Openbaar
Openbaar |
Besluit
Vergunning vereist voor de overname door Glaspoort van deel van glasvezelnetwerken van DELTA Fiber Netwerk
Vergunning vereist voor de overname door Glaspoort van deel van glasvezelnetwerken van DELTA Fiber Netwerk
Kenmerk : ACM/UIT/623901 Zaaknummer : ACM/24/190161 Datum : 29 oktober 2024
Inhoudsopgave
4
5
5
7
5 Toepasselijkheid van het concentratietoezicht
8
6 Context: toelichting telecomnetwerken en wholesaletoegang
17
6.4 Verschillende soorten wholesaletoegang 19
21
7.1 Relevante productmarkt(en) 22
7.2 Relevante geografische markten 26
7.5 Gevolgen van de concentratie (horizontaal en verticaal) 42
50
1 Samenvatting en leeswijzer
1. Glaspoort B.V. (hierna: Glaspoort), een gemeenschappelijke onderneming van KPN B.V. (hierna: KPN) en Drepana Investments Holding B.V (hierna: APG) is voornemens om een deel van de glasvezelnetwerken van DELTA Fiber Netwerk B.V, dochteronderneming van DELTA Fiber Nederland B.V (hierna: Delta), over te nemen. Deze voorgenomen overname ziet op glasvezelnetwerken van Delta in verschillende gemeenten in Nederland met een dekking van in totaal circa 200.000 huishoudens (hierna: de Target Infrastructuur).
2. Glaspoort is in 2021 opgericht met als doel om plannen voor uitrol van glasvezel door KPN te versnellen. Dit is onderdeel van de strategische doelstelling van KPN om in 2026 80% van de Nederlandse huishoudens te kunnen bereiken met zijn glasvezelnetwerken.
3. De Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) rekent niet Glaspoort, maar zijn moederondernemingen KPN en APG tot de bij deze concentratie betrokken ondernemingen naast de Target Infrastructuur (hierna: Partijen). De ACM concludeert ten eerste dat uit de economische realiteit van de transactie blijkt dat APG en KPN de daadwerkelijke actoren zijn achter de overname. De ACM is daarom bevoegd om deze concentratie te beoordelen. Ten tweede beschrijft de ACM verschillende aspecten gerelateerd aan de volwaardigheid van Glaspoort. De ACM zal in de volgende fase nader onderzoek doen naar deze volwaardigheid van Glaspoort.
4. Daarnaast oordeelt de ACM dat Glaspoort en KPN niet kunnen worden gezien als twee met elkaar concurrerende marktspelers. Glaspoort is opgericht om de glasvezelstrategie van KPN te faciliteren en de marktpositie van KPN te versterken. Om die reden kijkt de ACM bij de beoordeling van deze voorgenomen concentratie naar de marktpositie van KPN in zijn geheel, inclusief de activiteiten van Glaspoort en andere relevante dochterondernemingen. De ACM overweegt dat Delta en Open Dutch Fiber de grootste glasvezelconcurrenten zijn van KPN en Glaspoort. Zij hebben de ambitie uitgesproken om hun dekkingsgebied in Nederland verder uit te breiden.
5. De ACM concludeert in dit besluit op basis van haar onderzoek dat er vooralsnog redenen zijn om aan te nemen dat de voorgenomen concentratie de mededinging op significante wijze kan beperken. De ACM concludeert meer specifiek dat de voorgenomen concentratie ertoe kan leiden dat de concurrentie tussen vaste telecomnetwerken (hierna: infrastructuurconcurrentie) wordt beperkt. Zo concurreert KPN momenteel in deze lokale gebieden met zijn kopernetwerk met het glasvezelnetwerk van Delta en het kabelnetwerk van voornamelijk VodafoneZiggo. Door de concentratie zal de infrastructuurconcurrentie lokaal afnemen tot enerzijds KPN/Glaspoort en anderzijds VodafoneZiggo. De overname leidt er vervolgens toe dat telecomaanbieders zonder eigen netwerk in deze gebieden volledig afhankelijk worden van de wholesaletoegang van KPN/Glaspoort. Dit kan leiden tot een beperking van de mededinging op de relevante wholesalemarkt(en) voor toegang tot vaste netwerken en de daaraan downstream gelegen retailmarkt voor internettoegang.
6. Daarnaast ziet de ACM in deze fase van haar onderzoek ook het risico dat de voorgenomen concentratie landelijk significante effecten heeft op de mededinging. KPN heeft landelijk een zeer groot marktaandeel op de relevante wholesalemarkt(en) voor toegang tot vaste telecomnetwerken. Ook kleinere overnames kunnen leiden tot een versterking van de mogelijk reeds dominante positie van KPN op een landelijke wholesalemarkt en daarmee een verdere verflauwing van de mededinging. Door de overname zal de netwerkdekking en het aantal wholesaleklanten van KPN verder toenemen, waardoor de onderhandelingspositie kan verzwakken voor telecomaanbieders zonder eigen netwerk.
7. Bovendien zou de overname van de Target Infrastructuur door KPN via Glaspoort kunnen kwalificeren als onderdeel van een strategie van KPN om één voor één (relatief) kleine (delen van) concurrerende netwerken over te nemen. Dit fenomeen wordt ook wel ‘kralen rijgen’ genoemd. Het is denkbaar dat elke afzonderlijke transactie een beperkte impact heeft op de daadwerkelijke mededinging, maar dat het gradueel vergroten van marktmacht en het daaraan gekoppelde verdwijnen van concurrenten uit de markt, een significante belemmering voor de mededinging oplevert. De ACM constateert dat KPN (mede via Glaspoort) sinds 2020 minimaal zeven concurrerende glasvezelnetwerken heeft overgenomen. Deze kleinere netwerken hebben
cumulatief een dekking van honderdduizenden huishoudens. Deze overnamestrategie van KPN heeft er mede toe geleid dat Delta en Open Dutch Fiber in dezelfde jaren slechts enkele netwerken konden overnemen. De ACM overweegt dat Delta zonder overname door KPN/Glaspoort de Target Infrastructuur zou kunnen verkopen aan andere investeerders, zoals bijvoorbeeld Open Dutch Fiber.
8. De ACM concludeert daarom in dit besluit dat verder onderzoek nodig is naar de gevolgen van de voorgenomen overname. Daarom geeft de ACM nog geen toestemming voor de overname. Als de betrokken ondernemingen de concentratie willen doorzetten, moeten zij een vergunning aanvragen bij de ACM. Om een dergelijke vergunningsaanvraag te beoordelen, zou de ACM nader verdiepend onderzoek moeten uitvoeren.
Leeswijzer
9. De opbouw van dit besluit is als volgt:
• Hoofdstuk 2 beschrijft de Melding;
• Hoofdstuk 3 geeft een overzicht van de activiteiten van Partijen;
• Hoofdstuk 4 beschrijft De gemelde operatie;
• In hoofdstuk 5 beoordeelt de ACM de toepasselijkheid van het concentratietoezicht met betrekking tot deze voorgenomen concentratie;
• Hoofdstuk 6 beschrijft de relevante context waaronder specifiek de verschillende telecomnetwerken in Nederland en de vormen van wholesaletoegang tot deze netwerken;
• In hoofdstuk 7 beoordeelt de ACM de gevolgen van de voorgenomen concentratie ten opzichte van de counterfactual; en
• Ten slotte volgt de conclusie van de ACM in hoofdstuk 8.
2 Melding
10. Op 28 mei 2024 heeft de ACM een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie.1 Glaspoort en Delta hebben gemeld dat Glaspoort de uitsluitende zeggenschap wil verkrijgen over bepaalde activa van Delta. Meer specifiek betreft dit het voornemen om een gedeelte van de passieve Fiber-to-the-Home (hierna: FttH of glasvezel) infrastructuur van Delta (hierna: Target Infrastructuur) over te nemen.
11. De ACM heeft de melding in de Staatscourant 18228 van 4 juni 2024 gepubliceerd. De ACM heeft schriftelijk vragen gesteld aan Partijen en gesprekken gevoerd met verschillende marktpartijen. Van derden heeft de ACM zienswijzen ontvangen. Deze zienswijzen behandelt de ACM in dit besluit waar ze relevant zijn voor de beoordeling.
3 Partijen
12. Glaspoort is een gezamenlijke onderneming van KPN en APG.2 Glaspoort ontwikkelt, realiseert en exploiteert glasvezelnetwerken en biedt andere telecomaanbieders wholesaletoegang tot deze netwerken. De glasvezelnetwerken van Glaspoort bereiken momenteel circa 500.000 huishoudens en [vertrouwelijk] locaties op bedrijventerreinen.3
13. KPN is een van de grootste telecomaanbieders van Nederland. KPN had van oorsprong een kopernetwerk naar circa 8,4 mln. huishoudens en bedrijfslocaties in Nederland.4 Daarnaast is KPN eigenaar van het grootste glasvezelnetwerk van Nederland met begin 2024 een dekking van circa 3,9 mln. huishoudens (exclusief Glaspoort), waarmee hij uiteindelijk zijn kopernetwerk grotendeels wil vervangen. KPN heeft tot doel om tot en met 2026 zijn glasvezelnetwerken verder uit te rollen
1 Op grond van artikel 34 van de Mededingingswet.
2 Besluit ACM, ACM/UIT/554247, 12 mei 2021.
3 Melding van Partijen van 28 mei 2024 met kenmerk ACM/IN/874903 (hierna: Melding van Partijen), randnummer 26.
4 Telecommonitor ACM.
naar minimaal 80% van de huishoudens.5 Ruim een miljoen van deze huishoudens wil KPN bereiken via de uitrol van glasvezel door zijn dochteronderneming Glaspoort, waar ook pensioenuitvoerder APG in investeert. KPN biedt via zijn vaste en mobiele netwerken internettoegang, televisie en telefonie aan consumenten. Daarnaast levert KPN via deze netwerken zakelijke diensten aan bedrijven. Ten slotte levert KPN wholesaletoegang tot zijn koper- en glasvezelnetwerken aan andere telecomaanbieders.
14. APG is een Nederlandse pensioenuitvoerder die diensten levert op het gebied van pensioenadministratie en vermogensbeheer aan pensioenfondsen die actief zijn in de publieke en private sector in Nederland.6 APG beheert pensioenfondsen van circa 4,6 miljoen deelnemers verspreid over verschillende fondsen.7 In die hoedanigheid heeft APG samen met KPN de gemeenschappelijke onderneming Glaspoort opgericht.
15. DELTA Fiber Netwerk B.V is een dochteronderneming van Delta. Delta is een telecomaanbieder die beschikt over glasvezelnetwerken en kabelnetwerken (hierna: coaxnetwerken) verspreid door Nederland. Delta is in 2018 ontstaan als resultaat van de fusie tussen Delta (van oorsprong een kabelaanbieder in Zeeland) en CAIW (van oorsprong een kabelaanbieder in het Westland) door eigenaar EQT. Vervolgens heeft Delta ook verschillende lokale kabelaanbieders overgenomen in andere delen van Nederland. Sinds 2022 is Delta eigendom van investeringsmaatschappijen EQT en Stonepeak.8
16. Delta heeft glasvezelnetwerken aangelegd in het grootste deel van zijn coaxgebieden. Aanvullend heeft Delta glasvezel uitgerold in gebieden waar hij van oorsprong geen eigen coaxnetwerk heeft. Delta heeft hierdoor na KPN het grootste glasvezelnetwerk van Nederland met een bereik van circa 1,7 miljoen huishoudens per medio 2024.9 Delta heeft de ambitie gecommuniceerd om zijn glasvezelnetwerk tot en met 2025 uit te rollen naar circa een kwart (2 miljoen) van de Nederlandse huishoudens.10 Delta biedt over zijn netwerken telecomdiensten aan met name consumenten en daarnaast aan bedrijven. Daarnaast biedt Delta wholesaletoegang tot zijn glasvezelnetwerken aan andere telecomaanbieders.11
17. De Target Infrastructuur die Glaspoort van Delta wil overnemen, omvat circa 200.000 glasvezelaansluitingen naar Nederlandse huishoudens. Dit vormt daarmee dus meer dan een achtste van de glasvezelaansluitingen van Delta in Nederland. Deze circa 200.000 aansluitingen bestaan uit glasvezelnetwerken die geografisch verspreid zijn over Nederland. De glasvezelnetwerken zijn verspreid over circa 40 gemeenten en uiteenlopende provincies (Friesland, Noord-Brabant, Limburg, Noord Holland, Zuid Holland, Utrecht, etc.). In de meeste gemeenten gaat het om (tien)duizenden aansluitingen, maar in andere gemeenten omvat de Target Infrastructuur slechts enkele honderden of tientallen glasvezelaansluitingen. Onderstaande tabel geeft een uitsplitsing naar de belangrijkste gemeenten waar de Target Infrastructuur dekking heeft.12
5 xxxxx://xxxxxxx0.xxx.xxx/xxxxxxxx/xxx/Xxxxxxx/0000/xxxx-xxxxxx.xxxx?xxxxXXx0000000, 23 maart 2021.
6 Melding van Partijen, randnummer 32.
7 xxxxx://xxx.xx/xxxx-xxx/xxxxx-xxxxxxxxxx/
8 Melding van Partijen, randnummer 37
9 xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx/xxxxxx/xxxxx-xxxxxxx-xxxxx-xxxxxxxxxxxxxxxx-xxx-xxxxx-xxxx-xx-xxxxxxxxx/, 2 juli 2024. 10 DELTA Fiber bereikt 1,5 miljoen huishoudens met snelste netwerk van Nederland | Supersnel internet | Dé glasvezelexpert | DELTA Netwerk, 21 september 2023.
11 Melding van Partijen, randnummer 33.
12 Presentatie Glaspoort, [vertrouwelijk], 29 mei 2024, p.8.
Figuur 1: Geografische spreiding Target Infrastructuur
Gemeente | Homes Passed | Gemeente | Homes Passed |
[vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] |
[vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] |
[vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] |
[vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] |
[vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] |
[vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] |
[vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] |
Totaal aantal homes passed | Circa 200.000 | ||
18. De Target Infrastructuur is samengesteld uit de glasvezelnetwerken in bovengenoemde gebieden, omdat deze adressen volgens Partijen (i) door Delta reeds zijn of op korte termijn worden voorzien van glasvezel en (ii) binnen de demarcatiegebieden vallen die Glaspoort volgens zijn business plan van glasvezel wil voorzien (maar waar uitrol van Glaspoort nog niet onherroepelijk in gang is gezet).13 Glaspoort wil met de overname voorkomen dat hij een concurrerend glasvezelnetwerk aan moet leggen in deze gebieden dan wel toegang moet afnemen tot de glasvezelnetwerken van Delta.
19. De Target Infrastructuur betreft het zogenoemde passieve aansluitnetwerk van deze glasvezelnetwerken van Delta. Dit is de last mile van het glasvezelnetwerk bestaande uit de glasvezellijnen tussen de huishoudens en wijkcentrales (ook wel: Points of Presence of PoP’s) waar deze losse lijnen samenkomen. Deze wijkcentrales en de verbindingen daartussen (city ringen) zijn in beginsel ook onderdeel van de Target Infrastructuur. De Target Infrastructuur is daarmee enigszins vergelijkbaar met de passieve glasvezelnetwerken die Glaspoort beheert.
20. Partijen melden dat de Target Infrastructuur wholesaletoegang zal bieden tot zijn passieve glasvezelnetwerken. Specifiek zal hiertoe zogenoemde ODF-toegang geboden worden aan Delta, KPN en eventuele andere wholesaleklanten. Het verlenen van ODF-toegang en daaraan ondersteunende dienstverlening zal volgens Partijen een jaaromzet genereren van naar schatting circa €[vertrouwelijk] mln.14 De ACM constateert dat de Target Infrastructuur dan ook als onderneming beschouwd kan worden die in principe zelfstandig zijn diensten kan aanbieden op de wholesalemarkt(en).
4 De gemelde operatie
21. Glaspoort verkrijgt door de voorgenomen concentratie het volledige eigendom over de activa van Target Infrastructuur en kan op basis daarvan uitsluitende zeggenschap uitoefenen.15 De Target Infrastructuur bestaat uit de passieve delen van de glasvezelnetwerken van Delta in verschillende gemeenten. Deze Target Infrastructuur zal op het moment van overdracht een totale dekking hebben van circa 200.000 huishoudens in Nederland. De Target Infrastructuur kwalificeert in mededingingsrechtelijke zin als onderneming, omdat aan de onderliggende activa omzet kan worden toegerekend in de vorm van de ontvangen vergoedingen voor het verlenen van wholesaletoegang tot de infrastructuur.16 De concrete voorgenomen transactie blijkt onder meer uit
13 Aanvullende informatie van Partijen van 19 juni 2024 met kenmerk ACM/IN/881442 p.4. 14 Aanvullende informatie van Partijen van 19 juni 2024 met kenmerk ACM/IN/881442 p.6. 15 Melding van Partijen, randnummer 41.
16 Melding van Partijen, randnummer 40.
de concentratiemelding van 28 mei 2024 en uit de daaraan gehechte Asset Purchase Agreement
tussen DFN en Glaspoort, gedateerd op 24 mei 2024.17
5 Toepasselijkheid van het concentratietoezicht
22. In dit hoofdstuk stelt de ACM vast dat zij bevoegd is om de gemelde operatie te beoordelen. De bevoegdheid van de ACM wordt bepaald aan de hand van twee criteria. In de eerste plaats is de gemelde operatie (zie hoofdstuk 4) een concentratie in de zin van artikel 27 van de Mededingingswet (hierna: Mw). In dit hoofdstuk motiveert de ACM dat tevens wordt voldaan aan het tweede criterium, namelijk dat de voorgenomen concentratie de omzetdrempels van artikel 29 van de Mw haalt.
23. Op grond van hoofdstuk 5 van de Mw is de ACM bevoegd om een concentratie te beoordelen als aan de voorwaarden uit artikel 29 Mw is voldaan. Artikel 29 Mw bepaalt dat de ACM bevoegd is om een concentratie te beoordelen waarbij de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar meer bedroeg dan €150.000.000, waarvan door ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder ten minste €30.000.000 in Nederland is behaald.
24. De betrokken ondernemingen zijn de ondernemingen die rechtstreeks aan een concentratie deelnemen.18 De afzonderlijke en gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen is van doorslaggevend belang om te bepalen of de drempels uit artikel 29 Mw zijn bereikt.19 In het geval van het verkrijgen van zeggenschap door een volwaardige gemeenschappelijke onderneming die reeds werkzaam is op de markt,20 is het uitgangspunt dat de betrokken ondernemingen bestaan uit de volwaardige gemeenschappelijke onderneming en de doelonderneming (in dit geval de Target Infrastructuur).21
25. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin niet de gemeenschappelijke onderneming, maar de moedervennootschappen als betrokken ondernemingen moeten worden beschouwd. Zo is dit het geval wanneer (i) een gemeenschappelijke onderneming louter als instrument dient voor het verkrijgen van de zeggenschap door de moedervennootschappen of (ii) waar de moedervennootschappen de echte actoren zijn achter de transactie. Het Gerecht heeft uitgelegd dat deze twee situaties van elkaar onderscheiden moeten worden.22
26. Een gemeenschappelijke onderneming is bijvoorbeeld louter een instrument als deze speciaal voor de verkrijging van zeggenschap is opgericht, niet volwaardig is, of waar de gezamenlijke onderneming een vereniging van ondernemingen is. De moedervennootschappen worden daarnaast ook als betrokken ondernemingen beschouwd wanneer er bijvoorbeeld wel sprake is van een volwaardige gemeenschappelijke onderneming, maar er aanwijzingen zijn dat de moedervennootschappen de echte actoren achter de transactie zijn. 23 In dergelijke situaties zal de economische realiteit van de transactie in aanmerking moeten worden genomen om vast te stellen welke partijen de betrokken ondernemingen zijn.24
17 APA tussen DFN en Glaspoort [vertrouwelijk], bijlage 1 bij de Melding van Partijen, ACM/IN/874903.
18 Zie voor een uitleg van het begrip betrokken onderneming het Formulier melden concentraties aanvragen vergunningen, pagina 5, op de website van de ACM. Het is afhankelijk van de aard van de transactie wie de betrokken ondernemingen zijn.
19 Indien een bij een concentratie betrokken onderneming tot een groep behoort, wordt niet alleen rekening gehouden met de omzet van de betrokken onderneming zelf, maar ook met de omzet van de ondernemingen waarmee de betrokken onderneming bepaalde banden heeft (zie artikel 30, derde lid Mw).
20 Mededeling inzake bevoegdheidskwesties, punten 145 en 146.
21 Mededeling inzake bevoegdheidskwesties, punt 129.
22 Uitspraak van het Gerecht van 5 oktober 2020, HeidelbergCement AG, Schwenk Zement KG, Duna-Dráva Cement Kft., v European Commission (“HeidelbergCement”), T-380/17, HeidelbergCement, punten 119 en 123.
23 Mededeling inzake bevoegdheidskwesties, punten 146 en 147.
24 Mededeling inzake bevoegdheidskwesties, punt 145 en HeidelbergCement, punt 106.
27. Glaspoort heeft in zijn reactie van 11 juli 202425 aangegeven dat hij niet louter een instrument is voor de verkrijging van zeggenschap door de moedervennootschappen en dat KPN en APG dus niet als de betrokken ondernemingen kunnen worden bestempeld. Daarmee miskent Glaspoort volgens de ACM dat er naast de door Xxxxxxxxx benoemde situatie van een ‘louter instrument’ ook sprake kan zijn van een situatie waarin de moedervennootschappen de ‘echte actoren’ zijn.
28. Om te beoordelen of de moedervennootschappen van de gemeenschappelijke onderneming de echte actoren achter de transactie zijn, dient – met het oog op de economische realiteit – te worden vastgesteld of zij een belangrijke rol in de transactie spelen.26 Dat is bijvoorbeeld zo, waar zij een belangrijke rol spelen in het initiatief tot, de organisatie en de financiering van de transactie.27 Deze factoren zijn niet limitatief.28
29. De ACM mag alle relevante factoren in acht nemen die de economische realiteit van een transactie tonen en waaruit volgt wie de echte actoren achter de transactie zijn.29 Geen van deze factoren hoeft, in isolatie bekeken, voldoende te zijn om de realiteit van de transactie te openbaren.30 Wel moet het bewijs dat de ACM aan alle factoren ten grondslag legt, tezamen een eenduidig beeld vormen over de economische realiteit en wie de echte actoren zijn.31 Het feit dat een volwaardige gezamenlijke onderneming een eigen strategisch belang heeft bij een transactie, maakt niet dat de moedervennootschappen niet de echte actoren achter een transactie kunnen zijn.32
30. De ACM komt in deze paragraaf tot de conclusie dat de moedervennootschappen van Glaspoort, KPN en APG, en de Target Infrastructuur de betrokken ondernemingen zijn bij de voorgenomen transactie. Op basis daarvan is de ACM bevoegd om de concentratie te beoordelen.
31. Uit de economische realiteit van de transactie blijkt dat APG en KPN de daadwerkelijke actoren zijn achter de transactie. De moederentiteiten zijn in belangrijke mate betrokken bij het initiatief voor de gesprekken over de overname alsook tijdens alle belangrijke stappen in het verdere onderhandelingsproces.
32. Daarnaast constateert de ACM dat Glaspoort in operationele zin nog steeds onvoldoende zelfstandig blijkt ten opzichte van KPN. De ACM zal in een eventuele volgende fase nader onderzoek doen naar de volwaardigheid van Glaspoort.
33. In paragraaf 5.3.1 van dit besluit zet de ACM uiteen dat APG en KPN de echte actoren achter de transactie zijn. In paragraaf 5.3.2 beschrijft de ACM verschillende onderdelen betreffende de volwaardigheid van Glaspoort.
5.3.1 Daadwerkelijke actoren achter de transactie
34. De ACM is van oordeel dat APG en KPN de daadwerkelijke actoren zijn achter de onderhavige transactie. Dit leidt tot de conclusie dat APG, KPN en de Target Infrastructuur de bij deze concentratie betrokken ondernemingen zijn. De ACM komt tot deze conclusie op basis van interne stukken van Partijen. Zoals reeds benoemd in randnummer 28 kunnen de echte actoren worden vastgesteld door middel van hun belangrijke rol in de transactie. Dit kan blijken uit de rol in het initiatief tot, de organisatie en financiering van de transactie. Hieronder zet de ACM uiteen waarom APG en KPN de echte actoren zijn achter de transactie op basis van deze criteria.
35. KPN en APG speelden een belangrijke rol bij het initiatief om met Delta tot een transactie te komen. De discussies die in de beginfase van de transactie plaatsvonden waren niet beperkt tot enkele
25 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, vraag 1.
