (punt 47 van de bestreden beschikking).
50 Wat, ten eerste, het horecasegment betreft, werden twee hoofdonderwerpen bespro- ken: „[e]r was een fundamenteel akkoord in verband met het vastleggen van maxi- mumvolumekortingen voor de horecasector [...]. Een ander onderwerp van overleg waren horeca-investeringen. De idee was om de status quo in de sector te handhaven en om overnames van afnemers van andere brouwers te voorkomen” (punt 48 van de bestreden beschikking).
51 Een directeur van InBev verklaart dat hij de exacte inhoud van de afspraak niet kende. Een andere directeur omschrijft deze als „een afspraak over de staffels (kortingen in de horeca) die vrij complex en vaag [was] en waaraan wij nooit hebben meege- werkt”. Hij merkt op: „[h]et overleg [bestond] erin dat de horecadirecteuren om de twee maanden bijeenkwamen. Daar besprak men de gekende inbreuken op de ,regel’
(alhoewel deze vaag was; er werden marktexcessen besproken)” (punt 48 van de bestreden beschikking).
52 Wat, ten tweede, het thuisverbruiksegment betreft, hadden de besprekingen volgens de verklaringen van InBev zowel betrekking op het algemene prijsniveau als op het specifieke onderwerp van privatelabelbier.
53 Aangaande het algemene prijsniveau, verklaart een van de directeuren van InBev:
„het [was] gebruikelijk dat een brouwerij niet zonder voorafgaande mededeling aan collega-brouwers de bierprijs ging verhogen. [...] Het initiatief ging altijd uit van een van de grote brouwerijen, meestal Heineken. De andere brouwerijen konden dan nog tijdig hun standpunt bepalen. Men volgde elkaar dan wel in grote lijnen maar ieder had en hield zijn eigen prijzenpolitiek” (punt 51 van de bestreden beschikking).
54 Wat privatelabelbier betreft, merkt InBev op dat er sinds 1987 discussies waren over prijzen tussen Nederlandse spelers in het segment (Bavaria en Oranjeboom; Oran- jeboom is later overgenomen door Interbrew). Zij voegt hieraan toe: „beide partijen [beseften], nadat dit ook onderling was uitgesproken, dat beide geen inbraak bij hun respectievelijke afnemers van private labels met verlies van volume zouden accepte- ren” (punt 52 van de bestreden beschikking).
55 Over de betrokkenheid van Heineken en Grolsch binnen dat segment, verklaart InBev: „[d]e Nederlandse markt wordt gekenmerkt door een significante kloof tus- sen prijzen voor privatelabelbier (,B-merken’) en [andere merken (,A-merken’)].
Heineken, dat niet actief is in het privatelabelsegment, heeft altijd prijsstijgingen voor A-merken geweigerd zolang de prijs voor privatelabelbier niet omhoogging. Op deze manier zette [Heineken] indirect druk op in het bijzonder privatelabelproducenten zoals Bavaria en Interbrew” (punt 53 van de bestreden beschikking).
56 InBev voert aan dat de prijzen van private labels ook tussen de vier xxxxxxxx xxxx- menlijk werden besproken, en dus ook in aanwezigheid van Grolsch in het kader van het algemenere thema van de onderlinge prijsverschillen van de biermerken. InBev stelt: „Heineken en Grolsch hebben hierdoor jarenlang hun prijzen niet verhoogd, waardoor de prijzen van de andere brouwerijen [voor] hun merken en de private la- bels ook niet werden verhoogd. De laatste jaren hebben Bavaria en Interbrew hun prijzen verhoogd, gevolgd door Grolsch” (punt 54 van de bestreden beschikking). Verder wordt gesteld: „[h]et informele overleg is 3 à 4 jaar geleden geïntegreerd bin- nen het bestaande Horeca Catherijne overleg, waarbij ook vertegenwoordigers van het CBK aanwezig waren. Na enkele meetings is besloten deze meetings wederom te splitsen in een gescheiden thuismarkt- en horecameeting” (punt 54 van de bestreden beschikking).
57 Bovendien verklaart InBev dat het behalen van een zeker marktaandeel door de Bel- gische brouwer Xxxxxxx sinds 1996-1997 heeft geleid tot „een afstemming tussen Belgische en Nederlandse brouwers [die] actief [zijn] in de privatelabelmarkt. Twee bijeenkomsten werden gehouden in [een] hotel in Breda gedurende 1998. [...] Bespro- ken is om te komen tot het respecteren van elkanders volumes van private labels bij afnemers in Nederland en België” (punt 55 van de bestreden beschikking).
58 Volgens de verklaringen van de directeuren van InBev werden de „andere bijeenkom- sten” gehouden om elkaar gerust te stellen wat betreft „beperkte agressiviteit” op de markt (punt 46 van de bestreden beschikking).
59 In haar antwoord op het verzoek om inlichtingen, van 19 december 2001, stelt In- Bev: „agenda’s van voorbije jaren en gespreksnotities van informele bijeenkomsten [werden] eind november 1998 [...] vernietigd. Rond deze periode begon het bestaan van overleg tussen Nederlandse brouwers in de markt bekend te geraken en ontstond de vrees voor een inspectie van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Ook in het daaropvolgende jaar werden nog agenda’s vernietigd” (punt 61 van de bestreden beschikking).
60 Om te beginnen dient te worden opgemerkt dat geen enkele bepaling en geen enkel algemeen beginsel van Unierecht de Commissie verbiedt zich tegenover een onder- neming te beroepen op de verklaringen van andere beschuldigde ondernemingen. Anders zou de op de Commissie rustende bewijslast met betrekking tot gedragingen die in strijd zijn met de artikelen 81 EG en 82 EG onoverkomelijk zwaar zijn en onver- enigbaar met de haar door het EG-Verdrag opgedragen taak van toezicht op de juiste toepassing van deze bepalingen (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 40 supra, punt 192 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
61 In het onderhavige geval betwist verzoekster niet de aanwijzingen in de verklaring van XxXxx waaruit blijkt dat er bijeenkomsten hebben plaatsgevonden van vertegen- woordigers van Nederlandse bierproducenten. Zij betwist evenmin dat zij bij het merendeel van die overeenkomsten vertegenwoordigd is geweest en dat bij die gele- genheden is gediscussieerd over het prijsniveau in de Nederlandse markt en over de toepassing van kortingen voor afnemers in het horecasegment.
62 Derhalve heeft de Commissie terecht vastgesteld dat de in de verklaring van XxXxx ter sprake gebrachte bijeenkomsten hebben plaatsgevonden en dat vertegenwoor- digers van verzoekster op zijn minst aan een aantal ervan daadwerkelijk hebben deelgenomen.
63 Verzoekster betwist evenwel dat de tijdens de betrokken bijeenkomsten gevoerde be- sprekingen hebben geleid tot een overeenkomst of tot onderling afgestemd feitelijk gedrag van mededingingsbeperkende aard. Zij stelt dat die bijeenkomsten betrekking hadden op legale onderwerpen en dat, voor zover de situatie op de markt werd be- sproken, dat niet is gebeurd met een mededingingsbeperkend doel. Dienaangaande betwist verzoekster de betrouwbaarheid van de verklaring van XxXxx en voert zij aan dat deze vaag, inconsistent en innerlijk tegenstrijdig is.
64 In het bijzonder merkt verzoekster met betrekking tot het tegenstrijdige karakter van de verklaring van XxXxx op dat de verklaring een aantal ontlastende getuigenissen bevat.
65 „Enerzijds betreft het de volgende passages uit de aanvullende verklaring van XxXxx van 3 februari 2000: ,Er werd vooral gepraat, om elkaar de indruk te geven dat we het rustig houden op de markt. Zelden of nooit werd concreet gepraat over staffels en verkooppunten. Eigenlijk hield iedereen iedereen voor de gek.’ De laatste jaren ver- loren deze bijeenkomsten meer en meer aan inhoud en werd de afstemming vager.” (punt 46 van de bestreden beschikking).
66 Anderzijds verwijst verzoekster naar bepaalde passages uit de verklaringen van de managers van XxXxx, met name naar: „Voor de food sector bestonden er geen af- spraken”; „De prijsverhogingen werden echter niet in afspraak doorgevoerd”; „Ik heb geen kennis van afspraken in de ,private label’-sector”; „De vergadering had wei- nig om het lijf. Het was meer een gezellige bijeenkomst, zonder speciale agenda. Er werden algemene commentaren gemaakt over kortingen. Ik had de indruk dat er al jarenlang een soort systeem bestaat over een staffel of norm voor de kortingen, maar dit werd nooit speciaal vermeld. Men praatte er slechts over bedragen van kortingen in zeer algemene termen wat de aanleiding vormde om bepaalde incidenten aan te kaarten”; „Er waren geen prijsafspraken waaraan [Interbrew] heeft deelgenomen”; „Er is verder geen overleg geweest. Wij hebben volledig zelfstandig gehandeld en bij de
prijsverhogingen in 1999 over alle bieren hebben wij de A-merken verhoogd (nadat Bavaria en Grolsch dat gedaan hadden een paar maanden daarvoor) en zijn we door onze klanten fors gecounterd op de private labels. [...] Wij hebben dus, ,perfect legaal’ gehandeld”.
67 Volgens verzoekster zijn de genoemde verklaringen niet verenigbaar met de conclu- sies van de Commissie betreffende het bestaan van een inbreuk op artikel 81 EG. Uit deze verklaringen blijkt dat de in het thuisverbruiksegment doorgevoerde prijsverho- gingen niet waren afgesproken en evenmin gecoördineerd, dat Interbrew volledig on- afhankelijk haar verkoopprijzen bepaalde, dat de Nederlandse brouwers elkaar steeds fel hebben beconcurreerd en dat tussen de brouwers geen enkele overeenkomst over kortingen in het horecasegment bestond.
68 Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de conclusies die verzoekster trekt op basis van bepaalde elementen uit de verklaring van XxXxx die wijzen op de algeme- ne aard van de besprekingen, het ontbreken van een overeenkomst voor bepaalde segmenten en het feit dat die besprekingen geen invloed hadden op het gedrag van de brouwers op de markt, op zichzelf niet kunnen afdoen aan de vaststelling van de Commissie dat sprake is van een inbreuk.
69 Wat de gestelde aard van die verklaring betreft, zij er immers aan herinnerd dat de Commissie vaak verplicht is het bestaan van de inbreuk in moeilijke omstandig- heden te bewijzen, doordat meerdere jaren kunnen zijn verstreken sinds de inbreuk is gepleegd en verschillende van de ondernemingen waartegen een onderzoek is xxxx- xxxxx, niet actief met haar hebben meegewerkt. De Commissie dient weliswaar nood- zakelijkerwijs aan te tonen dat een ongeoorloofde marktverdelingsovereenkomst is gesloten, maar het zou te ver gaan om daarenboven ook nog te eisen dat zij bewijst via welk specifiek mechanisme dat doel diende te worden bereikt. Het zou immers al te gemakkelijk zijn voor een onderneming die zich aan een inbreuk schuldig heeft gemaakt, om zich aan elke sanctie te onttrekken indien zij zich kon beroepen op de
vaagheid van de informatie die met betrekking tot de werking van een ongeoorloofde overeenkomst is verstrekt, hoewel het bestaan van de overeenkomst en het mede- dingingsbeperkende doel ervan genoegzaam zijn aangetoond. In een dergelijk geval kunnen de ondernemingen zich nuttig verweren wanneer zij de gelegenheid krijgen een verklaring te geven voor alle door de Commissie tegen hen aangevoerde bewijzen (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 40 supra, punt 203; zie in die zin tevens arrest Hof van 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Com- missie, C-403/04 P en C-405/04 P, Jurispr. blz. I-729, punt 50).
70 Wat vervolgens de stelling betreft dat de verklaring van XxXxx tegenstrijdig is, om- dat zij aanwijzingen bevat dat het litigieuze gedrag geen invloed op de markt heeft gehad, zij eraan herinnerd dat uit de tekst zelf van artikel 81 EG volgt dat overeen- komsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen ver- boden zijn, ongeacht of zij al dan niet gevolgen hebben voor de markt, wanneer zij een mededingingsbeperkend doel hebben (arrest Hüls/Commissie, punt 36 supra, punten 163-166, en arrest Hof van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, Jurispr. blz. I-4529, punt 29).
71 Wanneer de Commissie heeft vastgesteld dat sprake is van overeenkomsten en onder- ling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkend doel, kunnen aanwijzingen dat de heimelijke afspraken niet zijn toegepast of geen gevolgen hebben gehad voor de markt dus geen tegenbewijs leveren van die vaststelling.
72 Aangaande de gestelde aanwijzingen met betrekking tot het ontbreken van een overeenkomst in het thuisverbruiksegment en in het horecasegment, moet worden opgemerkt dat de door verzoekster aangevoerde passages, gelezen in hun context, geenszins tot gevolg hebben dat het bestaan van een overeenkomst of onderling af- gestemde feitelijke gedraging binnen die betrokken segmenten zou zijn uitgesloten.
73 Wat het thuisverbruiksegment (detailhandel) betreft, wordt de verklaring van een van de directeuren van InBev dat „[e]r geen afspraken bestonden voor [die] sector” na- melijk gevolgd door een concrete beschrijving van het door de brouwers toegepaste prijsafstemmingsmechanisme. De relevante passage luidt als volgt (punt 51 van de bestreden beschikking):
„Voor de food-sector bestonden er geen afspraken. Met betrekking tot de bierprijs- verhogingen was het gebruikelijk dat een brouwerij niet zonder voorafgaande mede- deling aan collega-brouwers de bierprijs ging verhogen. Na de mededeling van een der partijen volgde wel discussie over het effect ervan op de markt, doch de bierprijs- verhoging kwam er wel. Het initiatief ging altijd uit van een van de grote brouwerijen, meestal Heineken. De andere brouwerijen konden dan nog tijdig hun standpunt be- palen. Men volgde elkaar dan wel in grote lijnen maar ieder had en hield zijn eigen prijzenpolitiek”.
74 Binnen die context kan het loutere feit dat de directeur van InBev melding heeft ge- maakt van het ontbreken van een „afspraak” geen geldig argument vormen, aange- zien het aan de Commissie en, in voorkomend geval, het Gerecht staat om de in de verklaringen van de leidinggevenden van de betrokken ondernemingen beschreven gedragingen juridisch te kwalificeren.
75 Wat het gestelde ontbreken van een afspraak en van de naleving van een afspraak in het horecasegment betreft, moet worden vastgesteld dat de in de punten 65 en 66 supra geciteerde passages uit de aanvullende verklaring van XxXxx van 3 februari 2000 en uit de verklaringen van de managers van InBev niet uitsluiten dat een afspraak bestond over kortingen aan afnemers in dat segment. Waar deze passages duidelijk maken dat de discussies algemeen waren en staffels en specifieke verkooppunten zel- den aan bod kwamen, betreffen zij de diepgang van de discussies, maar sluiten zij niet uit dat een overeenkomst in de zin van artikel 81 EG bestond. Zij zijn dus niet in tegenspraak met de vermelding in de verklaring van XxXxx dat „[e]r een fundamenteel
akkoord [was] in verband met het vastleggen van maximumvolumekortingen voor de horecasector” (punt 48 van de bestreden beschikking).
76 Uit het voorgaande volgt dat verzoeksters betoog dat de verklaring van InBev vaag en tegenstrijdig is, en dus het betoog dat de Commissie selectief gebruik heeft gemaakt van die verklaring, niet gegrond is.
77 Wat tot slot de algemene beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaring van XxXxx betreft, is het Gerecht van oordeel dat, anders dan verzoekster stelt, de Com- missie aan de verklaring van XxXxx terecht een zeer hoge bewijswaarde heeft kun- nen toekennen, aangezien het hier een in naam van de onderneming zelf gegeven antwoord betreft, waarvan de geloofwaardigheid groter is dan die van een eventueel door een lid van zijn personeel gegeven antwoord, ongeacht de ervaring of persoon- lijke mening van dat lid. Ook is van belang dat de verklaring van InBev het resultaat is van een door de onderneming uitgevoerd intern onderzoek en dat zij aan de Commis- sie is overgelegd door een advocaat, die de professionele verplichting had om in het belang van deze onderneming te handelen. Hij kon dus niet lichtzinnig het bestaan van een inbreuk erkennen zonder de gevolgen daarvan af te wegen (zie in die zin arrest Xxxxxxx van 20 maart 2002, LR AF 1998/Commissie, T-23/99, Jurispr. blz. II-1705, punt 45, en arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 40 supra, punt 206).
78 Bovendien volgt uit de rechtspraak dat, hoewel een zekere argwaan ten aanzien van vrijwillige verklaringen van de voornaamste deelnemers aan een onrechtmatige me- dedingingsregeling gewoonlijk geboden is, omdat deze deelnemers geneigd kunnen zijn om het belang van hun eigen bijdrage aan de inbreuk te bagatelliseren en dat van de anderen te overtrekken, het feit dat wordt verzocht om toepassing van de medede- ling betreffende medewerking teneinde een vermindering van de geldboete te verkrij- gen, er immers niet noodzakelijkerwijs een aanzet voor vormt om bewijzen vertekend weer te geven ten aanzien van de andere deelnemers aan de verweten mededingings- regeling. Iedere poging om de Commissie te misleiden kan immers twijfels doen rij- zen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker,
en bijgevolg zijn mogelijkheid om volledig profijt te hebben bij de mededeling inzake medewerking in gevaar brengen (arrest Gerecht van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T-120/04, Jurispr. blz. II-4441, punt 70).
