Hybride overeenkomsten

Juridisch

Mr. X. xx Xxxxx

Hybride overeenkomsten

Bij de aanbesteding van een werk kan een opdrachtge- ver kiezen voor verschillen- de bouworganisatiemodel- len. Bij een traditioneel model komt het bestek van de opdrachtgever, wordt er UAV-directie gevoerd en is de rol van de aannemer enkel uitvoerend.

Aan de andere kant van het spectrum staan de GC-contracten. Geïntegreerd, omdat binnen één overeenkomst de aannemer eerst ontwerpproducten moet maken, om deze vervolgens te realiseren.

Omdat binnen een GC-contract het informa- tierisico bij de markt ligt, is er een tendens waarneembaar voor de zogenoemde bouwteamovereenkomst. Het betreft een twee-fasen overeenkomst waarbij na afronding van het geproduceerde ontwerp in bouwteamverband, na een succesvolle prijsvorming, wordt overgegaan tot realisatie.

Plankdikte

Ook komt het nog wel voor dat aanbesteders op zoek zijn naar mengvormen. Dat zijn de zogenoemde hybride overeenkomsten. In 2016 oordeelde de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen over een dergelijk hybride bestek. In geschilnummer 35.340 ging het over de volgende case. Het betrof een

RAW-bestek dat in deel II, een resultaatsver- plichting formuleerde in de vorm van het leveren en aanbrengen van 740 stalen damwanden met een minimale dikte van 7,5 mm. Daarnaast werden, eveneens in deel II, prestatie-eisen gevraagd. In de post engineering werd daartoe verwezen naar de CUR-publicatie 166. De aan te brengen damwand moest voldoen aan een levensduur eis van 50 jaar.

In de tender volgt inschrijver de berekenings- methode van de CUR 166 en komt daarmee uit op een plankdikte van 5 mm. Met dat bedrag wordt ingeschreven en wordt aan de inschrijver gegund, waarna zij aannemer wordt.Vrijwel direct na start werk komt er tussen partijen een clash. De opdrachtgever gaat niet akkoord met een damwandplank van 5 mm, daarbij verwijzend naar de bestekpost van de 7,5 mm dikte. De aannemer wil die plankdikte wel aanbrengen, echter alleen ten titel van bestekswijziging. De provincie keurde dit af en de aannemer vorderde meerwerk van € 200.000 ex btw.

Geen tegenstijdigheid

In rechtsoverweging 8 stelde de aannemer zich op het standpunt dat er geen sprake is van een ‘zuiver RAW bestek’, maar van een ‘hybride’ contractvorm, omdat in het bestek niet alleen resultaatsverplichtingen zijn opgenomen, maar ook een ontwerpopdracht. Dit hield volgens de aannemer een tegenstrijdigheid in, waarbij, conform het bepaalde in paragraaf 2 lid 4 sub c UAV 1989, de bijzondere regeling van bestekpost 860010 prevaleerde boven de (meer) algemene bestek-post 601020. De engineeringswerkzaamheden hebben daarom geleid tot de toepassing van een damwand- profiel met een wanddikte van 5,0 mm.

De provincie stelde hiertegenover dat de resultaatsverplichtingen eenduidig in het (RAW)bestek waren opgenomen (rechtsover- weging 10). Zo hield bestekpost 000000 (xxxxxxx minimum dikte 7,5 mm) een resultaatsverplichting in, zonder keuzevrijheid. In die visie was er dus geen sprake van meerwerk.

In rechtsoverweging 12 stelden arbiters de combinatie niet te kunnen volgen in haar betoog dat het bestek (innerlijk) tegenstrijdig zou zijn. Prestatie-eisen, zoals opgenomen in het bestek kunnen naast resultaatsverplichtin- gen bestaan en zijn aanvullend. Anders dan de

combinatie meent, wordt dit niet anders wanneer ontwerpvrijheid wordt gegeven die ertoe leidt dat met een wanddikte van 5,0 mm kan worden volstaan. De eveneens gestelde eis van een levensduur van 50 jaar moge rechtstreeks van invloed op de dikte van de damwand zijn, maar dat wil niet zeggen dat deze daardoor niet meer behoefde te voldoen aan de eis van een minimale dikte van 7,5 mm. Omdat naar het oordeel van arbiters geen sprake was van een tegenstrijdigheid, was de rangorde van de bepalingen niet van belang. Als aan de zijde van de combinatie verwarring was ontstaan, had dit voor de inschrijver aanleiding moeten zijn tot het stellen van vragen aan de provincie.

Met die laatste overweging wordt gedoeld op de precontractuele plicht tot waarschuwen. In de UAV wordt de waarschuwing voor tegenstrijdigheden gestoeld op paragraaf 2.5. Die plicht tot waarschuwen richt zich tot de aannemer. Artikel 7:754 BW werkt aanvullend op de UAV, zodat die plicht niet alleen geldt jegens de aannemer aan wie het werk is opgedragen maar ook tot de inschrijver van een werk.

Xxxxxx xx Xxxxx is consultant bij Kpieto!.

nr. 1/2 - februari 2023 9