26 Mededeling inzake bevoegdheidskwesties, punt 147; HeidelbergCement, punt 122.
27 Mededeling inzake bevoegdheidskwesties, punt 147.
00 XxxxxxxxxxXxxxxx, xxxx 000.
00 XxxxxxxxxxXxxxxx, xxxx 000.
00 XxxxxxxxxxXxxxxx, xxxx 000.
00 XxxxxxxxxxXxxxxx, xxxx 000.
32 HeidelbergCement, punt 125.
overleggen en deze overleggen hadden het doel om de mogelijkheid tot een transactie te komen te verkennen.33 De aandeelhouders waren aanwezig bij een groot deel van de gesprekken met de verkopende partij, waarbij Xxxxxxxxx zelf regelmatig ontbreekt. Ook omgekeerd voert Delta gedurende de onderhandelingen telkens specifiek discussie met de individuele aandeelhouders van Glaspoort.
36. [vertrouwelijk]34 [vertrouwelijk].
37. [vertrouwelijk]35. Delta blijkt al vroeg in het proces afzonderlijk van Glaspoort met KPN en APG te overleggen. [vertrouwelijk]36 Ook voor het vervolgproces wordt de betrokkenheid van APG en KPN afgesproken. [vertrouwelijk]37 [vertrouwelijk]
38. [vertrouwelijk]38 [vertrouwelijk]39
39. [vertrouwelijk] Delta meldt in [vertrouwelijk] dat KPN en APG hem hebben benaderd met een concreet aanbod om een deel van de glasvezelnetwerken van Delta over te nemen.40 Op [vertrouwelijk] bespraken [vertrouwelijk] KPN en [vertrouwelijk] APG persoonlijk met de aandeelhouders van Delta [vertrouwelijk] over deze mogelijkheid van een zogenoemd uitkoopscenario, waarbij een deel van de glasvezelnetwerken van Delta geheel [vertrouwelijk]41
40. Uit het bovenstaande blijkt dat APG en KPN een belangrijke, vaak leidende, rol hadden in het initiatief voor de transactie. Delta voert bilaterale gesprekken met APG en KPN. Glaspoort is geen onderdeel van die gesprekken. [vertrouwelijk]42
41. De rol van APG, KPN en Glaspoort in de verdere organisatie van de transactie wordt in onderstaande paragraaf beschreven.
5.3.1.2 Organisatie transactie
42. Uit de verdere documentatie blijkt dat nadat APG en KPN op verschillende momenten [vertrouwelijk] het initiatief nemen door de aandeelhouders van Delta te benaderen [vertrouwelijk], APG en KPN ook een belangrijke rol hebben bij de verdere organisatie van de voorgenomen concentratie. Glaspoort ondersteunt de gesprekken tussen APG, KPN en de aandeelhouders van Delta [vertrouwelijk]43 [vertrouwelijk].
43. [vertrouwelijk]44 [vertrouwelijk].
44. [vertrouwelijk]45 [vertrouwelijk]46 [vertrouwelijk]
45. [vertrouwelijk]47 [vertrouwelijk]
33 Aanvullende informatie van Partijen van 26 september 2024 met kenmerk ACM/IN/914614 bijlages met titels:
34 Aanvullende informatie van Partijen van 24 september 2024 met kenmerk ACM/IN/913255 bijlage met titel
[vertrouwelijk].
Aanvullende informatie van Partijen van 24 september 2024 met kenmerk ACM/IN/914518, vraag 6(a).
35 Aanvullende informatie van Partijen van 24 september 2024 met kenmerk ACM/IN/913257 bijlage met titel
36 Aanvullende informatie van Partijen van 17 september 2024 met kenmerk ACM/IN/911445 antwoord vraag 9 37 Aanvullende informatie van Partijen van 24 september 2024 met kenmerk ACM/IN/913255 bijlage met titel [vertrouwelijk]
38 Aanvullende informatie van Partijen van 26 september 2024 met kenmerk ACM/IN/914614 bijlage met titel
39 Aanvullende informatie van Partijen van 26 september 2024 met kenmerk ACM/IN/914614 bijlage met titel
40 Aanvullende informatie van Partijen van 26 september 2024 met kenmerk ACM/IN/914614 bijlage met titel
41 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk] 42 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk] 43 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk] 44 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk] 45 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk] 46 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk] 47 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk]
46. [vertrouwelijk]48 [vertrouwelijk]49 [vertrouwelijk] Dit laat zien dat KPN niet slechts vanuit de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) van Xxxxxxxxx betrokken is, maar de beslissing om netwerken van Delta over te nemen door KPN wordt genomen alsook door APG.
47. [vertrouwelijk]50 [vertrouwelijk]51 [vertrouwelijk]52
48. [vertrouwelijk]53 [vertrouwelijk]
49. [vertrouwelijk]54 [vertrouwelijk]
50. [vertrouwelijk]55 [vertrouwelijk]
52. [vertrouwelijk]57 [vertrouwelijk]
53. [vertrouwelijk]58 [vertrouwelijk]59
55. De ACM concludeert dat APG en KPN een belangrijke rol hadden in de organisatie van de transactie. Zij hebben contact met de aandeelhouders van Delta, regelmatig in afwezigheid van Glaspoort. De contacten tussen APG en KPN gaan over cruciale elementen van de transactie. Glaspoort handelt enkel richting Delta of de aandeelhouders van Delta nadat Glaspoort hiervoor mandaat heeft gekregen van APG en KPN. [vertrouwelijk] Deze rol van APG en KPN gaat verder dan hun rol als lid van de RvC van Glaspoort en als aandeelhouder.
56. [vertrouwelijk]61 [vertrouwelijk]
57. [vertrouwelijk]62 [vertrouwelijk]63
58. [vertrouwelijk]64 [vertrouwelijk]65
5.3.1.3 Financiering transactie
59. Glaspoort dient volgens [vertrouwelijk] zijn statuten voor iedere uitgave van €[vertrouwelijk] of hoger toestemming te verkrijgen van KPN en APG gezamenlijk.66 [vertrouwelijk]
60. [vertrouwelijk]
61. [vertrouwelijk]67 [vertrouwelijk]68
48 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk] 49 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk] 50 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832 bijlage met titel [vertrouwelijk] 51 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832 bijlage met titel [vertrouwelijk] 52 Aanvullende informatie van Partijen van 18 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/894897 bijlage [vertrouwelijk]
53 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk] 54 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk] 55 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk] 56 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk] 57 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk] 58 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk] 59 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk] 60 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk] 61 Aanvullende informatie van Partijen van 26 september 2024 met kenmerk ACM/IN/914614 bijlage, [vertrouwelijk] 62 Aanvullende informatie van Partijen van 18 september 2024 met kenmerk ACM/IN/910829, antwoord vraag 1, [vertrouwelijk] en bijlage met titel [vertrouwelijk]
63 [vertrouwelijk]
64 Aanvullende informatie van Partijen van 18 september 2024 met kenmerk ACM/IN/910829 bijlage met titel
[vertrouwelijk] slide 27 met titel [vertrouwelijk]
65 Aanvullende informatie van Partijen van 24 september 2024 met kenmerk ACM/IN/913257 bijlage 6.3 , slide 4,
66 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, randnummer 9.
67 Aanvullende informatie van Partijen van 17 september 2024 met kenmerk ACM/IN/911445, bijlage met titel
68 Aanvullende informatie van Partijen van 17 september 2024 met kenmerk ACM/IN/911445, bijlage met titel
[vertrouwelijk]
63. De ACM stelt vast dat APG en KPN een belangrijke rol spelen in de financiering van de voorgenomen transactie. [vertrouwelijk]
5.3.2 Volwaardigheid gemeenschappelijke onderneming Glaspoort
64. In randnummer 147 van de Bevoegdheidsmededeling geeft de Commissie een aantal voorbeelden van situaties waarin een gemeenschappelijke onderneming een louter instrument is voor de overname. Dit is met name het geval wanneer de gemeenschappelijke onderneming speciaal met het oog op de verwerving van de doelvennootschap is opgericht of nog niet werkzaam is, wanneer een bestaande gemeenschappelijke onderneming niet volwaardig is in de hierboven uiteengezette zin of wanneer de gemeenschappelijke onderneming een vereniging van ondernemingen is. Deze voorwaarden zijn alternatieven van elkaar.
65. Om te kwalificeren als een volwaardige gemeenschappelijke onderneming moet de onderneming werkzaam zijn op een markt en daar alle functies vervullen die andere op die markt werkzame ondernemingen normaal gesproken vervullen. De gemeenschappelijke onderneming dient daarbij in operationeel opzicht zelfstandig te zijn ten opzichte van de moedervennootschappen. Voor de beoordeling van dit zogenoemde criterium van ‘volwaardigheid’ wordt aangesloten bij de verschillende elementen die door de Europese Commissie worden genoemd in de Bevoegdheidsmededeling.70
66. Hieronder bespreekt de ACM vooral de afzet aan en bevoorrading door KPN aan Glaspoort, omdat KPN hierbij een sterke rol speelt. Op basis daarvan zal de ACM in een eventuele vergunningsfase onderzoek doen naar de volwaardigheid van Glaspoort.
67. Een sterke aanwezigheid van de moedervennootschappen op zich hoger of lager in de bedrijfskolom bevindende markten is een factor die bij de beoordeling van het volwaardige karakter van een gemeenschappelijke onderneming in aanmerking moet worden genomen wanneer deze situatie tot gevolg heeft dat de verkoop of de aankoop tussen de moedervennootschappen en de gemeenschappelijke onderneming aanzienlijk in omvang is.71
Afzet aan moedervennootschappen
68. Wanneer het de bedoeling is dat de gemeenschappelijke onderneming op duurzame basis aan de moedervennootschappen blijft verkopen, is de vraag of de gemeenschappelijke onderneming ondanks deze afzet erop is ingesteld een actieve rol op de markt te spelen en in operationeel opzicht als economisch zelfstandig kan worden aangemerkt.72 Een belangrijke factor in dit verband is de verhouding tussen de omvang van de afzet aan de moedervennootschappen en de totale productie van de gemeenschappelijke onderneming. Het feit dat de omzet van de gemeenschappelijke onderneming voor meer dan 50% uit afzet aan derden bestaat wordt daarbij vaak als indicator van volwaardigheid gezien. Onder deze indicatieve drempel moet per geval tot analyse worden overgegaan, waarbij de verhouding tussen de gemeenschappelijke onderneming en haar moedervennootschappen werkelijk commercieel moet zijn, wil de gemeenschappelijke onderneming in operationeel opzicht zelfstandig zijn. Daarom moet worden aangetoond dat de gemeenschappelijke onderneming haar goederen of diensten zal leveren aan de afnemer die deze het meest waardeert en er het meest voor zal betalen en dat de gemeenschappelijke onderneming onder normale commerciële voorwaarden en met gepaste afstand met haar moedervennootschappen zal onderhandelen.
69. Uit de Bevoegdheidsmededeling volgt dat het kan volstaan dat ten minste 20% van de verwachte omzet van de gemeenschappelijke onderneming aan derden zal worden afgezet, indien de gemeenschappelijke onderneming haar moedervennootschappen in commercieel opzicht op dezelfde manier behandelt als zij derden behandelt. Daarbij geldt dat hoe groter het aandeel van de
69 Aanvullende informatie van Partijen van 17 september 2024 met kenmerk ACM/IN/911445, bijlage met titel
70 Zie de Bevoegdheidsmededeling, paragraaf IV.
71 Zie de Bevoegdheidsmededeling, punt 97.
72 Zie de Bevoegdheidsmededeling, punt 98.
waarschijnlijke afzet aan de moedervennootschappen zal zijn, hoe duidelijker moet worden aangetoond dat de betrekkingen commercieel van aard zijn.
70. Bij de melding van de oprichting van Glaspoort in 2021 hebben KPN en APG gemeld dat “het conform het business plan van de GO echter de uitdrukkelijke doelstelling is om naast KPN als anchor tenant zoveel mogelijk andere wholesale-afnemers aan te trekken om tot een succesvolle business case te komen. Mede gelet op de prikkel om zo veel mogelijk capaciteit van haar netwerk te benutten is de verwachting dat de GO [vertrouwelijk] van haar afzet zal behalen door middel van de levering van WBT-diensten aan derden. Partijen geven echter aan dat verschillende factoren bijdragen aan een hoger aandeel in de afzet door derden” (onderstreping toegevoegd).73
71. Daarbij hebben KPN en APG aangegeven dat “de GO iedere geïnteresseerde wholesale-afnemer, inclusief KPN, op non-discriminatoire basis open toegang zal bieden tot haar glasvezelnetwerk. Bovendien is het geheel aan de GO om – vertegenwoordigd door haar eigen RvB – overeenkomsten uit te onderhandelen met wholesale-afnemers ten einde haar businessplan zelfstandig uit te voeren en zo veel mogelijk capaciteit van haar glasvezelnetwerk te benutten” (onderstreping toegevoegd).
72. De ACM heeft in 2021 haar verwachtingen over de volwaardigheid van Glaspoort dus mede gebaseerd op de stelling dat Glaspoort zoveel mogelijk wholesalediensten zal leveren aan derden, in ieder geval meer dan de 20% die in de bevoegdheidsmededeling als ondergrens wordt gesteld.
Bevoorrading door moedervennootschappen
73. In de Bevoegdheidsmededeling is opgenomen dat indien de gemeenschappelijke onderneming zich bij haar moedervennootschappen bevoorraadt, de vraag rijst of zij volwaardig van aard is, in het bijzonder wanneer op het niveau van de gemeenschappelijke onderneming zelf weinig waarde aan de betrokken producten of diensten wordt toegevoegd.74
74. Bij de melding van de oprichting van Glaspoort in 2021 hebben KPN en APG gemeld dat de door KPN aan Glaspoort geleverde diensten slechts een bouwsteen vormen voor de wholesalediensten die Glaspoort zal verlenen op zijn glasvezelnetwerk. Zij hebben verder aangegeven dat Glaspoort niet afhankelijk is van de diensten die aan of door KPN worden geleverd en deze bovendien op ‘at arm’s length’ voorwaarden worden geleverd.75
75. De ACM heeft in 2021 haar verwachtingen over de volwaardigheid van Glaspoort dus mede gebaseerd op de stelling dat Xxxxxxxxx zelf veel waarde zou toevoegen aan de wholesalediensten en hiervoor niet of beperkt afhankelijk is van KPN.
Beoordeling ACM
76. Mede op basis van het voorgaande heeft de ACM in 2021 voorzien dat Glaspoort als gemeenschappelijke onderneming (duurzaam) alle functies van een zelfstandige economische eenheid zal vervullen, waarbij zij nadrukkelijk het voorbehoud heeft gemaakt dat deze volwaardigheid afhankelijk zal zijn van hoe Glaspoort zich in de jaren daarna in de praktijk op de markt zou manifesteren, “in het bijzonder wat betreft (i) de mate waarin en de condities waaronder zij WBT-diensten gaat leveren aan derden en haar moedermaatschappij KPN, en (ii) de condities waaronder zij de actieve PON ethernet laag en belichting van de glasvezels beleverd zal krijgen van haar moedermaatschappij KPN”. 76
77. De ACM ziet aanknopingspunten dat Glaspoort in de praktijk momenteel in operationeel opzicht niet zelfstandig is ten opzicht van KPN. Met name de afhankelijkheid van KPN als belangrijkste klant en leverancier is groter gebleken dan op voorhand door KPN en APG is geschetst.
78. Ten eerste blijkt Glaspoort na ruim drie jaar nog steeds voor [vertrouwelijk] van zijn afzet afhankelijk van KPN. Hierbij speelt mee dat Youfone inmiddels overgenomen is door KPN. Daarnaast is Budget Thuis wholesaleklant van KPN, niet van Glaspoort.77 [vertrouwelijk]78
73 Besluit ACM, kenmerk: ACM/UIT/553005, 21 mei 2021, Randnummer 34.
74 Zie de Bevoegdheidsmededeling, punt 101.
75 Besluit ACM, kenmerk: ACM/UIT/553005, 21 mei 2021, Randnummer 37-40.
76 Besluit ACM, kenmerk: ACM/UIT/553005, 21 mei 2021, Randnummer 41.
77Aanvullende informatie van Partijen van 17 september 2024 met kenmerk ACM/IN/911445, antwoorden vraag 10 en 11.
78 [vertrouwelijk]
Onderstaande tabel toont dat Odido de enige wholesaleklant van Glaspoort is met een wezenlijke omvang (circa [vertrouwelijk] van de afzet). De overige wholesaleklanten van Glaspoort vormen gezamenlijk slechts [vertrouwelijk] van de afzet. [vertrouwelijk]
Figuur 2: Wholesaleklanten Glaspoort, medio 2024
Wholesaleklant | # lijnen | % totaal |
KPN | [vertrouwelijk] | [80-90]% |
Youfone (onderdeel KPN) | [vertrouwelijk] | [0-5]% |
Budget Thuis (wholesaleklant KPN) | [vertrouwelijk] | [0-5]% |
Totaal KPN | [vertrouwelijk] | [80-90]% |
Odido | [vertrouwelijk] | [10-20]% |
Overige wholesaleklanten | [vertrouwelijk] | [0-5]% |
Totaal | [vertrouwelijk] | 100% |
79. [vertrouwelijk]79 [vertrouwelijk]
80. [vertrouwelijk]80 [vertrouwelijk]
81. [vertrouwelijk]81 [vertrouwelijk]
82. De ACM constateert dat pas wanneer de gemelde concentratie zou doorgaan, Delta klant zou worden van Glaspoort. [vertrouwelijk] In de gebieden van de Target Infrastructuur zouden in dat geval echter ook de retail- en wholesaleklanten van KPN vanaf zijn kopernetwerk gemigreerd worden naar de Target Infrastructuur, waardoor ook de afzet aan KPN toeneemt. KPN heeft verhoudingsgewijs een veel groter marktaandeel op de retailmarkt, waardoor ook de komende jaren de stijgende penetratie op alle netwerken van Glaspoort vooral van KPN kan komen.
83. De ACM acht het daarom op zijn minst onzeker of Glaspoort op enig moment [vertrouwelijk] van zijn afzet zal behalen op wholesaleleveringen aan derden. De ACM constateert dat Glaspoort in ieder geval [vertrouwelijk].
84. Daarbij komt dat ook wanneer afzet aan derden maar beperkt hoger wordt dan [vertrouwelijk] er twijfel kan bestaan over de volwaardigheid van een gemeenschappelijke onderneming, met name als deze op andere wijzen operationeel afhankelijk is van de moedermaatschappijen. [vertrouwelijk]82 [vertrouwelijk]83 Het belangrijkste (administratieve) verschil is dat wholesaleklanten voor lijnen binnen het dekkingsgebied van Glaspoort een andere factuur ontvangen op basis van het aparte contract dat zij met Glaspoort hebben gesloten.
85. [vertrouwelijk]
86. Op basis van het bovenstaande zal de ACM in een eventuele vergunningsfase onderzoek doen naar de volwaardigheid van Glaspoort.
87. Glaspoort bestrijdt in zijn reactie dat de moedervennootschappen de daadwerkelijke actoren zijn achter deze transactie. Dit zou volgens hem alleen het geval kunnen zijn wanneer Glaspoort zou worden beschouwd als louter instrument voor de verkrijging van zeggenschap door de moedervennootschappen, waartoe volgens Glaspoort geen aanleiding bestaat.84 Hij voert hier het volgende voor aan. Glaspoort stelt dat hij beschikt over voldoende capaciteit, personeel en ervaring om een concentratie tot stand te brengen. Daarnaast contracteert Glaspoort zelf externe adviseurs
79 Aanvullende informatie van Partijen van 17 september 2024 met kenmerk ACM/IN/911445, antwoord vraag 9.
80 Gespreksverslag Odido 9 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624688, p.6.
81 Zie onder meer aanvullende informatie van Partijen van 17 september 2024 met kenmerk ACM/IN/911445, antwoorden op vraag 4, bijlage 8: “[…] [vertrouwelijk]
82Aanvullende informatie van Partijen van 17 september 2024 met kenmerk ACM/IN/911445, antwoorden vraag 10 en 11.
83 Zoals in het geval van Odido de 161 metro-core-locaties van KPN.
84 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, vraag 1b randnummer 4
en heeft daarmee de transactiedocumentatie opgesteld waaraan KPN en APG geen partij zijn.85 Glaspoort zou bovendien zijn eigen bedrijfseconomische afwegingen hebben gemaakt voor de voorgenomen concentratie en heeft nooit een opdracht gekregen van KPN of APG voor de overname van Delta.86
88. In aanvulling hierop geeft Xxxxxxxxx aan dat hij voor de huidige concentratie de gebruikelijke financieringspraktijk van Glaspoort toepast, [vertrouwelijk].87 [vertrouwelijk]88
89. Glaspoort stelt dat de RvC betrokken is bij de voorgenomen concentratie. KPN en APG zijn in die hoedanigheid als aandeelhouder op hoofdlijnen betrokken bij de totstandkoming van de voorgenomen concentratie. [vertrouwelijk]89
90. Als laatste stelt Glaspoort dat hij voor bepaalde handelingen goedkeuring moet krijgen van KPN en APG, zoals vastgelegd in het joint venture agreement.90 Partijen refereren specifiek aan pagina [vertrouwelijk] van het joint venture agreement [vertrouwelijk]91 Een van deze handelingen is het verkrijgen van participaties in andere ondernemingen die de hoogte van [vertrouwelijk] overstijgen. Volgens Xxxxxxxxx hoort hierbij ook een zorgvuldige informatievoorziening richting KPN en APG. Hierbij hebben KPN en APG ook de mogelijkheid om inspraak te geven in vormgeving van de transactie. De mate van betrokkenheid van KPN en APG past binnen de normale werkwijze in dit soort transacties, omdat besluiten over bovengenoemde handelingen potentieel veel impact hebben op Glaspoort.92 Partijen voeren dit argument ook aan in hun reactie op de State of Play bijeenkomst. Partijen stellen dat de betrokkenheid van KPN en APG gedurende het traject voortvloeide uit de gangbare reserved matters die ten tijde van oprichting van Glaspoort met de ACM zijn gedeeld.
91. In reactie op de State of Play bijeenkomst met de ACM handhaven Partijen hun standpunt dat KPN en APG niet gezien moeten worden als de daadwerkelijke actoren achter deze transactie. Partijen vinden de conclusie van de ACM dan ook onnavolgbaar.93
92. Daarnaast is Xxxxxxxxx van mening dat zij op dit moment kwalificeert als een volwaardige gemeenschappelijke onderneming.94 Een tegengestelde conclusie zou allereerst niet verenigbaar zijn met het eerdere concentratiebesluit95 en het toezeggingenbesluit96 van de ACM. Verder zou Xxxxxxxxx er vanaf zijn oprichting al vanuit gegaan zijn dat [vertrouwelijk] van zijn afzet op derden behaald zou worden. Onderdeel van die verwachting was dat Glaspoort in 2024 circa [vertrouwelijk] van zijn afzet op derden zou behalen, wat volgens Glaspoort thans het geval is. Indien Odido eerder was toegetreden tot de netwerken van Glaspoort, zou dit percentage hoger zijn.
93. Daarnaast stelt Xxxxxxxxx dat de bevoorrading door KPN niet verder gaat dan bij de oprichting aan de ACM is voorgelegd. Glaspoort zou de bevoorrading en andere bedrijfsactiviteiten zelfs meer naar zich toe hebben getrokken. [vertrouwelijk]
94. Volgens Xxxxxxxxx heeft de ACM nog onvoldoende onderzoek gedaan naar de volwaardigheid van Glaspoort als gemeenschappelijke onderneming. Een conclusie daarover zou onevenredige gevolgen meebrengen in de vorm van rechtsonzekerheid. Voor Glaspoort en zijn moedermaatschappijen is namelijk niet helder hoe een conclusie van de ACM omtrent de volwaardigheid van Glaspoort gezien moet worden in het licht van het eerder genomen concentratiebesluit.
95. Glaspoort concludeert, vanwege het bovenstaande, dat alleen Glaspoort en de Target Infrastructuur daarom moeten worden gezien als de betrokken ondernemingen.
85 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, vraag 1b randnummer 6.
86 Aanvullende informatie van Partijen van 24 september 2024 met kenmerk ACM/IN/914518, p.1
87 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, randnummer 7.
88 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, randnummer 22 en 23.
89 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, randnummer 8.
90 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, bijlage met titel [vertrouwelijk]
91 Aanvullende informatie van Partijen van 24 september 2024 met kenmerk ACM/IN/914518 pagina 4, voetnoot 3.
92 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832 randnummer 9 en 10.
93 Aanvullende informatie van Partijen van 23 oktober 2024 met kenmerk ACM/IN/921886, paragraaf V. 94 Aanvullende informatie van Partijen van 23 oktober 2024 met kenmerk ACM/IN/921886, paragraaf IV. 95 Besluit ACM, kenmerk: ACM/UIT/553005, 21 mei 2021.
96 Toezeggingenbesluit 25 augustus 2022 met kenmerk ACM/UIT/573149.
96. De ACM is van oordeel dat de situatie die Glaspoort schetst, niet aansluit bij de economische realiteit van de transactie, zoals deze onder meer blijkt uit de door Partijen opgeleverde interne documenten.