79 Het is juist dat de verklaring van een onderneming die van deelneming aan een kar- tel wordt beschuldigd, waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, niet kan worden beschouwd als een voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een inbreuk hebben gepleegd, indien zij niet door andere bewijzen wordt gestaafd (zie in die zin arrest Gerecht van 14 mei 1998, Enso- Gutzeit/Commissie, T-337/94, Jurispr. blz. II-1571, punt 91, en arrest JFE Engi- neering e.a./Commissie, punt 40 supra, punt 219).
80 De verklaring van InBev alleen kan dus niet volstaan om het bestaan van de inbreuk aan te tonen, maar moet door andere bewijzen worden gestaafd.
81 Gezien haar betrouwbaarheid behoeft de verklaring van XxXxx evenwel een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging dan wanneer zij niet bijzonder geloof- waardig was geweest. Mocht aldus worden vastgesteld dat het bestaan en bepaalde specifieke aspecten van de in de verklaring van XxXxx genoemde, in artikel 1 van de bestreden beschikking vastgestelde activiteiten steun vinden in een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen, dan kan die verklaring op zich volstaan als bewijs van andere aspecten van de bestreden beschikking. Bovendien volstaat het dat een stuk, voor zover het niet in kennelijke tegenspraak is met de verklaring van XxXxx over het bestaan of de wezenlijke inhoud van de gewraakte praktijken, wezenlijke on- derdelen van de door die verklaring beschreven praktijken bevestigt, opdat het enige waarde zou hebben als element ter ondersteuning van deze verklaringen in het kader van de reeks belastende bewijzen (zie in die zin reeds aangehaald arrest JFE Engi- neering e.a./Commissie, punt 40 supra, punt 220 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
82 Gelet op het voorgaande, moeten verzoeksters argumenten met betrekking tot de andere door de Commissie in de bestreden beschikking tot staving van de aan de verklaring van XxXxx ontleende bewijzen worden onderzocht.
— Andere bewijzen
83 In de bestreden beschikking wijst de Commissie erop dat de verklaring van InBev wordt gestaafd door een reeks interne documenten, afkomstig van verzoekster en de drie andere Nederlandse brouwers, handgeschreven notities van bijeenkomsten, kostendeclaraties en kopieën van agenda’s, verkregen na onderzoek en verzoeken om inlichtingen.
84 In punt 67 van de bestreden beschikking wijst de Commissie op handgeschreven aan- tekeningen van een commercieel directeur van Grolsch betreffende de bijeenkomst van 27 februari 1996, waarvan het doel werd aangeduid met de vermelding „CBK cie HOR cath”. Die aantekeningen bevatten de volgende passage: „Borgstellingen/finan- cieringen: fin[ancieren] voor [...] meer dan behoeften op concrete punten. Dan [...] milj[oen]”.
85 Volgens de Commissie volgt uit die passage dat de vier betrokken brouwers in het kader van een „Catherijnebijeenkomst” de financiële voorwaarden hebben besproken die werden of zouden worden toegepast op bepaalde horeca-afnemers (punt 72 van de bestreden beschikking) en meer in het bijzonder op de etablissementen die werden beheerd door een eigenaar van meerdere horecazaken in Nederland.
86 In punt 76 van de bestreden beschikking haalt de Commissie de handgeschreven aan- tekeningen aan van een directeur Horeca van Bavaria betreffende de bijeenkomst van 19 juni 1996. Die aantekeningen luiden als volgt:
„prijzen aanpassen
thuisverbruik hoog — laag
overleg Bavaria — Interbrew
[...] en [...] -> probleem [...]
Martens
Schultenbrau!! 89 ct
fustprijs verhoging alleen
argumenten
alleen integraal Hein + Grolsch
Friesland US Heit
Interbrew \
| samen omhoog
Bavaria /
-> [...] ook
onderkant meer omhoog dan bovenkant
lucht in
afspraken
slijterskorting saneren 7,5 per fust Heineken
vertegenwoordigers aanscherpen t.a.v. eventuele afspraken
Interbrew \
| lucht mag gebruikt worden
Grolsch / ”.
87 Volgens de Commissie blijkt uit die aantekeningen dat de aanwezige brouwers ge- detailleerd prijzen van zowel privatelabelbier als fustbier hebben besproken en dat de door Interbrew en Bavaria geproduceerde lager geprijsde bieren meer moesten stijgen dan de door Heineken en Grolsch geproduceerde hoger geprijsde (punt 85 van de bestreden beschikking).
88 In punt 89 van de bestreden beschikking citeert de Commissie uit een brief die de managing director van Interbrew Nederland op 25 maart 1997 aan het hoofdkantoor van InBev in België zond:
„Er bestaat nu consensus tussen de grote brouwerijen om nog vóór 1998 een prijs- verhoging voor bier door te voeren. Daardoor kunnen de brouwerijen een buffer aan- leggen voor de nodige extra promotiebudgetten in de toekomst. De A-merkspelers proberen de prijsverhoging te differentiëren tussen de A-merken (plus 2 NLG/hl) en B-merken (plus 4 NLG/hl). Dit lijkt mij heel onrealistisch — we moeten allemaal voor de volle 4 NLG gaan. Ik zou onze ,doordrinkbare’ speciaalbieren (DAS, Hoegaarden, Leffe) van de prijsverhoging uitzonderen. De onderhandelingen zijn begonnen.”
89 Op grond van die brief concludeerde de Commissie dat na prijsonderhandelingen tussen de voornaamste brouwers vóór 1998 een prijsverhoging was gepland. Boven- dien bevestigde diezelfde brief dat er een onderscheid bestaat tussen duurdere en goedkopere bierproducenten en -merken (punt 90 van de bestreden beschikking).
90 In punt 92 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar handgeschreven aantekeningen van een lid van de raad van bestuur van Bavaria betreffende een bijeenkomst van 1 mei 1997. Zij citeert hieruit de volgende passages:
„Catherijne Club 1/5 — ’97
,interne’ wisselingen in concernverband
moeten ook voldoen aan de ,staffel’
[...], ,Den Haag’
Monster Z.H. [Zuid-Holland] overbieding”.
91 Volgens de Commissie bevestigen die aantekeningen dat de brouwers spraken over de toepassing van een staffel op de commerciële voorwaarden voor individuele ho- recaondernemingen wanneer zij overstapten van het ene concern naar het andere en ook wanneer zij overstapten binnen eenzelfde concern (punt 99 van de bestreden beschikking).
92 In punt 100 van de bestreden beschikking constateert de Commissie dat de genoemde aantekeningen ook de namen „Heineken/Amstel/Brand/Grolsch” bevatten op de eer- ste regel en de namen „Interbrew/Bavaria” op de tweede regel, en dat die twee regels met elkaar verbonden zijn door een accolade met daarachter de woorden „geen prijs- verhogingen”. De Commissie leidt hieruit af dat het onderscheid tussen de A-merken van Heineken en Grolsch en de B-merken van Interbrew en Bavaria de kern vormden van het overleg tussen de brouwers over de hoogte van de bierprijzen (punt 103 van de bestreden beschikking).
93 In punt 117 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar de handge- schreven aantekeningen van een lid van de raad van bestuur van Bavaria betreffende de bijeenkomst van 17 december 1997. Zij citeert hieruit de volgende passage:
„2) Prijssituatie: maart/april
ééntrapsraket/tweetrapsraket
a) Xxxxxxxx verwacht weinig rumoer!! Heineken 18.59
b) bij verhoging: zeer bespreekbaar; xxx xxxxx; er komt support.”
94 De Commissie leidt hieruit af dat de op de bijeenkomst van 17 december 1997 aanwe- zige brouwers, met name Bavaria, Grolsch en Heineken, prijsverhogingen bespraken, alsmede mogelijke reacties daarop (punt 127 van de bestreden beschikking).
95 In punt 129 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar een passage uit de handgeschreven aantekeningen van een directeur Horeca van Bavaria betreffende de bijeenkomst van 12 maart 1998:
„Vanaf 1 januari weinig gebeurd.
A-merken geen paniek t.a.v. de prijs Hein
9.95 afprijzen van 11,49 heeft weinig zin. Int
9.75 9.36 Bavaria
2x 4.95 4.75 }→
Privaat labels
prijzen aan de onderkant van de markt.
[...] midden maart Bavaria iets
onder Amstel (17) Bavaria (15)
van 9.75 naar 10.75 gebeurt er
niets dan Xxxxxxx en Hein
verhogingen pocket brouwerij
→ afspraak [...] en Dick maken
Het moet ,aanwijsbaar’ via Nielsen anders
gebeurt er niets”.
96 Volgens de Commissie volgt hieruit dat de op de bijeenkomst van 12 maart 1998 aan- wezige brouwers de aan de Nederlandse supermarkten verleende kortingen hebben besproken (punt 137 van de bestreden beschikking) en dat de door Bavaria toege- paste prijsverhogingen aanwijsbaar moesten zijn in AC Nielsens elektronische kas- sagegevens van de supermarkten (punt 133 van de bestreden beschikking).
97 In punt 138 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar een tweede passage uit de eerdergenoemde handgeschreven notities:
„Bav rente 4 %? 6 1/2
tenzij
reclame vergoeding meerekenen”.
98 Volgens de Commissie bewijst die passage dat de vier brouwerijen de hoogte van de rentepercentages voor leningen aan horecaondernemingen bespraken (punt 142 van de bestreden beschikking).
99 In punt 143 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar een derde passage uit de eerdergenoemde handgeschreven notities:
„Voetbalvelden Theaters Schouwburgen
Studentenverenigingen
[...]
Grolsch
Boven/buiten de staffel
130
[...] (125) 124,5”.
100 Volgens de Commissie volgt hieruit dat de brouwers een specifieke discussie had- den over specifieke horeca-afnemers in verband met een „staffel”, hetgeen de verkla- ring van InBev bevestigt dat er een overeenkomst bestond die bekendstond onder de naam „staffel” (punt 147 van de bestreden beschikking).
101 In punt 156 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar een passage uit de handgeschreven notities van een lid van de raad van bestuur van Bavaria betref- fende de bijeenkomst van 3 juli 1998.
„[...] Heineken verhoogd.
[...] >> Heineken fustbier”.
102 De Commissie leidt uit die passage af dat de brouwers zowel de prijzen voor afnemers in het thuisverbruiksegment als de prijzen voor een bepaalde horeca-afnemer hebben besproken (punten 162-164 van de bestreden beschikking).
103 In punt 165 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar een andere passage uit de handgeschreven notities:
„ | 1800 | [...] |
[...] | 400 | [...] |
60 per hl
650.000, - V.B.K.”.
104 Volgens de Commissie volgt uit die passage dat de brouwers een specifieke korting en/of een specifieke vooruitbetaalde korting die was toegepast of zou worden toege- past op specifieke horecaondernemingen hebben besproken (punt 171 van de bestre- den beschikking).
105 In punt 174 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar een document van 30 juni 1998 en een prijslijst van Heineken die per 1 juni 1998 nieuwe prijzen aan- kondigt voor flesbier en tapbier (kelderbier en fustbier), welke documenten in de ka- mer van een hoofd Verkoop Thuisverbruik van Grolsch werden aangetroffen. Die do- cumenten bevatten de vermelding „agenda c[ommiss]ie CBK”. Volgens de Commissie
staven die documenten de verklaring van InBev dat op de betrokken bijeenkomsten zowel de thuisverbruikprijzen als de concurrentie op de horecamarkt werden bespro- ken (punt 175 van de bestreden beschikking).
106 In punt 179 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar een interne notitie van Heineken van 14 oktober 1998 aan het managementteam van Heineken, waarin staat te lezen dat „in [de cijfers van] Nielsen de in het CBK toegezegde prijs- verhoging van Bavaria niet duidelijk [is]”. Volgens de Commissie versterkt deze notitie de conclusie dat Bavaria tijdens de bijeenkomst van 12 maart 1998 haar voornemen had aangekondigd om haar prijzen in het thuisverbruiksegment als eerste te verho- gen, dat de andere brouwers later moesten volgen en dat de verhogingen van Bava- ria „aanwijsbaar” moesten zijn in de cijfers van Xxxxxxx (punt 180 van de bestreden beschikking).
107 In punt 184 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar een e-mail die een directeur Thuisverbruik en Marketing bij de van Heineken deel uitmakende Brand Bierbrouwerij BV zond aan een manager bij de horeca-afdeling van Heineken Nederland over zijn gesprek met een lid van de raad van bestuur van Bavaria:
„Tijdens het Food Congres in Noordwijk op 9 september [1998] sprak [een lid van de raad van bestuur van Bavaria] mij aan m.b.t. [...] en de Heineken-reactie hierop. Het kwam er in het kort op neer dat Xxxxxxxx volgens hem veel eerder om de tafel had kunnen zitten met de primair verantwoordelijken in de Nederlandse horecamarkt van Heineken en Bavaria. Dan hadden de [hectoliters] op een andere manier gecom- penseerd kunnen worden. Bovendien voegde hij er nog aan toe dat Bavaria op termijn misschien nog andere prospects in de horeca op het oog heeft die er over denken om vrijwillig (met de nadruk op vrijwillig, net als [...] volgens hem) op Bavaria over te stappen. [voornaam van een horecamanager bij Heineken Nederland], dit past na- tuurlijk allemaal in de bekende retoriek van de heren [...]. Toch wilde ik je dit niet onthouden. Veel succes met je gesprek.”
108 Volgens de Commissie bevestigt deze e-mail de verklaring van InBev dat de brou- wers niet alleen overlegden over beperkingen op kortingen, maar ook over beperkin- gen op het veranderen van brouwer door verkooppunten, en dit niet alleen tijdens multilaterale, maar ook tijdens bilaterale ontmoetingen (punt 189 van de bestreden beschikking).
109 In punt 193 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar de hand- geschreven aantekeningen van een bestuursvoorzitter van Grolsche Bierbrouwerij Nederland op de uitnodiging voor de bijeenkomst van 8 januari 1999:
„- Afzet 98 | ||
- Bier prijs → | ||
- Pinolen krat | | | acties/cat II |
- kratten | | | onderkant |
| | fust | |
| | NMA”. | |
110 Daaruit volgt volgens de Commissie dat de discussies over de prijs van het bier op vier punten waren toegespitst: ten eerste de prijsverlagingsacties in de thuisverbruik- markt; ten tweede de prijs van het goedkopere merk- en privatelabelbier; ten derde de prijs van fustbier, de belangrijkste grootverpakking in het horecasegment van de
Nederlandse biermarkt, en ten vierde de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) (punt 194 van de bestreden beschikking).
111 In de punten 197 en 199 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar het overzicht van de te bespreken onderwerpen op de bijeenkomst van 8 januari 1999, waarop een vertegenwoordiger van Grolsch de afkorting „B P” had genoteerd, die door de Commissie wordt geïnterpreteerd als „bierprijs” of „bodemprijs”, alsmede
„P[rivate] L[abel] 50 ct. hoger”. De Commissie leidt uit die aantekeningen af dat de brouwers de prijzen voor fustbier gedetailleerd bespraken (punt 203 van de bestreden beschikking).
112 In de punten 212 en 213 van de bestreden beschikking beroept de Commissie zich op een document dat een verwijzing naar drie contacten op directieniveau tussen Heineken en Grolsch rond 5 juli 1999 bevat, waarin sprake is van een „prijzenoorlog” tussen de twee brouwers. De Commissie leidt daaruit af dat Heineken rechtstreeks contact heeft opgenomen met Xxxxxxx over tijdelijke kortingen, anderhalve maand vóór de door een winkelketen toegepaste tijdelijke kortingen, waaraan Xxxxxxx had geweigerd compensatie te geven, daadwerkelijk werden doorgevoerd (punt 213 van de bestreden beschikking).
113 In punt 224 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar een aantal in haar administratieve dossier opgenomen documenten waaruit duidelijk wordt welke onderwerpen werden besproken tijdens de bilaterale bijeenkomsten tussen Bavaria en InBev van 8 maart 1995, de tweede helft van maart 1997, 12 mei 1997, 19 juni 1997 en 8 september 1997. Daaruit citeert zij de volgende passages:
— bijeenkomst van 8 maart 1995: „zowel [Bavaria] als [Interbrew Nederland] [hebben] in Nederland grote last van [...]” (voetnoot nr. 491 van de bestreden beschikking);
— bijeenkomst van 12 mei 1997: behandelde onderwerpen waren „prijsverhogin- gen” en „private label als zwaard van Xxxxxxxx [...] morele druk van Xxxxxxx en vooral Heineken om prijzen private label te verhogen” (voetnoot nr. 493 van de bestreden beschikking);
— bijeenkomst van 19 juni 1997: daarbij ging het over „gedrag in het privatelabelseg- ment en daarmee verbonden de houding van Interbrew tegenover Martens Pils (als een „ongenode gast” beschouwd in Nederlands bierland)” (voetnoot nr. 494 van de bestreden beschikking);
— bijeenkomst van 8 september 1997: daarbij ging het over „de toestand op de Ne- derlandse privatelabelbiermarkt en het feit dat Bavaria een klant van Interbrew had overgenomen [...] scherp aanbod aan [klant] [...] Bavaria verstoort status quo [...]” (voetnoot nr. 495 van de bestreden beschikking).
114 Voor de Commissie zijn deze documenten het bewijs dat het bilaterale overleg tussen Bavaria en InBev een „gewapende vrede” of een „niet-aanvalspact” met betrekking tot privatelabelbier bestendigde (punt 223 van de bestreden beschikking).
