Contract

stuurder van een vennootschap gegeven voor de uitvoe- ring van de verbintenissen van die vennootschap een handelskarakter krijgt wanneer die bestuurder een com- mercieel belang heeft bij de ondertekening van de borg- tocht;

Overwegende dat de borgstelling die verleend werd tot betaling van makelaarsloon met het oog op de verkoop van een handelszaak, een commercieel karakter heeft; dat de eerste rechter terecht heeft gesteld dat men hier voor een commerciële borgstelling staat;

Overwegende derhalve dat het voorrecht van uitwin- ning geen toepassing kan krijgen;

Overwegende dat het bedrag van de makelaarsvergoe- ding, te weten factuur van 5.4.93, op zich niet betwist wordt: dat enkel de bedragen m.b.t. de publiciteitskos- ten en de verplaatsingsvergoeding betwist worden;

Overwegende echter dat voor de publiciteitskosten de stavingsstukken worden voorgebracht die de kosten ver- antwoorden en de kosten voor verplaatsing onmiddellijk in rekening werden gebracht zonder dat hierop enig pro- test is gekomen;

Overwegende dat, na aanmaning bij aangetekend

schrijven op respectievelijk 28.5.93 en 1.6.93 geen reac- tie is gekomen noch enig protest met betrekking tot de gevorderde bedragen; dat enkel mevrouw X. heeft me- degedeeld dat de overeenkomst tot overname verbroken werd;

Overwegende dat de eerste rechter derhalve terecht geoordeeld heeft dat de facturen zonder protest aanvaard werden;

OM DIE REDENEN HET HOF,

Rechtdoende op tegenspraak;

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935; Verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch onge-

grond;

Bevestigt het bestreden vonnis in al zijn beschikkin- gen;

Veroordeelt appellant tot de kosten van het hoger be- roep, begroot aan de zijde van geïntimeerde op de rechts- plegingvergoeding van 15.600 BEF volgens opgave in conclusie.

(...)

Over de burgerlijke of commerciële aard van borgtocht

1. Sommige rechtsfilosofen zullen ongetwijfeld van mening zijn dat de jurist die de bescheiden onderneming aanvat het onderscheid tussen de burgerlijke en de com- merciële borgtocht te onderzoeken, blijkt geeft van een cartesiaans-dualistische redeneertrant, onaangepast om de complexiteit of de innerlijke tegenstrijdigheid van de werkelijkheid te vatten. Zulke vrome bespiegelingen zijn voor de rechtspracticus evenwel “transcendental nonsen- se”, om het met Xxxxx Xxxxx te zeggen, aangezien de borg- tocht in de praktijk nu eenmaal burgerlijk of commercieel van aard is.1 De ene mogelijkheid sluit de andere uit, en dit op een wijze die voor de justitiabele belangrijke ge- volgen kan hebben. In wat volgt worden de criteria on- derzocht die de rechtspraak hanteert om de burgerlijke en de commerciële borgtocht te onderscheiden.

2. Een B.V.B.A. (A) sluit een overeenkomst met een

N.V. (B) die een drankhuis te Leuven uitbaat. Doel van de overeenkomst is dat de B.V.B.A. een kandidaat-ko- per vindt voor de N.V. De bestuurders van de N.V. (C, D en E) tekenen een overeenkomst waarbij zij verklaren persoonlijk en solidair borg te staan voor de betaling van het aan de B.V.B.A. verschuldigde makelaarsloon. De

B.V.B.A. vindt een koper, zodat het makelaarsloon verschuldigd is. De N.V. betaalt niet, waarna de borgen worden aangesproken. Borg C wenst niet te betalen, of minstens wenst hij niet in te staan voor het volledige

bedrag van de hoofdschuld. Hij houdt vol dat het gaat om een burgerlijke borgstelling, zodat hij zich meent te kunnen beroepen op het voorrecht van uitwinning.

Het Hof van Beroep te Antwerpen overweegt in het geannoteerde arrest dd. 5 januari 1999 dat een borgtocht aangegaan door een niet-handelaar in principe een bur- gerlijk karakter heeft, zelfs wanneer men zich borgstelt voor een (handels-)vennootschap. Een borgstelling aan- gegaan door een niet-handelaar die bestuurder is van de vennootschap-hoofdschuldenaar, verwerft evenwel een handelskarakter wanneer de bestuurder een commercieel belang heeft bij de ondertekening van de borgtocht, al- dus het Antwerpse Hof van Beroep.