97. Glaspoort stelt dat hij voldoende capaciteit en ervaring heeft om de overname tot stand te brengen. Daarbij stelt de ACM voorop dat zij, in haar beoordeling wie de betrokken ondernemingen zijn, niet kijkt naar de theoretische mogelijkheden van een gemeenschappelijke onderneming maar naar de economische realiteit van de transactie. In dat kader is het niet van belang of Glaspoort voldoende capaciteit en ervaring zou hebben gehad om zelfstandig de overname tot stand te brengen. Wat voorligt is of de economische realiteit laat zien dat APG en KPN de echte actoren zijn achter de voorgenomen transactie. Uit het beschikbare bewijs blijkt zelfs als Glaspoort als een volwaardige gemeenschappelijke onderneming gezien zou worden, APG en KPN de echte actoren waren achter de transactie. KPN en APG hebben de overnamegesprekken geïnitieerd en ook tijdens het onderhandelingsproces hebben zij het voortouw gehouden, zoals blijkt uit voorgaande paragrafen.
98. Glaspoort had de overnamegesprekken in theorie zelf kunnen initiëren en voeren, [vertrouwelijk]. De documenten laten echter zien dat APG en KPN niet een dergelijke reactieve rol aannemen en Glaspoort blijkbaar niet het mandaat kreeg om – onder voorbehoud van goedkeuring van de aandeelhouders – zelf de transactie te organiseren en naar eigen inzicht de onderhandelingen te voeren. Een belangrijk deel van de gesprekken werden door APG en KPN gevoerd in afwezigheid van Glaspoort. Voor de gesprekken die Glaspoort wel mocht voeren, gaven APG en KPN op voorhand instructies. Dat Glaspoort aan het einde van dit traject op eigen naam de transactiedocumentatie mocht opstellen en afwikkelen, doet aan het voorgaande niet af. De ACM concludeert dat APG en KPN de daadwerkelijke actoren zijn achter de onderhavige transactie.
99. Het voornoemde gaat dan ook verder dan de betrokkenheid die APG en KPN zouden kunnen hebben op basis van de reserved matters, zoals Partijen aanvoeren. Uit de reserved matters blijkt dat APG en KPN in hun hoedanigheid als aandeelhouders unanieme goedkeuring moeten geven voor veranderingen binnen strategic partnerships or joint ventures. De betrokkenheid van APG en KPN gaat echter verder dan enkel goedkeuring geven. Zo zijn APG en KPN (zoals ook hierboven uitgebreid uiteengezet in bijvoorbeeld 5.3.1.2) gedurende het proces nauw en actief betrokken geweest bij de totstandkoming van de transactie, bijvoorbeeld door zonder deelname van Xxxxxxxxx actief met (de aandeelhouders van) Delta over de transactie te onderhandelen. Daarmee zijn APG en KPN verder gegaan in hun handelen dan had kunnen voortvloeien uit de reserved matters, aangezien deze enkel zien op het verlenen van goedkeuring voor het handelen van Glaspoort.
100. Op basis van het bovenstaande concludeert de ACM dan ook dat APG en KPN de echte actoren zijn achter de onderhavige transactie, op grond waarvan APG, KPN en de Target Infrastructuur moeten worden gezien als de betrokken ondernemingen.
101. De ACM constateert daarnaast dat ook de reactie van Glaspoort er juist op wijst dat Glaspoort voor zijn afzet en bevoorrading nog steeds in zeer grote mate afhankelijk is van KPN. Glaspoort verwacht zelf dat hij [vertrouwelijk] van zijn afzet kan behalen op derden.97 Op dit moment is de ACM niet duidelijk waarom [vertrouwelijk]. De ACM heeft in randnummers 80 - 83 van dit besluit gemotiveerd waarom [vertrouwelijk].
102. [vertrouwelijk]
103. De ACM zal in de volgende fase nader onderzoek doen naar de volwaardigheid van Glaspoort.
5.6 Omzet betrokken ondernemingen
104. KPN had een omzet van €5.448 miljoen in 2023. Deze omzet werd nagenoeg volledig in Nederland behaald. De economische eenheid waartoe APG behoort behaalde een wereldwijde omzet van
€26.287 miljoen. Hiervan werd ongeveer €14.330 miljoen in Nederland behaald. De omzet van Glaspoort bedroeg €30,4 miljoen in Nederland. De omzet die volgens Partijen in de toekomst naar
97 Glaspoort spreekt hierbij consistent van [vertrouwelijk]
verwachting kan worden toegerekend aan de Target Infrastructuur bedraagt in ieder geval circa
€[vertrouwelijk] miljoen, wat alleen bestaat uit de omzet die wordt behaald met de levering van wholesalediensten.98
105. Deze omzetten behalen de omzetdrempels van de Europese Commissie niet. Artikel 1 lid 2 van Verordening 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen stelt de omzetdrempels waarboven de Europese Commissie bevoegd is om een concentratie te beoordelen. Zij is bevoegd wanneer (a) de totale omzet over de gehele wereld door alle betrokken ondernemingen tezamen meer dan €5 miljard bedraagt, en (b) ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk een afzonderlijke totale omzet hebben van meer dan €250 miljoen, tenzij elk van de betrokken ondernemingen meer dan twee-derde van haar totale omzet binnen de Europese Unie in een en dezelfde lidstaat behaalt.
106. De omzetten van KPN en APG overschrijden weliswaar gezamenlijk de grens van €5 miljard, waarbij elk afzonderlijk een omzet heeft van meer dan €250 miljoen. Echter, zowel APG als KPN behalen twee-derde van hun omzet binnen de Europese Unie in Nederland.99 Hierdoor worden de drempels in artikel 1 lid 2 van Verordening 139/2004 niet behaald.
107. De vastgestelde drempels benoemd in artikel 1 lid 3 van Verordening 139/2004 worden ook niet behaald. Hierdoor heeft de voorgenomen concentratie geen communautaire dimensie. Op basis van het voorgaande kan worden vastgesteld dat de voorgenomen concentratie niet meldingsplichtig is bij de Europese Commissie. Dit wordt ook niet door Partijen betwist.100
108. Daarmee worden de drempels uit artikel 29 Mw bereikt en is de ACM bevoegd om de concentratie te beoordelen op grond van hoofdstuk 5 Mw.
6 Context: toelichting telecomnetwerken en wholesaletoegang
109. In Nederland hebben telecomaanbieders en overheden verschillende soorten vaste telecomnetwerken aangelegd. Deze netwerken zijn ieder oorspronkelijk voor een bepaalde dienst (telefonie, televisie, etc.) aangelegd, hebben een bepaalde dekking en aparte technische kenmerken. Daarnaast zijn er verschillende soorten toegang mogelijk tot deze netwerken voor telecomaanbieders zonder eigen aansluitnetwerk. Dit wordt ook wel wholesaletoegang genoemd. Gegeven de complexiteit hiervan en de verschillende termen die door de meldende partijen en andere marktpartijen door elkaar worden gebruikt, geeft de ACM in dit hoofdstuk eerst een toelichting op de verschillende telecomnetwerken (paragraaf 6.1 tot en met 6.3) en de wholesaletoegang die hierop mogelijk is (paragraaf 6.4). Deze context is van belang om te kunnen beoordelen in welke mate de verschillende netwerken en wholesalediensten substituten van elkaar kunnen zijn en concurrentiedruk op elkaar kunnen uitoefenen.
110. Tot een paar jaar terug hadden bijna alle acht miljoen huishoudens in Nederland alsook zakelijke locaties (zoals bedrijventerreinen) een aansluiting op het zogenoemde landelijke kopernetwerk101. Dit is in feite het telefonienetwerk zoals dat in de 20ste eeuw in Nederland is aangelegd en uiteindelijk werd beheerd door KPN. 102 Vanaf het einde van de 20ste eeuw wordt over het kopernetwerk naast vaste telefonie ook internettoegang aangeboden aan huishoudens en bedrijven.103 Naarmate de bandbreedte van het kopernetwerk groter werd, is het vervolgens
98 Aanvullende informatie van Partijen van 19 juni 2024 met kenmerk ACM/IN/881442, vraag 9.
99 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888832, randnummer 13.
000 Xxxxxxx xxx Xxxxxxxx, xxxxxxxx 00.
101 Het kopernetwerk wordt door sommige marktpartijen ook wel het DSL-netwerk (Digital Subscriber Line) genoemd.
102 xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xx/xxx-xxxxxxx/xxxx-xxxxxxxxxxxx, 2 augustus 2024.
103 xxxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxxxx/xxxx/xxxxxxxx-xxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxx, 2 augustus 2024.
gebruikt om ook televisiediensten aan te bieden. Daarnaast kunnen over het kopernetwerk allerlei soorten telecomdiensten geleverd worden aan bedrijven, zoals zakelijke netwerkendiensten.104
111. Het kopernetwerk is over de jaren door verschillende technieken steeds sneller geworden. Een belangrijke ontwikkeling hierbij is dat de ruggengraat (‘backbone’) van het kopernetwerk geleidelijk steeds verder vervangen is door glasvezel. Inmiddels is in een groot deel van Nederland het kopernetwerk helemaal tot aan de (oorspronkelijk circa 20.000) straatkasten vervangen door glasvezel. Alleen de zogenoemde ‘last mile’ van het netwerk is nog daadwerkelijk van koper. Door moderne technieken kunnen veel van deze koperlijnen snelheden leveren van meer dan 100 Mbit/s of soms zelfs meer dan 200 Mbit/s. Dit zijn internetsnelheden die de afgelopen decennia ook met glasvezelnetwerken werden geboden. De term ‘kopernetwerk’ kan in die zin een wat vertekend beeld geven. Niettemin is het zelfs met de nieuwste technieken lastig om de snelheid van het kopernetwerk nog significant te vergroten zonder ook voor de last mile glasvezel uit te rollen. Daarnaast kan het kopernetwerk op dit moment aan een significant deel van de huishoudens slechts maximale snelheden bieden die ver onder de 100 Mbit/s liggen. Het gaat dan meestal om lange koperlijnen voor huishoudens die ver van de wijkcentrale of straatkast liggen.
112. KPN is sinds 2021 begonnen met de uitfasering van het kopernetwerk op locaties waar KPN (al dan niet via Glaspoort) inmiddels glasvezel heeft aangelegd. Voor elk nieuw glasvezelgebied hanteert KPN in principe een uitfaseringstermijn van drie jaar voor het kopernetwerk in het gebied.105 Daarmee is de verwachting dat het kopernetwerk de komende jaren in het grootste deel van Nederland stapsgewijs wordt uitgeschakeld, maar wel actief blijft in gebieden waar KPN geen eigen glasvezel heeft.
113. Daarnaast heeft meer dan 95% van de huishoudens in Nederland toegang tot een coaxnetwerk.106 Coaxnetwerken zijn oorspronkelijk aangelegd om huishoudens te voorzien van een televisiedienst en hebben daardoor minder bereik onder bedrijfslocaties. Het coaxnetwerk is inmiddels ook vergaand verglaasd (van glasvezel). Vooral het laatste stukje kabel naar de huishoudens is nog van coax. Het coaxnetwerk kan om verschillende technische redenen bovendien in heel Nederland hoge snelheden bieden tot momenteel al 1 Gbit/s en hoger.107
114. De coaxnetwerken waren initieel erg versnipperd over gemeenten en regio’s. Vaak waren zij ook eigendom van lagere overheden. Vanaf het begin van de eeuw zijn deze zogeheten kabelaanbieders steeds meer samengevoegd door investeringsmaatschappijen. In 2007 fuseerden Casema, Multikabel en @Home tot een bedrijf dat later de naam Ziggo krijgt en een coaxnetwerk verkreeg dat meer dan de helft van de Nederlandse huishoudens bereikte.108 Begin 2015 ging Xxxxx samen met UPC, waardoor het coaxnetwerk van Ziggo een bereik kreeg van circa 90% van de huishoudens. Delta Fiber Nederland heeft sindsdien de meeste overige kabelaanbieders in Nederland overgenomen en samengevoegd. Delta Fiber Nederland heeft zowel in zijn kabelgebieden alsook in andere gebieden in Nederland glasvezel uitgerold.
115. Gegeven de beperkingen van met name het kopernetwerk worden in Nederland al sinds circa 2004109 glasvezelnetwerken uitgerold naar huishoudens.110 Dit zijn telecomnetwerken waarvan niet alleen de ‘backbone’, maar ook de ‘last mile’ bestaat uit glasvezelkabels. Glasvezelnetwerken die
104 Marktanalysebesluit lokale toegang 12 december 2023 met kenmerk ACM/UIT/609917, vanaf p. 69.
105 xxxxx://xxx.xxx-xxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxx-xxxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxxxx-
koper.htm#:~:text=KPN%20heeft%20op%2021%20februari,is%20(End%20of%20Life), 1 april 2022.
106 Telecommonitor ACM.
107 xxxxx://xxxxxxxxx.xxxxx.xx/x0/Xxxxx-Xxxxxxx/Xxxxx-0-xxxxxxx-xxxxxxxx-xx-xx-xxxxxxxxxxxxxxxxx/xx-x/0000000, 30 juli
108 xxxxx://xxx.xxx.xx/xx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxx/0000/XXx-xxxxxx-xxxxxxxxxxxxx-Xxxxxx-Xxxxxxxx-xxx-Xxxxxx--
109 Nuenen wordt als eerste gemeente in 2004 aangesloten op glasvezel: xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xx/xxx-xxxxxxx/xxxx- geschiedenis
110 Eerder werden al glasvezelnetwerken aangelegd naar grote bedrijven in stedelijke gebieden of bedrijfslocaties.
naar residentiële locaties (huishoudens) worden aangelegd, noemt men ook wel Fiber-to-the-Home (FttH). Glasvezelnetwerken naar bedrijventerreinen of andere bedrijfslocaties in stedelijke gebieden worden soms Fiber-to-the-Office (FttO) genoemd. Daarbij moet gezegd worden dat bedrijven zich vaak ook in residentiële gebieden bevinden, waardoor zij evengoed op een FttH-netwerk aangesloten kunnen zijn.
116. Over glasvezelnetwerken zijn zeer hoge internetsnelheden mogelijk en kunnen alle soorten telecomdiensten (voornamelijk internet, televisie en vaste telefonie) worden geleverd aan huishoudens en bedrijven. De snelheden op het glasvezelnetwerk worden in principe alleen beperkt door het type actieve apparatuur in de netwerklocaties111. Inmiddels maakt de actieve apparatuur in de glasvezelnetwerken het mogelijk om snelheden te leveren van 1 tot 10 Gbit/s.112 Dergelijke snelheden zijn voor huishoudens nog zelden tot nooit nodig, maar hoge snelheden en daarmee glasvezel in het algemeen hebben wel een sterke commerciële aantrekkingskracht op de consument.113 Dit blijkt ook uit de continue groei aan klanten op glasvezelnetwerken ten koste van het koper- en coaxnetwerk.114
6.4 Verschillende soorten wholesaletoegang
117. Er zijn verschillende manieren waarop andere telecomaanbieders (ook wel: wholesaleklanten) toegang kunnen krijgen tot vaste telecomnetwerken. Deze vormen van wholesaletoegang verschillen soms van elkaar door het netwerkniveau waar de toegang wordt verleend en de mate van investeringen die de wholesaleklant daar zelf voor moet doen, zoals in deze paragraaf wordt uitgelegd. Wholesaleklanten die als toetreder nog relatief weinig klanten hebben, zullen doorgaans nog niet de schaal hebben om veel vaste kosten te maken. Naarmate telecomaanbieders in staat zijn te groeien in marktaandeel kunnen zij voldoende schaalgrootte krijgen om steeds verder te investeren in eigen apparatuur en een eigen backbone netwerk. Op die manier kunnen wholesaleklanten een eigen netwerk uitrollen naar honderden of duizenden lokale netwerklocaties van een bestaand netwerk en alleen nog de ‘last mile’ huren van de betreffende netwerkeigenaar. Uiteindelijk kan dit ertoe leiden dat een telecomaanbieder zelf een business case krijgt om zijn eigen ‘last mile’ glasvezelnetwerk aan te leggen.
118. Deze ladder of investment gedachte – het verkrijgen van schaalgrootte waarmee een toetreder steeds meer kan investeringen in een eigen netwerk – is de basis geweest voor het Europese kader voor de regulering van toegang tot vaste telecomnetwerken, zoals dit sinds begin van de eeuw van toepassing is. De doelstelling van dit kader is dat de uitrol van concurrerende telecomnetwerken wordt gestimuleerd, waardoor er meer infrastructuurconcurrentie ontstaat. Mede hierdoor kan de toegangsregulering in een (deel van een) lidstaat stapsgewijs worden ingetrokken, waardoor de concurrentie in de telecommarkt uiteindelijk volledig kan worden geregeld door het mededingingsrecht.115
119. Nadat de ACM decennia de wholesaletoegang tot de koper- en glasvezelnetwerken van KPN heeft gereguleerd, heeft zij – mede gelet op de grootschalige uitrol van concurrerende glasvezelnetwerken én de bindende toezeggingen aan de ACM van KPN en Glaspoort om tot 2030 bepaalde toegangstarieven te hanteren voor hun glasvezelnetwerken – eind 2023 het laatste deel van deze toegangsregulering ingetrokken met het Marktanalysebesluit Lokale Toegang.116 Deze context en de overwegingen uit het marktanalysebesluit zal de ACM in dit besluit betrekken bij de beoordeling van de voorgenomen concentratie.
111 Netwerklocaties zijn kleine gebouwen in de wijk of stad waar de glasvezellijnen samen komen en in principe worden ‘belicht’ met apparatuur. Deze zogenoemde actieve apparatuur zorgt er dus voor dat er internet-, telefonie- en televisiesignalen op de kabel zijn. Daar waar in het kopernetwerk de netwerklocaties in de wijk ook wel wijkcentrales worden genoemd, spreekt men in glasvezelnetwerken van PoP’s (Point-of-Presence).
112 xxxxx://xxxxxxxx.xxx/xxxxxx/000000/xxxxx-xxxxx-xxxx-xxxxxxx-xxxx-00xxxx-x-xxxxxxxxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxx.xxxx, 6 mei
113 Gespreksverslag Budget Thuis 11 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/625440, p.3. Gespreksverslag VodafoneZiggo 16 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/625383, p.3-4. 114 Telecommonitor ACM.
115 Europese telecomcode 17 december 2018 met kenmerk L321/42, onder meer randnummers 27 – 29. Aanbeveling
relevante markten 29 december 2020 met kenmerk L439/26, onder meer randnummers 13, 14, 17 en 20.
116 Marktanalysebesluit lokale toegang 12 december 2023 met kenmerk ACM/UIT/609917.
120. Hieronder bespreekt de ACM de belangrijkste vormen van wholesaletoegang tot vaste telecomnetwerken, namelijk fysiek ontbundelde toegang, VULA (virtual unbundled local access), WBT (Wholesale Breedband Toegang) en wederverkoop. Deze verschillende wholesalediensten kunnen enerzijds worden gecategoriseerd als vorm van toegang die een wholesaleklant op lokale netwerklocaties in wijken en steden afneemt. Een wholesaleklant moet hiervoor dus een eigen backbone netwerk hebben. Anderzijds kan een deel van de wholesalediensten gecategoriseerd worden op centrale netwerklocaties afgenomen wholesaletoegang. In deze gevallen hoeft de wholesaleklant geheel niet te investeren in een eigen netwerk, omdat hij maar op een of twee plekken in Nederland toegang afneemt tot een vast telecomnetwerk. Beide categorieën wholesaletoegang beschrijft de ACM hieronder.
6.4.1 Op lokale netwerklocaties afgenomen wholesaletoegang
121. Ten eerste wordt in Nederland veel gebruik gemaakt van zogenoemde ‘fysiek ontbundelde toegang’. Met fysiek ontbundelde toegang krijgen andere telecomaanbieders toegang tot de last mile van de netwerkeigenaar. Zij ‘ontbundelen’ in feite de losse glasvezellijnen (of soms nog koperlijnen) naar de individuele huishoudens. Deze (last mile) glasvezellijnen huren zij vervolgens per aansluiting voor onder meer een bedrag per maand. De wholesaleklanten ontbundelen deze losse glasvezellijnen in bepaalde netwerkcentrales (kleine gebouwen in het aansluitnetwerk van de netwerkeigenaar). Vervolgens kan de wholesaleklant die ontbundelde toegang afneemt hiermee zijn eindklant bedienen via zijn eigen backbone netwerk en zijn eigen actieve apparatuur plaatsen in de netwerklocatie om de snelheid van de telecomdiensten zelf te bepalen. Omdat ontbundelde toegang plaatsvindt op netwerklocaties lokaal in wijken en dichtbij de eindgebruiker, wordt ook wel gesproken van ‘lokale toegang’. Fysiek ontbundelde toegang wordt al decennia (deels gereguleerd) geleverd op zowel kopernetwerken (MDF117-toegang) alsook op glasvezelnetwerken (ODF118- toegang).
122. KPN biedt ODF-toegang op een groot deel van zijn glasvezelnetwerken. Open Dutch Fiber en meerdere kleinere lokale glasvezelnetwerken bieden ook ODF-toegang. Delta en Glaspoort bieden in beginsel geen ODF-toegang tot hun glasvezelnetwerken aan derden. Odido is op de netwerken van KPN en Open Dutch Fiber de grootste afnemer van ODF-toegang, maar daarnaast zijn er ook kleinere telecomaanbieders die gebruik maken van deze wholesaledienst.
123. Ten tweede bestaat er wholesaletoegang die virtual unbundled local access of VULA wordt genoemd. Over de jaren heen hebben sommige nieuwe technieken en netwerktypologieën het technisch en/of economisch lastig of onmogelijk gemaakt om aansluitlijnen fysiek te ontbundelen voor wholesaleklanten. In die gevallen is het zogenoemde ‘virtueel ontbundelde toegang’ ter beschikking gesteld. Dit is een vorm van wholesaletoegang waarbij de wholesaleklant vooral gebruik maakt van de netwerkapparatuur van de netwerkeigenaar, maar wel op een relatief lokaal niveau (dicht bij de eindgebruiker) in het netwerk toegang krijgt en in grotere mate zelf de kwaliteit van de dienstverlening aan de eindgebruiker kan bepalen. Dat maakt dat wholesaleklanten nog steeds moeten beschikken over een eigen backbone netwerk om deze vormen van virtueel ontbundelde toegang af te nemen in lokale netwerklocaties van de netwerkeigenaar.
124. Bovengenoemde vorm van VULA toegang wordt in andere gevallen door telecomaanbieders wholesale breedband toegang (WBT) genoemd. WBT kan evengoed op relatief lokale netwerklocaties worden aangeboden, alhoewel met WBT meestal centraal in een netwerk toegang wordt geleverd. Telecomaanbieders gebruiken de termen VULA en WBT dus soms om soortgelijke wholesalediensten te beschrijven. Zo levert KPN VULA als wholesalediensten voor zijn glasvezel- en kopernetwerk op zijn 161 zogenoemde MC119-locaties aan Xxxxx.000 Op deze zelfde MC-locaties van KPN levert Glaspoort zogenoemde ‘WBT Lokaal’ aan Odido als vorm van toegang tot zijn glasvezelnetwerken.121 Xxxxx heeft zijn backbone al geruime tijd uitgerold naar al deze
117 MDF staat voor Main Distribution Frame.
118 ODF staat voor Optical Distribution Frame.
119 Deze zogenoemde metro-core-locaties staan niet in elke woonwijk, maar bevinden zich op een iets centrales niveau in het netwerk. Niettemin zijn het nog relatief lokale netwerklocaties in het netwerk van KPN waar een wholesaleklant haar eigen backbone netwerk naar moet uitrollen om van deze vorm van toegang gebruik te kunnen maken.
120 Gespreksverslag Odido 9 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624688. Toezeggingenbesluit 25 augustus 2022 met kenmerk
ACM/UIT/573149, randnummer 99.
121 Toezeggingenbesluit 25 augustus 2022 met kenmerk ACM/UIT/573149, randnummer 117.
netwerklocaties in tegenstelling tot de kleinere wholesaleklanten die geen VULA of WBT Lokaal afnemen. Delta levert in beginsel geen lokale vormen van WBT, maar beperkt zich op dit moment tot centrale vormen van WBT.