115 In punt 227 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar de brief van 26 september 1997, van een exportmanager van Interbrew Nederland aan een ex- portmanager van het Interbrew-hoofdkantoor, die verband hield met „bierverkopen Duitsland/huismerken en private labels”:
„Ik sprak onlangs met onze belangrijkste concurrent in Nederland op dit gebied, van wie ik weet dat zij een bijeenkomst hadden met [...] over het al dan niet doorgaan met het volume Tip-bier voor 1998. Ik checkte bij hem het prijsniveau waarop zij gaan
werken, en hij bevestigde mij precies dezelfde prijs, min een bijdrage voor [...], en zij bevestigen dat zij het volume van ongeveer 200 000 hl tegen die prijs gaan accepteren.”
116 Volgens de Commissie blijkt hieruit dat Interbrew van Bavaria gedetailleerde prijs- en volume-informatie vroeg en kreeg over een mogelijke levering door Bavaria van pri- vatelabelbier aan een Duitse distributieketen. Volgens de Commissie bevestigt dit de verklaring van InBev dat Interbrew en Bavaria informatie uitwisselden over het prijspeil voor afnemers van privatelabelbier. De Commissie stelt voorts dat dit feit door InBev in een brief van 21 februari 2006 is erkend (punt 228 van de bestreden beschikking).
117 In punt 234 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar de volgende verklaring van de brouwerij Haacht over de vergadering van 14 of 15 juni 1998 tus- sen Bavaria, Interbrew Nederland en de Belgische brouwers Interbrew België, Alken- Maes, Haacht en Martens:
„Tijdens deze vergadering is aan de Nederlandse brouwerijen uitgelegd waaruit de informatie-uitwisseling tussen de Belgische participanten bestond. De Nederlandse brouwerijen stemden er mee in om gegevens m.b.t. volumes, soort van verpakking, contractduur en eventuele vervaldagen en klanten uit te wisselen. Wat de prijzen be- treft, waren de deelnemers het principieel eens dat deze niet zouden uitgewisseld worden.
De aanwezigen op de vergadering oordeelden dat een neutrale partij de uitwisseling van gegevens diende te centraliseren. Deze vraag kwam er omdat de partijen die aan- wezig waren op de Nederlandse markt onderling geen vertrouwen hadden in de an- dere partijen. Xxxxxx werd gevraagd de gegevens te centraliseren aangezien zij niet actief was op de Nederlandse markt.”
118 Volgens de Commissie bevestigt dit getuigenis op dit punt de verklaring van XxXxx (punt 235 van de bestreden beschikking).
119 In punt 236 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar de handge- schreven aantekeningen van de hiervóór genoemde bijeenkomst van 14 of 15 juni 1998, welke in de kamer van de secretaresse van een bestuursvoorzitter van Bavaria werden aangetroffen:
„Xxxxxxx → concreet met Nederland nooit iets geworden
→ onderkant — markt — prijsbreker
|→ offertes worden gemaakt
Interbrew Nederland — Martens -> offerte gemaakt bij een grote private label
[...]
7,68 [omcirkeld]
Xxxxxxx — ,prijsverval België’
Nu NL → [...]
Interbrew-België heeft de kat de bel aangebonden met P[rivate] L[xxxx]
alleen voor [...]
Pilsener [...]
/ \ / \
meermalig éénmalig
[...] — ,is beslist’ |→ naar Interbrew
CAT I+II”.
120 Volgens de Commissie bevestigen deze aantekeningen dat Interbrew België het initi- atief heeft genomen voor een bijeenkomst over privatelabelbier waarop werd beslist dat het contract met een inkooporganisatie voor detailhandelaren „naar Interbrew Nederland zou gaan” (punt 237 van de bestreden beschikking).
121 Met betrekking tot deze bijeenkomst beroept de Commissie zich ook op de volgende verklaring van een manager Thuisverbruik van InBev, die InBev in antwoord op een verzoek om inlichtingen op 21 februari 2006 heeft overgelegd (punt 238 van de bestreden beschikking):
„Op een bepaald moment [...] heeft de heer [...] van [...] mij geconfronteerd met een lage prijs die hem was geoffreerd door Xxxxxxx. Hij meldde mij dat hij een prijs van 0,32 NLG per flesje gekregen had. Dit komt overeen met de prijs van 7,68 NLG per krat van 24 flesjes die genoemd wordt in de nota’s van de heer [manager bij Bavaria]. In het kader van deze besprekingen, die liepen van april tot begin juni 1998, heb ik hen gesuggereerd om naar categorie II over te stappen en daardoor een accijnsvoor- deel te genereren. Uiteindelijk hebben wij begin juni 1998 een overeenkomst gesloten met [...] voor de levering van een nieuw [...] categorie II-bier [...]. Dankzij het accijns- voordeel dat volgde uit de overstap naar een categorie II-bier waren wij in staat om een nettoprijs van 6,36 NLG inclusief 0,84 NLG accijnsvoordeel te bieden waarmee wij de offerte van Xxxxxxx konden pareren.
[...]
Op het ogenblik van de meeting van 14 of 15 juni 1998 [...] was Interbrew met [...] overeengekomen de levering van categorie I [...]- [en] categorie II-bier [...]. Ik heb tijdens deze vergadering de besprekingen en de overeenkomst met [...] om twee re- denen opgebracht. Ten eerste wilde ik Xxxxxxx confronteren met hun offerte aan [...], vermits hij voordien steeds ontkend had dat hij offertes had uitstaan in Nederland. Ten tweede wilde ik aan de andere deelnemers meedelen dat zij geen offertes meer moesten neerleggen bij [...], gezien de overeenkomst die tussen Interbrew en [...] was bereikt [...]. Het bestaan [van deze overeenkomst met (...)] blijkt uit de fax van 24 juni 1998. Regel n van [het document in punt 236 van de bestreden beschikking] reflec- teert mijn mededeling dat het contract voor de leveringen van categorie I- en catego- rie II-bier aan [...] naar Interbrew was gegaan.”
122 In punt 240 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar een verklaring van de Belgische brouwer Haacht over de tweede Nederlands-Belgische bijeenkomst van 7 juli 1998:
„Dit was de laatste vergadering die tussen partijen werd georganiseerd. De verza- melde informatie over de Nederlandse markt werd door Xxxxxx op de vergadering uitgedeeld.
Verder werd van gedachten gewisseld over enige andere minder belangrijke aspecten, doch de persoon die Haacht vertegenwoordigde had in deze discussie geen inbreng. In ieder geval werd over die onderwerpen geen informatie van enige betekenis uitge- wisseld. De indruk was dat de vergadering niets concreets opleverde.”
123 Volgens de Commissie bevestigde de verklaring van een manager Thuisverbruik van Interbrew de verklaring van Xxxxxx dat dit de laatste Nederlands-Belgische bijeen- komst was. Volgens de Commissie berust de beslissing die bijeenkomsten niet voort te zetten op een specifiek motief, namelijk de vrees dat de Nederlandse mededin- gingsautoriteit bij een of meerdere brouwerijen een inval zou doen, wat steun vindt in de verklaring van XxXxx (punt 241 van de bestreden beschikking).
124 In punt 248 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar een interne verklaring van Xxxxxxxx dat „[d]e extreem lage prijsaanbiedingen die thans door de Belgische brouwerij Martens [...] worden gedaan, [...] het beleid [doorkruisen] om de onderkant van de markt op een hoger prijsniveau te krijgen”.
125 Ten slotte verwijst de Commissie in punt 249 van de bestreden beschikking naar de tijdens haar inspectiebezoek op 23 maart 2000 afgelegde en door een algemeen direc- teur van Grolsche Bierbrouwerij Nederland, later voorzitter van de raad van bestuur bij Koninklijke Grolsch, ondertekende verklaring:
„Dat het gevonden document [...] genaamd ,Prijsscenario’s uitgaande van een netto- verhoging groothandelsprijzen van 2,00 NLG per [hectoliter]’, waarop de aantekening staat, ,CBK-Fie altijd meenemen’, door hem werd meegenomen naar vergaderingen van de financiële commissie van het CBK. Dat het gevonden document door hem werd gebruikt om Interbrew en Bavaria (de producenten van privatelabelbier in Ne- derland) te wijzen op de naar zijn mening onverantwoorde prijsstelling van privatel- abelbier (minder dan 10 gulden per krat).”
126 In hetzelfde punt van de bestreden beschikking verwijst de Commissie ook naar de volgende verklaring van een algemeen directeur van Heineken Nederland:
„Ik ben wel eens aanwezig geweest bij een CBK-vergadering waarbij door anderen werd gesproken over de prijsstelling van private labels. Dergelijke opmerkingen zul- len vanuit een oogpunt van zorg zijn gemaakt. Ik heb daar niet op gereageerd omdat Heineken principieel niet betrokken is bij de productie van private labels.”
127 De Commissie leidt uit de geciteerde passages in de punten 248 en 249 van de bestre- den beschikking af dat de producenten van privatelabelbier (Interbrew en Bavaria) hun prijszettingsstrategie hadden onthuld aan Xxxxxxxx en Grolsch, die niet in dat segment actief zijn (punt 248 van de bestreden beschikking). Zij concludeert daaruit dat het bilaterale overleg tussen Interbrew en Bavaria met als doel de prijzen voor privatelabelbier te verhogen, deel uitmaakte van de algemene discussies van de vier brouwers (punt 252 van de bestreden beschikking).
128 Vastgesteld moet worden dat de hiervóór genoemde indicaties de verklaring van XxXxx bevestigen en de vaststelling wettigen dat vertegenwoordigers van Heineken, Grolsch, Interbrew en Bavaria regelmatig samenkwamen in het kader van een reeks van informele bijeenkomsten die bekendstonden onder de naam „Catherijne-overleg” of „agendacommissie” en waarvan de samenstelling wisselde (verklaring van XxXxx waarnaar in punt 45 van de bestreden beschikking wordt verwezen; ander bewijs- materiaal wordt in de punten 65-222 van de bestreden beschikking onderzocht). De
18 in de bestreden beschikking vermelde bijeenkomsten, die deel uitmaken van die reeks, vonden plaats op 27 februari 1996, 19 juni 1996, 8 oktober 1996, 8 januari 1997,
1 mei 1997, 2 september 1997, 16 december 1997, 17 december 1997, 12 maart 1998,
9 april 1998, 3 juli 1998, 15 december 1998, 8 januari 1999, 4 maart 1999, 10 mei 1999,
11 augustus 1999, 19 augustus 1999 en 3 november 1999.
129 Wat de inhoud van de in het kader van die bijeenkomsten gevoerde gesprekken betreft, bevestigen de hiervóór genoemde indicaties de verklaring van XxXxx en bewijzen zij de volgende punten:
— in het thuisverbruiksegment:
— de vier brouwers praatten over prijzen (in punt 51 geciteerde verklaring van InBev en andere in de punten 76, 129, 156, 174, 193, 212 en 213 van de be- streden beschikking aangevoerde bewijzen) en over bierprijsverhogingen in Nederland (in punt 51 geciteerde verklaring van InBev en andere in de pun- ten 76, 89, 117 en 179 van de bestreden beschikking aangevoerde bewijzen);
— gesprekken over prijzen werden ook via bilaterale contacten gevoerd, met name tussen Xxxxxxx en Heineken in juli 1999 (document waarnaar in de punten 212 en 213 van de bestreden beschikking wordt verwezen);
— concrete prijsvoorstellen werden besproken (interne brief van Interbrew waarnaar in punt 89 van de bestreden beschikking wordt verwezen) en de uitgewisselde informatie was soms vrij gedetailleerd (documenten waarnaar in de punten 129 en 174 van de bestreden beschikking wordt verwezen);
— in 1997 en 1998 bestond er een consensus tussen de brouwers om nog vóór of tijdens 1998 een prijsverhoging door te voeren (documenten waarnaar in de punten 89, 174 en 179 van de bestreden beschikking wordt verwezen);
— de bierproducenten van „A-merken” (Heineken en Grolsch) hebben erop aangedrongen, terwijl de producenten van „B-merken” (privatelabelbier) (Interbrew en Bavaria) daartegen waren, dat de prijsstijging „in twee fasen” zou worden doorgevoerd, namelijk eerst voor de B-merken en daarna voor de A-merken, en dat het stijgingspercentage zou worden gedifferentieerd tussen de A-merken en de B-merken (in punt 53 aangehaalde verklaring van InBev; in de punten 76, 89, 100, 117 en 193 van de bestreden beschikking worden andere bewijzen aangevoerd);
— Bavaria heeft (waarschijnlijk tijdens de bijeenkomst van 12 maart 1998) haar voornemen om haar prijzen te verhogen kenbaar gemaakt (in de punten 129 en 179 aangevoerde bewijzen en in punt 51 van de bestreden beschikking geciteerde verklaring van XxXxx). De andere brouwers moesten Bavaria waar- schijnlijk volgen door in een later stadium hun prijzen te verhogen (in punt 51 van de bestreden beschikking geciteerde verklaring van XxXxx);
— wat de follow-up betreft, was overeengekomen dat de prijsverhogingen van Bavaria aanwijsbaar moesten zijn in de cijfers van de supermarktendatabase van AC Nielsen (documenten waarnaar in de punten 129 en 179 van de bestreden beschikking wordt verwezen);
— er is geen enkel bewijs dat de voor 1998 geplande prijsstijging heeft plaatsgevonden;
— in het kader van het prijsoverleg hebben de brouwers de situatie van bepaalde supermarkten besproken (in de punten 76 en 156 van de bestreden beschik- king genoemde handgeschreven notities);
— tijdens de discussies noemden de deelnemers concrete prijzen (documenten waarnaar in de punten 76, 89, 117, 129 en 174 van de bestreden beschikking wordt verwezen);
— voor privatelabelbier:
— de twee Nederlandse producenten van privatelabelbier (Interbrew en Bavaria) hebben vanaf 1995 meerdere malen hun bezorgdheid geuit met betrekking tot de plannen van de Belgische brouwer Xxxxxxx om de Nederlandse markt in dat segment te betreden (in punt 55 geciteerde verklaring van XxXxx; in de punten 224, 236, 238 en 248 van de bestreden beschikking worden andere bewijzen geciteerd);
— deze bezorgdheid was onderwerp van discussie in het kader van bilate- raal overleg tussen Bavaria en InBev (in punt 52 geciteerde verklaring van XxXxx; in punt 227 van de bestreden beschikking geciteerd intern bericht van Interbrew) en op vijf bilaterale bijeenkomsten (8 maart 1995, tweede helft van maart 1997, 12 mei 1997, 19 juni 1997 en 8 september 1997) over dit probleem (documenten waarnaar in punt 224 van de bestreden beschikking wordt verwezen);
— ook hebben twee Nederlands-Belgische bijeenkomsten te Breda plaatsgevon- den op 14 of 15 juni 1998 (documenten waarnaar in de punten 234, 236 en 238 van de bestreden beschikking wordt verwezen) en 7 juli 1998 (in punt 240 van de bestreden beschikking geciteerde verklaring van Xxxxxx) tussen Interbrew Nederland, Bavaria en de Belgische brouwers Interbrew België, Alken-Maes, Haacht en Martens (in punt 55 van de bestreden beschikking geciteerde ver- klaring van InBev);
— onderwerpen in verband met privatelabelbier werden ook in het bijzijn van Heineken en Grolsch (die niet in dit segment actief zijn) in het kader van de algemene discussie besproken (in punt 54 geciteerde verklaring van XxXxx; in de punten 156, 193, 248 en 249 van de bestreden beschikking worden andere bewijzen aangevoerd);
— de xxxxxxxx bespraken de prijzen van privatelabelbier (in punt 54 geciteerde verklaring van XxXxx; in de punten 193, 199, 227, 236, 238 en 249 van de bestreden beschikking worden andere bewijzen aangevoerd);
— Heineken en Grolsch oefenden „morele druk” uit op Bavaria en Interbrew om de prijzen van privatelabelbier te verhogen (documenten waarnaar in punt 224, voetnoot nr. 493 en punt 248 van de bestreden beschikking wordt verwezen) door te weigeren de prijzen van A-merken te verhogen (in punt 53 van de bestreden beschikking geciteerde verklaring van XxXxx);
— er was op bilateraal niveau tussen Interbrew Nederland en Bavaria en op mul- tilateraal niveau tussen de in dit segment actieve Nederlandse en Belgische brouwers overeengekomen dat niet zou worden geprobeerd bij elkaar afne- mers weg te halen en dat zij elkaars volumes van private labels in Nederland en België zouden respecteren; er werd met name beslist dat het contract met een inkooporganisatie voor detailhandelaren naar Interbrew Nederland zou gaan (in punt 55 geciteerde verklaring van InBev; in de punten 224, 236 en 238 van de bestreden beschikking genoemde documenten);
— de brouwers wisselden informatie uit over de commerciële voorwaarden voor bepaalde afnemers (bericht waarnaar in punt 227 van de bestreden beschik- king wordt verwezen en in de punten 236 en 238 van de bestreden beschik- king genoemde documenten);
— tijdens de discussies noemden de deelnemers concrete prijzen (in de pun- ten 236, 238 en 249 van de bestreden beschikking genoemde documenten);
— in het horecasegment:
— de vier brouwers praatten over prijzen (documenten waarnaar wordt ver- wezen in de punten 174, 193 en 197 van de bestreden beschikking) en over prijsverhogingen (in punt 76 van de bestreden beschikking genoemde hand- geschreven notities) in het horecasegment;
— tussen de brouwers bestond er een afspraak, „staffel” genoemd, die betrek- king had op de hoogte van de kortingen aan horeca-afnemers (in punt 48 geciteerde verklaring van XxXxx; in de punten 92, 143 en 165 van de bestre- den beschikking genoemde handgeschreven aantekeningen) en waaraan de brouwers moesten „voldoen” (in punt 92 van de bestreden beschikking ge- noemde handgeschreven aantekeningen); op de naleving van die afspraak werd toezicht gehouden en de bekende inbreuken in het kader van de
„Catherijnebijeenkomsten” werden besproken (in punt 48 van de bestreden beschikking geciteerde verklaring van XxXxx);
— het overleg had tevens betrekking op de vaststelling van beperkingen waar- mee de status quo in de sector kon worden gehandhaafd door overnames van afnemers van andere brouwers te voorkomen (in punt 48 geciteerde verkla- ring van XxXxx; in punt 184 van de bestreden beschikking geciteerd intern bericht van Heineken betreffende de overname van een studentencorps door Bavaria);
— ook via bilaterale contacten werden dergelijke beperkingen besproken; zo bespraken managers van Heineken en Bavaria op 9 september 1998 onderling de overname door Bavaria van een horeca-afnemer van Heineken (in punt 184 van de bestreden beschikking geciteerd intern bericht van Heineken);
— de brouwers wisselden over bepaalde afnemers en verkooppunten informatie uit (documenten waarnaar in de punten 92, 143, 156, 165 en 184 van de bestreden beschikking wordt verwezen);
— in het kader van de discussies noemden de brouwers concrete cijfers met betrekking tot de hoogte van kortingen en vooruitbetaalde kortingen (in de punten 143 en 165 van de bestreden beschikking genoemde handgeschreven aantekeningen).
