Contract

rechter in aanmerking dat prijzen per product zijn opgegeven, maar dat X. gedurende de uitvoering van de opdracht veel grotere aantallen van die producten zal afnemen, waardoor het prijsver- schil substantieel groter zal kunnen zijn, ten nade- le van X. Volledigheidshalve overweegt de voor- zieningenrechter nog dat anders dan Y. stelt, deze prijzen niet slechts een rekenkundige eenheid zijn voor het kunnen vergelijken van inschrijvingen, die in de uitvoering van de opdracht verder niet worden gebruikt. Dit blijkt niet uit de aanbeste- dingsstukken en X. heeft ter zitting ook nogmaals bevestigd dat de in de inschrijving opgegeven prijzen bij de uitvoering van de opdracht daad- werkelijk worden gehanteerd.

Tussenconclusie

X. heeft de inschrijving van X. terecht ongeldig verklaard, omdat zij haar inschrijving heeft gewij- zigd, terwijl het geen voor ieder kenbare fout be- trof. Dat de onjuiste prijzen slechts bij een beperkt aantal producten zijn opgegeven, maakt deze ter- zijdelegging – anders dan Y. betoogt – niet dispro- portioneel, mede gezien de enorme prijsverschil- len tussen de inschrijfprijzen en de reële prijzen. Y. heeft verder nog aangevoerd dat de ongeldig- heidsverklaring disproportioneel is, omdat de door haar gemaakte fouten het gevolg zijn van door X. verstrekte onduidelijke instructies, ondui- delijke antwoorden en late wijzigingen. Ook hierin kan Y. niet worden gevolgd. De laatste NvI dateer- de bijna twee weken voor de inschrijving van Y. Y. heeft niet geconcretiseerd waarom deze termijn te kort zou zijn om – met in achtneming van de hierin gegeven informatie – een correcte inschrij- ving in te dienen. Voorts heeft Y. onvoldoende toegelicht op welke wijze de door haar gestelde onduidelijke instructies en antwoorden verband houden met de thans door haar gemaakte fouten in de inschrijving. Ten aanzien van de stelling van

Y. dat de fout is ontstaan omdat zij van de leveran- cier verkeerde prijsinformatie heeft ontvangen, overweegt de voorzieningenrechter dat dat iets is wat in de risicosfeer van Y. ligt en in dit verband niet aan X. kan worden tegengeworpen.

Staking aanbestedingsprocedure

Subsidiair stelt X. dat de aanbesteding moet wor- den gestaakt, omdat de gewijzigde instructies en antwoorden in de NvI’s dermate onduidelijk en gewijzigd zijn dat deze in strijd zijn met het trans- parantiebeginsel en de aanbestedingswet. Bo-

vendien stelt X. dat X. in strijd heeft gehandeld met art. 3.61 jo. 2.76 Aw 2012 door vanaf de NvI geen alternatieven meer toe te staan.

Daargelaten dat zonder meer aannemelijk is dat Y. wel degelijk heeft begrepen wat de bedoeling was, nu zij slechts bij een beperkt aantal produc- ten fouten heeft gemaakt, kan haar stelling dat de procedure te ondoorzichtig was ook overigens niet slagen. Y. had indien en voor zover de beant- woording van de NvI’s voor wezenlijke bezwaren van Y. stuitte, had zij die bezwaren daartegen reeds op een eerder moment kenbaar moeten maken. Gesteld noch gebleken is waarom het voor haar niet mogelijk was om dat tijdig te doen. Gelet hierop heeft X. haar rechten verwerkt om hier nu nog over te klagen.

Conclusie

De vorderingen worden afgewezen.

Voestalpine Railpro B.V. te Hilversum, eiseres,

advocaat mr. J.W.A. Bergevoet te Leiden, tegen:

HTM Personenvervoer N.V. te Den Haag, gedaagde,

advocaten mrs. J.W.A. Meesters en J.D. Movig te Amsterdam

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Railpro’ en ‘HTM’.