6.4.2 Op centrale netwerklocaties afgenomen wholesaletoegang
125. Ten derde zijn er andere vormen van wholesaletoegang tot vaste telecomnetwerken die kunnen worden gebruikt door telecomaanbieders die nagenoeg geen eigen ‘backbone netwerk’ hebben. Het gaat hier met name om zogenoemde wholesale breedband toegang (WBT), waarbij de wholesaleklant vrijwel het gehele netwerk (inclusief actieve apparatuur) huurt van de netwerkeigenaar.122 WBT-klanten nemen vaak centraal in het netwerk op één of enkele locaties deze toegang af. Dit wordt dan ook wel ‘centrale toegang’ genoemd. De wholesaleklant hoeft hierdoor weinig tot niet zelf te investeren in infrastructuur en kan met beperkte schaalvoordelen (een klein klantenbestand) al toetreden. Daar staat tegenover dat de wholesaleklant in beginsel meer betaalt voor WBT dan voor ontbundelde toegang en op een kleiner deel van de economische waardeketen concurreert. WBT geeft de wholesaleklant bovendien minder technische en commerciële mogelijkheid tot differentiatie in bijvoorbeeld internetsnelheid, kwaliteit van de verbinding, etc.
126. Ten vierde zijn er nog vormen van wholesaletoegang waarbij een telecomaanbieder de integrale dienst van bijvoorbeeld KPN wederverkoopt onder zijn eigen merk. In dat geval concurreren telecomaanbieders niet zozeer met een eigen telecomdienst, maar vooral met hun merknaam. Zij kunnen bijvoorbeeld bepaalde kortingen van KPN krijgen die ze doorberekenen aan hun eigen klanten. Deze wederverkopers kunnen er soms wel voor kiezen om bijvoorbeeld een eigen klantenservice of klantmodem te gebruiken. Een verdergaande vorm is dat een telecomaanbieder de retaildiensten van KPN aan consumenten verkoopt onder een agentuurmodel.
6.4.3 Toegang tot coaxnetwerken
127. Alle bovengenoemde vormen van wholesaletoegang zijn in principe technisch mogelijk en in de praktijk ook beschikbaar op zowel koper- als glasvezelnetwerken. Zoals gezegd is de belangrijkste uitzondering dat fysieke ontbundeling (ODF-toegang) niet op alle typen glasvezelnetwerken technisch en economisch goed mogelijk is. Daarnaast wordt in de praktijk in Nederland geen toegang geboden tot coaxnetwerken. Ook internationaal zijn er relatief weinig voorbeelden van coaxnetwerken waarop toegang wordt geboden. Daar waar wel toegang tot coaxnetwerken bestaat, beperkt zich dit tot centrale vormen van WBT.123 Fysieke ontbundeling is op coaxnetwerken om verschillende technische redenen niet mogelijk, met name doordat het coaxnetwerk maar korte aansluitlijnen kent die alleen ontbundeld zouden kunnen worden in zeer kleine straatkasten. Mede om deze reden heeft het CBb in het verleden meermaals de ACM in het gelijk gesteld dat coaxnetwerk niet gerekend kunnen worden tot de markt voor ontbundelde (lokale) toegang. 124
7 Beoordeling concentratie
128. In dit hoofdstuk beoordeelt de ACM de voorgenomen overname van de Target Infrastructuur van Delta door Glaspoort. In hoofdstuk 5 heeft de ACM geconcludeerd dat in het kader van deze overname KPN en APG eveneens kwalificeren als betrokken ondernemingen. In de rest van dit besluit refereert de ACM daarom ook aan KPN en APG wanneer zij spreekt van Partijen. De ACM beschrijft eerst de relevante markten waarop Partijen actief zijn.125 Paragraaf 7.1 bevat de afbakening van de relevante productmarkten en paragraaf 7.2 gaat in op de relevante geografische markten. Paragraaf 7.3 bespreekt de positie van Partijen op de markt. In paragraaf 7.4 beoordeelt de ACM van welke scenario’s uitgegaan kan worden voor de counterfactual waarin de
122 Marktpartijen gebruiken voor WBT ook vaak de Engelse afkorting WBA (wholesale broadband access).
123 Marktanalysebesluit Ontbundelde toegang 17 december 2015 met kenmerk ACM/DTVP/2015207525, randnummer 91 en verder.
124 Uitspraak CBb 17 juli 2017 met kenmerk, ECLI:NL:CBB:2017:218, r.o. 5.5.2 en 5.5.3.
125 APG heeft geen andere deelnemingen die actief zijn op de vaste telecommarkten, waardoor de facto met name de activiteiten van KPN en Glaspoort relevant zijn. Vanaf randnummer 196 motiveert de ACM waarom zij KPN en Glaspoort niet als concurrenten van elkaar ziet, maar Glaspoort als partij ziet die de marktpositie van KPN versterkt.
129. In het voorgaande hoofdstuk heeft de ACM toegelicht dat enerzijds sprake is van verschillende vormen van wholesaletoegang die op lokale netwerklocaties worden afgenomen en anderzijds wholesaletoegang die op centrale netwerklocaties wordt afgenomen. Kortheidshalve spreekt de ACM verder in dit besluit daarom van lokale wholesaletoegang en centrale wholesaletoegang, tenzij het van belang is om de toegangsvorm verder te specificeren (ODF-toegang, WBT, VULA, etc.).
7.1 Relevante productmarkt(en)
7.1.1 Opvattingen van Partijen
130. Partijen stellen dat het voor de beoordeling van de voorgenomen concentratie alleen relevant is om te kijken naar de productmarkt voor de levering van wholesaletoegang.126 De Target Infrastructuur zal na de transactie namelijk door Glaspoort gebruikt worden om (lokale en centrale) wholesaletoegang te verlenen aan Delta, KPN en mogelijk andere telecomaanbieders. Glaspoort neemt de retail- en wholesaleklanten van Delta niet over in deze gebieden.
131. Volgens Partijen kan de precieze afbakening van de relevante wholesalemarkt in het midden worden gelaten, aangezien de concentratie geen significante beperking van de daadwerkelijke mededinging tot gevolg heeft. Niettemin stellen Partijen dat voor de beoordeling van deze concentratie zo nodig uitgegaan kan worden van één brede wholesalemarkt voor alle vormen van wholesaletoegang, met inbegrip toegang tot koper-, glasvezel- en coaxnetwerken.127
132. Partijen wijzen erop dat de Commissie in haar beschikkingspraktijk spreekt van verschillende mogelijk te onderscheiden vormen van wholesaletoegang tot vaste telecomnetwerken, waarvan (i) fysieke toegang tot vaste telecomnetwerken (zoals ontbundelde toegang), (ii) niet-fysieke toegang tot vaste telecomnetwerken (zoals WBT) en ten slotte (iii) wederverkoop van telecomdiensten van een vaste telecomaanbieder. Daarbij kan WBT als toegangsvorm in ieder geval geboden worden op zowel het koper- en glasvezelnetwerk alsook op coaxnetwerken.128
133. Verder stellen Partijen dat de Commissie in 2020 in haar Aanbeveling Relevante Markten (hierna: de Aanbeveling) lokale en centrale wholesaletoegang tot dezelfde productmarkt heeft gerekend. Partijen wijzen erop dat ook de ACM in haar marktanalysebesluit uit 2018 een brede productmarkt voor wholesaletoegang heeft afgebakend met inbegrip van zowel lokale toegang tot het koper- en glasvezelnetwerk alsook centrale toegang tot koper-, glasvezel- en coaxnetwerken. Dit marktanalysebesluit is door het CBb vernietigd, maar daarbij is geen oordeel gegeven over de marktafbakening. In het nieuwe Marktanalysebesluit Lokale Toegang van eind 2023 kwam de ACM niet toe aan bespreking van de afbakening van de wholesalemarkt.129
134. Ten slotte zijn partijen van oordeel dat er weinig reden is voor de ACM om voor de beoordeling van deze melding de potentiële afbakening van de productmarkt en de geografische markt nog verder te onderzoeken. Partijen wijze er daarbij op dat de ACM deze markten al monitort (waaronder via de Telecommonitor) en onderzoekt in haar marktanalysebesluiten op basis van de Telecommunicatiewet.130
135. Hieronder licht de ACM eerst toe wat de Commissie over de verschillende wholesale productmarkten concludeert in de Aanbeveling. Daarnaast vat de ACM samen wat zij over de afbakening van wholesalemarkten heeft vastgesteld in de verschillende door haar opgestelde marktanalysebesluiten. De ACM toetst de argumenten en conclusies uit de Aanbeveling en de
126 Melding van Partijen van 28 mei 2024 met kenmerk ACM/IN/874903 (hierna: Melding van Partijen), randnummer 43 en verder.
127 Ibid, randnummer 56.
128 Ibid, randnummers 45 – 47.
129 Ibid, randnummers 49 – 54.
130 Aanvullende informatie van Partijen van 23 oktober 2024 met kenmerk ACM/IN/921886, randnummer 6.
marktanalysebesluiten aan de huidige marktomstandigheden in Nederland, waarbij de opvattingen van marktpartijen ook worden meegenomen. Vervolgens concludeert de ACM wat de mogelijke relevante wholesale productmarkten zijn waarop de activiteiten van Partijen horizontaal overlappen. Ten slotte bespreekt de ACM de retail productmarkt die relevant is voor de verticale effecten van de voorgenomen concentratie.
Aanbeveling Relevante Markten en concentratiebesluiten – Europese Commissie
136. Met de Aanbeveling bepaalt de Commissie welke markten voor wholesaletoegang tot vaste telecomnetwerken in beginsel in aanmerking komen voor regulering.131 De nationale toezichthouders, zoals de ACM, dienen vervolgens in hun lidstaat deze wholesalemarkten nader te onderzoeken en te bepalen of er een noodzaak bestaat om deze wholesalemarkten daadwerkelijk te reguleren.
137. De Commissie concludeert in de Aanbeveling dat de zogenoemde markt voor ‘Lokale toegang op wholesaleniveau op een vaste locatie’ (ook wel ‘Markt 1’ genoemd) in beginsel in aanmerking komt voor regulering. In de toelichting bij de Aanbeveling geeft de Commissie aan dat de markt voor lokale toegang op wholesaleniveau in beginsel bestaat uit fysiek ontbundelde toegang. Sommige vormen van lokale virtuele toegang (het eerder besproken VULA) kunnen onder voorwaarden als substituut voor fysiek ontbundelde toegang dienen en dus tot deze productmarkt gerekend worden.132
138. De Commissie stelt dat het daarnaast denkbaar is dat onder specifieke omstandigheden centrale vormen van netwerktoegang (zoals WBT) tot de wholesalemarkt voor lokale toegang gerekend kunnen worden. Volgens de Commissie staat hier tegenover echter dat afnemers van lokale wholesaletoegang (zoals ODF-toegang en VULA) vaak al significant hebben geïnvesteerd in de uitrol van hun eigen netwerken tot aan de lokale netwerklocaties. Deze afnemers van ontbundelde toegang zullen waarschijnlijk centrale vormen van wholesaletoegang (zoals WBT of wederverkoop) niet snel als substituut zien, omdat daarmee hun eigen netwerkinvesteringen zouden stranden. De gesprekken met Xxxxx en Budget Thuis ondersteunen dat dit principe ook specifiek van toepassing is op de Nederlandse situatie. De relevante markt voor lokale toegang op wholesaleniveau bestaat volgens de Commissie daardoor in beginsel uit (virtueel) ontbundelde toegang tot de koper- en glasvezelnetwerken (MDF-toegang, ODF-toegang en VULA). De Commissie constateert dat (virtueel) ontbundelde toegang tot coaxnetwerken technisch niet mogelijk is, alhoewel dit in de verdere toekomst mogelijk verandert bij de verdere upgrade van het coaxnetwerk.133
139. Ook in recente concentratiebesluiten met betrekking tot concentraties in deze markt past de Commissie de bovenstaande beschikkingspraktijk steeds toe.134 De Commissie overweegt in deze besluiten een markt voor wholesale toegang waarbij zij segmentering overweegt op basis van i) het soort toegang135 ii) de infrastructuur136 of iii) het punt van interconnectie.137 De Commissie laat in deze gevallen de exacte marktafbakening nog wel in het midden aangezien zij kan onderbouwen waarom nadere segmentering niet leidt tot andere conclusies.
Marktanalysebesluiten ACM
140. De ACM concludeerde tot eind 2018 in de marktanalysebesluiten van ontbundelde toegang en breedbandtoegang dat de relevante markt voor ontbundelde toegang (inmiddels: lokale toegang) bestond uit MDF-, SDF- en ODF-toegang (FttH), alsook het alternatief VULA. WBT tot koper-, glasvezel- of coaxnetwerken werd in die marktanalysebesluiten van de ACM niet tot de relevante
131 Aanbeveling (EU) 2020/2245 van de Commissie van 18 december 2020.
132 Explanatory Note accompanying the Commission Recommendation on relevant product and service markets, SWD (2020) 337, p. 45 e.v.
133 Ibid, p. 49 e.v.
134 Besluit van de Commissie van 20 februari 2024 in zaak M.10896 – ORANGE / MASMOVIL / JV, randnummers 283-286 Besluit van de Commissie van 20 maart 2023 in zaak M.10663 – ORANGE / VOO / BRUTÉLÉ, randnummers 189-193
135 Segmentering overwogen bestaande uit i) Fysiek ontbundelde toegang, zoals door de Commissie genoemd, Local Loop Unbundling, vergelijkbaar met ODF-toegang en MDF-toegang, ii) niet fysieke of virtuele ontbundelde toegang (VULA) of een vorm van bitstream toegang en iii) wederverkoop.
136 Segmentering overwogen bestaande uit i) COAX/Kabel, ii) DSL/koper en iii) Glasvezel.
137 Segmentering overwogen bestaande uit i) Lokale breedbandtoegang (ODF/MDF) en ii) Centrale breedbandtoegang.
markt voor ontbundelde toegang gerekend. Het CBb heeft deze conclusie herhaaldelijk gevolgd in haar uitspraken over deze marktanalysebesluiten.138
141. Eind 2018 concludeerde de ACM in het inmiddels vernietigde marktanalysebesluit WFA dat er een brede wholesalemarkt kon worden afgebakend met inbegrip van ontbundelde toegang alsook WBT tot koper-, glasvezel- en coaxnetwerken. Daarbij woog mee dat de ACM met het marktanalysebesluit WFA ook toegang tot het coaxnetwerk van VodafoneZiggo zou reguleren. Hierdoor zou er directe concurrentiedruk ontstaan vanuit WBT tot coaxnetwerken. Daarnaast zou indirecte prijsdruk van coaxnetwerken via de retailmarkten de wholesaletarieven van KPN kunnen disciplineren.139 Het marktanalysebesluit WFA is vernietigd, waarbij – zoals Partijen ook zelf constateren – het CBb geen oordeel heeft gegeven over de afbakening van de wholesalemarkt.
142. De ACM heeft op 12 december 2023 haar meest recente Marktanalysebesluit Lokale toegang genomen. In dit marktanalysebesluit concludeert de ACM – kortgezegd – dat de verschillende (geografische) retailmarkten voor internettoegang en zakelijke netwerkdiensten naar verwachting – binnen de reguleringsperiode van vijf jaar – effectief concurrerend zullen worden. Deze conclusie is mede gebaseerd op de grootschalige uitrol van glasvezel door verschillende concurrerende netwerken aangevuld door de toezeggingen van KPN en Glaspoort om de wholesaletarieven te verlagen voor hun glasvezelnetwerken. Gegeven dat de retailmarkten naar verwachting effectief concurrerend zullen zijn, binnen de reguleringsperiode van vijf jaar, zag de ACM op dat moment geen aanleiding om te onderzoeken of de wholesalemarkt voor lokale toegang tot vaste netwerken in aanmerking komt voor regulering.
Huidige omstandigheden Nederlandse wholesalemarkt(en)
143. De betrokken ondernemingen KPN en Glaspoort leveren zowel lokale wholesaletoegang (ODF- toegang, VULA en soms WBT) als centrale wholesaletoegang (WBT en wederverkoop) tot hun koper- en glasvezelnetwerken. Ook Delta levert op verschillende niveaus in zijn netwerk lokale (VULA) en centrale vormen van wholesaletoegang (WBT).140 Glaspoort is daarnaast van plan om ODF-toegang te gaan bieden tot de Target Infrastructuur, wat ook een vorm van lokale wholesaletoegang is.141
144. Wholesaleklanten geven aan dat er in hun perceptie een belangrijk verschil is tussen de verschillende vormen van wholesaletoegang. Er zijn sterke verschillen in de business cases om deze vormen van wholesaletoegang te kunnen afnemen. Daarnaast geven de vormen van wholesaletoegang verschillende technische en commerciële mogelijkheden voor de diensten die geboden kunnen worden op de retailmarkt.
145. Zo benadrukt Odido dat hij overal waar dat beschikbaar en commercieel mogelijk is ODF-toegang afneemt tot de glasvezelnetwerken van KPN en Open Dutch Fiber.142 Odido heeft daartoe geïnvesteerd in een fijnmazige backbone die toegang geeft tot de betreffende lokale netwerklocaties in deze glasvezelnetwerken. Door dergelijke investeringen is Xxxxx in staat om zelf onder meer te bepalen welke internetsnelheden hij zijn klanten biedt. Ook kan Odido op deze manier de kwaliteitsaspecten van de verbindingen zelf bepalen.
146. Daarnaast heeft Odido ook significant heeft geïnvesteerd in de uitrol naar lokale netwerklocaties waar door KPN VULA en door Glaspoort WBT Lokaal wordt geleverd. Voor deze investeringen van Xxxxx geldt dat deze verloren zouden gaan bij een migratie naar een centrale wholesaledienst.
147. Volgens Xxxxx is het voor hem niet aantrekkelijk om bij een prijsverhoging van bijvoorbeeld [vertrouwelijk] per maand per lijn te migreren van ODF-toegang naar een centrale wholesaledienst.143 Odido kan zich omgekeerd geen realistische scenario voorstellen waarin de tarieven voor WBT dermate worden verlaagd, dat hij niet langer ODF-toegang zou afnemen. Odido
138 Uitspraak CBb, ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522, 25 april 2013, r.o. 5.5.1. Uitspraak CBb, ECLI:NL:CBB:2017:218, 17 juli
139 Deze wholesaletoegang tot kabelnetwerken is niet tot stand gekomen, waardoor momenteel geen directe concurrentiedruk bestaat. Daarnaast is het onduidelijk of de huidige – door het toezeggingenbesluit verlaagde – wholesaletarieven effectief gedisciplineerd worden via de retailmarkten.
140 Blijkens wholesalecontracten Delta: Aanvullende informatie van Partijen van 18 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/894897.
141 Melding Partijen, randnummer 14.
142 Gespreksverslag Odido van 9 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624688 p.2 en 6.
143 [vertrouwelijk].
wijst er concreet op dat in gebieden waar hij ODF-toegang afneemt van KPN of Open Dutch Fiber de retailtarieven van Odido circa €10 per maand scherper zijn dan in gebieden waar hij WBT of VULA als wholesaledienst gebruikt van KPN, Glaspoort of Delta.
148. Volgens Xxxxx kan het omgekeerd wel aantrekkelijk zijn voor een wholesaleklant om over te stappen van WBT naar een lokale wholesaledienst zoals ODF-toegang, mits dit wordt aangeboden op het betreffende glasvezelnetwerk. Daarbij is vooral van belang of de wholesaleklant een positieve business case heeft voor deze migratie. In het verleden ging Odido grofweg uit van een lokaal marktaandeel van circa [vertrouwelijk]% dat nodig was om rendabel ODF-toegang af te kunnen nemen.
149. Daarnaast licht marktpartij Budget Thuis toe dat hij op dit moment juist alleen centrale toegang afneemt en [vertrouwelijk].
Conclusie wholesale productmarkt(en)
150. De ACM concludeert in deze fase van haar onderzoek op basis van het voorgaande dat sprake is van twee afzonderlijke relevante wholesalemarkten, namelijk:
i. de markt voor lokale wholesaletoegang tot vaste telecomnetwerken, bestaande uit fysieke en virtuele ontbundelde toegang tot koper- en glasvezel (MDF-toegang, ODF-toegang en lokale VULA/WBT-diensten), en
ii. de markt voor centrale wholesaletoegang tot vaste telecomnetwerken, bestaande uit centraal geleverde WBT (inclusief wederverkoop) tot koper-, glasvezel en eventueel coaxnetwerken.
151. Deze afbakening volgt het startpunt dat de Commissie in haar Aanbeveling en de conclusies in de eerdere marktanalysebesluiten van de ACM (die door het CBb zijn gevolgd). De hiervoor genoemde feiten uit de marktgesprekken, sluiten aan bij bovenstaande marktafbakening. De ACM overweegt dat de betrokken ondernemingen overlap hebben op beide van deze wholesalemarkten.
152. De ACM sluit desalniettemin niet uit dat zij in een eventuele vergunningsfase tot een andere marktafbakening komt waarin bijvoorbeeld de twee type wholesalediensten tot een bredere wholesale productmarkt gerekend moeten worden. In een eventuele vergunningsfase kan de ACM nader onderzoeken of er daadwerkelijk sprake is van twee afzonderlijke wholesalemarkten en in hoeverre coaxnetwerken concurrentiedruk uitoefenen op deze relevante productmarkt(en).
Retailmarkten
153. Ten slotte overweegt de ACM dat de voorgenomen concentratie niet alleen gevolgen kan hebben op de concurrentiesituatie op de wholesalemarkten, maar vervolgens ook een verticaal effect kan hebben op de downstream gelegen retailmarkt. Hieronder bespreekt de ACM de afbakening van deze retail productmarkt, zodat zij in paragraaf 7.5 van dit besluit vervolgens kan beoordelen wat naar verwachting de gevolgen van de concentratie zijn op deze retailmarkt.
154. De ACM concludeert in haar Marktanalysebesluit Lokale toegang dat de relevante productmarkt voor retaildiensten bestaat uit internettoegang die al dan niet in bundels wordt geleverd met andere vaste diensten (zoals televisie, mobiele telefonie en vaste telefonie). Internettoegang die enkel geleverd wordt via mobiele internettoegang en/of satellietverbinding maakt geen onderdeel uit van deze relevante retailmarkt.144 Deze afbakening van de retailmarkt is in principe door alle marktpartijen in de marktanalysebesluiten onderschreven.
155. In haar marktanalysebesluit maakt de ACM voor de relevante retailmarkt daarnaast geen nader onderscheid naar internetsnelheden, infrastructuren of internettoegang voor consumenten en zakelijke afnemers.145 De overstapgegevens van consumenten alsook de geschatte
144 Marktanalysebesluit Lokale toegang, 12 december 2023, randnummer 158.
145 De ACM heeft in het verleden in haar marktanalysebesluiten geconcludeerd dat er daarnaast wel aparte retailmarkten bestaan voor zakelijke netwerkdiensten. Dit zijn onder meer VPN-diensten die meerdere vestigingen van bedrijven onderling een hoge kwaliteit verbinding geven. Gegeven de in volume relatief beperkte omvang en complexiteit van deze retailmarkt, laat de ACM deze buiten beschouwing in de rest van dit besluit.
prijselasticiteiten maken het namelijk aannemelijk dat alle snelheden internettoegang via koper-, glasvezel- en coaxnetwerken tot dezelfde retailmarkt behoren.146
156. Ook voor de beoordeling van deze voorgenomen concentratie gaat de ACM uit van een brede retailmarkt voor internettoegang via koper-, glasvezel- en coaxnetwerken.
7.2 Relevante geografische markten
7.2.1 Opvattingen van Partijen
157. Partijen wijzen erop dat de Commissie in haar beschikkingenpraktijk weliswaar heeft geconstateerd dat er argumenten zijn voor de afbakening van een landelijke geografische markt voor wholesale breedbandtoegang, maar dat de precieze afbakening vrijwel steeds in het midden is gelaten. De Commissie heeft in België eerder wel regionale breedbandmarkten besproken, waarbij is gekeken naar de karakteristieken en dekkingsgebieden van de betreffende telecomnetwerken.
158. Daarnaast verwijzen Partijen naar de beschikkingspraktijk van de ACM en de NMa waarin het – in gevallen lokale – dekkingsgebied van het betreffende glasvezel- en kopernetwerk als vertrekpunt werd genomen voor de geografische marktafbakening.
159. Ten slotte stellen Partijen dat de ACM in haar marktanalysebesluiten voorheen meestal tot een landelijke geografische markt kwam voor wholesaletoegang, met name omdat dit een afgeleide is van de landelijke retailmarkt voor internettoegang.
160. Partijen beargumenteren dat de Target Infrastructuur door heel Nederland is verspreid en vrijwel geheel overlapt met de coaxnetwerken van VodafoneZiggo of Delta en/of het kopernetwerk van KPN. Daardoor zijn er geen bijzondere concurrentievoorwaarden in dit gebied, die zich zouden onderscheiden van een landelijke markt. Daarnaast voeren Partijen aan dat er nationaal uniforme prijzen worden gehanteerd op zowel de wholesale- als retailmarkt. Ook de voorkeuren van retailklanten zouden door heel Nederland vergelijkbaar zijn. Deze factoren maken dat moet worden uitgegaan van een landelijke wholesalemarkt. Volgens Partijen kan de precieze geografische markt echter in het midden gelaten worden, omdat de voorgenomen concentratie geen significante beperkingen heeft op de mededinging.