130 Tegen deze achtergrond dient verzoeksters betoog met betrekking tot de drie com- ponenten van het gewraakte gedrag, te weten ten eerste coördinatie van prijzen en prijsverhogingen voor bier in Nederland in zowel het horecasegment als het thuis- verbruiksegment, daaronder begrepen privatelabelbier, ten tweede incidentele coör- dinatie van andere commerciële voorwaarden voor individuele afnemers in het hore- casegment in Nederland, en ten derde incidentele onderlinge afstemming inzake de toewijzing van afnemers in zowel het horeca- als het thuisverbruiksegment in Ne- derland, te worden beoordeeld (artikel 1 en de punten 257 en 258 van de bestreden beschikking).
131 Verzoekster stelt in wezen dat de handgeschreven aantekeningen die de vertegen- woordigers van de brouwers in het kader van de gewraakte bijeenkomsten hebben gemaakt, door de Commissie eenzijdig en in meerdere instanties zelfs zeer tendenti- eus worden uitgelegd.
132 Zij betwist met name de uitleg van de elementen waarnaar wordt verwezen in de punten 76, 89, 92, 100, 117, 129, 143, 156, 179, 184, 193, 199, 227, 228, 236 en 238 van de bestreden beschikking (zie punten 86-95, 99-101, 106-111, 115, 117, 119 en 121 supra).
133 Alvorens verzoeksters argumenten betreffende die elementen te onderzoeken, moet worden opgemerkt dat het merendeel van de in de punten 128 en 129 opgesomde feitelijke vaststellingen zijn gebaseerd op meerdere bewijzen.
134 In de eerste plaats beroept verzoekster zich in verschillende delen van het verzoek- schrift op de in de punten 76, 100, 117, 156, 193 en 199 van de bestreden beschikking genoemde bewijsstukken en stelt zij in wezen dat daarmee geen coördinatie van de prijzen in het thuisverbruiksegment, met inbegrip van privatelabelbier, en het hore- casegment kan worden aangetoond.
135 Op dit punt moet om te beginnen erop worden gewezen dat het feit dat de brouwers de prijzen en eventuele prijsverhogingen in die segmenten hebben besproken, tevens wordt aangetoond door de documenten waarnaar in de punten 174, 212, 213 en 249 van de bestreden beschikking wordt verwezen. Weliswaar hebben deze documenten vooral betrekking op de gesprekken tussen Heineken en Grolsch, maar dit neemt niet weg dat verzoekster op de hoogte was van deze gesprekken, welke op zijn minst
gedeeltelijk in haar aanwezigheid plaatsvonden (zie het in punt 249 van de bestreden beschikking en in punt 125 supra geciteerde document), en dat zij dus daarvoor aan- sprakelijk kan worden gesteld (zie in die zin arrest Commissie/Anic Partecipazioni, punt 36 supra, punten 80-83).
136 Vastgesteld zij voorts dat, xxxxxx dan verzoekster stelt, uit de in de punten 76, 100, 117 en 156 van de bestreden beschikking geciteerde documenten volgt dat het om meer ging dan alleen maar misnoegen van de brouwers over het niveau van de con- sumentenprijzen. Deze documenten tonen immers aan dat zij in het kader van hun discussies de situatie van bepaalde afnemers en verkooppunten hebben besproken en concrete prijzen en kortingen hebben genoemd.
137 In de tweede plaats betoogt verzoekster dat het interne bericht van Xxxxxxxx be- treffende het weghalen van een studentencorps door Bavaria (punt 184 van de be- streden beschikking) het enige concrete bewijs is van gesprekken tussen de brou- wers (in dit geval Xxxxxxxx en Bavaria) over de overname van horeca-afnemers (zie punt 107 supra). Volgens verzoekster kan uit dit bericht hoogstens worden afgeleid dat de vertegenwoordiger van Heineken misnoegen over het verlies van een zeer gro- te horeca-afnemer heeft geuit. Verzoekster ontkent verder dat tussen de brouwers een compensatiesysteem bij het weghalen van afnemers bestond en stelt dat een der- gelijk systeem onverenigbaar is met het vermeende overleg over de toewijzing van afnemers.
138 Verzoeksters betoog is niet plausibel. In de bestreden beschikking merkt de Commis- sie terecht op dat de zinsnede „dan hadden de [verloren hectoliters] op een andere manier gecompenseerd kunnen worden” in de tekst van het betrokken bericht aan- geeft dat er geen discussie is geweest tussen Xxxxxxxx en Bavaria over de noodzaak van een compensatie, maar enkel over de wijze waarop kon worden gecompenseerd (punt 185 van de bestreden beschikking) en dat het gebruik van de woorden „bekende
retoriek” en „nadruk op vrijwillig” betekent dat, volgens de auteur, die tot de Heine- ken-groep behoort, Bavaria ervan werd verdacht vals te spelen tegen een regel van brouwers om horeca-afnemers van collega’s niet actief te proberen te overtuigen over te stappen naar henzelf (punt 188 van de bestreden beschikking).
139 Het bewijs dat in de punten 184 tot en met 188 van de bestreden beschikking wordt aangevoerd, bevestigt dus de in de verklaring van XxXxx vervatte en in punt 48 van de bestreden beschikking geciteerde stelling dat er een regeling bestond om geen horeca-afnemers bij elkaar weg te halen.
140 In de derde plaats stelt verzoekster dat ondanks de vermelding van een „consen- sus” in de brief van 25 maart 1997 (geciteerd in punt 89 van de bestreden beschik- king), een toezegging van Bavaria in de interne notitie van Xxxxxxxx van 14 oktober 1998 met betrekking tot de prijsverhoging in het thuisverbruiksegment (geciteerd in punt 179 van de bestreden beschikking) en het exacte percentage van die verhoging in de handgeschreven aantekeningen van een horecadirecteur van Bavaria (geciteerd in punt 129 van de bestreden beschikking), en ondanks de bespreking van kortingen in het horecasegment, weergegeven in de handgeschreven aantekeningen die in de punten 92 en 143 van de bestreden beschikking worden geciteerd, de brouwers in de markt zelfstandig hun eigen strategie bleven volgen.
141 Aangaande de vermelding in de (in punt 179 van de bestreden beschikking genoem- de) interne notitie van Xxxxxxxx dat „in [de cijfers van] Nielsen de in het CBK toe- gezegde prijsverhoging van Bavaria niet duidelijk [is]”, merkt verzoekster op dat het feit dat de bijvoeglijke bepaling „toegezegde” wordt gebruikt ter aanduiding van haar aankondiging van een prijsverhoging, die reeds maanden bekend was in de markt, geen overtuigend bewijs van een mededingingsregeling vormt.
142 Zoals de Commissie in punt 182 van de bestreden beschikking terecht aangeeft, moet echter worden opgemerkt dat door het woord „toezeggen” in die zin uit te leggen als zou hiermee worden bedoeld dat men het woord „prijsverhoging” gewoon heeft „la- ten vallen”, wordt afgeweken van de gewone betekenis van het eerstgenoemde woord. De conclusie dat sprake is van een belofte van verzoekster om haar prijzen te verho- gen, vindt steun in de vermelding dat de verhoging „in [de cijfers van] Nielsen [...] niet duidelijk [is]”. De betrokken supermarktkassagegevens werden namelijk gebruikt als een controle-instrument waarmee de prijsverhoging van Bavaria „aanwijsbaar” moest worden gemaakt (punt 133 van de bestreden beschikking). De verwijzing naar die gegevens, die ook in de (in punt 129 van de bestreden beschikking geciteerde) handgeschreven aantekeningen van de horecadirecteur van Bavaria staat, past logi- scherwijze beter binnen de context van de controle op de opvolging van een belofte dan binnen die van de verificatie van een simpele vermelding.
143 Voorts volgt het bestaan van een consensus om vóór 1998 de prijzen te verhogen zeer duidelijk uit de interne brief van Interbrew van 25 maart 1997 (die in punt 89 van de bestreden beschikking wordt geciteerd). Met betrekking tot verzoeksters argument dat vóór 1998 in werkelijkheid geen enkele prijsverhoging werd doorgevoerd, volstaat de opmerking dat de enkele niet-uitvoering van een overeenkomst over de prijzen op zich niet betekent dat de overeenkomst zelf nooit heeft bestaan.
144 Het feit dat de in de brief bedoelde prijsverhoging „vóór 1998” moest plaatsvinden, terwijl de betrokken bovengenoemde bewijzen in 1998 waren opgesteld, kan het be- staan van een verband tussen die documenten evenmin weerleggen. Het is immers goed denkbaar dat de aanvankelijk voor een datum in 1997 voorziene prijsverhoging vanwege de moeilijkheden die verband hielden met de onderhandeling over de voor- waarden voor de doorvoering ervan (inzonderheid de in de interne brief van Inter- brew bedoelde gedifferentieerde verhoging van de prijzen van A- en B-merken), eerst naar het daaropvolgende jaar werd verschoven en vervolgens door de brouwers werd opgegeven.
145 Met betrekking tot verzoeksters stelling dat de brouwers in de markt zelfstandig hun eigen strategie bleven volgen ondanks de bespreking van kortingen in de horecasec- tor, volstaat het eraan te herinneren dat, behoudens door de betrokken ondernemers te leveren tegenbewijs, moet worden vermoed dat de ondernemingen die aan de af- stemming deelnemen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Dit geldt te meer wanneer de afstemming gedurende een lange periode en met een zekere regelmaat plaatsvindt, hetgeen in casu het geval was (zie in die zin arrest Hüls/Commissie, punt 36 supra, punt 162).
146 In de vierde plaats stelt verzoekster aangaande haar bilaterale overleg met Interbrew in het privatelabelbiersegment om te beginnen dat het interne bericht van Interbrew van 26 september 1997 (dat in punt 227 van de bestreden beschikking wordt geci- teerd) en de verklaring van InBev van 21 februari 2006 (waarnaar in punt 228 van de bestreden beschikking wordt verwezen) betrekking hebben op een in Duitsland gevestigde afnemer en dus op zichzelf geen bewijs kunnen vormen van een inbreuk betreffende de Nederlandse markt. Wat de bewijzen met betrekking tot de bijeen- komst van 14 of 15 juni 1998 betreft, te weten de handgeschreven notities van een van de managers van verzoekster (die in punt 236 van de bestreden beschikking wor- den geciteerd) en de passage uit de verklaring van XxXxx van 21 februari 2006 (die in punt 238 van de bestreden beschikking wordt geciteerd), waaruit blijkt dat werd beslist dat een contract met een inkooporganisatie voor detailhandelaren naar Inter- brew Nederland zou gaan en dat de manager van InBev daarop de andere deelnemers heeft meegedeeld dat zij bij die organisatie geen offertes meer moesten indienen, voert verzoekster voorts aan dat uit de betrokken bewijzen volgt dat deze beslissing reeds was genomen ten tijde van de bijeenkomst. Volgens verzoekster blijkt hieruit dus niet dat zij en de andere brouwers hebben afgestemd welke leverancier de betrok- ken organisatie in de toekomst zou beleveren.
147 Dienaangaande zij opgemerkt dat de door de Commissie aangevoerde bewijzen van bilateraal overleg tussen verzoekster en Interbrew niet alleen de in punt 146 supra ter sprake gebrachte bewijzen omvatten, maar ook de in punt 224 van de bestreden beschikking genoemde documenten betreffende een reeks bilaterale bijeenkomsten
tussen verzoekster en Interbrew, waarvan verzoekster de uitlegging niet betwist. Uit die documenten blijkt met name dat onder meer „de toestand op de Nederlandse privatelabelbiermarkt en het feit dat Bavaria een klant van Interbrew had overgeno- men [...] [alsook het] scherp[e] aanbod aan [klant]” werden besproken (punt 224 en voetnoot nr. 495 van de bestreden beschikking).
148 Daarnaast hebben de bewijzen waarnaar in de punten 227 en 228 van de bestreden beschikking wordt verwezen, weliswaar betrekking op een afnemer in Duitsland en de bewijzen in de punten 236 en 238 op een reeds voldongen feit, maar dit neemt niet weg dat zij een relevante aanwijzing zijn van het bestaan van een praktijk tussen ver- zoekster en Interbrew waarbij gevoelige informatie over de markt werd uitgewisseld, en dus een bevestiging inhouden van de bewijzen waarnaar in punt 224 van de be- streden beschikking is verwezen tot staving van de vaststelling van bilateraal overleg tussen deze ondernemingen in het privatelabelbiersegment.
149 In de vijfde plaats merkt verzoekster met betrekking tot haar deelname aan de bij- eenkomsten te Breda met Interbrew Nederland en de Belgische brouwers Interbrew België, Alken-Maes, Haacht en Martens op dat deze bijeenkomsten op initiatief van Interbrew werden georganiseerd en verwijst daarbij naar de volgende verklaringen van de Belgische brouwer Alken-Maes en Groupe Danone SA, die worden geciteerd in de punten 160 en 177 van beschikking 2003/569/EG van de Commissie van 5 de- cember 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak nr. IV/37.614/ F3 PO/Interbrew en Alken-Maes) (PB 2003, L 200, blz. 1):
— Alken-Maes: „Voor wat betreft de Nederlandse markt is elke informatie-uitwisse- ling geweigerd”;
— Groupe Danone: „Bovendien is de privatelabelmarkt niet geheel in kaart gebracht, aangezien de buitenlandse producenten weigerden mee te doen”.
150 Bij het uitleggen van deze verklaringen moeten evenwel rekening worden gehouden met de elementen waarnaar de Commissie in de punten 234, 240 en 241 van de bestreden beschikking verwijst.
151 Om te beginnen volgt uit de verklaring van Xxxxxx over de eerste bijeenkomst van 14 of 15 juni 1998 dat de weigering om informatie uit te wisselen immers alleen de prij- zen betrof: „Wat de prijzen betreft, waren de deelnemers het principieel eens dat deze niet zouden uitgewisseld worden.” De Nederlandse brouwers hebben daarentegen „er mee in[gestemd] om gegevens m.b.t. volumes, soort van verpakking, contractduur en eventuele vervaldagen en klanten uit te wisselen”. Uit deze verklaring blijkt verder dat „de aanwezigen op de vergadering oordeelden dat een neutrale partij de uitwisse- ling van gegevens diende te centraliseren. Deze vraag kwam er omdat de partijen die aanwezig waren op de Nederlandse markt onderling geen vertrouwen hadden in de andere partijen. Xxxxxx werd gevraagd de gegevens te centraliseren aangezien zij niet actief was op de Nederlandse markt.”
152 Voorts volgt uit de verklaring van Xxxxxx over de tweede bijeenkomst van 7 juli 1998 dat tijdens deze vergadering „de verzamelde informatie over de Nederlandse markt door Xxxxxx [...] [werd] uitgedeeld”.
153 Ten slotte blijkt uit de verklaring van een manager Thuisverbruik van InBev (punt 241 van de bestreden beschikking) dat: „[d]oor Bavaria en Interbrew alleen de volumes per private label per afnemer [zijn] aangegeven, door de Belgische brouwerijen wer- den ook de afgifteprijzen opgegeven. Dit overzicht is opgesteld door de commerciële directeur van Haacht. Dit werd gestuurd naar de privéadressen van de aanwezigen.”
154 Gelet op een en ander kunnen verzoeksters argumenten dat er geen overeenkomst was met de andere deelnemers aan de bijeenkomsten om vertrouwelijke bedrijfs- informatie uit te wisselen, niet worden aanvaard.
155 Gelet op al het voorgaande heeft de Commissie in de bestreden beschikking een reeks nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aangevoerd waar- mee de feitelijke vaststellingen omtrent de onderdelen van de betrokken inbreuk die betrekking hebben op coördinatie van prijzen en prijsverhogingen en toewijzing van afnemers, rechtens genoegzaam zijn aangetoond. Aan de geldigheid van deze vast- stellingen wordt overigens niet afgedaan door verzoeksters argumenten betreffende de in punt 132 supra aangevoerde elementen.
156 Verzoeksters betoog dat de feiten met betrekking tot die twee onderdelen van de betrokken inbreuk onjuist zijn beoordeeld, moet dan ook worden verworpen.