3. De overeenkomst van borgtocht - ook borgstelling genaamd - is een overeenkomst waarbij de borg zich je- gens een schuldeiser verbindt tot betaling van de schuld van diens schuldenaar voor het geval deze daaraan zelf niet voldoet. De borgtocht werd recent door eminente rechtsgeleerden belicht, zodat we ons hier strikt kunnen beperken tot de problematiek waarover het Hof van Be- roep te Antwerpen oordeelde.2

De vraag of een borgstelling burgerlijk of commercieel van aard is, heeft voornamelijk gevolgen voor wat be- treft de bewijsregeling, de bevoegdheid van de rechtbank van koophandel, het voorrecht van uitwinning en het voorrecht van schuldsplitsing.3

1 X. XXXXX, ‘Transcendental Nonsense and the Functional Approach’, Columbia Law Review 1935, 809.

2 Zie over borgtocht in het algemeen: X. XXXXX en X. XX XXXXX, Zekerheidsrechten, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1999, nrs. 382-424bis; M. XXX XXXXXXXXXXXX, Borgtocht, in A.P.R., Antwerpen, Story-Scientia, 1999, 518 p.

3 Zie voor meer details over de gevolgen van het onderscheid: X. XXXXXXXXXXXXX-XXXXXXX, ‘Cautionnement’, in Répertoire pratique du droit belge, Complément, t. 5, Brussel, Bruylant, 1977, p. 149, nrs. 66-69; M. XXX XXXXXXXXXXXX, Borgtocht, in A.P.R., o.c., 1999, nrs. 91-102.

MYS & XXXXXXX, uitgevers A.J.T., 2000-01 – 51

Commerciële borgtocht is, krachtens de gewoonte- rechtelijke regel van de solidariteit in handelszaken, so- lidaire borgtocht.4 Bij solidaire borgtocht verkrijgt de schuldeiser het voordeel van de solidariteit, hetgeen neerkomt op uitsluiting van het voorrecht van uitwin- ning en, indien er meerdere borgen zijn, van het voor- recht van schuldsplitsing.5

Luidens art. 2021 B.W. is de borg jegens de schuld- eiser niet tot betaling gehouden dan bij gebreke van de schuldenaar, wiens goederen vooraf moeten worden uit- gewonnen, tenzij de borg afstand heeft gedaan van het voorrecht van uitwinning. Het voorrecht van uitwinning houdt nochtans niet in dat de borg eerst kan worden aan- gesproken nadat de goederen van de hoofdschuldenaar werden uitgewonnen, aangezien de uitoefening van dit voorrecht aan talrijke voorwaarden is onderworpen, neergelegd in de artikelen 2022 en 2023 B.W. Meer bepaald moet de borg zich in limine litis beroepen op het voorrecht van uitwinning, hij moet de uit te winnen goe- deren aanwijzen en de uitwinningskosten voorschieten, en het mag bovendien niet gaan om goederen gelegen buiten het rechtsgebied van het Hof van Beroep van de plaats waar betaling moet worden gedaan. Evenmin mag het gaan om goederen waarover een geschil bestaat (artt. 2022-2023 B.W.).

Luidens art. 2026 B.W. kan ieder van de borgen, in- dien hij geen afstand heeft gedaan van het voorrecht van schuldsplitsing, vorderen dat de schuldeiser vooraf zijn vordering verdeelt en vermindert tot het aandeel van elke borg. Wanneer er meerdere borgen zijn, kan ieder van de borgen op grond van het voorrecht van schuldsplit- sing eisen dat de schuldeiser zijn vordering verdeelt en beperkt tot het aandeel van iedere borg. Het risico dat één van de borgen insolvabel is geworden, valt voor de schuldsplitsing ten laste van de medeborgen. Na de schuldsplitsing valt het ten laste van de schuldeiser (art. 2026 B.W.).