De volledige uitspraak is te raadplegen op

xxxxxx.xxx.xx.

16

Weigeren termijnverlenging na wijzigingen en loting als selectiemethodiek

Commissie van Aanbestedingsexperts 24 september 2020, Advies 535

Noot mr. X. xxx Xxxx, xx. X. Xxxxxxxx-Xxxxxx

Niet-openbare procedure. Loting. Selectie. Proportionaliteitsbeginsel. Kerncompetentie.

Nootmr..Tvani Wjk,xx.X.Xxxxxxxx-Xxxxxx

Aanbesteder heeft op 7 maart 2019 een Europese niet-openbare procedure aangekondigd voor een overheidsopdracht voor ontwerpdiensten van een team van een architect en een constructief

adviseur voor de renovatie/nieuwbouw van een gebouw van aanbesteder.

De brancheorganisatie stelt in klachtonderdeel 1 dat vasthouden aan de uiterste datum voor aan- melding na aanzienlijke wijziging c.q. verduidelij- king van belangrijke voorwaarden van de op- dracht kort voor die uiterste datum in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel en het gelijkheids- beginsel. In klachtonderdeel 2 voert de brancheor- ganisatie aan dat loting als selectiemethodiek disproportioneel is in onderhavige procedure.

Beoordeling geschil

Klachtonderdeel 1

Aanbesteder heeft het aanvankelijk aan de gega- digden gelaten om ook niet gecertificeerde pro- jecten als referentie voor het voldoen aan de kerncompetentie duurzaamheid in te dienen. Desgevraagd heeft aanbesteder geantwoord dat het voldoen aan de betrokken geschiktheidseis ook mag worden aangetoond met een BREE- AM-certificaat. Echter, kort voor de uiterste ter- mijn van de aanmelding lijkt aanbesteder in het kader van deze eis een BREEAM-certificaat – of een ander duurzaamheidscertificaat – verplicht te hebben gesteld als bewijs. Het klachtenmeldpunt van aanbesteder gaat er in elk geval vanuit dat de eis in die zin is verzwaard. Verder heeft aanbeste- der kort voor de uiterste termijn voor aanmelding pas verduidelijkt dat een constructeur zich als on- deraannemer aan meerdere architectenbureaus mag verbinden, terwijl daarover eerder onduide- lijkheid bestond.

De Commissie gaat ervan uit dat deze wijzigingen

c.q. verduidelijkingen in onderlinge samenhang – om de door de brancheorganisaties genoemde redenen – van (aanzienlijke) betekenis waren voor het opstellen van de verzoeken tot deelneming (naar analogie art. 2.73 Aw 2012). Dat de aanvul- lende informatie door de brancheorganisatie is aangevraagd na het verstrijken van de termijn voor het stellen van vragen acht de Commissie in dat kader niet van belang.

De beantwoording van de vragen bevatte nieuw informatie die van aanzienlijk belang was voor het opstellen van de aanvragen tot deelneming. Door vervolgens elke termijnverlenging te weigeren, heeft aanbesteder gegadigden naar het oordeel van de Commissie onvoldoende tijd gegund om hun verzoek tot deelneming dientengevolge aan te passen en heeft aanbesteder in strijd gehan- deld met het proportionaliteitsbeginsel.

Deze klacht is gegrond.

Klachtonderdeel 2

Tussen partijen staat niet ter discussie dat loting in een Europese niet-openbare procedure als se- lectiemethodiek in beginsel mogelijk is. De bran- cheorganisatie meent evenwel dat dit niet bete- kent dat loting altijd proportioneel is. Zij wijst erop dat de aanbestedingsregels het primaat leg- gen bij mededinging en de mogelijkheid voor ondernemers zich te onderscheiden van hun con- currenten en stelt dat dit de ratio is die voortvloeit uit jurisprudentie, waaruit volgt dat loting als gunningsmethodiek in principe niet toelaatbaar is. Aanbesteder meent, in navolging van het klachtenmeldpunt, dat loting niet disproportio- neel is en dat hij daartoe bevoegd is.