— Feitelijke elementen betreffende de vaststelling van een incidentele coördinatie van andere commerciële voorwaarden voor individuele afnemers in het horecasegment
157 Verzoekster betoogt dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de betrokken ondernemingen andere commerciële voorwaarden dan de prijzen voor afnemers in het horecasegment hebben gecoördineerd.
158 Volgens de Commissie bewijzen de handgeschreven aantekeningen waarnaar in de punten 67 en 138 van de bestreden beschikking wordt verwezen, dat de vier brouwers bepaalde commerciële voorwaarden, zoals leningvoorwaarden voor individuele horeca-afnemers, incidenteel coördineerden (punt 258 van de bestreden beschikking).
159 De in punt 67 van de bestreden beschikking geciteerde handgeschreven aantekenin- gen bevatten de volgende vermelding: „Borgstellingen/financieringen: fin[ancieren] voor [...] meer dan behoeften op concrete punten. Dan [...] milj[oen]”.
160 Volgens de Commissie betekent dit citaat dus dat de brouwers op de bijeenkomst van 27 februari 1996 hebben gesproken over de borgstellingen en financieringen die een of meer brouwers hadden gegeven of zouden geven aan specifieke verkooppunten (punt 68 van de bestreden beschikking).
161 Opgemerkt zij evenwel dat verzoekster een andere plausibele uitlegging geeft van de door de Commissie aangevoerde passage en stelt dat deze deel uitmaakt van een discussie over „dubieuze debiteuren”.
162 In punt 138 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar de hand- geschreven aantekeningen van een horecadirecteur van Bavaria in verband met de bijeenkomst van 12 maart 1998 die de volgende passage bevatten: „Bav rente [...] %? tenzij reclame vergoeding meerekenen”. Volgens de Commissie bewijst deze passa- ge dat de hoogte van de rentepercentages voor leningen aan horecaondernemingen werd besproken (punt 142 van de bestreden beschikking).
163 Ook al zou de uitlegging die de Commissie aan de handgeschreven aantekeningen geeft, juist zijn, dan nog kunnen deze aantekeningen gelet op het geïsoleerde karakter en de beknoptheid van een dergelijke verwijzing en op het ontbreken van enige con- crete aanwijzing van de deelname van de andere brouwers aan een bespreking van de betrokken onderwerpen, niet worden beschouwd als voldoende bewijs van hei- melijke afspraken die betrekking hadden op de incidentele coördinatie van bepaalde commerciële voorwaarden.
164 In haar antwoorden op de vragen van het Gerecht voert de Commissie aan dat de handgeschreven aantekeningen, waarnaar in de punten 67 en 138 van de bestreden beschikking wordt verwezen, worden bevestigd door de verklaring van XxXxx waar- uit volgens haar blijkt dat op de „Catherijnebijeenkomst” van 12 maart 1998 zowel horeca- als thuisverbruikthema’s werden behandeld en dat de deelnemers aan de
„Catherijnebijeenkomsten” over horeca-investeringen overlegden met de bedoeling overnames van afnemers te voorkomen.
165 Vastgesteld moet evenwel worden dat de twee door de Commissie geciteerde passa- ges en haar verwijzing naar „de relevantie van de verklaring van InBev” geen concrete aanwijzingen verschaffen van het bestaan van discussies tussen de brouwers over de coördinatie van de leningvoorwaarden en dus niet de desbetreffende conclusie van de Commissie kunnen schragen.
166 De vaststelling van de Commissie met betrekking tot de incidentele coördinatie tussen de brouwers van de leningvoorwaarden voor individuele horeca-afnemers is dus gebaseerd op fragmentarische en onduidelijke bewijzen.
167 Gelet op het geïsoleerde karakter en de beknoptheid van de verwijzingen in de hand- geschreven aantekeningen waarnaar in de punten 67 en 138 van de bestreden be- schikking wordt verwezen, en de plausibele alternatieve uitlegging van verzoekster alsook op het ontbreken van concrete aanwijzingen op dat punt in de verklaring van InBev, moet immers worden vastgesteld dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de betrokken inbreuk ook een „incidentele coördinatie van an- dere commerciële voorwaarden voor individuele afnemers in het horecasegment in Nederland” omvatte.
168 De desbetreffende vaststelling in punt 258 en artikel 1 van de bestreden beschikking is dus niet bewezen.
169 Verzoeksters betoog dat de feiten met betrekking tot de incidentele coördinatie van andere commerciële voorwaarden voor individuele afnemers in het horecasegment onjuist zijn beoordeeld, moet dan ook worden aanvaard.
— Gestelde onjuiste rechtsopvatting en onjuiste kwalificatie van de feiten
170 Verzoekster stelt dat de vaststelling van de Commissie dat sprake is van een geheel van overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen onder- nemingen in de zin van artikel 81 EG berust op een onjuiste uitlegging en toepassing van die bepaling (punten 337 en 341 van de bestreden beschikking).
171 Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de vier brouwers, in het kader van de multila- terale bijeenkomsten en hun bilaterale contacten, meerdere malen gevoelige informa- tie over de markt hebben uitgewisseld (prijzen, hoogte van kortingen en concrete of- fertes aan bepaalde afnemers), die soms vrij gedetailleerd was (documenten waarnaar in de punten 129 en 174 van de bestreden beschikking wordt verwezen) en waarin sprake was van concrete prijzen (documenten waarnaar in de punten 76, 89, 117, 129 en 174 van de bestreden beschikking wordt verwezen), kortingen en vooruitbetaalde kortingen (documenten waarnaar in de punten 143 en 165 van de bestreden beschik- king wordt verwezen) en vermeldingen met betrekking tot afnemers en verkooppun- ten in zowel het horecasegment (documenten waarnaar in de punten 92, 143, 156, 165 en 184 van de bestreden beschikking wordt verwezen) als het thuisverbruikseg- ment (documenten waarnaar in de punten 76 en 156 van de bestreden beschikking wordt verwezen).
172 Ook werden bepaalde concrete voorstellen met betrekking tot het marktgedrag be- sproken, in het bijzonder het voorstel de prijzen in het thuisverbruiksegment in twee stappen te verhogen (document waarnaar in punt 89 van de bestreden beschikking wordt verwezen).
173 Uit de omstandigheid dat nooit officiële notulen van de „Catherijnebijeenkomsten” zijn opgesteld, dat de inhoudelijke besprekingen nagenoeg nooit in een interne no- titie zijn weergegeven en dat agenda’s en notities van deze bijeenkomsten in novem- ber 1998 werden vernietigd (in punt 61 van de bestreden beschikking geciteerde
verklaring van XxXxx) blijkt voorts dat het, anders dan verzoekster aanvoert, heime- lijke besprekingen betrof en dat de deelnemers zich bewust waren van de onrechtma- tigheid van hun gedrag en dit gedrag trachtten te verbergen.
174 Xxxxxx dan verzoekster stelt, tonen de door de Commissie onderzochte bewijsstuk- ken aan dat over bepaalde voorstellen een wilsovereenstemming is bereikt, zoals het voorstel om een contract met een inkooporganisatie voor detailhandelaren aan Inter- brew toe te wijzen (zie punt 236 en voetnoot nr. 531 van de bestreden beschikking) en het voorstel om de prijzen vóór of in 1998 in onderling overleg te verhogen (docu- ment waarnaar in punt 89 van de bestreden beschikking wordt verwezen).
175 Aan het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 81 EG wordt in het laat- ste geval niet afgedaan door het feit dat de wilsovereenstemming tussen de brouwers zich waarschijnlijk niet uitstrekte tot de concrete wijze van doorvoering van de prijs- verhoging, en evenmin door het feit dat deze op de markt niet daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
176 Zelfs indien wordt aangenomen dat er nooit overeenstemming werd bereikt over de specifieke elementen van de voorgenomen beperking, heeft de Commissie namelijk terecht vastgesteld dat de brouwers door hun besprekingen met regelmaat voort te zetten, duidelijk hun gezamenlijke bedoeling tot uitdrukking hebben gebracht om tot een mededingingsbeperkende overeenkomst te komen (punt 341 van de bestreden beschikking).
177 Voor het overige heeft de voortdurende uitwisseling van gevoelige informatie, die niet openbaar was en waarvan de vertegenwoordigers van de vier brouwers het nuttig achtten deze in hun agenda’s te noteren en in het kader van hun interne correspon- dentie te vermelden, ongetwijfeld ertoe geleid dat elk van hen met meer zekerheid wist hoe haar concurrenten zich zouden gedragen.
178 Dienaangaande geldt behoudens door de betrokken ondernemers te leveren tegen- bewijs het vermoeden dat de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Dit geldt temeer wanneer de afstemming gedurende een lange periode en met een zekere regelmaat plaatsvindt, hetgeen in casu het geval was (zie in die zin arrest Hüls/Com- missie, punt 36 supra, punt 162).
179 Verzoekster stelt zich in wezen op het standpunt dat zij dat vermoeden heeft weer- legd door aan te tonen dat de vier brouwers ondanks de besprekingen hun gedrag op de markt autonoom hebben bepaald.
180 Dat argument kan niet worden aanvaard. Het is weliswaar juist dat zowel de verkla- ringen van de managers van InBev als de omstandigheid dat Heineken haar prijzen pas in februari 2000 heeft verhoogd, bevestigen dat xxxx xxxxxxx tijdens de gewraakte periode zijn eigen beleid op de markt volgde, doch ook al zou met die vaststelling kun- nen worden aangetoond dat er geen sprake was van formele beloften of daadwerke- lijke coördinatie tussen de brouwers, zij vormt onvoldoende bewijs dat die brouwers met de tijdens de gewraakte bijeenkomsten uitgewisselde informatie nooit rekening hebben gehouden om hun gedrag op de markt, ieder naar eigen inzicht, te bepalen.
181 Bijgevolg is verzoekster er niet in geslaagd het vermoeden uit de in punt 178 supra aangehaalde rechtspraak te weerleggen.
182 Vastgesteld moet dan ook worden dat de uit de in de punten 36 en 37 supra aange- haalde rechtspraak voortvloeiende constitutieve elementen van een onderling afge- stemde feitelijke gedraging in casu aanwezig zijn bij de gedragingen die betrekking hebben op een coördinatie van prijzen en prijsverhogingen voor bier en een inciden- tele afstemming bij de toewijzing van afnemers.
183 In die omstandigheden was de Commissie gerechtigd de betrokken gedragingen te kwalificeren als „samenstel van overeenkomsten en/of onderling afgestemde feite- lijke gedragingen”, aangezien sommige elementen van die gedragingen als „overeen- komst” en andere als „onderling afgestemde feitelijke gedraging” moesten worden aangemerkt. Gezien het complexe karakter van de feitelijke situatie moet de dubbele kwalificatie in artikel 1 van de bestreden beschikking van de Commissie niet worden opgevat als een kwalificatie ten aanzien waarvan gelijktijdig en cumulatief moet wor- den bewezen dat elk van deze feitelijke bestanddelen zowel de karakteristieken van een overeenkomst als die van een onderling afgestemde gedraging vertoont, doch als een kwalificatie die een complex geheel van feitelijke bestanddelen aanduidt, waar- van sommige zijn aangemerkt als overeenkomst en andere als onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 81 EG, dat voor dit soort complexe inbreuken niet in een specifieke kwalificatie voorziet (zie in die zin arrest Hercules Chemicals/ Commissie, punt 34 supra, punt 264).
184 Ten slotte betwist verzoekster, met een beroep op schending van het beginsel ne bis in idem, dat zij aansprakelijk kan worden gesteld voor het vermeende overleg met de Belgische brouwers over het privatelabelbiersegment.
185 Zij stelt met name dat het Nederlands-Belgische overleg reeds is onderzocht in be- schikking 2003/569 en dat zij in die beschikking niet voor haar aanwezigheid tijdens de bijeenkomsten te Breda met Interbrew Nederland en de Belgische brouwers In- terbrew België, Alken-Maes, Haacht en Xxxxxxx werd bestraft, zodat de Commissie haar niet opnieuw kan bestraffen zonder het beginsel ne bis in idem te schenden, dat verbiedt dat een onderneming aansprakelijk wordt gehouden voor een gedraging waarvoor zij in een eerder stadium is vrijgesproken.
186 Er zij aan herinnerd dat het beginsel ne bis in idem, dat een algemeen beginsel van Unierecht vormt waarvan de rechter de naleving waarborgt, verbiedt om een per- soon voor eenzelfde onrechtmatige gedraging meer dan één keer te bestraffen ter be- scherming van hetzelfde rechtsgoed. De toepassing van dit beginsel is afhankelijk van drie cumulatieve voorwaarden, te weten de feiten, de overtreder en het beschermde
rechtsgoed moeten dezelfde zijn (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 41 supra, punt 338).
187 In casu moet worden opgemerkt dat verzoekster niet een van de adressaten van be- schikking 2003/569 is, en evenmin van de mededeling van punten van bezwaar in het kader van de procedure die tot de vaststelling van die beschikking heeft geleid. Uit de punten 250 tot en met 260 van beschikking 2003/569 blijkt duidelijk dat verzoeksters deelname aan de bijeenkomsten te Breda uitsluitend in het kader van de uiteenzetting van de feiten wordt vermeld en door de Commissie niet juridisch wordt beoordeeld. Het ligt trouwens voor de hand dat het doel van die beschikking er helemaal niet in bestond een uitspraak te doen over verzoeksters betrokkenheid bij het Nederlands- Belgische overleg.
188 Aangezien verzoekster in het kader van beschikking 2003/569 niet werd bestraft voor het in casu aan de orde zijnde onrechtmatige gedrag, faalt haar op schending van het beginsel ne bis in idem gebaseerde betoog.
189 Gelet op het voorgaande kan verzoeksters betoog betreffende een onjuiste rechts- opvatting niet worden aanvaard.
190 Aangezien verzoekster niet heeft aangetoond dat de bestreden beschikking blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting wat de toepassing betreft van artikel 81, lid 1, EG, faalt ten slotte ook haar, in wezen op dezelfde premisse berustende, betoog dat de Commissie die bepaling onjuist, in strijd met het beginsel van het vermoeden van onschuld, heeft geïnterpreteerd en de vaststelling van de inbreuk onvoldoende heeft gemotiveerd.
191 Na onderzoek van het tweede middel blijkt dat de vaststelling van de Commissie met betrekking tot een incidentele coördinatie van andere commerciële voorwaarden dan de prijzen voor individuele afnemers in het horecasegment in Nederland, niet rech- tens afdoende is aangetoond en niet overeind kan blijven (zie punten 159-169 supra).
192 Bijgevolg moet artikel 1 van de bestreden beschikking nietig worden verklaard voor zover dit het bovengenoemde onderdeel van de betrokken inbreuk betreft, en dient het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete te worden herzien. De con- crete gevolgen van die herziening worden in de punten 344 en 345 hieronder nader toegelicht.
193 Het tweede middel moet worden verworpen voor het overige.
Derde middel: duur van de inbreuk
Argumenten van partijen
194 Verzoekster betwist de vaststelling van 27 februari 1996 en 3 november 1999 als be- gindatum en einddatum van de haar verweten inbreuk. Zij is met name van mening dat voor het begin en het einde van de inbreuk een zwaardere bewijslast geldt, waar- aan in het onderhavige geval niet is voldaan.
195 Wat de als begindatum van de inbreuk aangemerkte bijeenkomst van 27 februari 1996 betreft, stelt verzoekster dat de handgeschreven aantekeningen waarnaar de Com- missie in punt 67 van de bestreden beschikking verwijst, betrekking hebben op een algemene discussie over „dubieuze debiteuren” in het horecasegment, die niet als mededingingsbeperkend kan worden beschouwd.
196 Wat de als einddatum van de inbreuk aangemerkte bijeenkomst van 3 november 1999 betreft, betoogt verzoekster dat de vaststelling van de Commissie met betrekking tot het onrechtmatige karakter van die bijeenkomst wordt weersproken door de verkla- ringen van de managers van XxXxx.
197 De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
198 De duur van de inbreuk vormt uit hoofde van artikel 81, lid 1, EG een bestanddeel van het begrip „inbreuk”, waarvan het bewijs hoofdzakelijk door de Commissie moet worden geleverd. In dit verband vereist de rechtspraak met name dat de Commissie zich bij het ontbreken van bewijsmateriaal waarmee de duur van een inbreuk recht- streeks kan worden aangetoond, ten minste op bewijzen baseert betreffende feiten die zich zo kort na elkaar hebben voorgedaan, dat redelijkerwijs kan worden aangeno- men dat deze inbreuk tussen twee welbepaalde tijdstippen zonder onderbreking heeft voortgeduurd (zie arrest Peróxidos Orgánicos/Commissie, punt 78 supra, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
199 In casu betwist verzoekster de vaststelling van de begin- en einddatum van de inbreuk.
— Bepaling van de begindatum van de inbreuk
200 De Commissie is uitgegaan van 27 februari 1996 als begindatum van de betrokken inbreuk, aangezien het ging om de datum van de eerste „Catherijnebijeenkomst” waarvoor zij beschikte over rechtstreekse bewijzen van de aanwezigheid van de vier brouwers.
201 Zoals is vastgesteld in de punten 159 tot en met 169 supra, vormen de in punt 67 van de bestreden beschikking geciteerde handgeschreven aantekeningen over deze bijeenkomst op zichzelf geen reeks bewijzen waarmee de vaststelling van de inbreuk met betrekking tot de incidentele coördinatie van andere commerciële voorwaar- den voor individuele afnemers in de horecasector rechtens genoegzaam kan worden geschraagd.
202 Deze overweging belet op zich evenwel niet dat de desbetreffende informatie wordt gebruikt ter bepaling van de begindatum van de inbreuk in haar geheel bezien.