4. Traditioneel werd de borgtocht meestal aangegaan als vriendendienst.6 Vanuit die traditie beschouwt de al wat oudere rechtsleer de borgtocht principieel als bur- gerlijk van aard, zelfs wanneer de hoofdovereenkomst commercieel is.7 Volgens deze traditionele opvatting is de borgtocht steeds burgerlijk van aard wanneer de borg geen handelaar is, zelfs al is de hoofdovereenkomst een commerciële verrichting.8

In de rechtspraak bestaat een strekking die de traditio- nele opvatting verlaten heeft.9 Het geannoteerde arrest past in die strekking, dewelke beter aansluit bij de ver- eisten van het hedendaagse handelsverkeer. De traditio- nele - en thans voorbijgestreefde - opvatting wordt ook in de rechtsleer terecht aangevochten.10

Zoals bekend, speelt bij de beoordeling van de aard van het pand, eenvoudigweg de regel van de accessoriteit, en dit op grond van het beginsel accessorium sequitur prin- cipale.11 Sommigen pleiten ervoor ook bij borgstelling de regel van de accessoriteit te laten spelen.12 Deze op- vatting gaat evenwel een stap te ver. Bij pand is het vol- strekt aanvaardbaar dat de regel van de accessoriteit speelt, daar de risico’s van vermogensaantasting voor de pandgever beperkt zijn tot het pandobject. De pandgever is slechts gehouden propter rem. Niet zo bij borgstelling, waar de borg als verschaffer van een persoonlijke zeker- heid met zijn gehele vermogen als onderpand instaat voor de door hem aangegane verplichting. Een nuancering van het beginsel van de accessoriteit dringt zich derhalve op. Het volgende uitgangspunt betracht o.i. een evenwicht tussen de vereisten van het moderne handelsverkeer ener- zijds en een voldoende bescherming van de borg ander- zijds. Een borgstelling is commercieel van aard wanneer de hoofdovereenkomst een commerciële verrichting is, tenzij indien de borg aantoont dat de borgstelling werd aangegaan bij wijze van loutere vriendendienst, d.w.z. dat de borg geen financieel of commercieel belang had bij de borgstelling of bij de gewaarborgde transactie.

4 X. XXXXX en X. XX XXXXX, Zekerheidsrechten, o.c., 1999, p. 264, nr. 399; P.-X. XXXXXXX, ‘Les sûretés personnelles traditionnelles – Développements récents’, in X. XXXXXXXX, x.x. (eds.), Le droit des sûretés, Brussel, Jeune Barreau, 1992, p. 170, nr. 53; F. ‘T KINT, Sûretés, Brussel, Larcier, 1997, p. 363, nr. 739.

5 X. XXXXX en X. XX XXXXX, Xxxxxxxxxxxxxxxxx, x.x., 0000, x. 000, xx. 000; X. XXXXXXXXX, ‘Borgtocht en garantie’, in Liber amicorum Xxx Xxxxx, Brussel, Story-Scientia, 1986, 657-658.

6 P. GEORTAY, ‘Réaffirmation du caractère accessoire du cautionnement: un arrêt en trompe-l’œil?’, (noot onder Xxxx. 16 december 1994),

J.T. 1996, p. 858, nr. 25; X. XXXXXX-XXXXXXXX, ‘Les sûretés personnelles en droit belge’, in X. XXXXXXXX en A.-M. XXXXXXXX (xxx.), Xxx xxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, x. 000, xx. 0; C. MOULY, Les causes d’extinction du cautionnement, Parijs, Librairies Techniques, 1979,

p. 7, nr. 4; X. XXXXXX, Le cautionnement, Parijs, Librairies Techniques, 1982, p. 75, nr. 71.

7 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Deel VI, Brussel, Bruylant, 1967, p. 828, nr. 847; X. XXXXXXXXX, De contracten, Antwerpen, Standaard, 1952, p. 656, nr. 537.

8 Antwerpen 4 december 1978, R.W. 1978-79, (2879) 2881. Zie ook de verwijzingen bij: X. XXXXXXX en X. XXXXXXX, ‘Persoonlijke zekerheden en vennootschappen’, in X. XXXXXXX (ed.), Borgtocht en garantie, Referatenbundel studienamiddag 22 februari 1997, Leu- ven, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, 1997, p. 3, voetnoot 14.