In onderhavige zaak is niet gesteld of geleken dat de loting op discriminerende wijze of niet op ob- jectieve wijze is ingericht. Verder acht de Commis- sie de keuze voor loting in het onderhavige geval niet disproportioneel.

De Commissie acht klachtonderdeel 2 dan ook ongegrond.

Of loting de meest wenselijke en doelmatige ma- nier van selectie van gegadigden is, is een andere kwestie. Daarover overweegt de Commissie ten overvloede het volgende.

De Commissie is van mening dat van geval tot geval zal moeten worden bepaald, al dan niet na een marktverkenning of marktconsultatie, welke ruimte er nog is voor kwalitatieve differentiatie voor in beginsel geschikte, potentiële gegadig- den, gelet op het karakter van de opdracht (stan- daard, complex, wel of geen hoogwaardige dienstverlening) en het niveau van de geschikt- heidseisen.

Bij een groot aantal, in beginsel even geschikte gegadigden en een niet-complexe of standaard- opdracht is loting naar het oordeel van de Com- missie een geschikte en doelmatige selectieme- thode.

In het onderhavige geval heeft aanbesteder zeven naar zijn mening voor de opdracht essentiële kerncompetenties bepaald. De brancheorganisa- tie heeft daarvan gesteld dat de geformuleerde geschiktheidseisen, het aantal en de specificiteit daarvan dusdanig zijn dat kleine ondernemingen voortijdig afhaken en dat het zelfs voor grote on- dernemingen ondoenlijk is om zich zelfstandig te kwalificeren. Ook heeft zij aangegeven dat gega- digden al tegen een behoorlijke administratieve last oplopen om aan te tonen dat zij aan de ge- schiktheidseisen voldoen. In deze specifieke situa-

tie is het volgens de brancheorganisatie onrede- lijk om de definitieve selectie over te laten aan toeval. Gezien de gevraagde voorinvestering, willen gegadigden de gelegenheid hebben om zich te kunnen onderscheiden op kwaliteit.

De Commissie gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat de gevraagde kerncompetenties en geschiktheidseisen in het onderhavige geval hel- der waren en als zodanig geen blokkade hoefden te vormen voor de toegang tot de opdracht. Uit- gaande van als zodanig transparante en proporti- onele geschiktheidseisen in het kader van een complexe opdracht, komt het de Commissie voor dat er in het onderhavige geval weinig ruimte resteerde voor verdere kwalitatieve differentiatie voor degenen die de horde van de geschikt- heidseisen hebben kunnen nemen. De keuze voor loting lijkt daarmee in onderhavig geval doelma- tig.

(mr. C.E.C. Xxxxxx, mr. A.C.M. Xxxxxxx-Xxxxxx en mr. T.H. Xxxx)

Het volledige advies is te raadplegen op www. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx

NOOT

memorie van toelichting op art. 2.100 Aw 2012 wordt deze mogelijkheid zelfs expliciet ge- noemd.1

In het in deze noot te bespreken advies van de CvAE, lijkt de CvAE echter van oordeel dat loting als selectiemethode niet altijd zou zijn toege- staan: “Verder acht de Commissie de keuze voor loting in het onderhavige geval niet disproportio- neel.” (randnummer 5.6.3; onderstreping annota- toren). In welk geval een loting echter wel dispro- portioneel zou zijn, benoemt de CvAE niet. Wij kunnen ons ook geen situatie voorstellen waarin een loting als selectiemiddel wél disproportio- neel en dus niet toegestaan zou zijn.

Loting als selectiemethode onwenselijk/ondoel- matig?