203 Vastgesteld moet immers worden dat de bijeenkomst van 27 februari 1996 deel uit- maakt van een reeks periodieke bijeenkomsten waaraan dezelfde deelnemers deelna- men en die onder vergelijkbare omstandigheden verliepen. Zij werden aangeduid met de benamingen „Catherijne-overleg” en „agendacommissie”, brachten vertegenwoor- digers van de vier Nederlandse brouwers Heineken, InBev, Grolsch en Bavaria bijeen, werden tegelijkertijd met de officiële bijeenkomsten van het CBK georganiseerd en de in het kader daarvan gevoerde gesprekken werden nooit in notulen en nagenoeg nooit in interne notities weergegeven. In de verklaring van XxXxx worden deze bijeenkom- sten ook als onderdeel van een reeks voorgesteld, en een tabel met namen, adressen, data en locaties van een groot deel ervan, daaronder begrepen de bijeenkomst van 27 februari 1996, wordt als bijlage verstrekt (punt 44 van de bestreden beschikking).
204 Op basis van de verklaring van InBev en een groot aantal andere bewijzen is reeds vastgesteld dat de bijeenkomsten die deel uitmaakten van die reeks, een mededin- gingsbeperkend doel hadden (zie punten 171-176 supra). Uit een reeks aanwijzingen, die het systematische karakter en de mededingingsbeperkende inhoud van de bij- eenkomsten aantonen, en de verklaring van InBev, die een belangrijke bewijswaarde heeft, kan worden opgemaakt dat, behoudens tegenbewijs, voor alle betrokken bij- eenkomsten geldt dat zij dat mededingingsbeperkende doel hadden, ook indien er voor de inhoud van bepaalde bijeenkomsten geen toereikend bewijs is.
205 Verzoekster stelt in wezen dat deze redenering niet kan worden toegepast ter bepa- ling van de begin- en einddatum van de inbreuk. Zij betoogt met name dat de Com- missie de exacte begindatum van de inbreuk rechtens genoegzaam moet aantonen.
206 In dit verband zij opgemerkt dat de Commissie zich bij de bepaling van de begin- datum van de inbreuk niet alleen heeft gebaseerd op de bewijzen met betrekking tot de bijeenkomst van 27 februari 1996.
207 In de punten 466 tot en met 469 van de bestreden beschikking wijst zij immers voor elk van de betrokken brouwers, met inbegrip van verzoekster, erop dat xxxx xxxxxxx
„ten minste van 27 februari 1996 tot en met 3 november 1999” aan de inbreuk heeft deelgenomen. In punt 56 van de bestreden beschikking vermeldt zij voorts dat de inbreuk volgens de verklaring van InBev ruim vóór 1996 begon, te weten:
— „in 1990 of eerder” voor de gesprekken over verhogingen van horecaprijzen;
— in „1993-1994” voor de gesprekken over kortingen en overgang van horeca- verkooppunten van de ene naar de andere brouwer;
— in „1987” voor de gesprekken over privatelabelbier tussen Oranjeboom-Interbrew en Bavaria.
208 Gelet op de aanzienlijke bewijswaarde van de verklaring van XxXxx mocht de Commis- sie vaststellen dat de betrokken inbreuk ten minste al begon op de in de tabel in de bij- lage bij de verklaring van XxXxx vermelde datum van de eerste bijeenkomsten in 1996, waarop XxXxx na haar overname van Xxxxxxxxxx in 1995 was vertegenwoordigd.
209 Aangezien in de eerste plaats is aangetoond dat verzoekster op de bijeenkomst van 27 februari 1996 was vertegenwoordigd, en in de tweede plaats dat uit de verklaring van InBev volgt dat verzoekster vanaf het begin in 1993 of 1994 bij de „Catherijne- bijeenkomsten” betrokken was, is de Commissie dus terecht tot de conclusie geko- men dat verzoekster op zijn minst vanaf 27 februari 1996 aan de betrokken inbreuk had deelgenomen.
210 Dat in de bestreden beschikking niet ervan wordt uitgegaan dat de inbreuk vóór deze datum is begonnen, is immers een toegeving ten opzichte van de adressaten van de bestreden beschikking. Dienaangaande zij erop gewezen dat het Gerecht geen uit- spraak doet op de wettigheid of de opportuniteit van deze toegeving (zie in die zin arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 40 supra, punten 340 en 341).
211 Aangezien het gaat om een bijeenkomst in het kader van een stelsel van reguliere bijeenkomsten waarvan het mededingingsbeperkende karakter rechtens genoegzaam is aangetoond, kan aan de bepaling van de begindatum van de inbreuk bijgevolg niet worden afgedaan door verzoeksters betoog dat het concrete bewijs van de inhoud van de bijeenkomst van 27 februari 1996 ontoereikend is.
212 De grief inzake de bepaling van de begindatum van de inbreuk moet dus worden verworpen.
— Bepaling van de einddatum van de inbreuk
213 De Commissie is voor alle betrokken brouwers uitgegaan van 3 november 1999 als einddatum van de inbreuk (punten 466-469 van de bestreden beschikking), aange- zien het ging om de datum van de laatste „Catherijnebijeenkomst” waarvoor zij be- schikte over rechtstreekse bewijzen van de aanwezigheid van de vier brouwers. Deze bijeenkomst staat onderaan in de aan de verklaring van XxXxx gehechte chronologi- sche tabel. Volgens een antwoord van InBev op een verzoek om inlichtingen van de Commissie betrof de bijeenkomst van 3 november 1999 „het zgn. Catherijne-overleg (horecaoverleg/agendacommissie). Zoals altijd in het Catherijne-overleg werd voor- namelijk gesproken over excessieve overeenkomsten en vreedzame co-existentie” (punt 221 van de bestreden beschikking).
214 Verzoekster stelt dat deze verklaring wordt weersproken door de getuigenissen van de managers van InBev die aanwezig zijn geweest bij de bijeenkomst van 3 november 1999, en citeert daaruit de volgende passages:
— „Op 19 augustus 1999 is er een overleg geweest waaraan ik heb deelgenomen. Op 3 november 1999 is er overleg geweest waaraan [...] en ik hebben deelgenomen. Beide keren is er niet concreet gesproken over gedragingen in de markt. De ver- gadering had meer een informeel karakter”;
— „Er bestaan bijeenkomsten van de vier horecadirecteurs (Heineken, Grolsch, Ba- varia en Interbrew). Ik heb slechts één van die vergaderingen meegemaakt, op 3 november 1999 in Enschede. [...] heeft mij daarnaar gebracht om mij te introdu- ceren. De vergadering had weinig om het lijf. Het was meer een gezellige bijeen- komst, zonder speciale agenda. Er werden algemene commentaren gemaakt over de kortingen. Ik had de indruk dat er al jarenlang een soort systeem bestaat over een staffel of norm voor de kortingen, maar dit werd nooit speciaal vermeld. Men praatte slechts over globale bedragen van kortingen in zeer algemene termen wat de aanleiding vormde om bepaalde incidenten aan te kaarten. Mijn gevoel is dat de ,staffel’ niet werkte. Elke speler bepaalt zijn/haar eigen strategie. Er was wel- licht een zekere poging tot intimidatie, maar iedereen deed toch zijn zin”.
215 Xxxxxx dan verzoekster stelt, zijn de door haar geciteerde verklaringen niet in strijd met hetgeen door de Commissie is aangevoerd. De verwijzingen naar „excessieve overeenkomsten” en „vreedzame co-existentie”, alsook naar de „staffel” en de „regel voor de kortingen” hebben duidelijk betrekking op de afstemming van de kortings- percentages voor horeca-afnemers. De enige precisering die door de verklaringen van de directeuren van InBev wordt verschaft, betreft de mate van gedetailleerdheid van de gesprekken, die beperkt zouden zijn tot „algemene commentaren”, alsmede het ontbreken van gevolgen ervan voor de markt, te weten het feit dat „de staffel niet werkte”. Opgemerkt is reeds dat noch het algemene karakter van de besprekingen, noch het ontbreken van gevolgen ervan voor de markt, het tegenbewijs levert van het inbreukmakende karakter van de betrokken bijeenkomst (zie punten 69-71 supra).
216 De omstandigheid dat de bijeenkomst van 3 november 1999 past binnen een stelsel van mededingingsbeperkende bijeenkomsten (zie punten 203 en 204 supra) en dat de besproken onderwerpen verband hielden met eerdere mededingingsbeperkende besprekingen, wijst er bovendien op dat het doel van het bijeenroepen van de bij- eenkomst juist erin was gelegen de nodige voorwaarden voor voortzetting van die besprekingen te waarborgen.
217 Ook al zou er een zekere tegenstrijdigheid bestaan tussen de door verzoekster geci- teerde verklaringen van de werknemers van InBev en het antwoord van InBev op het verzoek om inlichtingen, de bewijskracht van dat antwoord is hoe dan ook groter, gelet op de rechtspraak dat een in naam van de onderneming als zodanig gegeven verklaring geloofwaardiger is dan wanneer het antwoord afkomstig ware geweest van een personeelslid, ongeacht diens ervaring of persoonlijke mening (zie in die zin arrest LR AF 1998/Commissie, punt 77 supra, punt 45).
218 Bijgevolg dient de grief inzake de vaststelling van de einddatum van de inbreuk, en dus het derde middel in zijn geheel, te worden verworpen.
Eerste middel: schending van het beginsel van behoorlijk bestuur
Argumenten van partijen
219 Verzoekster betoogt in wezen dat de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden, doordat zij geen volledig, zorgvuldig en onpartijdig onderzoek heeft gevoerd. Ten eerste stelt verzoekster dat de Commissie de documenten in het onderzoeksdossier stelselmatig eenzijdig en tendentieus heeft geïnterpreteerd. Ten tweede moesten de verklaringen die een gevolg zijn van het clementieverzoek van In- Bev, als steunpilaar van de bewijzen waarop de Commissie zich baseert, met meer te- rughoudendheid worden beoordeeld. Ten derde heeft de Commissie duidelijk selec- tief gebruikgemaakt van de andere bewijzen waarover zij beschikte en in de bestreden beschikking daaruit slechts de passages geciteerd waarmee zij het bestaan van een
220 Ten vijfde verwijt verzoekster de Commissie de punten van bezwaar gedurende het onderzoek te hebben gewijzigd. Zij voert in wezen aan dat de grief betreffende de incidentele afstemming bij de toewijzing van afnemers in het horecasegment en het thuisverbruiksegment niet in de mededeling van punten van bezwaar stond. Ten zes- de heeft de Commissie niet de bewijzen onderzocht waaruit blijkt dat zij scherp heeft geconcurreerd en autonoom haar prijzen heeft vastgesteld.
221 De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
222 Volgens vaste rechtspraak behoort tot de door de rechtsorde van de Unie in admi- nistratieve procedures geboden waarborgen met name de verplichting voor de be- voegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken (arrest Hof van 21 november 1991, Technische Universität München, C-269/90, Jurispr. blz. I-5469, punt 14).
223 Wat in casu om te beginnen de stelling betreft dat de Commissie de bewijzen niet zorgvuldig en onpartijdig heeft onderzocht, zij eraan herinnerd dat de Commissie, zoals hiervóór reeds is vastgesteld na het onderzoek van het tweede middel, voldoen- de bewijzen heeft aangevoerd voor het bestaan van een inbreuk op artikel 81 EG voor zover het gaat om twee onderdelen van de betrokken inbreuk (zie punt 155 supra). In het kader van het onderzoek van dat middel heeft het Gerecht verzoeksters kri- tiek op de beoordeling van de verklaring van XxXxx, alsmede de tijdens de adminis- tratieve procedure aangevoerde bewijzen die het tegendeel moeten aantonen, reeds beoordeeld.
224 Het betoog van verzoekster inzake het ontbreken van een volledig, zorgvuldig en onpartijdig onderzoek valt dus samen met het betoog dat hiervóór is onderzocht in het kader van het tweede middel, en behoeft dus geen afzonderlijk onderzoek.
225 Aangezien verzoeksters betoog met betrekking tot de uitlatingen van het voor con- currentie bevoegde lid van de Commissie aldus kan worden uitgelegd dat het in wer- kelijkheid ziet op een schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld, zij voorts vastgesteld dat de aangevoerde argumenten niet relevant zijn voor de beslech- ting van het onderhavige geding.
226 Het bestaan van een inbreuk moet immers uitsluitend worden beoordeeld aan de hand van de bewijzen die de Commissie heeft verzameld. Indien na afloop van de administratieve procedure wordt vastgesteld dat inderdaad een inbreuk is gepleegd, kan het bewijs dat de Commissie tijdens die procedure te vroeg haar overtuiging ken- baar heeft gemaakt dat er sprake is van een inbreuk, niet afdoen aan het feit zelf dat de inbreuk bewezen is (arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95– T-46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 en T-104/95, Jurispr. blz. II-491, punt 726).
227 Hoe dan ook kan de uitlating van een lid van de Commissie tijdens een uitzending voor de Nederlandse televisie — waarin voorbeelden werden genoemd van een optre- den van de Commissie — dat de Nederlandse consumenten als gevolg van het gedrag van de brouwers „te veel voor hun biertje hebben betaald”, hoe ongelukkig de woord- keus ervan ook moge zijn geweest, niet bewijzen dat de beslissing van de Commissie reeds vaststond.
228 Opgemerkt zij dat de Commissie besluit als college op basis van een ontwerpbeschik- king. Xxxxxx dan verzoekster stelt, houden de uitlatingen van het betrokken lid van de Commissie, waarin melding wordt gemaakt van het optreden van de Commissie, geenszins in dat de schuld van de brouwers voor de Commissie reeds vaststond.
229 Wat ten slotte het betoog betreft dat de mededeling van punten van bezwaar en de bestreden beschikking niet overeenstemmen met betrekking tot de grief inzake de toewijzing van afnemers in het horecasegment en het thuisverbruiksegment, zij vast- gesteld dat verzoeksters verwijten ongegrond zijn.
230 Uit de mededeling van punten van bezwaar volgt namelijk dat de Commissie er duidelijk op heeft gewezen dat de partijen zich schuldig hadden gemaakt aan een dergelijke afstemming. Zo voerde zij in de punten 262 tot en met 272 van de me- dedeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk aan dat de brouwers de toewijzing van afnemers in het horecasegment onderling hadden afgestemd. Verder blijkt uit de punten 311 en 312 van de mededeling van punten van bezwaar dat de uiteengezette grieven met name betrekking hadden op de onderlinge toewijzing van afnemers door de brouwers.
231 Gelet op een en ander kan het eerste middel niet worden aanvaard.
Zesde middel: schending van wezenlijke vormvoorschriften, het beginsel van behoorlijk bestuur en de rechten van de verdediging van verzoekster door geen toegang te verlenen tot een document van het dossier en tot de antwoorden van andere betrokken ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar
Argumenten van partijen
232 In de eerste plaats verwijt verzoekster de Commissie haar geen toegang te hebben verleend tot de antwoorden van de andere bij de procedure betrokken partijen op de mededeling van punten van bezwaar en aldus haar recht van verdediging te heb- ben geschonden. Zij stelt met name dat die antwoorden haar in staat hadden gesteld andere ontlastende bewijzen aan te voeren ter ondersteuning van de conclusie dat er tussen de brouwers nooit afstemming over de Nederlandse biermarkt heeft plaats- gevonden. Bovendien heeft de Commissie in punt 203 van de bestreden beschikking een deel van het antwoord van Xxxxxxxx, waarin Xxxxxxxx erkent dat de prijs van het fustbier werd besproken, als bewijs tegen haar gebruikt, terwijl dat deel niet aan haar is meegedeeld.
233 In de tweede plaats stelt verzoekster dat de Commissie haar geen toegang heeft ver- leend tot een document van het dossier dat van belang is voor haar verweer en aldus artikel 27, lid 2, van verordening nr. 1/2003 heeft geschonden. In het bijzonder heeft zij geen toegang gekregen tot het overzicht van het aantal afnemers in het horecaseg- ment dat de brouwers in de periode 1997 tot 2001 hebben gewonnen en verloren. Anders de Commissie stelt, was deze informatie niet vertrouwelijk, en had zij met dat document kunnen aantonen dat er in het horecasegment van de Nederlandse biermarkt voortdurend veranderingen waren die wijzen op felle concurrentie tussen de brouwers.
234 De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
235 Overeenkomstig artikel 27, lid 2, van verordening nr. 1/2003 „[wordt] [h]et recht van verdediging van de partijen [...] in de loop van de procedure ten volle geëerbiedigd. De partijen hebben het recht tot inzage van het dossier van de Commissie, onder voorbehoud van het rechtmatige belang van de ondernemingen dat hun zakengehei- men niet aan de openbaarheid prijs worden gegeven [...].”
236 Volgens vaste rechtspraak impliceert het recht op toegang tot het dossier, als uitvloei- sel van het beginsel van de rechten van de verdediging, dat de Commissie de betrok- ken onderneming de mogelijkheid moet bieden, alle voor haar verdediging mogelijk relevante documenten in het onderzoeksdossier te onderzoeken (zie in die zin arrest Hof van 2 oktober 2003, Corus UK/Commissie, C-199/99 P, Jurispr. blz. I-11177, pun- ten 125-128, en arrest Gerecht van 29 juni 1995, Solvay/Commissie, T-30/91, Jurispr. blz. II-1775, punt 81).
237 Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 41 supra, punt 68).