9 Xxxxxxx 00 februari 1987, T.B.B.R. 1988, 428, xxxx X. XX XXXXX; Bergen 5 februari 1991, J.L.M.B. 1991, 953. Zie ook de verwijzingen naar een aantal vonnissen en arresten uit de eerste helft van de twintigste eeuw bij: X. XXXXXXXXXXXXX-XXXXXXX, ‘Cautionnement’, in Répertoire pratique du droit belge, Complément, t. 5, Brussel, Bruylant, 1977, p. 148, nr. 62.

10 Y. MIEDZIANOGORA, ‘Le contrat de cautionnement et le droit commercial’, in H. XXXX, x.x. (eds.), Unité et diversité de droit privé, Brussel, Editions de l’U.L.B., 1983, p. 563, nr. 15; X. XXXXXXXXXXXXX, noot onder Xxx. Rb. Brussel 4 november 1974, B.R.H. 1975, 116. A.-M. XXXXXXXX stelt dat de borgtocht burgerlijk of commercieel kan zijn, los van de aard van de gewaarborgde verbintenis, aangezien de borgtocht een verbintenis schept die te onderscheiden is van de verbintenis van de hoofdschuldenaar. Bepalend zijn volgens haar de concrete omstandigheden waarin de borgtocht wordt aangegaan (A.-M. XXXXXXXX, Xxx xxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxx-Xxxxxxxx, 0000, p. 93, nr. 64). Deze opvatting bevredigt niet, daar zij vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid geen houvast biedt en aldus aanleiding kan geven tot sterk verschillende resultaten in gevallen die in wezen gelijkaardig zijn.

52 – A.J.T., 2000-01 MYS & XXXXXXX, uitgevers

5. Op grond van dit criterium, kan een borgtocht aan- gegaan door een handelaar toch burgerlijk van aard zijn, meer bepaald wanneer de borgverbintenis een oorzaak heeft die vreemd is aan de koophandel. X. Xxx Xxxxxxx- borne geeft in dit verband het voorbeeld van een hande- laar die een borgtocht aangaat uit sympathie en gene- genheid voor een goede vriend.13

Omgekeerd kan op grond van het voormelde criterium ook een borgstelling aangegaan door een niet-handelaar een commercieel karakter hebben, bijvoorbeeld in de si- tuatie zoals beoordeeld in het geannoteerde arrest.14 Wanneer een bestuurder van een handelsvennootschap zich borg stelt voor een schuld aangegaan door die ven- nootschap, volstaat het dat hij een financieel of commer- cieel belang heeft bij de borgstelling (of bij de gewaar- borgde transactie) om te besluiten tot de commerciële aard van de borgstelling. Het zou te ver gaan te oordelen dat een winstoogmerk of speculatieve bedoelingen ver- eist zijn.15

6. Het geannoteerde arrest komt weliswaar tot hetzelf- de resultaat als men zou bereiken op grond van het crite- rium voorgesteld op het einde van randnummer 4, doch volgt niet dezelfde redenering. Het uitgangspunt is fun- damenteel verschillend. Het Hof van Beroep overweegt dat een borgtocht aangegaan door een niet-handelaar, zelfs voor een vennootschap, in principe een burgerlijk karakter heeft. Door te vertrekken vanuit die premisse, sluit het Hof van Beroep aan bij de traditionele opvat- ting van de borgtocht als vriendendienst. Bij wijze van uitzondering, aldus de redenering door het Hof van Be- roep gevolgd, verkrijgt de borgtocht een commercieel karakter, wanneer zij wordt aangegaan door een bestuur- der van een vennootschap die een commercieel belang heeft bij de ondertekening van de borgtocht. De grond- slag van die door het Hof van Beroep toegepaste uitzon- dering is evenwel niet duidelijk.

Indien men daarentegen redeneert volgens het voorge- stelde criterium, biedt het beginsel accessorium sequi- tur principale de grondslag voor het uitgangspunt dat borgstelling commercieel van aard is wanneer de hoofd- overeenkomst een commerciële verrichting is. De uitzondering, met name dat de borgstelling toch burger- lijk van aard is indien zij wordt aangegaan bij wijze van vriendendienst (d.i. zonder financieel of commercieel belang in hoofde van de borg bij de gewaarborgde trans- actie), vindt steun in de regel dat verbintenissen waar- van de oorzaak vreemd is aan de koophandel, niet kun- nen worden beschouwd als daden van koophandel (art. 2

W. Kh.). Het op het einde van randnummer 4 voorge- stelde criterium is m.a.w. het resultaat van een samen- spel van twee conflicterende regels. De algemene regel accessorium sequitur principale wijst in beginsel in de richting van een commerciële borgtocht bij waarborging van een commerciële hoofdverbintenis. Indien het even- wel gaat om een vriendendienst, stuit men op de voor- rang van de bijzondere regel dat verbintenissen - van kooplieden, en a fortiori van niet-handelaars - burgerlijk van aard zijn indien hun oorzaak vreemd is aan de koop- handel.