Na de conclusie dat de loting niet disproportio- neel is (randnummer 5.63) concludeert de CvAE dat de klacht ongegrond is (randnummer 5.7) om vervolgens ten overvloede “een andere kwestie” aan te kaarten, namelijk de vraag “of loting de meest wenselijke en doelmatige manier van se- lectie is” (randnummer 5.8). Dat is echter een in- kooptechnische vraag en niet zozeer een juridi-

sche vraag. De CvAE noemt dit dan ook terecht

een andere kwestie. Onzuiver is het wel dat de

Loting en ervaring als selectiecriteria

In deze Europese niet-openbare aanbesteding voor een opdracht voor ontwerpwerkzaamheden werd door “de brancheorganisatie” geklaagd over onder meer de (on)toelaatbaarheid van lo- ting als selectiemethodiek.

Deze klacht is ongegrond verklaard, omdat loting als selectiemethode objectief en niet discrimine- rend is en – volgens de CvAE – in “het onderha- vige geval” niet disproportioneel. Daarnaast merkt de CvAE op dat loting als selectiemethode niet altijd doelmatig en wenselijk lijkt. Hierna gaan we in op de vraag wanneer loting dispro- portioneel dan wel onwenselijk/ ondoelmatig is. Vervolgens gaan we kort in op de (overige) ad- viespraktijk van de CvAE met betrekking tot het hanteren van selectiecriteria met als conclusie dat de CvAE de mogelijkheden te selecteren op ervaring/ referenties ten onrechte beperkt.

Loting als selectiemethode disproportioneel?

In de selectiefase is loting als middel om het aan- tal gegadigden te verminderen toegestaan. In de

CvAE bij de beoordeling van de door haarzelf op- geworpen vraag over de doelmatigheid (toch) weer terugvalt op de criteria voor de beoordeling van de (dis)proportionaliteit van selectiecriteria. Volgens de CvAE zou het ondoelmatig zijn als een gegadigde die “met de hakken over de sloot” aan de minimum geschiktheidseisen vol- doet, met een loting evenveel kans zou hebben te worden uitgenodigd tot inschrijving als een gegadigde die “veel meer in huis heeft” en daar- door mogelijk ook een kwalitatief betere (moge- lijk zelfs de economisch meest voordelige) aan- bieding zou kunnen doen (randnummer 5.9.2).

Tenzij op voorhand vaststaat dat aldus een gega- digde wordt geweerd die als beste (prijs/kwali- teit) zou hebben ingeschreven (hetgeen ons in- ziens vrijwel onmogelijk aannemelijk kan worden gemaakt), maakt een dergelijk eventueel (onwen- selijk/ ondoelmatig) gevolg van een loting niet dat de loting onrechtmatig is. Immers, uitgaande van een niet-discriminerende, objectieve en

1 MvT, Kamerstukken II 2009/10, 32440, nr. 3, p. 86-87.

transparante loting, wordt de toegang tot de op- dracht voor het Midden en Klein Bedrijf niet be- perkt en leidt loting zelfs tot een beperking van de administratieve lasten. Van strijd met (de ratio van de) Gids Proportionaliteit kan dan wat ons betreft geen sprake zijn.

In het hier besproken advies komt de CvAE even- wel tot de conclusie dat er in dit geval weinig ruimte resteerde voor verdere kwalitatieve diffe- rentiatie voor degenen die de horde van de ge- schiktheidseisen hebben kunnen nemen en dat loting daarom doelmatig zou zijn (randnummer 5.9.5).

CvAE maakt selecteren op ervaring onnodig lastig

Het is in beginsel niet toegestaan om door mid- del van geschiktheidseisen op omzet te selecte- ren (art. 2.90 lid 3 Aw 2012). Dit maakt dat voor wat betreft de financiële en economische draag- kracht praktisch alleen de financiële ratio’s over- blijven, welke in de aanbestedingspraktijk zelden geacht worden meerwaarde te bieden en dus ook weinig worden toegepast. Wat overblijft is selec- tie op basis van ervaring. Een (door ons) veelge- hoorde klacht van aanbestedende diensten is dat de CvAE de mogelijkheden te selecteren op erva- ring te ver aan banden legt. We begrijpen die klacht.