238 Aangaande de belastende stukken levert de omstandigheid dat een document niet is meegedeeld, slechts een schending van de rechten van de verdediging op wanneer de betrokken onderneming aantoont dat de Commissie dat document heeft gebruikt om haar punt van bezwaar betreffende het bestaan van een inbreuk te staven en dit punt van bezwaar alleen met dat document kan worden bewezen. De betrokken
239 Wat de niet-mededeling van een ontlastend document betreft, behoeft de betrok- ken onderneming daarentegen enkel aan te tonen dat de niet-overlegging daarvan het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie ten nadele van deze onderneming heeft kunnen beïnvloeden. Het volstaat dat de onderneming aantoont dat zij die ontlastende stukken voor haar verweer had kun- nen gebruiken (arrest Hof van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./ Commissie, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P–C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. I-8375, punt 318, en arrest Hercules Chemicals/Commis- sie, punt 34 supra, punt 81), en met name het bewijs levert dat zij elementen had kun- nen aanvoeren die niet overeenstemden met de door de Commissie in het stadium van de mededeling van punten van bezwaar gedane vaststellingen, en dus op enigerlei wijze het oordeel in de beschikking had kunnen beïnvloeden (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 41 supra, punt 75).
240 In het kader van het onderhavige middel stelt verzoekster dat haar geen toegang is verleend tot de antwoorden van de andere betrokken ondernemingen op de mede- deling van punten van bezwaar en tot een door de Commissie als vertrouwelijk aan- gemerkt document van het dossier.
— Antwoorden van de andere ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar
241 Er zij aan herinnerd dat de mededeling van punten van bezwaar erop gericht is het voorwerp van de tegen een onderneming ingeleide procedure af te bakenen en een doeltreffende uitoefening van de rechten van de verdediging te waarborgen (zie ar- rest Gerecht van 8 oktober 2008, Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commis- sie, T-69/04, Jurispr. blz. II-2567, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
242 In dat opzicht gaat de mededeling van punten van bezwaar gepaard met procedurele waarborgen die gestalte geven aan het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, waaronder het recht van toegang tot documenten die zich in het dos- sier van de Commissie bevinden.
243 De antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar maken geen deel uit van het eigenlijke onderzoeksdossier (arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, punt 226 supra, punt 380).
244 Aangezien het documenten betreft die geen deel uitmaken van het ten tijde van de betekening van de mededeling van punten van bezwaar aangelegde dossier, moet de Commissie die antwoorden alleen aan andere betrokken partijen bekendmaken indien blijkt dat zij nieuwe belastende of ontlastende gegevens bevatten.
245 Ook volgens punt 27 van de mededeling van de Commissie betreffende de regels voor toegang tot het dossier van de Commissie overeenkomstig de artikelen 81 [EG] en 82 [EG], de artikelen 53, 54 en 57 van de EER-Overeenkomst en verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (PB 2005, C 325, blz. 7), geldt als algemene regel dat partijen geen toegang hebben tot de antwoorden van de andere bij het onderzoek betrokken partijen op de mededeling van punten van bezwaar. Een partij krijgt tot die documen- ten alleen toegang wanneer zij nieuw bewijsmateriaal, ongeacht of het om bewijsma- teriaal à charge of à décharge gaat, kunnen vormen betreffende de verklaringen in verband met die partij in de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie.
246 Wat enerzijds nieuwe belastende gegevens betreft, is het vaste rechtspraak dat in- dien de Commissie een element uit een antwoord op een mededeling van punten van bezwaar als basis wil gebruiken om het bestaan van een inbreuk vast te stellen, de andere partijen in die procedure in staat moeten worden gesteld zich over dat nieuwe bewijsstuk uit te spreken (arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, punt 226 supra,
punt 386, en arrest Xxxxxxx van 27 september 2006, Avebe/Commissie, T-314/01, Jurispr. blz. II-3085, punt 50).
247 In casu betoogt verzoekster dat de Commissie in punt 203 van de bestreden beschik- king een deel van het antwoord van Xxxxxxxx, waarin Xxxxxxxx erkent dat de prijs van het fustbier werd besproken, als bewijs tegen haar gebruikt, terwijl dat deel niet aan haar is meegedeeld.
248 Opgemerkt zij dat de Commissie in het genoemde punt, in antwoord op de argu- menten van verzoekster en Heineken, aangeeft dat het feit dat tijdens de bijeenkomst van 8 januari 1999 ongeoorloofde gesprekken hebben plaatsgevonden, volgt uit de tevoren aangevoerde bewijzen, namelijk de verklaring van XxXxx en de aantekeningen van de vertegenwoordigers van Grolsch en verzoekster. De Commissie voegt daar weliswaar aan toe dat Heineken zelf in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar „hypothetisch” heeft toegegeven dat over prijzen was gepraat, maar die toevoeging is slechts een bijkomstig element in een reeks aanwijzingen die de Com- missie met betrekking tot de betrokken bijeenkomst in aanmerking heeft genomen, en kan geen nieuw belastend bewijs tegen verzoekster vormen.
249 Wat anderzijds nieuwe ontlastende gegevens betreft, blijkt uit de rechtspraak dat de Commissie niet is verplicht daar op eigen initiatief toegang toe te verlenen. Wan- neer de Commissie in de loop van de administratieve procedure een vraag van een verzoeker om toegang tot documenten die zich niet in het onderzoeksdossier bevin- den, heeft afgewezen, kan een schending van de rechten van de verdediging slechts worden vastgesteld als vaststaat dat de administratieve procedure anders had kunnen aflopen indien de verzoeker in die procedure toegang tot de documenten in kwestie had gehad (arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, punt 226 supra, punt 383).
250 Voor zover verzoekster zich erop beroept dat de antwoorden waartoe zij geen toe- gang heeft gekregen ontlastende bewijzen bevatten, staat het aan haar om een eerste aanwijzing te verstrekken voor het nut van die documenten voor haar verdediging.
251 Zij dient met name de potentieel ontlastende bewijzen aan te duiden of een aanwijzing te verstrekken die het bestaan van die bewijzen en dus het nut ervan voor de beslech- ting van het geschil aannemelijk maken (zie in die zin arrest Gerecht van 27 septem- ber 2006, Jungbunzlauer/Commissie, T-43/02, Jurispr. blz. II-3435, punten 351-359).
252 In casu stelt verzoekster dat de antwoorden van de andere bij de procedure betrokken partijen haar in staat hadden gesteld andere ontlastende bewijzen aan te voeren ter ondersteuning van de conclusie dat er tussen de brouwers nooit afstemming over de Nederlandse biermarkt heeft plaatsgevonden.
253 Voor zover verzoekster stelt dat de andere ondernemingen in hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar ook argumenten ter betwisting van de inbreuk hebben aangevoerd, moet er evenwel op worden gewezen dat die loutere vermelding niet volstaat om die argumenten als ontlastend bewijs te beschouwen (zie in die zin arrest Xxxxxxxxxxxxx/Commissie, punt 251 supra, punten 353 en 355).
254 Gelet op een en ander heeft verzoekster geen potentieel nieuw ontlastend of belas- tend bewijs aangeduid dat in de genoemde antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar zou kunnen staan.
255 De grief inzake de weigering van toegang tot die antwoorden moet dus worden verworpen.
— Als vertrouwelijk aangemerkt document
256 Verzoekster betwist de weigering van toegang tot het van het dossier van de procedu- re deel uitmakende overzicht van afnemers in het horecasegment die de verschillende brouwers in de periode 1997 tot 2001 hebben gewonnen en verloren. De toegang tot die informatie was onontbeerlijk voor haar verweer omdat zij had kunnen aantonen dat er in het horecasegment in Nederland veranderingen waren en dat de vaststelling van de Commissie dat de concurrentie in dit segment was beperkt, onjuist was.
257 Xxxxxx dat behoeft te worden nagegaan of de Commissie de gevraagde informatie terecht als vertrouwelijk heeft aangemerkt, zij vastgesteld dat verzoekster niet heeft aangetoond dat het betrokken overzicht van afnemers van nut kon zijn voor haar verdediging.
258 Uit punt 259 van de bestreden beschikking volgt namelijk dat de conclusie van de Commissie betreffende verzoeksters deelname aan de toewijzing van afnemers in het horecasegment is gebaseerd op een intern bericht van Heineken over een gesprek met een lid van de raad van bestuur van verzoekster, waarvan de inhoud in punt 184 is weergegeven en in de punten 187 tot en met 189 van de bestreden beschikking wordt uitgelegd. De informatie met betrekking tot de door de brouwers tijdens de betrokken periode gewonnen en verloren afnemers kan hoe dan ook niet worden beschouwd als ontlastend bewijs ten aanzien van die vaststelling.
259 De grief inzake de weigering van toegang tot het document met een overzicht van afnemers in het horecasegment, alsook het onderhavige middel in zijn geheel moeten dus ongegrond worden verklaard.
Vierde middel: schending van artikel 23 van verordening nr. 1/2003, de richtsnoeren en het evenredigheids- en het gelijkheidsbeginsel bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete
Argumenten van partijen
260 In de eerste plaats betwist verzoekster de wijze waarop de Commissie het bedrag van de geldboete heeft berekend en met name haar beoordeling van de ernst van de inbreuk. Aangezien de Commissie de zeer stevige verwijten die zij in de mededeling van punten van bezwaar had gemaakt, in de bestreden beschikking heeft afgezwakt, diende zij in het bijzonder de inbreuk als duidelijk minder ernstig te kwalificeren. Voorts verwijt verzoekster de Commissie er bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk geen rekening mee te hebben gehouden dat de inbreuk geen effect op de Nederlandse biermarkt heeft gehad. Overigens was, anders dan in punt 452 van de bestreden beschikking is vermeld, het effect van de inbreuk op de markt wel meetbaar.
261 In de tweede plaats heeft de Commissie het gelijkheidsbeginsel geschonden door aan- zienlijk af te wijken van haar vroegere beschikkingspraktijk, in het bijzonder van de opgelegde geldboeten in haar beschikkingen 2003/569, 2002/759/EG van 5 december 2001 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak COMP/37800/F3 — Luxemburgse brouwerijen) (PB 2002, L 253, blz. 21) en 2005/503/EG van 29 septem- ber 2004 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak COMP/C.37.750/B2 — Brasseries Kronenbourg — Brasseries Heineken) (PB 2005, L 184, blz. 57).
262 In de derde plaats heeft de Commissie het evenredigheidsbeginsel en het gelijk- heidsbeginsel geschonden, aangezien de geldboete niet in verhouding staat tot de
263 De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
264 Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de Commissie ingevolge artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 bij beschikking geldboeten kan opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 81 EG. Volgens dezelfde bepaling mag voor elke bij de inbreuk be- trokken onderneming en ondernemersvereniging de geldboete niet groter zijn dan 10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald.
265 Daarenboven beschikt de Commissie volgens vaste rechtspraak ter zake van de be- rekeningsmethode voor geldboeten over een ruime beoordelingsvrijheid. Deze me- thode, die is beschreven in de richtsnoeren, laat de Commissie enige speelruimte om overeenkomstig verordening nr. 1/2003 gebruik te maken van haar beoordelingsvrij- heid (zie in die zin arrest Hof van 3 september 2009, Papierfabrik Xxxxxx Xxxxxxx e.a./ Commissie, C-322/07 P, C-327/07 P en C-338/07 P, Jurispr. blz. I-7191, punt 112).
266 Voorts gaat het op gebieden zoals de vaststelling van de hoogte van een geldboete krachtens verordening nr. 1/2003, waarvoor de Commissie over deze beoordelings- marge beschikt, bij de controle of deze beoordelingen rechtmatig zijn, enkel erom of er geen kennelijke beoordelingsfout is gemaakt (zie in die zin arrest Xxxxxxx van
18 juli 2005, Scandinavian Airlines System/Commissie, T-241/01, Jurispr. blz. II-2917, punt 79).
267 De beoordelingsmarge van de Commissie en de grenzen die zij daaraan heeft ge- steld, kunnen evenwel geen afbreuk doen aan de uitoefening door de Unierechter van zijn volledige rechtsmacht (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 40 supra, punt 538), op basis waarvan deze de door de Commissie opgelegde geldboete kan nietig verklaren, verminderen of vermeerderen (zie in die zin arrest Hof van 8 febru- ari 2007, Groupe Danone/Commissie, C-3/06 P, Jurispr. blz. I-1331, punten 60-62).
268 Het onderhavige middel omvat in wezen drie onderdelen: ten eerste onjuiste beoor- deling van de ernst van de inbreuk; ten tweede schending van het gelijkheidsbeginsel gelet op de vroegere praktijk van de Commissie, en ten derde schending van het ge- lijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel gelet op de aan de andere adressaten van de bestreden beschikking opgelegde geldboeten.
— Eerste onderdeel: onjuiste beoordeling van de ernst van de inbreuk
269 Overeenkomstig artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 wordt bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete met de ernst en de duur van de inbreuk rekening gehouden.
270 Volgens vaste rechtspraak moet bij de vaststelling van de zwaarte van een inbreuk rekening worden gehouden met een groot aantal factoren, zoals de bijzondere om- standigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geld- boeten, ten aanzien waarvan de Commissie over een beoordelingsmarge beschikt (arresten Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 241, en 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P en C-137/07 P, Jurispr. blz. I-8681, punt 91).
271 In het bijzonder dient volgens punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk rekening te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt.
272 In het kader van zijn volledige rechtsmacht dient het Gerecht evenwel te controleren of de hoogte van de opgelegde geldboete in verhouding staat tot de zwaarte van de inbreuk en de zwaarte van de inbreuk af te wegen tegen de door verzoekster aange- voerde omstandigheden (arrest Gerecht van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Com- missie, T-38/02, Jurispr. blz. II-4407, punt 136).
273 Verzoekster voert twee argumenten aan ter betwisting van de door de Commissie gedane vaststelling van de ernst van de inbreuk.
274 In de eerste plaats verzet zij zich ertegen dat de inbreuk als zeer zwaar wordt aange- merkt, aangezien de Commissie in de bestreden beschikking, in vergelijking met de mededeling van punten van bezwaar, verschillende elementen van de inbreuk heeft weggelaten.
275 Er zij aan herinnerd dat het volgens punt 1 A, tweede alinea, derde streepje, van de richtsnoeren bij de zeer zware inbreuken in hoofdzaak gaat om „horizontale beper- kingen van het type prijskartel en marktverdelingsregeling”.
276 Volgens vaste rechtspraak bevatten de mededingingsregelingen van dit type de meest zware vormen van aantasting van de mededinging, daar zij ertoe strekken de con- currentie tussen de ondernemingen die hieraan uitvoering geven, eenvoudigweg uit te schakelen, en daardoor in strijd zijn met de gronddoelstellingen van de Unie (zie in die zin arrest Groupe Danone/Commissie van 25 oktober 2005, punt 272 supra, punt 147 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
277 Aangezien de Commissie terecht heeft vastgesteld dat verzoekster had deelgenomen aan een inbreuk bestaande uit een samenstel van overeenkomsten en/of onderling af- gestemde feitelijke gedragingen met als doel de mededinging op de gemeenschappe- lijke markt te beperken, in het bijzonder door de coördinatie van prijzen en prijsver- hogingen en de toewijzing van afnemers, kan verzoeksters argument dat de inbreuk niet als zeer zwaar kan worden aangemerkt, niet worden aanvaard.
278 De vaststelling in punt 442 van de bestreden beschikking dat de onderhavige inbreuk overeenkomstig de richtsnoeren naar de aard ervan als zeer zwaar moest worden aangemerkt, is dus niet onjuist. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat sommige in de mededeling van punten van bezwaar vermelde elementen van de inbreuk niet in de bestreden beschikking zijn overgenomen, aangezien de elementen ter rechtvaardiging van de aanmerking van de inbreuk als zeer zwaar in de bestreden beschikking zijn uiteengezet.
279 In de tweede plaats verwijt verzoekster de Commissie tot de conclusie te zijn geko- men dat het markteffect van het kartel niet meetbaar was, en geen rekening te hebben gehouden met de informatie in het dossier waaruit blijkt dat de inbreuk geen effect op de markt heeft gehad.
280 Er zij aan herinnerd dat de concrete weerslag van de inbreuk op de markt weliswaar een factor is die in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, maar dat het daarbij gaat om één criterium naast andere, zoals de eigen aard van de inbreuk en de omvang van de geografische markt. Evenzo blijkt uit punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren dat deze weerslag op de markt enkel in aanmerking moet worden genomen wanneer die meetbaar is.
281 Voorts kunnen horizontale mededingingsregelingen met betrekking tot prijzen of marktverdelingen, zoals de in casu aan de orde zijnde inbreuk, enkel op grond van hun eigen aard als zeer zware inbreuk worden gekwalificeerd, zonder dat de Commis- sie een concrete weerslag van de inbreuk op de markt hoeft aan te tonen. De concrete weerslag van de inbreuk vormt slechts één van de factoren aan de hand waarvan de Commissie, indien die weerslag meetbaar is, het uitgangsbedrag van de boete kan verhogen tot boven het mogelijke minimumbedrag van 20 miljoen EUR (arrest Hof van 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie, C-534/07 P, Jurispr. blz. I-7415, punten 74 en 75).
282 In het onderhavige geval voert de Commissie in punt 452 van de bestreden beschik- king het volgende aan:
„In deze procedure is het niet mogelijk de daadwerkelijke impact van het geheel van regelingen waaruit de inbreuk bestaat, op de Nederlandse markt te meten en daarom houdt de Commissie ook niet specifiek rekening met een bepaalde impact, overeen- komstig de aanwijzing in de richtsnoeren boetetoemeting dat de daadwerkelijke im- pact in aanmerking dient te worden genomen wanneer deze kan worden gemeten. [...] Daarom zal de Commissie bij het vaststellen van de geldboeten in deze zaak de impact van het kartel op de markt niet in aanmerking nemen.”