Concentratiebesluiten en marktanalysebesluiten - ACM en Europese Commissie
161. De ACM (en de NMA) zijn in eerdere besluiten als startpunt voor de geografische markt uitgegaan van het overlappende dekkingsgebied van de infrastructuur van de meldende Partijen. In 2011 heeft KPN eerder een voornemen gemeld om een deel van de huidige activiteiten van Delta – namelijk op de glasvezel- en coaxnetwerken van CAIW – over te nemen. In het betreffende meldingsbesluit heeft de NMa geconcludeerd dat het aannemelijk is dat de effecten van deze concentratie regionaal van aard zullen zijn. De NMa is daarbij voor zowel de relevante retail- als wholesalemarkten uitgegaan van een geografische markt die gelijk is aan het dekkingsgebied van CAIW.147 Hierbij is beargumenteerd dat klanten van CAIW alleen kunnen overstappen naar telecomdiensten over netwerken in het dekkingsgebied van CAIW. Bovendien gaf het marktonderzoek van de NMa aanwijzingen dat KPN en CAIW in staat zouden kunnen zijn om hun prijzen regionaal te differentiëren.
162. Ook de Commissie overweegt in haar beschikkingspraktijk met betrekking tot de geografische markt dat relevante geografische markt(en) bestaan uit het dekkingsgebied van elke operator (marktpartij) of nationaal van aard zijn. In het concentratiebesluit met betrekking tot de Joint Venture Orange/Mas Movil heeft de Commissie een nationale markt afgebakend met als belangrijkste
146 Marktanalysebesluit Lokale toegang, 12 december 2023, randnummer 84 en verder.
147 Besluit NMa van 30 augustus 2011 in zaak 7204 – KPN/Caiway, randnummer 71 en verder.
argument dat er meerdere marktpartijen zijn met nationaal dekkende footprints die open staan voor wholesale overeenkomsten met andere spelers zonder daarbij regionaal in prijs te differentiëren.148 In recente besluiten met betrekking tot de Belgische markt heeft de Commissie in eerste fase besluiten de exacte afbakening in het midden gelaten. In het concentratiebesluit met betrekking tot de Eurofiber/Proximus Joint Venture overweegt de Commissie een nationale markt, maar beoordeelt zij ook de gevolgen van de concentratie met betrekking tot het dekkingsgebied van de operator(s).149
163. De ACM constateert dat in het onderhavige geval de meldende Partijen 100% overlap van activiteiten hebben in het dekkingsgebied van de Target Infrastructuur. KPN heeft immers in dit gebied 100% dekking met zijn kopernetwerk, aangevuld met een beperkte dekking met zijn glasvezelnetwerken. [vertrouwelijk]150
164. In haar marktanalysebesluiten ging de ACM tot eind 2018 vrijwel altijd uit van een landelijke geografische retail- en wholesalemarkt. Een belangrijke reden hiervoor was dat het landelijk dekkende kopernetwerk van KPN in de regel het startpunt vormde voor de analyse. Op basis van de Aanbeveling en de bijbehorende Explanatory Note van de Commissie, dient de ACM echter een meer fijnmazige analyse van de lokale concurrentieomstandigheden uit te voeren:
“In the past, NRAs found most markets to be national, reflecting the footprint of the legacy network that was in most cases national. However, the trend from recent years tends towards a more granular type of analysis. In several recent cases, NRA have defined local/regional markets. […] This trend is likely to increase in the future, as the infrastructure-based competition is developing at a different pace within Member States, which in turn leads to different competitive conditions at subnational level.”151
165. De Commissie geeft aan dat er steeds meer toezichthouders zijn die lokale geografische markten afbakenen in plaats van een landelijke geografische markt. Dit komt met name doordat de infrastructuurconcurrentie binnen lidstaten steeds minder homogeen is geworden door de uitrol van glasvezel, de uitschakeling van kopernetwerken en de lokale aanwezigheid van coaxnetwerken. De Commissie schrijft voor het reguleringskader, in lijn met het bestaande kader voor het mededingingsrecht152, een methodiek voor waarbij geografische gebieden met dezelfde concurrentievoorwaarden worden geclusterd tot een geografische markt. Op basis hiervan is de ACM in het marktanalysebesluit Lokale toegang tot de volgende relevante geografische retailmarkten gekomen153:
I. ‘Glasvezelnetwerk KPN/Glaspoort’: alle gebieden binnen de huidige netwerkdekking van de glasvezelnetwerken van KPN en Glaspoort (ongeacht of in die gebieden ook nog glasvezelnetwerken door derden zijn uitgerold, dan wel een coaxnetwerk en/of kopernetwerk aanwezig is).
II. ‘Glasvezelnetwerk derden – stedelijk’: gebieden binnen de huidige netwerkdekking van de glasvezelnetwerken van alternatieve open glasvezelaanbieders waarbij in die gebieden een coaxnetwerk en het kopernetwerk van KPN aanwezig is, met uitzondering van de gebieden waar glasvezel van KPN of Glaspoort is uitgerold.
III. ‘Glasvezelnetwerk derden – buitengebieden’: gebieden binnen de huidige netwerkdekking van de glasvezelnetwerken van alternatieve open glasvezelaanbieders en het kopernetwerk van KPN, met uitzondering van de gebieden waar glasvezel van KPN of Glaspoort en/of een coaxnetwerk is uitgerold.
148 Besluit van de Commissie van 20 februari 2024 in zaak M.10896 – ORANGE / MASMOVIL / JV, randnummers 000-000 000 Besluit van de Commissie van 26 juli 2023 in zaak M.10070 – EUROFIBER / PROXIMUS / JV, randnummers 000-000 000 Aanvullende informatie van Partijen van 17 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/895240, p.2
151 Explanatory Note Aanbeveling Relevante Markten, SWD (2020) 337, p.17.
152 Bekendmaking van de Commissie betreffende de afbakening van de relevante markt ten behoeve van het mededingingsrecht van de Unie, 22 februari 2024, randnummer 12.
153 Marktanalysebesluit Lokale toegang, ACM/UIT/609917, p.2.
IV. ‘Kabelnetwerk’: gebieden binnen de huidige netwerkdekking van coaxnetwerken waarbij in die gebieden het kopernetwerk van KPN aanwezig is, met uitzondering van de gebieden waar glasvezel is uitgerold.
V. ‘Kopernetwerk KPN’: gebieden binnen de huidige netwerkdekking van het kopernetwerk van KPN waarbij geen coaxnetwerk aanwezig is, met uitzondering van de gebieden waar glasvezel- of coaxnetwerken zijn uitgerold.154
166. Zoals gezegd is bovengenoemde indeling gemaakt om de retailmarkten te analyseren. Naar verwachting valt het dekkingsgebied van de Target Infrastructuur in principe binnen bovengenoemd geografische gebied II (‘Glasvezelgebied derden – stedelijk’). In het marktanalysebesluit Lokale toegang heeft de ACM geen onderzoek gedaan naar de geografische afbakening van de wholesalemarkt.
Huidige omstandigheden Nederlandse wholesalemarkt(en)
167. In reactie op nadere vragen van de ACM verduidelijken Partijen dat het dekkingsgebied van de Target Infrastructuur naar inschatting vrijwel geheel overlapt met specifiek het coaxnetwerk van VodafoneZiggo en geen enkele overlap heeft met de coaxnetwerken van Delta. Het van oudsher landelijke kopernetwerk van KPN blijkt 100% dekking te hebben in het gebied van de Target Infrastructuur. Daarnaast blijkt dat KPN zelf al circa [vertrouwelijk] glasvezelaansluitingen (homes passed) heeft gerealiseerd in deze gebieden. Volgens de Marktmonitor van de ACM gaat het meer precies om [vertrouwelijk] glasvezelaansluitingen van KPN.
168. De gegevens die de ACM beschikbaar heeft op basis van haar telecommonitor155 maken het mogelijk om op postcode-6-niveau een schatting te geven van de aanwezigheid van verschillende vaste netwerken in het gebied van de Target Infrastructuur per Q1 2024. Deze bron bevestigt dat nagenoeg het gehele gebied overlapt met het coaxnetwerk van VodafoneZiggo en het kopernetwerk van KPN.
169. Daarnaast toont onderstaande tabel dat KPN inderdaad met een eigen glasvezelnetwerk al aanwezig is in deze gebieden van Delta en dat ook Glasdraad (een dochteronderneming van Glaspoort en TINC) hier al [vertrouwelijk] glasvezellijnen had gerealiseerd. Ten slotte toont de tabel dat andere glasvezelnetwerken in beperkte mate overlap hebben met het dekkingsgebied van de Target Infrastructuur. Partijen verklaren in reactie op vragen van de ACM dat deze overlap deels vertekend is, omdat de data op postcode-6-niveau beschikbaar is en niet op adresniveau. Anders gezegd, deze glasvezelnetwerken van KPN, Glaspoort en Glasdraad liggen vaak wel in dezelfde postcode, maar zien dan binnen de postcode deels op andere adressen. Niettemin is er volgens Partijen wel een beperkte overlap in de glasvezelnetwerken op adresniveau die onder meer verklaard kan worden doordat KPN ‘plukjes’ glasvezel aanlegt wanneer er nieuwe woningen worden gebouwd in kopergebieden.156
Figuur 3: Aanwezige netwerk in gebied Target Infrastructuur (bron: Telecommonitor ACM)
Netwerk | Homes passed gebied Target Infrastructuur | Percentage gebied target infrastructuur |
Delta Fiber Nederland (glasvezel) | [vertrouwelijk] | [90-95]% |
KPN (koper) | [vertrouwelijk] | [95-100]% |
KPN (glasvezel) | [vertrouwelijk] | [0-5]% |
Glaspoort (glasvezel | [vertrouwelijk] | [0-5]% |
Glasdraad (glasvezel) | [vertrouwelijk] | [0-5]% |
VodafoneZiggo | [vertrouwelijk] | [95-100]% |
Overige glasvezelnetwerken | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk: 0-5]% |
154 Marktanalysebesluit Lokale toegang, ACM/UIT/609917, randnummer 218.
155 Telecommonitor ACM, 2024 Q1, vertrouwelijke versie.
156 Aanvullende informatie van Partijen van 17 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/895240, p.2. Aanvullende informatie van Partijen van 19 juni 2024 met kenmerk ACM/IN/894872, p.1.
170. Marktpartijen geven om verschillende redenen aan dat de concurrentievoorwaarden volgens hen in principe variëren afhankelijk van welke netwerken aanwezig zijn in bepaalde gebieden en bijvoorbeeld de kosten voor het aanleggen van glasvezel in gebieden.
171. Budget Thuis ziet dat er verschillende retailprijzen worden geboden afhankelijk van het gebied waar consumenten wonen en de combinatie van koper-, glasvezel en coaxnetwerken dat in het gebied ligt.157 Budget Thuis hanteert zelf verschillende retailaanbiedingen voor consumenten op enerzijds het kopernetwerk en anderzijds het glasvezelnetwerk. Budget Thuis is alleen actief op de glasvezelnetwerken van KPN (inclusief Glaspoort en Glasdraad), waarvoor hij in alle regio’s hetzelfde wholesaletarief betaalt.158 Daardoor kan Budget Thuis uniforme retailtarieven hanteren op deze glasvezelnetwerken.
172. Een van de redenen dat Budget slechts zijn diensten afneemt bij KPN [vertrouwelijk]159.
173. Xxxxx is daarnaast wel actief op alle grote glasvezelnetwerken van Nederland. Odido geeft aan het hoogste wholesaletarief tarief te betalen aan [vertrouwelijk].160 Volgens Odido zijn de wholesaletarieven van [vertrouwelijk] daarna het hoogste161. Delta differentieert zijn wholesaletarieven bovendien tussen gebieden met verschillen in aanlegkosten (CAPEX-gebieden). De VULA wholesaletarieven van KPN zijn [vertrouwelijk] dan die van Delta, [vertrouwelijk] de tarieven voor ODF-toegang van KPN en Open Dutch Fiber.
174. Deze wholesale tariefverschillen tussen enerzijds ODF-toegang en anderzijds WBT of VULA zijn nog groter naarmate Odido een hogere internetsnelheid aan zijn retailklanten wil bieden. De tarieven voor WBT en VULA nemen namelijk toe met de internetsnelheid. Daarentegen betaalt Odido een uniform tarief voor ODF-toegang op basis waarvan hij vervolgens zelf de snelheid van de (internet)verbinding kan bepalen voor zijn retailklanten162. Een belangrijk gevolg hiervan is dat Odido aanzienlijk scherpere retailtarieven aan de consument biedt in gebieden waar hij gebruik kan maken van ODF-toegang tot glasvezelnetwerken. In de overige gebieden liggen de tarieven van Odido circa €10 per maand hoger voor de consument.
175. VodafoneZiggo koopt in principe geen wholesaletoegang in voor de consumenten retailmarkt, waardoor hij hier niet geconfronteerd wordt met geografische verschillen in tarieven. VodafoneZiggo verwacht bovendien dat hij op korte termijn in elk gebied met een glasvezelnetwerk concurreert.163
176. Open Dutch Fiber hanteert binnen zijn eigen dekkingsgebied [vertrouwelijk] voor de voormalige netwerken van E-Fiber. Open Dutch Fiber wijst er daarnaast op dat vanzelfsprekend wel verschillen bestaan in het marktbrede wholesale-aanbod tussen gebieden afhankelijk van de combinatie concurrerende netwerken die aanwezig is. Alle glasvezelnetwerken hebben immers een verschillend geografische dekkingsgebied en verschillende wholesale tarieven.164
Overwegingen lokale geografische markt
177. Gelet op het voorgaande acht de ACM het in deze fase van haar onderzoek aannemelijk dat er meerdere geografische markten bestaan. De ACM acht het in deze fase van haar onderzoek aannemelijk dat op wholesaleniveau ten minste concurrentieverschillen bestaan tussen enerzijds (i) de gebieden waar wholesaleklanten alleen toegang kunnen krijgen tot het koper- en/of glasvezelnetwerk van KPN en Glaspoort en anderzijds (ii) de gebieden waar wholesaleklanten daarnaast ook toegang kunnen krijgen tot een alternatief glasvezelnetwerk van Delta, Open Dutch Fiber of een lokaal glasvezelnetwerk.
178. In de laatstgenoemde gebieden bestaat directe infrastructuurconcurrentie op de wholesalemarkt. Met infrastructuurconcurrentie wordt bedoeld dat er wordt geconcurreerd tussen meerdere netwerken, die ieder wholesaletoegang bieden. Zelfs indien Glaspoort en/of KPN op al hun glasvezel- en kopernetwerken in Nederland een landelijk uniform wholesale(tarief)aanbod hanteren,
157 Gespreksverslag Budget Thuis van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/625440, p.5.
158 Gespreksverslag Budget Thuis van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/625440, p.2.
159 Gespreksverslag Budget Thuis van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/625440, p.3 en 6.
160 Gespreksverslag Odido van 9 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624688, p.2-4.
161 Gespreksverslag Odido van 9 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624688, p.3.
162 Gespreksverslag Odido van 9 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624688, p.5 en 6.
163 Gespreksverslag VodafoneZiggo van 16 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/625383, p.4.
164 Gespreksverslag Open Dutch Fiber van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624827, p.4.
neemt dat niet weg dat er een ander – mogelijk scherper – concurrerend wholesale-aanbod bestaat in de gebieden waar alternatieve glasvezelnetwerken actief zijn. Deze afwijkende concurrentieomstandigheden wijzen op mogelijke regionale wholesalemarkten binnen Nederland die variëren met de mate van infrastructuurconcurrentie per gebied en de mate waarin deze netwerken toegang bieden aan derden.
179. Er kan dus een regionale markt bestaan van alle gebieden in Nederland waarin sprake is van directe wholesaleconcurrentie tussen de koper- en glasvezelnetwerken van enerzijds KPN en/of Glaspoort en anderzijds een glasvezelnetwerk van derden. Meer specifiek kan een geografische markt bestaan uit alle gebieden waarin KPN en Glaspoort concurreren met een glasvezelnetwerk van Delta. Nog specifieker kan de geografische markt samenvallen met het dekkingsgebied van de Target Infrastructuur (zie
181. Figuur 1). In dit gebied veranderen de concurrentievoorwaarden bovendien als gevolg van de concentratie.
182. In deze fase van het onderzoek acht de ACM het reëel dat een relevante geografische markt gelijk is aan het dekkingsgebied van de Target Infrastructuur. De mate van vraag- en aanbodsubstitutie tussen netwerkgebieden is namelijk beperkt. Wholesaleklanten die in dit specifieke gebied consumenten of bedrijven telecomdiensten willen aanbieden via een vast telecomnetwerk, kunnen geen gebruik maken van toegang tot netwerken in andere dekkingsgebieden in Nederland. Daarmee is vraagsubstitutie geografisch in feite niet mogelijk in deze markt.
183. In theorie zou daarnaast toetreding tot de markt kunnen bestaan doordat netwerken uit andere gebieden kunnen uitrollen in het dekkingsgebied van de Target Infrastructuur. Het is echter onwaarschijnlijk dat op korte termijn en tegen relatief lage kosten dergelijke uitrol van een ander netwerk zal plaatsvinden.165 [vertrouwelijk]166 De ACM acht het onwaarschijnlijk dat andere glasvezelnetwerken, die het competitieve voordeel van KPN niet hebben, een business case hebben om op aanzienlijke schaal glasvezel aan te leggen in gebieden waar al een glasvezelnetwerk aanwezig is. Open Dutch Fiber heeft dit in het verleden al aangegeven.167
184. Verder is het denkbaar dat Partijen in het dekkingsgebied van de Target Infrastructuur een afwijkend wholesale-aanbod zullen hanteren, zowel na voltrekking van de concentratie alsook in de counterfactual. Zo stellen Partijen in het meldingsformulier dat in dit specifieke gebied – in tegenstelling tot andere gebieden in Nederland – een specifiek ODF-toegangsaanbod zal gelden alsook een parallel WBT-aanbod van zowel Delta als Glaspoort. Hierdoor zou in het gebied van de Target Infrastructuur een unieke combinatie aan wholesaletoegang ontstaan die niet voorkomt in andere gebieden van Nederland.
185. Ten slotte is de ACM van oordeel dat het in principe niet relevant is dat de Target Infrastructuur verspreid is door Nederland. Gegeven het gebrek aan vraag- en aanbodsubstitutie in deze wholesale- en retailmarkt, is de precieze geografische locatie van individuele glasvezellijnen irrelevant. Van belang is dat deze gebieden een uniforme concurrentiesituatie kennen, doordat onder meer dezelfde netwerken, aanbieders, prijzen en voorwaarden van toepassing zijn. Uit de door Partijen aangeleverde informatie en de informatie uit de Telecommonitor blijkt dat in nagenoeg alle gebieden van de Target Infrastructuur geconcurreerd wordt tussen het glasvezelnetwerk van Delta, het kopernetwerk van KPN en het coaxnetwerk van VodafoneZiggo. Dit onderscheidt zich bijvoorbeeld van (i) gebieden waar Delta ook aanwezig is met zijn coaxnetwerk, (ii) gebieden waar geheel geen coaxnetwerk ligt (zogenoemde ‘buitengebieden’), (iii) gebieden waar Open Dutch Fiber een glasvezelnetwerk heeft, (iv) gebieden waar KPN, Glaspoort of Glasdraad (in aanzienlijke mate) een glasvezelnetwerk hebben, (v) gebieden waar (in aanzienlijke mate) een ander lokaal glasvezelnetwerk ligt en (vi) gebieden waar een lokale kabelaanbieder aanwezig is.
Overwegingen landelijke geografische markt
186. Alhoewel voorgaande argumenten wijzen op een lokale geografische markt, kunnen bepaalde effecten van de voorgenomen concentratie zich juist eerder landelijk voordoen.
187. Ten eerste wordt er in gevallen landelijk onderhandeld over toegang tot vaste telecomnetwerken, in plaats van per gebied. Dat geldt met name voor KPN die (inclusief Glaspoort, Glasdraad en andere dochterondernemingen) een landelijk dekkend koper- en glasvezelnetwerk heeft. Elke overname kan – los van de lokale effecten – ook leiden tot een versterking van de landelijke positie van KPN. Na elke overname van een lokaal glasvezelnetwerk resteren er minder alternatieve opties waaruit wholesaleklanten enige kopermacht kunnen ontlenen. Dit kan de onderhandelingspositie van KPN dus landelijk versterken, wat ook gevolgen kan hebben voor het deel van Nederland buiten het dekkingsgebied van de Target Infrastructuur.
165 Aanbodsubstitutie vereist dat er sprake is van bestaande concurrentiedruk doordat op korte termijn en tegen beperkte kosten het aanbod van andere marktpartijen kan worden uitgebreid vanuit een aanpalende markt. Zo niet, dan is er hooguit sprake van potentiële concurrentie die op lange termijn kan toetreden en waarvan in principe minder directe concurrentiedruk uitgaat.
166 Aanvullende informatie van Partijen van 19 juni 2024 met kenmerk ACM/IN/881442, p.1-2. Aanvullende informatie van Partijen van 17 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/895240, p.4-5.
Aanvullende informatie van Partijen van 19 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/894872, p.2.
167 Update markstudie uitrol van glasvezel in Nederland, ACM/UIT/548130, 6 mei 2021, randnummer 31.
188. Ten tweede kan de overname van de Target Infrastructuur door KPN via Glaspoort kwalificeren als onderdeel van een strategie om één voor één (relatief) kleine (delen van) concurrerende netwerken over te nemen. Het is denkbaar dat de overname van een lokaal glasvezelnetwerk afzonderlijk een beperkte impact heeft op de daadwerkelijke mededinging, maar dat het gradueel vergroten van marktmacht en het daaraan gekoppelde verdwijnen van concurrenten uit de markt op landelijk niveau, een significante belemmering voor de mededinging oplevert.
189. Het voorgaande maakt dat het eveneens relevant kan zijn om een relevante geografische markt af te bakenen die een landelijke omvang heeft, omdat bepaalde effecten op de mededinging het lokale netwerkgebied van de Target Infrastructuur kunnen overstijgen.
Conclusie ACM
190. De ACM ziet in deze fase van haar onderzoek aanwijzingen dat uitgegaan moet worden van een geografische wholesalemarkt en de daaraan downstream gelegen retailmarkt die gelijk is aan het dekkingsgebied van de Target Infrastructuur.
191. Tegelijkertijd kan het relevant zijn om ook een landelijke geografische wholesalemarkt te onderzoeken, omdat een deel van de mogelijke effecten van de overname een meer landelijke dimensie kunnen hebben. De ACM zal daarom in dit besluit eveneens beoordelen wat de gevolgen van de voorgenomen concentratie zijn wanneer wordt uitgegaan van een landelijke wholesale- en retailmarkt.
192. In een eventuele vergunningsfase kan nader onderzoek verricht worden naar de reikwijdte van de geografische markten, mits dit nodig blijkt om de effecten van de voorgenomen concentratie te beoordelen.
193. In dit hoofdstuk zet de ACM de posities van Partijen uiteen op de verschillende mogelijke relevante productmarkten. De ACM beschrijft eerst in paragraaf 7.3.1 de opeenvolgende overnames van glasvezelnetwerken die de afgelopen jaren hebben plaatsgevonden en de verdere consolidatie die nog kan plaatsvinden. De ACM acht deze bredere marktcontext relevant voor de verdere beoordeling in dit besluit.
194. Vervolgens geeft de ACM in paragraaf 7.3.2 de posities van Partijen weer op een wholesalemarkt en de daaraan downstream gelegen retailmarkt, die mogelijk gelijk is aan het dekkingsgebied van de Target Infrastructuur. Ten slotte bespreekt paragraaf 7.3.3 wat de posities van Partijen zijn op een mogelijke landelijke wholesalemarkt en de daaraan downstream gelegen retailmarkt.
195. De ACM is van oordeel dat Partijen in het meldingsformulier de concurrentieposities niet realistisch weergeven door de marktaandelen te berekenen op basis van de homes passed per netwerk. Dit geeft slechts weer hoeveel huishoudens er in het dekkingsgebied van een netwerk vallen, maar dat zegt niets over het aantal daadwerkelijke klanten per netwerk. Het aantal homes passed per netwerk is wel belangrijke context, omdat dit weergeeft hoeveel klanten een netwerk in potentie kan bereiken.