Zo is het volgens de CvAE niet toegestaan om in het kader van selectie (i) meer referenties per (kern)competentie beter te laten scoren, (ii) (meer) combinaties van (kern)competenties per referentie beter te laten scoren, en/ of (iii) een hogere score te geven voor een hoger aantal re- ferenties met een grote projectwaarde.2 Evenmin is het toegestaan een hogere score toe te kennen aan een bewezen samenwerking (combinatie).3

Volgens de CvAE volgt uit de ratio van de Gids Proportionaliteit dat genoemde selectiecriteria niet zijn toegestaan. De CvAE heeft het over “de ratio” van de Gids Proportionaliteit, omdat er

geen voorschriften bestaan die genoemde selec- tiecriteria niet zouden toestaan. De CvAE meent dat de voorschriften die van toepassing zijn op de geschiktheidseisen ook gelden voor de selec- tiecriteria. Dit blijkt echter nergens uit. Zoals de CvAE zelf ook opmerkt wordt anders dan bij het hanteren van geschiktheidseisen de toegang tot de opdracht niet geblokkeerd voor een onder- neming die niet aan de selectiecriteria kan vol- doen. De CvAE meent echter dat (grote) onderne- mingen met meer ervaring worden bevoordeeld, wat niet in overeenstemming zou zijn met de – in aanvulling op de doelstellingen van het Europees aanbestedingsrecht – ratio van de Gids Proporti- onaliteit om de toegang van het midden- en kleinbedrijf tot aanbestede opdrachten te verbe- teren.4

Wij menen dat het onjuist is om aan de ratio van de Gids Proportionaliteit de vergaande conse- quentie te verbinden dat bepaalde selectiecriteria niet zijn toegestaan. Uit de Gids Proportionaliteit blijkt juist dat er geen verbod is op het selecteren op basis van omvang of aantal van referenties.

Op pagina 51 van de Gids Proportionaliteit staat immers dat dit “niet is aan te bevelen”. Dit maakt dat het wel degelijk mogelijk is. Ook uit de tekst onderaan pagina 50 van de Gids Proportionaliteit blijkt dat de voorschriften voor wat betreft de ge- schiktheidseisen niet van toepassing zijn op de selectiecriteria, nu hier wordt genoemd dat se- lectiecriteria “in beginsel verglijkbaar zijn met de geschiktheidseisen” en alleen voor wat betreft de diverse mogelijkheden wordt verwezen naar de paragraaf over de geschiktheidseisen. Er staat niet dat die paragraaf van overeenkomstige toe- passing is op de selectiecriteria.

We begrijpen het argument van aanbestedende diensten dat gegadigden met meer ervaring meestal meer/ beter geschikt zijn een opdracht deugdelijk uit te voeren. Zolang er nog voldoen- de Midden en Klein Bedrijven overblijven aan deze criteria kunnen voldoen, is het nader selec- teren op ervaring in weerwil van voornoemde adviespraktijk van de CvAE ons inziens niet in

2 CvAE, advies 393, overwegingen 5.7-5.9; advies 401, overwegingen 5.8-5.9; advies 418, overweging 5.3.16; advies 487, overwegingen 6.5.13 en 6.5.14; advies 523, overweging 5.4.14.

3 CvAE, advies 418, randnummer 5.6.3.

4 CvAE, advies 393, overwegingen 5.7-5.9; advies 401, overwegingen 5.8-5.9; advies 418, overweging 5.3.16; advies 487, overwegingen 6.5.13 en 6.5.14; advies 523, overweging 5.4.14.

strijd met (de ratio van) de Gids Proportionaliteit en dus toegestaan.