Wanneer daarentegen de gewaarborgde schuld burger- lijk van aard is, is de borgtocht in beginsel burgerlijk van aard (accessoriteit), tenzij wanneer de borgtocht wordt aangegaan door een koopman en zij voor hem een normale commerciële verrichting is of kadert in zijn han- delsactiviteit (art. 2 W. Kh.).16 Aldus is een bancaire borgtocht - de bank stelt zich bijvoorbeeld borg om de goede afloop van een woninghuur te waarborgen - in beginsel steeds commercieel van aard, daar borgstellin- gen voor banken normale commerciële verrichtingen zijn.17

Xxxx XXXXXX Advocaat te Brussel

11 X. XXXXXX, ‘Gezond verstand in pand – pandverzilvering en de rechten van de echtgenoot van de pandgever’, (noot onder Xx. Leuven 8 juni 1999), A.J.T. 1999-00, 390, i.h.b. de verwijzingen in voetnoot 3 en 4. Volledigheidshalve moet hieraan worden toegevoegd dat de toepassing van de regel accessorium sequitur principale inzake pand werd neergelegd in een wettekst, meer bepaald artikel 1 van de Wet van 5 mei 1872, opgenomen onder titel VI van boek I van het Wetboek van Koophandel.

12 X. XXXXXXX, Handboek van burgerlijk recht, Deel II, Antwerpen, Standaard, 1957, p. 755, nr. 1338; Y. MIEDZIANOGORA, ‘Le contrat de cautionnement et le droit commercial’, l.c., 1983, p. 563, nr. 15.

13 M. XXX XXXXXXXXXXXX, Borgtocht, in A.P.R., o.c., 1999, p. 40, nr. 81.

14 Niettegenstaande men over de onderzochte problematiek in de rechtsleer verschillende opvattingen terugvindt (cf. voetnoot 10 supra), erkennen verscheidene auteurs dat een borgtocht aangegaan door een niet-handelaar in bepaalde omstandigheden commercieel van aard kan zijn (zie bijvoorbeeld X. XXXXX, ‘Caractère civil ou commercial du cautionnement et de l’aval par acte séparé’, R.C.J.B. 1955, 48; X. XXXXXXX en A.-X. XXXXXX-XXXXXXX, ‘Overzicht van rechtspraak (1969-1974) – Bijzondere contracten’, T.P.R. 1975, (917) 1144, nr. 353;

X. XXXXXX-XXXXXXXX, ‘Les sûretés personnelles en droit belge’, in X. XXXXXXXX en A.-M. XXXXXXXX (eds.), Les sûretés, Brussel, Feduci, 1984, p. 187, nr. 5).

15 J. XXX XXX en J. HEENEN, Principes de droit commercial, I, Brussel, Bruylant, 1976, p. 372, nr. 400; Anders: H. DE PAGE, Traité, Deel VI,

o.c., 1967, p. 828, nr. 847.

16 X. XXXXXXX en X. XXXXXXX, Vijf jaar voorrechten, hypotheken en andere zekerheden 1991-1995, Gent, Mys & Breesch, 1997, p. 68, nr. 113.

17 X. XXXXXXX en X. XXXXXXX, ‘Persoonlijke zekerheden en vennootschappen’, in X. XXXXXXX (ed.), Borgtocht en garantie, Referatenbundel studienamiddag 22 februari 1997, Leuven, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, 1997, p. 3, nr. 4; P.-X. XXXXXXX, ‘Les sûretés personnelles traditionnelles – Développements récents’, in X. XXXXXXXX, x.x. (eds.), Le droit des sûretés, Brussel, Jeune Barreau, 1992, p. 169, nr. 51.

MYS & XXXXXXX, uitgevers A.J.T., 2000-01 – 53