196. Daarnaast presenteren Partijen in het meldingsformulier KPN en Glaspoort als onderlinge concurrenten die elkaar bevechten om marktaandeel.168 De ACM is echter van oordeel dat KPN en Glaspoort, waarin KPN 50% van de aandelen houdt, geen concurrenten van elkaar zijn, maar dat Glaspoort is opgericht om de marktpositie van KPN te versterken. Glaspoort is immers opgericht als onderdeel van de strategie van KPN om tot en met 2025/2026 ten minste 80% van de huishoudens te verglazen. KPN maakte in maart 2021 duidelijk dat Glaspoort als juridische entiteit is opgericht om de glasvezeluitrol van KPN te versnellen. De gebieden met hogere CAPEX kosten per lijn zou KPN namelijk pas op langere termijn verglazen (de zogenoemde long tail in de uitrolplannen). De oprichting van Glaspoort maakt het mogelijk om extra kapitaal van APG aan te trekken en zo een
168 Onder andere Melding van Partijen, randnummer 68.
deel van de glasvezeluitrol van KPN te versnellen. De CFO van KPN heeft bij de oprichting van Glaspoort openlijk uitgelegd aan investeerders hoe dit de marktpositie van KPN verstevigt.169
197. De ACM overweegt dat ook in de praktijk is gebleken dat KPN en Glaspoort elkaar niet beconcurreren, maar elkaar aanvullen en versterken. KPN is de belangrijkste leverancier alsook de belangrijkste klant van Glaspoort. De glasvezelnetwerken van Glaspoort worden ontworpen en aangelegd naar de topologie van de netwerken van KPN. KPN levert de ethernetlaag op de netwerken van Glaspoort. Glaspoort en KPN bieden daardoor dezelfde wholesaledienst onder meer in termen van netwerktopologie, order- en leverstraat en de netwerklocaties waar interconnectie wordt geboden. In de praktijk bestellen alle wholesaleklanten van Glaspoort hun wholesalediensten dan ook via de order- en leverstraat van KPN.170
198. KPN en APG hebben [vertrouwelijk], waardoor KPN en Glaspoort elkaar geografisch complementeren. Ten slotte blijkt dat [vertrouwelijk] via haar contracten met KPN ook in commerciële zin toegang krijgt tot het totale dekkingsgebied van Glaspoort.171 Dat Glaspoort aan zijn wholesaleklanten een afzonderlijke factuur stuurt, doet aan het voorgaande niet af. [vertrouwelijk] Zo zijn de tarieven van Glaspoort voor WBT Lokaal in principe vergelijkbaar met de tarieven van KPN voor VULA met een toeslag voor de gemiddeld hogere CAPEX-gebieden.172 [vertrouwelijk]173 [vertrouwelijk]
199. Om voorgaande redenen kijkt de ACM bij de beoordeling van deze concentratie naar de marktpositie van KPN in zijn geheel, inclusief de activiteiten van Glaspoort en andere (indirecte) relevante dochterondernemingen (Glasdraad, Youfone, Solcon, etc.).174
7.3.1 Overnames glasvezelnetwerken
200. KPN is rond het begin van de eeuw gestart met de aanleg van een aantal glasvezelnetwerken. Een andere speler die op wezenlijke schaal glasvezel uitrolde, was het in 2005 opgerichte Reggefiber. KPN heeft in 2008 – gezamenlijk met Reggeborgh – gezamenlijke zeggenschap gekregen over Reggefiber en de uitrol van glasvezel via deze onderneming voortgezet. In 2015 heeft KPN uitsluitende zeggenschap verkregen over Reggefiber. Na deze overname heeft KPN de jaarlijkse glasvezel uitrol significant verlaagd, waardoor in 2017 in heel Nederland nog maar minder dan
70.000 huishoudens werden verglaasd.175 In de daarop volgende jaren is met name de uitrol toegenomen van glasvezelnetwerken van derden. Hierna heeft KPN vanaf 2021 zijn ambitie kenbaar gemaakt om ten minste 80% van Nederland te verglazen, waarvan deels via Glaspoort.
201. KPN, Glaspoort en hun dochterondernemingen hebben bij elkaar inmiddels circa [60-70]% van de glasvezelnetwerken in Nederland in eigendom. De twee grootste glasvezelconcurrenten zijn Delta en Open Dutch Fiber die in Nederland respectievelijk circa [20-30]% en [10-20]% van de glasvezelnetwerken in beheer hebben. De afgelopen jaren is bijna overal in Nederland glasvezel uitgerold. Tussen 2021 en 2024 is het aantal homes passed van alle glasvezelnetwerken in Nederland gestegen van circa 3,8 miljoen naar circa 7,4 miljoen. Het is daarom de verwachting dat de komende paar jaar bijna alle 8 miljoen huishoudens een of meerdere glasvezelaansluitingen hebben.
169 Bloomberg transcript FINAL, 23 maart 2021, p.2-4.
170 Aanvullende informatie van Partijen van 17 september 2024 met kenmerk ACM/IN/911445, vraag 11. 171 Aanvullende informatie van Partijen van 17 september 2024 met kenmerk ACM/IN/911445, vraag 10. Gespreksverslag Odido van 9 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624688, p.2.
172 Toezeggingenbesluit 25 augustus 2022 met kenmerk ACM/UIT/573149, randnummer 142.
173 Melding van Partijen, randnummer 67.
174 De ACM overweegt dat in de beschikkingenpraktijk vaker naar de gezamenlijke marktpositie wordt gekeken van nauw verwante aanbieders. Een voorbeeld hiervan is het geval van een franchisegever, zijn eigendomswinkels en franchisenemers. Dergelijke franchisenemers concurreren in principe niet met de franchisegever, maar vullen elkaar (meestal geografisch) aan met dezelfde of vergelijkbare diensten of producten. In dit soort besluiten is bij de materiële beoordeling, de beoordeling van de effecten van de voorgenomen concentratie, geconstateerd dat franchisenemers (en/of partners) geen concurrenten zijn van de franchisegever, die zelf ook eigenaar is van bijvoorbeeld apotheken of winkels. Bij de bepaling van de marktpositie van een franchisegever, tevens eigenaar van winkels, zijn de posities van de franchisenemers en/of partners dan meegeteld. Zie bijvoorbeeld zaak ACM 15.0849.24/ Brocacef – Mediq, 13 juni 2016. Zaak ACM 16.0860.24 Holland Pharma – FACO, 12 december 2026. Zaak NMa 811/Vendex Food Groep – De Boer Unigro, 15 juli 1998. Zaak NMa Schuitema – A&P, 24 juli 2000. Zaak Commissie IV/M. 784 Kesko-Tuko, 20 november 1996.
175 Update marktstudie uitrol van glasvezel in Nederland, ACM/UIT/548130, vanaf randnummer 12.
202. Deze laatste jaren zijn al veel kleinere concurrerende glasvezelnetwerken overgenomen door met name KPN en Glaspoort. Onderstaande tabel geeft een chronologische opsomming van de overnames die bij de ACM bekend zijn. Dit overzicht is niet uitputtend. Open Dutch Fiber schat in dat KPN en Glaspoort gezamenlijk in de afgelopen jaren circa 300.000 homes passed aan lokale glasvezelnetwerken hebben overgenomen.176
Figuur 4: Overnames glasvezelnetwerken (2020-2024)
Xxxx | Xxxxxxxxxxxx partij | Glasvezelnetwerk | Omvang netwerk |
2020 | KPN | 6.500 | |
2020 | KPN | 5.900 | |
2021 | KPN | 7.700 | |
2022 | Open Dutch Fiber | >100.000 | |
2023 | Delta Fiber Nederland | 23.000 | |
2023 | KPN | 127.000 | |
2023 | Glaspoort en TINC | 48.000 | |
2023 | KPN | ||
2024 | KPN | 3.700 | |
Voorgenomen overnames | |||
[vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] |
2024 | Glaspoort | Delta Fiber Nederland | 200.100 |
[vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] | [vertrouwelijk] |
203. [vertrouwelijk]. De over te nemen Target Infrastructuur zou circa 200.000 homes passed toevoegen aan de glasvezelnetwerken van KPN en Glaspoort. Daarbij dekt de Target Infrastructuur circa 2,5% van alle huishoudens in Nederland en ongeveer 13,5% van het totale glasvezelnetwerk van Delta. Met deze overname zouden KPN en Glaspoort cumulatief meer dan een half miljoen glasvezelaansluitingen hebben overgenomen van concurrenten. Ten slotte heeft KPN aan de ACM gemeld dat [vertrouwelijk]184 [vertrouwelijk]185
204. Figuur 5 laat zien dat de overnames van met name KPN en Glaspoort sinds 2022 ten koste gaan van het aantal glasvezelaansluitingen van de “overige” lokale glasvezelnetwerken. Onder ‘KPN Conglomeraat’ verstaat de ACM in het figuur het cumulatieve aantal glasvezelaansluitingen van KPN en zijn (indirecte) deelnemingen, waaronder Glaspoort en Glasdraad. Indien KPN en Glaspoort ook nog [vertrouwelijk], de Target Infrastructuur van Delta en [vertrouwelijk] zouden overnemen, zou de gezamenlijke omvang van de met hen concurrerende glasvezelnetwerken drastisch afnemen. In feite zouden daarmee alleen nog concurrerende glasvezelnetwerken van Delta resteren buiten het gebied van de Target Infrastructuur. [vertrouwelijk]186
[vertrouwelijke versie]
[vertrouwelijk]
176 Gespreksverslag Open Dutch Fiber van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624827, p.3
177 xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxxxx-xx-xxx-xxxx-xxxxx/, 20 mei 2020.
178 xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxx-xxxxx-xxxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxxxxxx-xxx-xxx/, 30 oktober
179 xxxxx://xxxxxxxx.xxx/xxxxxx/000000/xxxx-xxxxx-xxxxx-xxxxx-x-xxxxx-xxxx.xxxx, 3 mei 2022.
180 xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx/xxxxxx/xxxxx-xxxxx-xxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxx-xxxxxxx-xxxx/ 24 februari 2023.
181 xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxx/xxx-xxxxx-xxxxxxxxxxxxxxxxxx-xxxx-xxx-xxxxxxxxx/, 19 juni 2023.
182 xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxx/xxx-xxxxx-xxxxxxxx-xxxx/, 4 december 2023.
183 xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxxxxxxx-xxx-xxx/, 11 januari
184 Update telecommarkt, Afspraak ACM-KPN 12 april 2024 met kenmerk ACM/IN/895791, p.8.
185 Aanvullende informatie van Partijen van 18 september 2024 met kenmerk ACM/IN/910829 bijlage met titel
[vertrouwelijk].
186 E-mail Partijen, Oprichting gemeenschappelijke onderneming, kenmerk: ACM/IN/909634, 15 november 2023.
7.3.2 Posities Partijen op een wholesale- en retailmarkt in het dekkingsgebied van de Target Infrastructuur
205. In deze paragraaf schat de ACM eerst het marktaandeel van KPN en zijn ondernemingen op een wholesalemarkt die geografisch gelijk is aan het dekkingsgebied van de Target Infrastructuur. In de volgende paragraaf zal de ACM daarnaast ook de posities van Partijen weergeven op een landelijke wholesalemarkt.
206. Daarnaast acht de ACM het vooralsnog het meest aannemelijk dat sprake is van aparte relevante wholesale productmarkten voor enerzijds lokale toegang en anderzijds centrale toegang. De ACM kan in deze fase van haar onderzoek relatief eenvoudig bij benadering schatten wat de marktaandelen van Partijen zijn specifiek op de wholesalemarkt voor lokale toegang door het aantal actieve klanten (homes activated) per netwerk te berekenen. Het zou nader onderzoek vergen om tot een goede schatting te komen van de marktaandelen op een wholesalemarkt voor centrale toegang. De ACM overweegt dat dit in deze fase van haar onderzoek nog niet noodzakelijk is. Ten eerste is er momenteel geen reden om aan te nemen dat de marktaandelen op de wholesalemarkten sterk uiteenlopen. Ten tweede is het voor een stellen van een vergunningseis voldoende dat de ACM in ieder geval op een mogelijke relevante markt negatieve gevolgen verwacht voor de mededinging.
207. Zoals in hoofdstuk 7.1 is geconstateerd, heeft de ACM in deze fase van haar onderzoek nog niet vastgesteld of coaxnetwerken tot de relevante wholesalemarkt gerekend moeten worden. In deze paragraaf toont de ACM daarom volledigheidshalve de marktaandelen op de wholesalemarkt met en zonder coaxnetwerk.
208. De ACM heeft in het verleden in al haar marktanalysebesluiten bij het bepalen van de marktaandelen ook de interne wholesaleleveringen betrokken. Dit zijn in feite de lijnen die een netwerkeigenaar aan haar eigen retailbedrijf levert om de consument te bedienen. In deze paragraaf zal de ACM deze interne leveringen ook in haar analyse betrekken.
209. Partijen hebben in de melding de marktaandelen geschat door het aantal homes passed per netwerk weer te geven. Dit geeft echter alleen maar aan wat het dekkingsgebied is van de verschillende netwerken, niet hoeveel consumenten zij daadwerkelijk als klant hebben. Zo hebben de glasvezelnetwerken van KPN ([vertrouwelijk]), de kopernetwerken van KPN ([vertrouwelijk]187) en de coaxnetwerken van VodafoneZiggo ([vertrouwelijk]) gemiddeld een veel hogere penetratie dan de relatief nieuwere glasvezelnetwerken van Delta ([vertrouwelijk]), Open Dutch Fiber ([vertrouwelijk]) en Glaspoort ([vertrouwelijk]), die vooralsnog minder klanten hebben ten opzichte van de omvang van hun netwerk. Daarnaast hanteren Partijen zelf de aanname dat klanten gemiddeld [vertrouwelijk] wisselen van operator188. Aanvullend geeft ook Budget Thuis aan dat het aantal overstappers in deze markt relatief laag is189. Deze factoren maken dat de penetratie van nieuwere netwerken slechts geleidelijk stijgt.
210. Onderstaande tabel geeft een overzicht van het totaal aantal aansluitingen in termen van homes activated (het aantal actieve klanten). Dit is naar oordeel van de ACM een relevantere parameter om de daadwerkelijke marktaandelen te berekenen. Op basis van de bij Partijen opgevraagde gegevens alsook de gegevens uit de Telecommonitor van de ACM toont onderstaande tabel de geschatte marktaandelen op de wholesalemarkt in het gebied van de Target Infrastructuur.
Figuur 6: Marktaandelen lokale wholesalemarkt 2024 Q1 (inclusief coax) [vertrouwelijk]
Partij | Aantal HA | Marktaandeel |
KPN | [vertrouwelijk] | [30-40]% |
VodafoneZiggo | [Vertrouwelijk] | [40-50]% |
Delta | [vertrouwelijk] | [5-10]% |
187 De penetratie op het kopernetwerk loopt vanzelfsprekend terug ten gunste van de glasvezelnetwerken van KPN en zijn (indirecte) dochterondernemingen.
188 Aanvullende informatie van Partijen van 19 juni 2024 met kenmerk ACM/IN/881442, p.6.
189 Gespreksverslag Budget Thuis van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/625440, p.3.
Overig | [vertrouwelijk] | [0-5]% |
Totaal | Circa 200.000 | 100,0% |
211. Dit is een conservatieve inschatting van de marktaandelen in dit gebied doordat ervan wordt uitgegaan dat alle huishoudens in dit gebied een actieve aansluiting hebben. In het geval dat het totaal aantal actieve aansluitingen iets lager is dan het aantal homes passed zal het relatieve aandeel van marktpartijen daarmee groeien ten koste van het aandeel dat nu aan overige Partijen wordt toegerekend. Bovendien geeft deze tabel nog een conservatief beeld van de marktaandelen van Partijen, omdat [vertrouwelijk].190 Dit zal naar verwachting deels ten koste gaan van de koperklanten van KPN (nog [vertrouwelijk] marktaandeel), maar ook ten koste van het marktaandeel van VodafoneZiggo. Het gezamenlijke marktaandeel van Delta en KPN kan daarmee kort na voltrekking van de concentratie al meer dan 50% bedragen op een wholesalemarkt in dit lokale gebied, zelfs in het scenario dat coax tot de relevante wholesalemarkt wordt gerekend.
212. VodafoneZiggo heeft momenteel minder dan de helft van de actieve lijnen in dit gebied. Dit betreft echter alleen retailklanten, aangezien VodafoneZiggo geen wholesaletoegang biedt tot zijn coaxnetwerken. Vanuit een wholesaleklant bezien vormt het netwerk van VodafoneZiggo dus geen alternatief in dit gebied. In het scenario dat coaxnetwerken niet tot de relevante wholesale productmarkten gerekend worden is het gezamenlijke marktaandeel van Partijen veel hoger, zoals blijkt uit onderstaand figuur. Op basis van deze smallere afbakening van de productmarkt bedraagt het gezamenlijke marktaandeel van Delta en KPN ruim [vertrouwelijk].
Figuur 7: Marktaandelen wholesalemarkt gebied Target infrastructuur 2024 Q1 (zonder coax)
Partij | Aantal HA | Marktaandeel |
KPN | [vertrouwelijk] | [70-80]% |
Delta | [vertrouwelijk] | [10-20]% |
Overig | [vertrouwelijk] | [5-10]% |
Totaal | [vertrouwelijk] | 100,0% |
213. Onderstaande tabel toont ten slotte de geschatte marktaandelen op de retailmarkt in het gebied van de Target Infrastructuur op basis van de bij Partijen opgevraagde data.
Figuur 8: Marktaandelen retailmarkt gebied Target infrastructuur 2024 Q1
Partijen | Aantal HA | Marktaandeel |
KPN | [vertrouwelijk] | [20-30]% |
Wholesale afnemers KPN | [vertrouwelijk] | [5-10]% |
Delta | [vertrouwelijk] | [5-10]% |
Wholesale afnemers Delta | [vertrouwelijk] | [0-5]% |
Vodafoneziggo | [vertrouwelijk] | [40-50]% |
Overig | [vertrouwelijk] | [0-5]% |
Totaal | Circa 200.000 | 100,0% |
214. Het aantal actieve lijnen van KPN blijkt in dit gebied voor bijna [vertrouwelijk] te bestaan uit wholesaleklanten, die bij elkaar ruim [vertrouwelijk]% marktaandeel hebben. [vertrouwelijk]
215. De ACM heeft in deze fase van haar onderzoek nog niet onderzocht in welke mate welke wholesaleklanten op de netwerken van KPN en Delta actief zijn in dit gebied. Daardoor geeft bovenstaande tabel nog geen inzicht in de individuele marktaandelen van deze marktpartijen op de retailmarkt. Het is desalniettemin aannemelijk dat Odido, Budget Thuis en Xxxxxx.xx in dit gebied de belangrijkste wholesaleklanten zijn van KPN, omdat zij landelijk de grootste wholesaleklanten zijn.
190 Aanvullende informatie van Partijen van 19 juni 2024 met kenmerk ACM/IN/881442, p. 5.
7.3.3 Posities Partijen op een landelijke wholesale- en retailmarkt
216. In deze paragraaf schat de ACM de posities van Partijen op een landelijke wholesale- en retailmarkt.
217. Onderstaande tabel laat zien dat meer dan de helft van de actieve aansluitingen in Nederland bestaan uit externe of interne wholesaleleveringen op de vaste telecomnetwerken van KPN of een van zijn ondernemingen. Het coaxnetwerk van VodafoneZiggo volgt op afstand met minder dan [vertrouwelijk]% marktaandeel op een mogelijke landelijke wholesalemarkt voor lokale toegang waarin coaxnetwerken worden betrokken. Delta heeft met zijn glasvezelnetwerken – die circa 1,5 miljoen huishoudens dekken – slechts [vertrouwelijk]% marktaandeel, zelfs als alle coaxklanten van Delta worden meegerekend. Open Dutch Fiber heeft weliswaar al meer dan een miljoen huishoudens in zijn dekkingsgebied, maar heeft daarmee landelijk nog maar [vertrouwelijk]% marktaandeel op basis van aantal actieve klanten. Dit weerspiegelt de vooralsnog lagere penetratiegraad van de relatief nieuwe glasvezelnetwerken van Open Dutch Fiber. Binnen de categorie ‘overig’ vallen lokale glasvezel- en coaxnetwerken die ieder op een landelijke wholesalemarkt een marktaandeel hebben van minder dan [vertrouwelijk]%.
218. De tabel toont dus dat zelfs in het meest conservatieve scenario, waarin uitgegaan wordt van een landelijke brede wholesalemarkt inclusief alle coaxnetwerken, KPN en zijn dochterondernemingen een marktaandeel hebben van meer dan 50%. Dezelfde tabel laat vervolgens zien dat dit marktaandeel van KPN stijgt naar circa [Vertrouwelijk]% als coaxnetwerken niet tot de relevante wholesalemarkt gerekend worden. Ook wanneer alleen zou worden gekeken naar het aantal actieve klanten op glasvezelnetwerken (dus zonder koper en coax) heeft KPN met zijn dochterondernemingen een marktaandeel van [Vertrouwelijk]% op de wholesalemarkt.
Figuur 9: Marktaandelen landelijke wholesalemarkt 2024 Q1 (met en zonder coax)
Netwerkpartij | Homes activated (x1.000) | Marktaandelen homes activated (exclusief coax) | Marktaandelen homes activated (inclusief coax) |
KPN | Glasvezel: [vertrouwelijk] DSL: [vertrouwelijk] Totaal: [vertrouwelijk] | [80-90]% | [50-60]% |
Glaspoort | [vertrouwelijk] | [0-5]% | [0-5]% |
Glasdraad | [vertrouwelijk] | [0-5]% | [0-5]% |
Primevest | [vertrouwelijk] | [0-5]% | [0-5]% |
Kabeltex | [vertrouwelijk] | [0-5]% | [0-5]% |
Totaal KPN | [vertrouwelijk] | [80-90]% | [50-60]% |
Delta | Coax: [vertrouwelijk] Glasvezel: [vertrouwelijk] Totaal: [vertrouwelijk] | [5-10]% | [5-10]% |
Open Dutch Fiber | [Vertrouwelijk] | [0-5]% | [0-5]% |
VodafoneZiggo | [Vertrouwelijk] | n.v.t. | [30-40]% |
Overig | [Vertrouwelijk] | [0-5]% | [0-5]% |
Eindtotaal | [Vertrouwelijk:] | 100% | 100,00% |
219. De ACM is van oordeel dat dit hoge marktaandeel van KPN, dat in alle scenario’s hoger ligt dan 50%, een indicatie is dat KPN een economische machtspositie heeft op de relevante wholesalemarkt.191
220. Onderstaande tabel toont ten slotte de marktaandelen op een landelijke retailmarkt voor internettoegang. Doordat KPN en Glaspoort wholesaletoegang verlenen aan derden, is het marktaandeel van KPN op een landelijke retailmarkt [vertrouwelijk] dan op een landelijke wholesalemarkt. KPN (inclusief het vorig jaar overgenomen Youfone) is op een landelijke retailmarkt ongeveer even groot als VodafoneZiggo. Daar waar KPN met name door de uitrol van glasvezel significant groeit, daalt het marktaandeel van VodafoneZiggo om dezelfde reden.
191 Volgens vaste rechtspraak kunnen zeer grote marktaandelen – 50% of meer – op zichzelf reeds het bewijs van een economische machtspositie. In de beschikkingspraktijk van de Commissie is er doorgaans sprake van gevaar voor een individuele machtspositie als een onderneming een marktaandeel van meer dan 40% heeft. [Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen, (2004/C 31/03), randnummer 17.]
Figuur 10: Marktaandelen landelijke retailmarkt 2024 Q1 [vertrouwelijk]
Marktpartijen | 2022 K1 | 2023 K1 | 2024 K1 |
VodafoneZiggo | [40-50]% | [40-50]% | [40-50]% |
KPN | [30-40]% | [30-40]% | [30-40]% |
Odido | [5-10]% | [10-20]% | [10-20]% |
Delta | [0-5]% | [5-10]% | [5-10]% |
Budget Thuis | [0-5]% | [0-5]% | [0-5]% |
Xxxxxx.xx | [0-5]% | [0-5]% | [0-5]% |
Overig | [0-5]% | [0-5]% | [0-5]% |
Eindtotaal | 100,00% | 100,00% | 100,00% |
221. De grootste wholesaleklanten op de koper- en glasvezelnetwerken van KPN en Glaspoort zijn Odido, Budget Thuis en Xxxxxx.xx. Odido is daarnaast ook actief op de glasvezelnetwerken van Open Dutch Fiber en Delta en groeit in marktaandeel, terwijl Xxxxxx.xx in marktaandeel krimpt. Budget Thuis heeft [vertrouwelijk] marktaandeel op de netwerken van KPN.192
222. Delta is momenteel niet grootschalig actief op andere glasvezelnetwerken en is daardoor een regionale speler met een netwerkdekking van circa 1,5 mln. van de in totaal 8 mln. huishoudens in Nederland. Dit vertaalt zich in een marktaandeel van Delta op een landelijke retailmarkt van meer dan [vertrouwelijk]%. Dit marktaandeel stijgt significant naarmate de relatief nieuwe glasvezelnetwerken van Delta zich geleidelijk vullen met klanten. Een belangrijk deel van het bestaande klantenbestand van Delta bestaat uit de klanten in zijn oorspronkelijke coaxgebieden in onder meer Zeeland en het Westland, die inmiddels ook grotendeels van glasvezel zijn voorzien.