Conclusie: meer ruimte bij selectie (in weerwil van adviespraktijk CvAE)

De mogelijkheden om te selecteren in een

niet-openbare procedure lijken steeds verder be- perkt te worden door de CvAE.

In weerwil van de bestaande adviespraktijk van de CvAE menen we echter dat het wél is toege- staan om selectiecriteria te hanteren waarbij ho- gere scores worden behaald met meer referen- ties, een combinatie van kerncompetenties in één referentie, een groter aantal referenties met een hogere projectwaarde en/ of een bewezen samenwerking. Het lijkt aannemelijk dat de kans groter is dat gegadigden met meer ervaring een opdracht deugdelijk uitvoeren en daarmee meer geschikt zijn. De Gids Proportionaliteit verbiedt dergelijke selectiecriteria niet en zolang er vol- doende Midden en Klein Bedrijven overblijven, lijkt evenmin sprake van strijd met (de ratio van) de Gids Proportionaliteit.

Het onderhavige advies gaat over loting als se- lectiecriterium. Dat zou volgens de CvAE hier niet disproproportioneel (en dus proportioneel) zijn en evenmin onwenselijk/ ondoelmatig. Dat is juist. Sterker nog, een situatie dat een loting wél disproportioneel zou zijn, kunnen we ons niet voorstellen. De vraag of loting in een concreet geval ook wenselijk en/ of doelmatig is, is in- kooptechnisch en niet juridisch van aard en kan ons inziens evenmin tot onrechtmatigheid leiden.

Kortom, loten mag altijd bij selectie en er is – in weerwil van de adviespraktijk van de CvAE – meer ruimte te selecteren op ervaring.

mr. X. xxx Xxxx

advocaat bij Dirkzwager

xx. X. Xxxxxxxx-Xxxxxx

advocaat bij Dirkzwager legal & tax

17

Beoordelingssystematiek met veel ruimte voor subjectiviteit

Commissie van Aanbestedingsexperts 17 november 2020, Advies 598

Beoordelingssystematiek. Raamovereen- komst. Kwalitatieve gunningscriteria.

Programma van Xxxxx. Motivering gunnings- beslissing.

Aanbesteder heeft op 22 juni 2020 een Europese openbare procedure aangekondigd voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor diensten voor het op landelijk niveau beheren en onderhouden van fietsen door de inzet van fiets- herstellers.

Onderhavige klacht ziet op de beoordelingssyste- matiek aan de hand waarvan de scores op de kwalitatieve gunningscriteria ‘G.2.1. plan van aan- pak inclusief risicobeheersing’ en ‘G.2.2. operatio- neel beheerplan inclusief prestatieonderbouwing’ worden bepaald. Ondernemer stelt dat deze be- oordelingssystematiek onvoldoende transparant is, onvoldoende bepaald is en daarmee te subjec- tief.

Behandeling klacht

In het kader van deze kwalitatieve gunningscrite- ria dient de inschrijver in zijn plan van aanpak en operationeel beheerplan te omschrijven met wel- ke oplossingen hij voornemens is aan het Pro- gramma van Eisen te (blijven) voldoen. In de Gunningsleidraad is onder andere voor beide kwalitatieve gunningscriteria bepaald op welke concrete aspecten de inschrijver in ieder geval in deze documenten moet ingaan. Zo moet in het plan van aanpak, onder meer, worden omschre- ven hoe de inschrijver ervoor zorgt dat het perso- neel aan het Programma van Eisen voldoet en ook welke risico’s de inschrijver ziet bij de implemen- tatie en welk mitigerende maatregelen hij neemt om deze te beperken. In het operationeel beheer- plan moet, onder meer, worden omschreven hoe de inschrijver omgaat met ongeplande vraag naar capaciteit en op welke manier inschrijver gaat en blijft voldoen aan de gestelde kritieke prestatie