283 In punt 455 van de bestreden beschikking, dat haar conclusie ten aanzien van de ernst van de inbreuk bevat, geeft de Commissie verder het volgende aan:
„Gelet op de aard van de inbreuk en het feit dat het hele grondgebied van Nederland wordt getroffen, hebben de ondernemingen tot welke deze beschikking is gericht, een zeer zware inbreuk op artikel 81 [EG] gemaakt.”
284 Uit deze passages blijkt dat de Commissie zich bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk niet heeft gebaseerd op de daadwerkelijke impact van de inbreuk, maar op de aard van de inbreuk en de omvang van de betrokken geografische markt.
285 Dienaangaande moet worden geoordeeld dat de Commissie gelet op de aard van de vastgestelde inbreuk, die met name een coördinatie van prijzen en prijsverhogingen en een incidentele afstemming inzake de toewijzing van afnemers bevatte, geen reke- ning diende te houden met de weerslag van de inbreuk op de markt.
286 Bijgevolg is de Commissie niet afgeweken van haar richtsnoeren, door de betrokken inbreuk als zeer zwaar aan te merken, en heeft zij de door verzoekster aangevoerde beginselen niet geschonden.
287 Verzoeksters betoog inzake het gebrek aan weerslag van de mededingingsregeling op de markt en het onderhavige onderdeel in zijn geheel moeten dus ongegrond worden verklaard.
288 Om te beginnen dient te worden benadrukt dat de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie niet geldt als rechtskader voor de geldboeten in mededingings- zaken (arrest Gerecht van 30 september 2003, Michelin/Commissie, T-203/01, Jurispr. blz. II-4071, punt 292) en dat de Commissie in het kader van verordening nr. 17 en verordening nr. 1/2003 bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten over een beoordelingsmarge beschikt om het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat zij de mededingingsregels naleven (arrest Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, T-236/01, T-239/01, T-244/01–T-246/01, T-251/01 en T-252/01, Jurispr. blz. II-1181, punt 216) en het niveau van de geldboeten op elk mo- ment aan de eisen van dit beleid kan aanpassen (arrest Dansk Rørindustri e.a./Com- missie, punt 270 supra, punt 169).
289 Zoals hiervóór reeds is opgemerkt, werd in casu bij de vaststelling van de hoogte van de aan verzoekster opgelegde geldboete overeenkomstig artikel 23, lid 3, van veror- dening nr. 1/2003 rekening gehouden met de ernst en de duur van de inbreuk. In dit verband kan verzoekster zich niet met succes beroepen op het enkele feit dat de Com- missie in haar vroegere beschikkingspraktijk soortgelijke gedragingen heeft bestraft met lagere geldboeten dan die welke in casu aan haar is opgelegd.
290 Bijgevolg kan verzoekster zich evenmin op schending van het gelijkheidsbeginsel beroepen. Het Hof heeft immers herhaaldelijk geoordeeld dat de vroegere beschik- kingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededin- gingszaken fungeert en dat beschikkingen in andere zaken slechts een indicatieve waarde hebben wat het eventuele bestaan van discriminatie betreft, omdat het niet erg waarschijnlijk is dat de omstandigheden van die zaken, zoals de betrokken markten, producten, ondernemingen en tijdvakken, identiek zullen zijn (zie arrest Erste Group Bank e.a./Commissie, punt 270 supra, punt 233 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
291 In dit verband moet er in het onderhavige geval aangaande verzoeksters betoog met betrekking tot de hoogte van de geldboeten in de drie vroegere beschikkingen 2003/569, 2002/759 en 2005/503, allereerst op worden gewezen dat, anders dan in de bestreden beschikking waarin de Commissie de betrokken inbreuk als „zeer zwaar” heeft aangemerkt, er in de beschikkingen 2002/759 en 2005/503 volgens de Commis- sie sprake was van een „zware” inbreuk. Verzoekster kan zich dus niet op die beschik- kingen beroepen ten betoge dat zij werd gediscrimineerd.
292 Wat beschikking 2003/569 betreft, leidt verzoekster het bestaan van een schending van het gelijkheidsbeginsel af uit het feit dat de aan de Belgische brouwers opgelegde geldboeten aanzienlijk lager waren dan die welke zijn opgelegd bij de bestreden be- schikking, terwijl noch de aard van de inbreuken noch de voorwaarden op de betrok- ken markten verschillen vertonen die die afwijking rechtvaardigen.
293 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de Commissie de zwaarte van de inbreuk be- oordeelt aan de hand van een groot aantal factoren, zonder dat er sprake is van een dwingende of uitputtende lijst van in aanmerking te nemen criteria, en dat zij boven- dien niet verplicht is om een precieze mathematische formule toe te passen, noch voor het totale bedrag van de geldboete, noch voor de verschillende onderdelen ervan (zie arrest Gerecht van 13 januari 2004, JCB Service/Commissie, T-67/01, Jurispr. blz. II-49, punten 187 en 188 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
294 De rechtstreekse vergelijking van de geldboeten die zijn opgelegd aan de adressaten van twee beschikkingen met betrekking tot verschillende inbreuken, houdt dan ook het gevaar in dat wordt afgedaan aan de specifieke functies van de verschillende stap- pen van de berekening van een geldboete. De uiteindelijke bedragen van de geldboe- ten weerspiegelen namelijk de specifieke omstandigheden van elke mededingings- regeling en de beoordeling van het concrete geval.
295 Gelet op een en ander kan verzoeksters situatie wat de hoogte van de opgelegde geld- boeten betreft niet worden vergeleken met de situatie van de ondernemingen waarop de genoemde vroegere beschikkingen betrekking hebben.
296 De grief dat er gelet op de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, moet derhalve worden verworpen.
— Derde onderdeel: schending van het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel gelet op de hoogte van de aan de andere deelnemers aan het betrokken kartel opgelegde geldboeten
297 Met het onderhavige onderdeel betwist verzoekster in wezen de beoordeling van de Commissie met betrekking tot de vaststelling van de uitgangsbedragen van de geld- boeten in het kader van de door de Commissie toegepaste gedifferentieerde behande- ling (punt 462 van de bestreden beschikking).
298 Dienaangaande zij erop gewezen dat volgens de richtsnoeren de Commissie bij in- breuken waarbij verscheidene ondernemingen betrokken zijn, op de uitgangsbedra- gen een weging kan toepassen, zoals zij in casu heeft gedaan, om rekening te houden met het specifieke gewicht van elke onderneming, en de kartelleden in groepen kan indelen „met name wanneer er een aanzienlijk verschil bestaat in de grootte van de ondernemingen die eenzelfde soort inbreuk hebben gepleegd” (punt 1 A, zesde ali- nea, van de richtsnoeren). Voorts „kan het beginsel van gelijke bestraffing voor een gelijke gedraging, wanneer de omstandigheden ertoe nopen, tot de toepassing van verschillende boetebedragen voor de betrokken ondernemingen leiden, zonder dat deze differentiëring in een rekenkundig regeltje te vatten is” (punt 1 A, zevende ali- nea, van de richtsnoeren).
299 Volgens vaste rechtspraak is de Commissie, wanneer zij geldboeten oplegt aan ver- schillende bij eenzelfde inbreuk betrokken ondernemingen, bij de vaststelling van de zwaarte van de inbreuk niet verplicht ervoor te zorgen dat de definitieve bedragen van de geldboeten waarop haar berekening uitkomt voor de betrokken ondernemin- gen, elk verschil tussen deze ondernemingen op het gebied van hun totale omzet weerspiegelen, maar kan zij deze ondernemingen indelen in groepen (arresten Ge- recht van 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie, T-213/00, Jurispr. blz. II-913, punt 385, en 27 september 2006, Akzo Nobel/Commissie, T-330/01, Jurispr. blz. II-3389, punt 57).
300 Een indeling van de betrokken ondernemingen in categorieën moet evenwel het be- ginsel van gelijke behandeling in acht nemen, volgens hetwelk vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk mogen worden behandeld, ten- zij zulks objectief gerechtvaardigd is. Voorts moet het boetebedrag volgens de recht- spraak ten minste evenredig zijn aan de voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk in aanmerking genomen factoren (arrest Gerecht van 30 september 2009, Hoechst/Commissie, T-161/05, Jurispr. blz. II-3555, punt 124).
301 In casu heeft de Commissie, zoals blijkt uit de punten 457 en 458 van de bestreden beschikking, de categorieën voor de indeling van de betrokken ondernemingen vast- gesteld op basis van hun relatieve belang op de betrokken markt, waarbij zij uitging van één enkel criterium: de Nederlandse bieromzet in het laatste volledige kalender- jaar van de inbreuk, namelijk 1998.
302 Op die basis heeft de Commissie de ondernemingen ingedeeld in drie categorieën. De eerste categorie bevat Heineken, met een bieromzet in Nederland van tussen de 450 en 480 miljoen EUR. In de tweede categorie zitten Xxxxxxx en InBev, met een omzet in Nederland van tussen de 150 en 180 miljoen EUR. Verzoekster behoort tot de derde categorie, met een omzet in Nederland van tussen de 100 en 130 miljoen EUR. De voor die categorieën vastgestelde geldboeten bedroegen respectievelijk 65 000 000 EUR, 25 000 000 EUR en 17 000 000 EUR.
303 Die werkwijze van de Commissie is een coherente methode voor de indeling van de kartelleden in drie categorieën, die objectief gerechtvaardigd is door het verschil tus- sen de marktaandelen van elk van de ondernemingen van deze drie categorieën (zie in die zin arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 288 supra, punt 220). De Com- missie is zo evenmin afgeweken van haar in de richtsnoeren vastgestelde gebruike- lijke methode. Voor zover verzoekster stelt dat zij van de aan het kartel deelnemende ondernemingen het kleinste marktaandeel heeft, moet bovendien worden vastgesteld dat haar indeling in de derde categorie daar juist een weerspiegeling van is.
304 Aangaande verzoekster argument dat door alleen rekening te houden met de om- zet het economische vermogen van de ondernemingen om de mededinging op de Nederlandse biermarkt schade toe te brengen niet juist is weergegeven, moet eraan worden herinnerd dat de omzet, ondanks het feit dat deze approximatief is, in het kader van het mededingingsrecht wordt beschouwd als een geschikt criterium om de omvang en de economische macht van de betrokken ondernemingen te beoordelen (zie in die zin arrest Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 121).
305 Aangezien dit criterium in het onderhavige geval naar behoren is toegepast, kan niet worden geconcludeerd dat het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel zijn geschonden wat betreft het uitgangsbedrag van de geldboete.
306 Aangaande verzoeksters betwisting van het feit dat bij de berekening van de individu- ele uitgangsbedragen is uitgegaan van een omzet inclusief accijns, zij erop gewezen dat de niet-inaanmerkingneming van belastingen en accijnzen de eindconclusie van de Commissie niet zou hebben veranderd, aangezien deze berekening een weging van het relatieve gewicht van de andere deelnemers aan het kartel op die markt inhoudt. Enkel wanneer de Commissie de individuele uitgangsbedragen van de andere betrok- ken partijen op basis van een omzet exclusief accijns zou hebben berekend, zou er sprake kunnen zijn van een schending van het gelijkheidsbeginsel.
307 Aangezien verzoekster niet heeft aangetoond dat de Commissie in het kader van de gedifferentieerde behandeling het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden, moet het onderhavige onderdeel dus ongegrond worden verklaard.
308 Gelet op een en ander moet het vierde middel in zijn geheel worden verworpen.
Vijfde middel: buitensporig lange duur van de administratieve procedure
Argumenten van partijen
309 In de eerste plaats stelt verzoekster dat door de buitensporig lange duur van de ad- ministratieve procedure haar recht van verdediging is geschonden. In het bijzonder was, ondanks de inspecties van de Commissie in 2000 en de door verzoekster gegeven antwoorden op de verzoeken om inlichtingen, de informatie met betrekking tot elke bijeenkomst niet dermate duidelijk dat verzoekster de betrokken managers vanaf dat tijdstip had kunnen horen.
310 Voorts heeft de buitensporig lange duur van de administratieve procedure tot een onevenredig hoge geldboete geleid, aangezien het beleid van de Commissie met betrekking tot de hoogte van geldboeten intussen strenger was geworden.
311 In de tweede plaats betoogt verzoekster dat de boetevermindering van 100000 EUR vanwege de buitensporig lange duur van de procedure te gering is en niet in verhou- ding staat tot de totale duur van de procedure.
312 De Commissie wijst erop dat zij in de punten 497 tot en met 500 van de bestreden beschikking uitdrukkelijk heeft erkend dat de procedure buitensporig lang was en dat zij daarom een uitzonderlijke vermindering van de aan verzoekster opgelegde geldboete had toegekend.
313 Voorts merkt de Commissie op dat het vereiste van inachtneming van de redelijke termijn bij de afwikkeling van administratieve procedures weliswaar in vaste recht- spraak is erkend, maar dat overschrijding van deze termijn enkel een reden voor nie- tigverklaring van een beschikking houdende vaststelling van een inbreuk kan zijn, wanneer is aangetoond dat door de schending van dit beginsel inbreuk is gemaakt op het recht van verdediging van de betrokken ondernemingen.
314 De Commissie betoogt dat de tot verzoekster gerichte inspectiebeschikking van 17 maart 2000 haar, anders zij stelt, in de gelegenheid heeft gesteld kennis te ne- men van het grootste deel van de inbreuk en van de markten en het tijdvak waarop deze betrekking had. Volgens de Commissie werd in die beschikking reeds verwezen naar mededingingsbeperkende gedragingen die betrekking hebben op het vaststel- len van prijzen, het verdelen van markten en/of het uitwisselen van informatie in de Nederlandse biersector, zowel voor de detailhandelsmarkt als voor de horecamarkt. Verzoeksters argument kan ook wegens de gedetailleerdheid van de vragen die de Commissie haar vanaf 2001 heeft gesteld, niet worden aanvaard.
315 Ten slotte betwist de Commissie verzoeksters argument dat de boetevermindering vanwege de buitensporig lange duur van de procedure niet evenredig is. Zij beschikt in dit opzicht over een ruime beoordelingsvrijheid en de mogelijkheid om eigener beweging een dergelijke vermindering toe te kennen een van haar prerogatieven is. Overigens was de duur van de administratieve procedure in het onderhavige geval minder lang dan in andere, eerdere zaken waarin zij nochtans dezelfde vermindering heeft toegepast.
316 Volgens vaste rechtspraak vormt de inachtneming van een redelijke termijn bij de afwikkeling van administratieve procedures op het gebied van het mededingings- beleid een algemeen beginsel van Unierecht, waarvan de Unierechter de eerbiedi- ging verzekert (arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 239 supra, punten 167-171, en arrest Hof van 21 september 2006, Technische Unie/Commissie, C-113/04 P, Jurispr. blz. I-8831, punt 40).
317 Voor de toepassing van dit beginsel moet onderscheid worden gemaakt tussen de twee fasen van de administratieve procedure, de onderzoeksfase vóór de mededeling van de punten van bezwaar en de fase van het verdere verloop van de administratieve procedure, die elk een eigen innerlijke logica hebben (arrest Technische Unie/Com- missie, punt 316 supra, punt 42).
318 De eerste periode, die duurt tot de mededeling van punten van bezwaar, begint op de datum waarop de Commissie maatregelen neemt die impliceren dat een onder- neming een inbreuk wordt verweten, en die de Commissie in staat moeten stellen een standpunt in te nemen over de richting die de procedure zal nemen. De tweede periode loopt van de mededeling van punten van bezwaar tot de vaststelling van de definitieve beschikking. Zij moet de Commissie in staat stellen zich definitief uit te spreken over de verweten inbreuk (arrest Technische Unie/Commissie, punt 316 supra, punt 43).
— Duur van de administratieve procedure
319 Om te beginnen zij erop gewezen dat de Commissie in casu in punt 498 van de bestreden beschikking heeft erkend dat de administratieve procedure buitensporig lang heeft geduurd en dat dit aan haar was toe te schrijven.
320 Met betrekking tot de eerste fase van de administratieve procedure, die loopt van de betekening van de inspectiebeschikking aan verzoekster in maart 2000 tot de ont- vangst van de mededeling van punten van bezwaar in augustus 2005, moet inderdaad worden vastgesteld dat een periode van 65 maanden is verstreken.
321 Aangezien de tijdens het onderzoek uitgevoerde inspecties in maart en april 2000 plaatsvonden, kan de totale duur van deze fase van de administratieve procedure niet worden gerechtvaardigd door het enkele feit dat de Commissie de partijen tussen 2001 en 2005 een aantal verzoeken om inlichtingen heeft gezonden.
322 Bij gebreke van aanvullende gegevens van of rechtvaardiging door de Commissie be- treffende de onderzoekshandelingen die in deze periode zouden hebben plaatsgevon- den, moet de duur van de eerste fase van de procedure dus worden aangemerkt als buitensporig lang (zie in die zin arrest Gerecht van 16 december 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Techni- sche Unie/Commissie, T-5/00 en T-6/00, Jurispr. blz. II-5761, punt 77).
323 De tweede fase van de administratieve procedure, die loopt van de ontvangst van de mededeling van punten van bezwaar tot de vaststelling van de bestreden beschikking in april 2007, heeft 20 maanden geduurd en heeft bij gebreke van aanvullende recht- vaardiging daarmee de termijn overschreden die normaliter nodig zou zijn geweest voor het vaststellen van de beschikking.