224. De ACM concludeert op basis van het voorgaande dat Partijen gezamenlijk een sterke positie hebben op zowel een mogelijke lokale als mogelijke landelijke wholesalemarkt voor lokale toegang. Zelfs in het scenario dat coaxnetwerken tot deze wholesalemarkt worden gerekend, bedraagt dit marktaandeel in alle gevallen (na het voltrekken van de concentratie) naar verwachting meer dan [50-60]%. Indien coaxnetwerken niet tot de markt gerekend worden, is dit marktaandeel zelfs circa [90-95]% of meer. De ACM ziet hierin een indicatie dat de concentratie een economische machtspositie van KPN kan versterken of creëren.
225. De ACM constateert verder dat het van belang kan zijn dat de ACM in een mogelijke vergunningsfase onderzoekt of coaxnetwerken tot de relevante wholesalemarkt(en) gerekend moeten worden. Daartoe kan de ACM onderzoeken hoe waarschijnlijk het is dat coaxnetwerken een commerciële prikkel hebben om op enig moment wholesaletoegang te leveren. Daarnaast kan de ACM mogelijk onderzoeken of coaxnetwerken voldoende prijsdruk op de retailmarkt uitoefenen om het wholesale-aanbod op glasvezel- en kopernetwerken effectief te disciplineren. Zoals gezegd, is het op voorhand minder waarschijnlijk dat coaxnetwerken gerekend kunnen worden specifiek tot een wholesalemarkt voor lokale toegang, omdat coaxnetwerken meer geschikt zijn voor centrale vormen van toegang (zoals gebleken in onder meer België).
192 Gespreksverslag Budget Thuis van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/625440, p.4.
226. Voor elke concentratiebeoordeling dient de ACM een vergelijking te maken tussen de situaties die zich naar verwachting in de toekomst zullen voordoen met en zonder de concentratie. De laatstgenoemde situatie wordt aangeduid als de counterfactual. Als deze vergelijking wijst op een mogelijke significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging, is dat voor de ACM aanleiding om een vergunningseis te stellen. Daarbij houdt de ACM niet alleen rekening met de situatie op het moment van het besluit, maar ook met de redelijkerwijs te voorspellen ontwikkelingen in de periode van in beginsel drie tot vijf jaar in de toekomst.193
227. Er bestaan verschillende scenario’s die zich zonder concentratie kunnen voordoen. Zo is de vraag of Delta in de counterfactual dit deel van zijn glasvezelnetwerk zelf zou behouden of aan een andere partij zou verkopen. Daarnaast is onduidelijk of Glaspoort of KPN in dit scenario een tweede glasvezelnetwerk zou aanleggen in het gebied. De ACM beschrijft daarom eerst in deze paragraaf welke situaties zich zonder concentratie redelijkerwijs kunnen voordoen, zodat zij in paragraaf 7.5 kan beoordelen of de voorgenomen concentratie mogelijk de mededinging beperkt ten opzichte van de counterfactual.
7.4.1 Opvattingen van Partijen
228. Partijen stellen in het meldingsformulier dat de voorgenomen concentratie is gelegen in “het mitigeren van negatieve (financiële en operationele) effecten die samenhangen met de aanleg van een tweede FttH-netwerk. [vertrouwelijk]
229. Deze uitleg laat in het midden of Glaspoort dan wel KPN daadwerkelijk een tweede glasvezelnetwerk aanleggen in het gebied. De ACM heeft daarom de business case van Glaspoort en KPN opgevraagd waaruit moet blijken of zij rendabel een glasvezelnetwerk kunnen uitrollen in dit gebied. [vertrouwelijk]194
230. De ACM heeft daarnaast specifiek aan KPN gevraagd of hij een tweede glasvezelnetwerk in het gebied zou kunnen aanleggen in de counterfactual. KPN verklaart dat bij de oprichting van Glaspoort met APG is afgesproken dat uitrol van glasvezel binnen deze gebieden [vertrouwelijk]195
232. In reactie op vragen van de ACM heeft Xxxxx uitgelegd wat zijn rationale is voor de transactie.
7.4.2 Opvattingen van marktpartijen
233. Open Dutch Fiber legt uit dat [vertrouwelijk].198 Open Dutch Fiber heeft de ambitie om de dekking van zijn glasvezelgebieden verder uit te breiden, ook met overnames van bestaande netwerken. De afgelopen jaren is dit beperkt gelukt, omdat de meeste netwerkeigenaren kozen voor verkoop aan KPN of Glaspoort.
234. Open Dutch Fiber heeft in 2022 wel E-fiber kunnen overnemen. [vertrouwelijk].
235. Open Dutch Fiber verwacht dat in de counterfactual door KPN een glasvezelnetwerk wordt uitgerold in de gebieden van de Target Infrastructuur. KPN zou in principe het benodigde klantenbestand hebben om dit te doen.
236. Odido verwacht dat KPN/Glaspoort in de counterfactual een eigen glasvezelnetwerk aanlegt in het gebied.199 Delta zou dan in een precaire situatie kunnen komen doordat de penetratie van zijn glasvezelnetwerk in deze gebieden lager zal zijn. Odido ziet het als onderdeel van de KPN-strategie om te dreigen met de uitrol van een eigen glasvezelnetwerk om de uitrol van andere
193 Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (PbEU 2004, C31/5, hierna: Horizontale Richtsnoeren), randnummer 9.
194 Aanvullende informatie van Partijen van 17 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/895240, p.4-5. 195 Aanvullende informatie van Partijen van 19 juni 2024 met kenmerk ACM/IN/894872, p.2. 196 Aanvullende informatie van Partijen van 19 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/881447, p.3.
197 Aanvullende informatie van Partijen van 26 september 2024 met kenmerk ACM/IN/914614, vraag 4.
198 Gespreksverslag Open Dutch Fiber van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624827, p.3.
199 Gespreksverslag Odido van 9 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624688 p.4 en 5.
glasvezelnetwerken te stremmen en met overnames zelf een groter deel van de infrastructuur in handen te krijgen. Het is afhankelijk van verschillende factoren op welk glasvezelnetwerk Odido in dit scenario toegang zal afnemen in het gebied.200
237. Partijen halen in reactie op het hoor- en wederhoor dossier nog publieke uitlatingen van Xxxxx aan die betrekking hebben tot deze overname.201 Partijen menen dat de opmerkingen laten zien dat Xxxxx geen zorgen heeft die specifiek zien op deze voorgenomen overname. Partijen wijzen op de volgende publieke uiting van de CEO van Odido:
“I would interpret it as the end game in the Dutch overbuild / non-overbuild market. […] For the time being, not a bad sign, focused build out and not too much disturbance in fringe areas”202
238. De ACM constateert enerzijds dat het op dit moment onwaarschijnlijk is dat Glaspoort in de counterfactual op korte termijn een eigen glasvezelnetwerk aanlegt in dit gebied, [vertrouwelijk]. Anderzijds overweegt de ACM dat er meerdere aanwijzingen en redenen zijn dat Glaspoort of KPN wel tot aanleg van een tweede glasvezelnetwerk overgaat.
239. [vertrouwelijk]203 [vertrouwelijk]204
240. Ten tweede verklaart [vertrouwelijk.205
241. Ten derde zijn er meerdere bestaande voorbeelden waarbij KPN en Glaspoort glasvezelnetwerken aanleggen in glasvezelgebieden van concurrenten.206
242. Ten vierde beperkt de door Glaspoort opgestelde business case voor de aanleg van een eigen glasvezelnetwerk zich slechts tot het zogenoemde passieve aansluitnetwerk (de last mile). Deze smalle business case houdt nog geen rekening met de (retail)marges die KPN op dat glasvezelnetwerk zal realiseren. KPN heeft in dit gebied een penetratie met zijn kopernetwerk van nog steeds bijna [vertrouwelijk]%.207 Deze klanten kan hij migreren naar een glasvezelnetwerk van Glaspoort, waarna KPN ook nog kosten kan besparen door het kopernetwerk in deze gebieden uit te schakelen. Het lijkt voor KPN op de lange termijn onaantrekkelijk om in de counterfactual in dit gebied te blijven concurreren met het kopernetwerk. In dat scenario zal KPN zijn klantenbase in het gebied steeds verder zien krimpen, terwijl hij genoodzaakt blijft om zijn kopernetwerk operationeel te houden.
243. Om bovengenoemde redenen acht de ACM het in deze fase van het onderzoek het meest aannemelijk dat in de counterfactual door Glaspoort of KPN een tweede glasvezelnetwerk wordt aangelegd in het gebied van de Target Infrastructuur. De ACM overweegt overigens dat zelfs in het geval dat er geen tweede glasvezelnetwerk wordt uitgerold, KPN wel zal blijven concurreren met zijn geüpgraded kopernetwerk, waardoor er ook in dat scenario meer infrastructuurconcurrentie zal bestaan dan met de overname. Een alternatief is dat KPN in dit geval wholesaletoegang zal afnemen tot het glasvezelnetwerk van Delta, [vertrouwelijk].
244. Daarnaast overweegt de ACM dat naast KPN/Glaspoort ook andere kopers gevonden zouden kunnen worden voor de Target Infrastructuur, zoals bijvoorbeeld Open Dutch Fiber of een andere investeerder. De ACM overweegt dat Open Dutch Fiber – naast Delta en KPN/Glaspoort – de grootste glasvezelpartij is met de ambitie om zijn dekkingsgebied in Nederland verder uit te breiden.
200 Gespreksverslag Odido van 9 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624688 p.3 en p.5..
201 Aanvullende informatie van Partijen van 23 oktober 2024 met kenmerk ACM/IN/921886, randnummers 14 en 15.
202 xxxxx://xxx.xxxxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxx-xxxxxxxxxxx-x0-0000-xxxxxxx-xxxx/, vanaf minuut 22.30, geraadpleegd 25 oktober
203 Aanvullende informatie van Partijen van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/888838, bijlage met titel “XIV_10.05_ODF Access update”.
204 Aanvullende informatie van Partijen van 17 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/895249, bijlagen: e-mail van 11 maart 2024,
205 Aanvullende informatie van Partijen van 17 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/895240, p.4.
206 Telecommonitor ACM. xxxxx://xxx.xx/xxxxxxx/0000000-xxxxx-xxx-xxx-xxxx-xxxx-xxxx-xxxxxxxxx-000-000-xxxxxxxx-xxx- dubbele-aansluiting, 27 april 2024. xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/xxx/xxx00000000_00000000, 15 augustus 2024.
207 Aanvullende informatie van Partijen van 19 juni 2024 met kenmerk ACM/IN/881447 p.4. Aanvullende informatie van Partijen van 19 juni 2024 met kenmerk ACM/IN/881443 bijlage 2.
245. De ACM acht het daarmee in deze fase van haar onderzoek aannemelijk dat in de counterfactual de Target Infrastructuur wordt verkocht aan bijvoorbeeld Open Dutch Fiber of een andere investeerder. Een alternatief scenario is dat Delta de Target Infrastructuur behoudt.208 In elk van deze scenario’s zal er een derde infrastructuurconcurrent bestaan die in deze gebieden concurreert met het koper- en glasvezelnetwerk van KPN/Glaspoort en het coaxnetwerk van VodafoneZiggo.
246. Ten slotte ziet de ACM momenteel voor de counterfactual geen realistisch scenario waarbij het bestaande aantal concurrerende infrastructuren afneemt. Indien er in deze gebieden geen business case zou bestaan voor drie concurrerende infrastructuren, zal het bestaande glasvezel-, koper- en coaxnetwerk niet op korte termijn verdwijnen. De markt kenmerkt zich immers door hoge vaste verzonken kosten. Zelfs indien een netwerk een lage penetratiegraad behaalt, kan dit altijd nog voor een lagere prijs verkocht worden aan een nieuwe eigenaar en gebruikt blijven worden.
7.5 Gevolgen van de concentratie (horizontaal en verticaal)
247. In paragraaf 7.1 heeft de ACM geconcludeerd dat mogelijk sprake is van twee afzonderlijke relevante wholesalemarkten, namelijk een markt voor lokaal en een markt voor centraal afgenomen wholesaletoegang tot vaste telecomnetwerken. Tegelijkertijd kan in deze fase van het onderzoek niet uitgesloten worden dat sprake is van één brede relevante wholesalemarkt waartoe al deze wholesalediensten (lokaal en centraal) behoren. De ACM heeft daarbij in het midden gelaten of coaxnetwerken tot deze wholesalemarkt gerekend moeten worden. Ten slotte concludeerde de ACM in paragraaf 7.2 dat deze wholesalemarkt mogelijk een lokale geografische omvang heeft, maar een deel van de effecten van de voorgenomen concentratie mogelijk eerder landelijk spelen.
248. In deze paragraaf beoordeelt de ACM wat naar verwachting de gevolgen zijn van de voorgenomen concentratie. Daarbij zal de ACM eerst het scenario bespreken van een lokale geografische markt die gelijk is aan het dekkingsgebied van de Target Infrastructuur. Vervolgens beoordeelt de ACM de gevolgen van de concentratie voor landelijke wholesalemarkt(en). Ten slotte beoordeelt de ACM wat naar verwachting de verticale effecten kunnen zijn voor de downstream gelegen retailmarkt voor internettoegang.
7.5.1 Opvattingen van Partijen
249. Partijen stellen dat de voorgenomen concentratie weinig effect zal hebben op het niveau van de infrastructuurconcurrentie.209 Zij wijzen hierbij op het zeer beperkte marktaandeel dat aan de Target Infrastructuur en Glaspoort toegerekend kan worden op een landelijke wholesalemarkt.
250. Daarnaast blijkt volgens Partijen uit de marktstudie naar de uitrol van glasvezel van de ACM dat overnames van lokale marktpartijen tot voordeel hebben dat de overblijvende marktpartijen groeien en profiteren van schaalvoordelen. Wholesaleklanten kunnen vervolgens met een toegangsovereenkomst hun telecomdiensten aanbieden over een groter dekkingsgebied.
251. Partijen schatten in dat op een brede markt voor (lokale en centrale) wholesaletoegang tot vaste telecomnetwerken het landelijke marktaandeel van Glaspoort circa [0-5]% bedraagt en het marktaandeel van de Target Infrastructuur kleiner zal zijn dan 1%. Daarbij meten Partijen de marktaandelen in termen van homes passed (het aantal huishoudens dat door de netwerken wordt gedekt). Doordat volgens Partijen hun gezamenlijke marktaandeel lager zal blijven dan [0-5]%, zou er geen sprake kunnen zijn van een significante verslechtering van de mededinging door de voorgenomen concentratie. Deze conclusie zou onveranderd blijven wanneer wordt uitgegaan van een wholesalemarkt voor alleen glasvezelnetwerken, zonder koper- en coaxnetwerken. Op een dergelijke wholesalemarkt hebben Partijen volgens eigen inschattingen een gezamenlijk marktaandeel van onder de [5-10]%, gemeten in homes passed.
252. Daarnaast wijzen Partijen erop dat na de concentratie meerdere sterke concurrenten op de markt overblijven, zoals VodafoneZiggo en Open Dutch Fiber. Bovendien zou Delta tegen goede wholesalevoorwaarden passieve toegang blijven afnemen op de Target Infrastructuur en zou Delta daarmee retaildiensten blijven leveren aan de bij hem aangesloten huishoudens. Daardoor zal er
209 Melding van Partijen, randnummers 64 – 72.
geen sprake zijn van een vermindering van de dienstenconcurrentie in het dekkingsgebied van de Target Infrastructuur.
253. Partijen wijzen er verder op dat het wholesaleaanbod door de concentratie juist zal uitbreiden. Glaspoort zal in dat scenario namelijk ODF-toegang gaan bieden aan zowel Delta als derden, terwijl deze toegangsvorm momenteel nog niet op het netwerk wordt geboden. Daarnaast zal Glaspoort de zogenoemde WBT Lokaal dienst gaan bieden op de Target Infrastructuur tegen de tarieven en voorwaarden die door hem zijn toegezegd in het toezeggingenbesluit van de ACM.210 Partijen wijzen erop dat de ACM in het toezeggingenbesluit heeft geoordeeld dat deze toezeggingen voldoende zijn om mededingingsrisico’s weg te nemen en effectieve concurrentie mogelijk te maken op de retailmarkt.
7.5.2 Opvattingen van marktpartijen
254. Odido vreest dat de voorgenomen concentratie de start is van het einde van de concurrentie vanuit het glasvezelnetwerk van Delta en wellicht daarna ook Open Dutch Fiber.211 Delta had een groeistrategie die onder meer gebaseerd was op de uitrol van nieuwe glasvezelnetwerken. Volgens Xxxxx hanteert KPN een soort “pacman strategie” waarbij de glasvezelnetwerken van concurrenten stukje bij beetje worden opgegeten of overbouwd. Odido vermoedt dat KPN/Glaspoort dreigen met overbouw en zo concurrenten overtuigen om aan hen te verkopen. Deze angst voor overbouw door KPN zorgt ervoor dat andere marktpartijen stoppen met de uitrol van glasvezel. Er blijft dan onvoldoende concurrentie over. KPN kan na de overname van netwerken meer controleren wat andere telecomaanbieders op deze netwerken kunnen bieden op de retailmarkt.
255. Odido geeft aan er zelf niet per se een belang bij te hebben dat KPN een tweede glasvezelnetwerk aanlegt in deze gebieden. Odido vreest dat Xxxxx in dit scenario in een precaire situatie komt.212 Odido heeft in openbare uitingen richting zijn aandeelhouders aangegeven dat zij niet verwacht dat haar positie direct zal veranderen als gevolg van deze overname. Dat betekent echter niet dat infrastructuurconcurrentie nadelig is voor Odido. In de door Partijen aangehaalde openbare uitingen van de CEO van Odido stelt hij:
“Quite fine with it, does it change price dynamics, not at all. No way. Deal with Delta will be fully honoured […] still can offer the same at the same competitive prices”213
“I'm not in the business of building and running fiber networks. I just have good deals with them and sell on them, so I don’t mind a bit of competition, but for the time being I think it is not a bad sign, focused build out and not too much disturbance in fringe areas, we did not lose any footprint”214
256. Xxxxx geeft in deze uiting aan dat hij niet verwacht dat deze overname op de korte termijn zal betekenen dat wholesalevoorwaarden zullen wijzigen. Tegelijkertijd geeft Xxxxx hier ook aan dat hij als afnemer baat heeft bij netwerken die met elkaar concurreren.
257. Odido vindt concurrentie op de wholesalemarkt van belang. Voor Odido is het minst gunstige scenario dat er door regulering noch door de concurrentiedruk op de wholesalemarkt goede voorwaarden voor toegang tot glasvezelnetwerken worden gecreëerd. Odido ziet deze voorgenomen overname als het begin van de sneeuwbal die ervoor zorgt dat Delta en Open Dutch Fiber niet meer verder uitrollen en worden overgenomen.215 Odido heeft belang zowel bij het uitbreiden van de footprints van netwerken waarvan hij van afneemt, als de tarieven die hij moet betalen bij verschillende netwerken waar hij toegang afneemt.
258. Odido wijst daarnaast in zijn zienswijze op de onduidelijkheden die bestaan over de wholesalevoorwaarden die zullen gelden na de overname. Ten eerste is onduidelijk of Delta zijn contract met Odido blijft naleven wanneer het passieve deel van het netwerk niet meer van hem is
210 Aanvullende informatie van Partijen van 17 juli 2024 met kenmerk ACM/IN/895240 p.5.
211 Gespreksverslag Odido van 9 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624688 p.8-9.
212 Gespreksverslag Odido van 9 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624688 p.8.
213 xxxxx://xxx.xxxxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxx-xxxxxxxxxxx-x0-0000-xxxxxxx-xxxx/, vanaf minuut 22.30, geraadpleegd 25 oktober
214 xxxxx://xxx.xxxxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxx-xxxxxxxxxxx-x0-0000-xxxxxxx-xxxx/, vanaf minuut 22.30, geraadpleegd 25 oktober 2024
215 Gespreksverslag Odido van 9 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624688 p.9.
in deze gebieden. Ten tweede vreest Xxxxx dat hij met terugwerkende kracht de penetratiekorting van Glaspoort zal mislopen – waarover nu ook al discussies bestaan met Glaspoort – als de Target Infrastructuur wordt opgeteld bij het dekkingsgebied van Glaspoort.216
259. Budget Thuis wijst erop dat KPN zijn positie op de wholesalemarkt verstevigt met de overname van deze 200.000 glasvezellijnen.217 Budget Xxxxx denkt dat het de onderhandelingspositie van een wholesaleklant helpt als er gekozen kan worden uit meerdere glasvezelnetwerken, mits de wholesaleklant in staat is om op meerdere netwerken actief te zijn. Naarmate Delta of een andere partij meer een landelijke dekking krijgt, zou de onderhandelingspositie van KPN richting wholesaleklanten misschien minder sterk worden. [vertrouwelijk]
260. Open Dutch Fiber heeft uitgebreid betoogd waarom deze voorgenomen concentratie in een bredere context gezien moet worden waarin KPN concurrerende glasvezelnetwerken overneemt. Concurrenten worden overgehaald hun glasvezelnetwerken te verkopen onder de dreiging dat KPN/Glaspoort anders een tweede glasvezelnetwerk uitrolt in het gebied. Door deze ‘salami- strategie’ en andere gedragingen van KPN wordt de verdere uitrol van glasvezel door concurrenten ook ontmoedigd.
261. Volgens Open Dutch Fiber zal binnen 12-24 maanden meer dan 90% van de Nederlandse huishoudens binnen het dekkingsgebied vallen van ten minste een glasvezelnetwerk. Daarna kunnen glasvezelnetwerken alleen nog hun dekkingsgebied uitbreiden door netwerken van concurrenten over te nemen of een tweede glasvezelnetwerk in hetzelfde gebied uit te rollen. Open Dutch Fiber wijst erop dat KPN de afgelopen jaren met zijn salamitactiek al meer dan 300.000 homes passed aan glasvezelnetwerken van concurrenten heeft overgenomen, [vertrouwelijk].
262. VodafoneZiggo vindt het lastig om precies te beoordelen wat de gevolgen van deze overname zijn doordat hij niet weet om welke specifieke gebieden het gaat.218 Het is VodafoneZiggo bijvoorbeeld niet bekend in hoeverre deze 200.000 glasvezellijnen binnen zijn coax dekkingsgebied vallen. Vodafone kan zich wat dit betreft alleen baseren op geruchten uit de markt.
263. VodafoneZiggo ziet deze specifieke overname als onderdeel van een bredere kralenrijgstrategie van KPN en vraagt zich af wat dit op lange termijn betekent.219 Als concurrenten hierdoor stoppen met de uitrol van glasvezelnetwerken, is het voor VodafoneZiggo niet duidelijk wat er moet gebeuren met de concurrentie op de markt. Er gelden weliswaar bindende toezeggingen voor de wholesaletarieven van de glasvezelnetwerken van KPN en Glaspoort, maar deze lopen in 2030 af. De ACM moet volgens VodafoneZiggo dan ook mede beoordelen wat de gevolgen van deze concentratie kunnen zijn voor de prikkels voor Delta en Open Dutch Fiber om hun glasvezelnetwerk verder uit te rollen220.
264. Ten slotte gaan er volgens VodafoneZiggo ook geruchten in de markt dat aan deze transactie een wederzijdse wholesaledeal zou zijn verbonden tussen Delta en Glaspoort/KPN. Als dat zo is, zou deze overeenkomst volgens VodafoneZiggo betrokken moeten worden in de beoordeling van de ACM.
7.5.3.1 Horizontale gevolgen concentratie op lokale wholesalemarkt gelijk aan gebied Target Infrastructuur
265. Paragraaf 7.3 van dit besluit laat zien dat KPN en Delta nagenoeg de enige spelers zijn die wholesaletoegang bieden in het dekkingsgebied van de Target Infrastructuur. KPN doet dit met zijn kopernetwerk in het gehele gebied. In een nog klein deel van dit gebied biedt KPN toegang tot zijn glasvezelnetwerken of die van zijn (indirecte) deelnemingen in Glaspoort en Glasdraad. Delta is in dit gebied met zijn glasvezelnetwerk de grootste wholesaleconcurrent van KPN en Glaspoort. KPN en Delta concurreren hierbij ook om dezelfde wholesaleklanten, zoals Odido, Xxxxxx.xx, Freedom
216 Zienswijze Odido van 13 juni 2024 met kenmerk ACM/UIT/ 879580, randnummer 30. 217 Gespreksverslag Budget Thuis van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/625440, p.5. 218 Zienswijze VodafoneZiggo van 10 juni 2024 met kenmerk 878493.
Gespreksverslag VodafoneZiggo van 16 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/625383, p.5. 219 Gespreksverslag VodafoneZiggo van 16 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/625383, p.5. 220 Gespreksverslag VodafoneZiggo van 16 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/625383, p.5.
Internet, etc. KPN en Delta leveren momenteel gezamenlijk meer dan 90% van de wholesaletoegang in het gebied. Dit zeer hoge marktaandeel zou op zichzelf al een sterke aanwijzing zijn voor een dominante positie van Partijen op deze mogelijke wholesalemarkt, die door voorgenomen concentratie verder wordt versterkt.
266. Indien coaxnetwerken tot de relevante wholesalemarkt gerekend worden, bedraagt het gezamenlijke marktaandeel van KPN en Delta op het moment van overdracht naar verwachting al meer dan 50%. Het overige marktaandeel komt in dit scenario vrijwel geheel voor rekening van VodafoneZiggo. De voorgenomen concentratie kan dus ook met een bredere marktafbakening leiden tot een oligopolistische wholesalemarkt met een nog hogere concentratie van aanbieders. In een eventuele vergunningsfase kan nader onderzocht worden of de resterende concurrentie van VodafoneZiggo waarborgt dat de mededinging niet significant verslechtert op deze mogelijke wholesalemarkt. Hieronder beschrijft de ACM welke gevolgen de concentratie mogelijk kan hebben.
Minder infrastructuurconcurrentie ten opzichte van de huidige situatie
267. Ten eerste zal de concentratie feitelijk leiden tot minder infrastructuurconcurrenten in dit gebied. Daar waar Delta en KPN nu ieder met hun eigen netwerk in het gebied wholesaletoegang bieden aan derden, zal na de concentratie alleen nog wholesaletoegang geboden worden tot netwerken van KPN (en zijn deelnemingen). Delta zal na de concentratie in dit gebied geen eigen aansluitnetwerk meer hebben, maar zal alleen ODF-toegang inkopen bij Glaspoort en op basis hiervan centrale (WBT) toegang bieden aan wholesaleklanten. In die zin zal door de transactie de infrastructuurconcurrentie tússen netwerken afnemen en zal er sprake zijn van dienstenconcurrentie óp een enkel glasvezelnetwerk.
268. Infrastructuurconcurrentie tussen netwerken wordt op de telecommarkt in beginsel beschouwd als meer duurzaam dan dienstenconcurrentie, omdat telecomaanbieders daarbij niet van hun concurrent afhankelijk zijn. De Commissie stelt in de Aanbeveling dan ook dat onderzocht moet worden of er voldoende sprake is van op infrastructuur gebaseerde mededinging zodat de wholesalemarkten gedereguleerd kunnen worden.221 Infrastructuurconcurrentie is in beginsel ook een intensievere vorm van concurrentie. Indien er twee glasvezelnetwerken in hetzelfde gebied liggen, zullen zowel Delta als KPN (of Glaspoort) proberen hun netwerk maximaal te vullen en dus een zo hoog mogelijke penetratie te behalen. Als eigenaren van het netwerk hebben zij meer verzonken vaste kosten en lagere marginale kosten. Daarmee zijn glasvezelnetwerken in onderlinge concurrentie in staat om scherpe wholesale- en retailtarieven te hanteren. Doordat wholesaleklanten in dit scenario uit twee potentiële leveranciers kunnen kiezen, hebben zij bovendien meer onderhandelingsmacht om de wholesaletarieven te disciplineren. Dit in tegenstelling tot het scenario waarin KPN en zijn deelnemingen in het gebied eigenaar zijn van alle netwerken waarop wholesaletoegang wordt geboden.
269. Partijen wijzen op de wholesaleconcurrentie die plaats zal vinden op de centraal geleverde WBT- dienst op de Target Infrastructuur. De ACM verwacht om bovengenoemde redenen dat deze vorm van wholesaleconcurrentie minder intensief zal zijn in vergelijking met infrastructuurconcurrentie tussen netwerken. Delta zal na de concentratie namelijk voor iedere klant het ODF-tarief aan Glaspoort moeten betalen van circa [vertrouwelijk] per maand, waardoor Delta maar tot op zekere hoogte zijn WBT tarief kan bepalen. De marginale kosten van Delta stijgen namelijk significant door het inkooptarief dat hij per lijn aan Glaspoort moet betalen. Indien Delta eigenaar zou blijven van zijn passieve netwerk, heeft hij een andere kostenstructuur die hem meer tariefvrijheid geeft op de retail- en wholesalemarkt.
270. Ten slotte wijzen Partijen erop dat de zorgen van de ACM over de infrastructuurconcurrentie zich niet verenigen met de conclusie die de ACM heeft getrokken in het Marktanalysebesluit Lokale toegang van 12 december 2023. Daarin zou de ACM constateren dat de retailmarkten voldoende concurrerend zijn en het niet noodzakelijk is om de wholesalemarkt überhaupt te analyseren.222
Minder (infrastructuur)concurrentie ten opzichte van de counterfactual
221 De Aanbeveling, onder meer randnummers 13 en 14.
222 Aanvullende informatie van Partijen van 23 oktober 2024 met kenmerk ACM/IN/921886, randnummer 16.
271. Ten tweede kan de concentratie ertoe leiden dat de wholesaleconcurrentie wordt beperkt ten opzichte van de counterfactual.
272. Partijen wijzen erop dat zij het wholesale-aanbod op de Target Infrastructuur willen uitbreiden met ODF-toegang en het middels toezeggingen bindend verklaarde aanbod voor WBT Lokaal223. De ACM is van oordeel dat dit nog steeds een significante verslechtering kan betekenen in vergelijking met de counterfactual. Zoals in paragraaf 7.4 gemotiveerd, acht de ACM het in deze fase van het onderzoek het meest aannemelijk dat in de counterfactual door Glaspoort of KPN een tweede glasvezelnetwerk wordt aangelegd in het gebied van de Target Infrastructuur. Zelfs in het geval dat er geen tweede glasvezelnetwerk wordt uitgerold, zal KPN wel blijven concurreren met zijn geüpgraded kopernetwerk. Daardoor bestaat ook in dat scenario van de counterfactual meer infrastructuurconcurrentie.
273. Deze infrastructuurconcurrentie kan leiden tot scherpere wholesale-aanbiedingen. Zowel Delta als KPN/Glaspoort zullen immers hun netwerk optimaal willen vullen. [vertrouwelijk] De ACM acht bovendien in deze fase van zijn onderzoek dat in de counterfactual Open Dutch Fiber de meest aannemelijke koper zou zijn van dit deel van de glasvezelnetwerken van Delta. Open Dutch Fiber biedt de scherpste wholesaletarieven van Nederland. Zo ligt het ODF-tarief van Open Dutch Fiber met €[vertrouwelijk] per maand circa [vertrouwelijk]% lager dan het door Glaspoort voorgestelde ODF-tarief van circa €[vertrouwelijk] per maand. In al deze scenario’s zal er een onafhankelijke infrastructuurconcurrent bestaan die in deze gebieden concurreert met het koper/glasvezelnetwerk van KPN/Glaspoort en het coaxnetwerk van VodafoneZiggo.
274. Partijen wijzen erop dat de ACM heeft geoordeeld dat de toezeggingen van Glaspoort voor WBT Lokaal voldoende zijn om de mededingingsrisico’s te adresseren. Aangezien Glaspoort deze toegezegde tarieven zal toepassen op de wholesaletoegang die wordt geboden door de Target Infrastructuur, kan de concentratie volgens Partijen niet de mededinging beperken. De ACM wijst erop dat de toezeggingen de facto tijdelijke gedragsremedies zijn. De ACM heeft in het Marktanalysebesluit Lokale toegang mede overwogen dat er sprake is van toenemende infrastructuurconcurrentie mede door de grootschalige uitrol van glasvezel door met name Delta en Open Dutch Fiber. Indien door de concentratie de infrastructuurconcurrentie in het gebied wordt beperkt, vergroot dit de kans dat de toezeggingen op termijn moeten worden verlengd (of vernieuwd) of er opnieuw een noodzaak bestaat tot regulering. De Europese Telecomcode stelt daarentegen juist tot doel om de wholesaletoegang tot telecomnetwerken stapsgewijs te dereguleren naarmate de (infrastructuur)concurrentie in een lidstaat toeneemt, waarna uiteindelijk alleen het generieke mededingingstoezicht voldoende is om de daadwerkelijke mededinging te waarborgen.224
275. De conclusies die de ACM heeft getrokken in het Marktanalysebesluit Lokale toegang doen niet af aan het voorgaande. Partijen wijzen er op dat de ACM geen ‘risico op aanmerkelijke marktmacht’ van KPN heeft voorzien op de retailmarkten in afwezigheid van regulering. Voor de beoordeling van deze transactie is echter niet de primaire vraag of KPN een economisch machtspositie heeft of kan verkrijgen op de retailmarkt, waardoor regulering van de wholesalemarkt gerechtvaardigd zou zijn. De voorliggende vraag voor de beoordeling van deze concentratie is of de mededinging – op de relevante wholesalemarkt en/of de daaraan downstream gelegen retailmarkt – significant verslechtert ten opzichte van de verwachte situatie zonder concentratie (de counterfactual).
Minder glasvezeluitrol door de concentratie
276. Ten derde kan de concentratie tot gevolg hebben dat KPN of een van zijn (indirecte) deelnemingen (zoals Glaspoort of Glasdraad) geen tweede glasvezelnetwerk uitrolt in dit gebied. De ACM motiveert vanaf randnummer 239238 waarom het aannemelijk is dat KPN of een van zijn (indirecte) deelnemingen in de counterfactual meer concurrentiedruk gaat uitoefenen door de aanleg van een eigen glasvezelnetwerk. Deze prospectieve toename van de concurrentiedruk zou door de voorgenomen concentratie dus worden voorkomen. Bovendien betekent dit dat de concentratie negatieve gevolgen zou hebben op de investeringen in telecomnetwerken in dit gebied.
223 Melding van Partijen, randnummers 11 en 12.
224 Richtlijn (EU) 2018/1972 van 11 december 2018 tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie, randnummers 27 – 29.
7.5.3.2 Horizontale gevolgen concentratie op landelijke wholesalemarkt
277. In de huidige fase van haar onderzoek acht de ACM het daarnaast mogelijk dat de concentratie ook effecten heeft op een landelijk niveau. De ACM is van oordeel dat de beoordeling en argumentatie met betrekking tot een lokale wholesalemarkt (paragraaf 7.5.3.1) in belangrijke mate ook opgaan voor een landelijke wholesalemarkt. Niettemin hebben Partijen landelijk een andere marktpositie en is er op landelijk niveau sprake van een ander speelveld. De ACM bespreekt daarom in deze subparagraaf de argumenten die nog specifiek relevant zijn voor een landelijke wholesalemarkt.
278. Paragraaf 7.3.3 toont dat zelfs in het meest conservatieve scenario, waarin uitgegaan wordt van een landelijke relevante wholesalemarkt inclusief coaxnetwerken, KPN en zijn ondernemingen een marktaandeel hebben van meer dan 50%. Dezelfde tabel laat zien dat dit marktaandeel van KPN zelfs stijgt naar [vertrouwelijk]% als coaxnetwerken niet tot de relevante wholesalemarkt gerekend worden. Ook wanneer alleen zou worden gekeken naar het aantal actieve klanten op glasvezelnetwerken (dus zonder zowel koper als coax) heeft KPN een marktaandeel van meer dan [vertrouwelijk]% op de wholesalemarkt. De ACM is van oordeel dat dit hoge marktaandeel van KPN, dat in alle scenario’s hoger ligt dan 50%, een indicatie is dat KPN een economische machtspositie heeft op deze mogelijke landelijke relevante wholesalemarkt.225
279. De positie van Partijen lijkt op een landelijke wholesalemarkt nog enigszins sterker dan op een lokale wholesalemarkt, althans wanneer coaxnetwerken tot de relevante wholesalemarkt worden gerekend. De positie van coaxnetwerken lijkt landelijk namelijk minder sterk dan specifiek in het gebied van de Target Infrastructuur. Elke overname kan in beginsel leiden tot een versterking van een mogelijk reeds dominante positie van KPN op een landelijke wholesalemarkt. De overname kan er meer concreet toe leiden dat op een landelijke wholesalemarkt:
- de netwerkdekking en het aantal wholesaleklanten van KPN verder toeneemt,
- de onderhandelingspositie van wholesaleklanten ten opzichte van KPN zwakker wordt, omdat er minder alternatieve glasvezelnetwerken overblijven en er ook minder sprake is van overlap hiervan met de netwerken van KPN,
- KPN minder snel genoodzaakt is om wholesaletoegang af te nemen tot alternatieve glasvezelnetwerken. Naarmate concurrerende glasvezelnetwerken een grotere dekking hebben in Nederland is de kans kleiner dat KPN deze geheel kan overbouwen met een eigen netwerk. Indien KPN genoodzaakt wordt om toegang te vragen tot andere glasvezelnetwerken, hebben deze netwerkeigenaren een betere onderhandelingspositie om tegen betere voorwaarden toegang te krijgen tot de glasvezelnetwerken van KPN.
280. Partijen betogen dat de Target Infrastructuur op een landelijke wholesalemarkt een relatief klein increment zou vormen op de positie van Glaspoort. De ACM overweegt dat indien sprake is van een economische machtspositie ook een kleinere overname kan leiden tot een verdere verflauwing van de mededinging. Bovendien zou de overname van de Target Infrastructuur door KPN via Glaspoort kunnen kwalificeren als onderdeel van een strategie van KPN om één voor één (relatief) kleine (delen van) concurrerende netwerken over te nemen. Dit fenomeen wordt ook wel ‘kralen rijgen’ genoemd. Het is denkbaar dat elke afzonderlijke transactie een beperkte impact heeft op de daadwerkelijke mededinging, maar dat het gradueel vergroten van marktmacht en het daaraan gekoppelde verdwijnen van concurrenten uit de markt, een significante belemmering voor de mededinging oplevert. De ACM constateert dat KPN (mede via Glaspoort) sinds 2020 minimaal zeven concurrerende glasvezelnetwerken heeft overgenomen. Deze kleinere netwerken hebben cumulatief een dekking van honderdduizenden huishoudens. Deze overnamestrategie van KPN heeft er mede toe geleid dat Delta en Open Dutch Fiber in dezelfde jaren slechts enkele netwerken konden overnemen. De ACM overweegt dat Delta zonder overname door KPN/Glaspoort de Target Infrastructuur zou kunnen verkopen aan andere investeerders, zoals bijvoorbeeld Open Dutch Fiber.
225 Volgens vaste rechtspraak kunnen zeer grote marktaandelen – 50% of meer – op zichzelf reeds het bewijs van een economische machtspositie. In de beschikkingspraktijk van de Commissie is er doorgaans sprake van gevaar voor een individuele machtspositie als een onderneming een marktaandeel van meer dan 40% heeft. [Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen, (2004/C 31/03), randnummer 17.]
281. Zowel Odido, Open Dutch Fiber, Budget Thuis als VodafoneZiggo hebben in hun gesprekken met de ACM alsook in hun schriftelijke zienswijzen gewezen op een strategie van KPN die zij aanduiden als een ‘kralenrijg-strategie’, een ‘salami-strategie’ of een ‘pac-man-strategie’ of simpelweg het verstevigen van een machtspositie226. Vrijwel alle marktpartijen die de ACM heeft gesproken zien het risico dat KPN (waaronder via Glaspoort) door deze stapsgewijze overnames op de lange termijn de infrastructuurconcurrentie beperkt. Met name Open Dutch Fiber motiveert in meer detail welke overnames er in het verleden hebben plaatsgevonden en welk effect de overnames hebben op de glasvezeluitrol door derden. Volgens Open Dutch Fiber heeft de strategie ertoe geleid dat hij [vertrouwelijk]227. Xxxxx antwoordt in reactie op vragen van de ACM dat hij zijn ambities heeft bijgesteld van 2 miljoen huishoudens naar maximaal 1,7 miljoen huishoudens.228 [vertrouwelijk]
282. Bij Partijen opgevraagde interne documenten geven een vrij expliciete bevestiging van bovengenoemde strategie van KPN om (deels via Glaspoort) [vertrouwelijk]229 [vertrouwelijk]230
283. [vertrouwelijk]231 De ACM zal in een eventuele vergunningsfase de gevolgen van deze vermoedelijke strategie voor de mededinging verder onderzoeken.
7.5.3.3 Verticale gevolgen concentratie
284. Indien de concentratie leidt tot een significante verslechtering van de mededinging – al dan niet in de vorm van een versterking van de mogelijk dominante positie van KPN op een lokale of landelijke wholesalemarkt – dan kunnen daarmee de wholesalevoorwaarden significant verslechteren in vergelijking met de counterfactual. Significant slechtere wholesalevoorwaarden kunnen uiteindelijk ook de mededinging beperken op de daaraan downstream gelegen retailmarkt voor internettoegang. De tarieven en overige voorwaarden voor wholesaletoegang bepalen immers in belangrijke mate hoe scherp wholesaleklanten zoals Odido, Budget Thuis en Xxxxxx.xx kunnen concurreren op de retailmarkt. In een eventuele vergunningsfase kan de ACM nader onderzoeken of de overname leidt tot een significante beperking van de mededinging op de relevante wholesalemarkt, waardoor de ACM op zichzelf al genoodzaakt kan zijn om een vergunning te weigeren. Niettemin, zijn er ook meerdere concrete aanwijzingen dat de overname een negatief effect kan hebben op de retailmarkt. Hieronder bespreekt de ACM deze aanwijzingen.
285. De ACM heeft in 2022 bij het bindend verklaren van de toezeggingen van KPN en Glaspoort met een uitgebreid model gekwantificeerd in welke mate tarieven voor wholesaletoegang tot glasvezelnetwerken een effect hebben op de retailmarkt.232 Dit model is gebaseerd op factuurdata van circa 85% van de huishoudens in Nederland, waaruit blijkt vanaf wanneer elke klant welke precieze retaildienst afneemt en tegen welke prijs. Het model schat de vraag naar en het aanbod van vaste telecomdiensten. In het model zijn ook de wholesalevoorwaarden van KPN en Glaspoort opgenomen, namelijk de wholesaletarieven en de downloadsnelheid. KPN en Glaspoort hebben in 2022 toegezegd de wholesaletarieven voor hun glasvezelnetwerken te verlagen. Het model toont aan dat deze verlaging van de wholesaletarieven van KPN en Glaspoort ook op de retailmarkt de marktuitkomsten wijzigt in termen van prijs en kwaliteit.
286. Het simulatiemodel schat dat Nederlandse huishoudens hierdoor elk jaar circa €230 miljoen besparen.233 Het model voorspelt een daling in de nominale retailprijzen met 5,3% á 6,2%. De netto besparing is kleiner, omdat huishoudens door de prijsdaling producten van hogere kwaliteit kopen die inherent duurder zijn. De toezeggingen hebben daardoor dus ook een positief effect op de door
226 Gespreksverslag Open Dutch Fiber van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624827, p.3. Gespreksverslag Odido van 9 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624688, p.8-9.
Gespreksverslag Budget Thuis van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/625440, p.5.
227 Gespreksverslag Open Dutch Fiber van 11 juli 2024 met kenmerk ACM/UIT/624827, p.1.
228 Aanvullende informatie van Partijen van 19 juni 2024 met kenmerk ACM/IN/881442, p.3.
229 Aanvullende informatie van Partijen van 18 september 2024 met kenmerk ACM/IN/910829, vraag 1, bijlage met titel
230 Aanvullende informatie van Partijen van 18 september 2024 met kenmerk ACM/IN/910829, vraag 1, bijlagen met titels
[vertrouwelijk] en [vertrouwelijk]
231 Aanvullende informatie van Partijen van 26 september 2024 met kenmerk ACM/IN/914614 bijlage 6.
232 Toezeggingenbesluit KPN/Glaspoort, ACM/UIT/573149, Annex C: Kwantitatief onderzoek naar de effecten van de toezeggingen op consumenten.
233 Ibid, randnummer 12.
consumenten geconsumeerde downloadsnelheid. Het simulatiemodel schat dat huishoudens door de toezeggingen gemiddeld 5,2% meer downloadsnelheid zijn gaan consumeren.
287. Het voorgaande toont aan dat de concurrentiedruk van wholesaleklanten als Odido, Budget Thuis en Xxxxxx.xx een significant effect kan hebben op de retailmarkt. Dit ondanks het relatief kleine marktaandeel van deze telecomaanbieders in vergelijking met KPN en VodafoneZiggo. Het model laat bovendien zien dat de mate waarin deze partijen concurrentiedruk uitoefenen op de retailmarkt in belangrijke mate wordt bepaald door de wholesaletarieven van in ieder geval KPN en Glaspoort.
288. In het simulatiemodel dat in 2022 is gehanteerd voor de toezeggingen van KPN en Glaspoort is daarnaast ook de uitrol gemodelleerd van alternatieve glasvezelnetwerken, zoals Delta en Open Dutch Fiber. Het model gaat uit van verschillende uitrolscenario’s voor deze partijen. In scenario’s waarin alternatieve glasvezelnetwerken minder groot zijn, worden wholesaleklanten logischerwijs meer afhankelijk van de wholesaletoegang van KPN en Glaspoort. In die scenario’s kunnen KPN en Glaspoort met hun wholesaletarieven meer invloed uitoefenen op de mate van concurrentie op de retailmarkt.
289. De ACM overweegt dat ook nu al in de praktijk zichtbaar is welk effect hogere wholesaletarieven kunnen hebben op de retailmarkt. Odido wijst erop dat hij de afgelopen jaren aanzienlijk hogere retailprijzen heeft gehanteerd in alle gebieden waar hij afhankelijk is van de WBT- en VULA-tarieven van KPN, Glaspoort en Delta. Daar waar Xxxxx gebruik kan maken van de lagere tarieven voor ODF-toegang tot de netwerken van KPN en Open Dutch Fiber, is hij in staat om de consumenten een retailprijs te bieden die circa €10 per maand lager ligt. Voor een 100 Mbit/s internetabonnement betekent dit dat de consument op een deel van de netwerken van KPN en Delta circa 28% meer betaalt voor een internetabonnement van Odido.234
7.5.3.4 Coördinatie van het concurrentiegedrag
290. De ACM is ten slotte van oordeel dat, wanneer Glaspoort wel een volwaardige gemeenschappelijke onderneming zou zijn, er geen risico is op coördinatie van het marktgedrag van KPN en APG als moederondernemingen van Glaspoort, omdat APG niet actief is op de markt van deze gemeenschappelijke onderneming noch op de daaraan upstream of downstream gelegen markten.
291. Het is aannemelijk dat de overname tot gevolg kan hebben dat de daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd op een lokale of landelijke wholesalemarkt (of meerdere wholesalemarkten) voor toegang tot vaste telecommarkten. In het bijzonder kan de overname op deze wholesalemarkt(en) leiden tot een versterking van een bestaande economische machtspositie van KPN (inclusief Glaspoort en zijn andere dochterondernemingen).
292. Daarbij kan de overname op deze wholesalemarkt(en) mogelijk leiden tot significante negatieve gevolgen voor de daadwerkelijke mededinging, omdat de overname moet worden gezien als onderdeel van een overnamestrategie gericht op ‘kralen rijgen’ door KPN (mede via Glaspoort).
293. Tot slot kan de overname negatieve verticale effecten hebben op de downstream gelegen retailmarkt voor internettoegang. Verslechterde (tarief)voorwaarden (ten opzichte van de counterfactual) voor wholesaletoegang tot vaste netwerken kunnen de concurrentiedruk op deze retailmarkt beperken.
234 xxxxx://xxxxxx.xxxxx.xx/x/0x0x00x000/xxxxxxxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxxx-xx-000000.xxx, 30 juli 2024. Odido biedt glasvezelinternet van 100 Mbit’s afhankelijk van het gebied en het daar beschikbare wholesale-aanbod voor €35 en €45 per maand.
8 Conclusie
294. Glaspoort en Delta hebben aan de ACM gemeld dat Glaspoort uitsluitende zeggenschap wil verkrijgen over bepaalde activa van Delta. Het gaat om een gedeelte van de passieve Fiber-to-the Home infrastructuur van Delta Fiber Netwerk.
295. De ACM concludeert dat de gemelde operatie binnen de werkingssfeer valt van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht. Zij heeft reden om aan te nemen dat deze concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren.
296. Daarom stelt de ACM vast dat Glaspoort (APG en KPN) en Delta een vergunning nodig hebben voor het tot stand brengen van deze concentratie. De ACM wijst er op dat dit een voorlopig standpunt is. Als Glaspoort en Delta besluiten om een vergunning aan te vragen235 zal de ACM aanvullend onderzoek uitvoeren. Mogelijk komt de ACM dan tot een ander oordeel.
Den Haag, 29 oktober 2024
Autoriteit Consument en Markt, namens deze,
w.g.
mr. T.M. Snoep Bestuursvoorzitter
Als u rechtstreeks belanghebbende bent, kunt u beroep instellen tegen dit besluit. Stuur uw gemotiveerde beroepschrift naar de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Dit moet u doen binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit aan de bij de concentratie betrokken ondernemingen. Meer informatie over de beroepsprocedure vindt u op xxx.xxxxxxxxxxx.xx.
235 Op grond van artikel 41 van de Mededingingswet.