Moeder Privaatrecht heeft wat zorgeloos een rechtsfiguur ‘Convenant’ ter wereld gebracht. Hieronder wordt de civie- le doopceel van de boreling gelicht. Het wordt tijd de kleine te wettigen en als ‘overeenkomst’ in de familie op te nemen. Jantje...

Xxxxxx maakt geen bastaard

∗

Privaatrechtelijke aspecten van convenanten

Moeder Privaatrecht heeft wat zorgeloos een rechtsfiguur ‘Convenant’ ter wereld gebracht. Hieronder wordt de civie- le doopceel van de boreling gelicht. Het wordt tijd de kleine te wettigen en als ‘overeenkomst’ in de familie op te nemen. Xxxxxx Convenant moet voortaan maar Xxxxxx Contract gaan heten.

Het gebruik van het convenant door de overheid als instrument om een beleid uit te voeren indien publiekrechtelijke hulpmiddelen daartoe ontbreken of tekort- schieten, bijvoorbeeld in de milieusfeer, heeft sinds het begin van de jaren zeven- tig in de literatuur de aandacht getrokken, met name van civilisten. Men kan niet zeggen dat deze uit nood geboren figuur, een civiele bastaard als het ware, erg welwillend in het milieu van de moeder, het privaatrecht, ontvangen is. Ik heb nog geleerd dat naar het oud-vaderlands recht de regel geldt ‘moeder maakt geen bas- taard’, maar in onze tijd lijkt dat vergeten te zijn.1 Nu was het wel zo, dat de eer- ste convenanten die vanaf 1965 gesloten werden – met industrie in het Noordzee- kanaalgebied, het Sloegebied en het Moerdijkgebied – uitsluitend overheidsinstan- ties als partij hadden; de private partij was slechts indirect erbij betrokken, name- lijk via de verleende vergunningen, waarvan de opgelegde voorwaarden een af- spiegeling vormden van hetgeen bij convenant tussen de heren van de overheid overeengekomen was. Ook kende men wel de figuur dat de private partij een ‘ver- klaring’ aflegde, in aansluiting op het convenant, waarin zij bepaalde verplichtin- gen op zich nam (t.a.v. mededelingen, metingen, e.d.). Die private partijen waren overigens Mobiloil, Hoechst, Shellchemie en Péchiney, namen die bij sommige lezers jeugdsentiment uit de jaren zestig zullen oproepen. Deze oude vorm van convenanten, met een zwak privaatrechtelijk element, werden door Bloembergen in zijn Bouwrecht-artikel uit 1974 tegen een kritisch licht gehouden.2 Kort daarop kwam een nieuwe variant van de convenant-figuur, waarbij de private partij deel uitmaakte van de convenantspartijen; het Amsterdamse convenant met Akzo Chemie is daar een voorbeeld van. Het ontwerp-convenant werd door Xxxxxx in dit blad, eveneens kritisch, besproken in 1975.3 Het is aardig om nu, bijna twintig

∗ NJB 1993, p. 480-488.

1 Voor de jongere, wat minder klassiek geschoolde lezer: deze regel houdt in dat een na- tuurlijk kind altijd de naam van de moeder krijgt, hetgeen van groot belang is omdat de natuurlijke vader doorgaans niet bekend is of het kind niet wil erkennen.

2 A.R. Bloembergen, ‘Convenanten op bestuurlijk terrein’, BR 1974, p. 189; ook opgeno- men in de bundel Xxxxxxxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxx 0000, p. 207.

3 ‘Milieubescherming door middel van overeenkomst’, NJB 1975, p. 709.

jaar later, de draad weer op te pakken, en ons af te vragen wat de civilist met de convenanten aan moet. Er is intussen natuurlijk veel gebeurd, maar het loont de moeite om bij wijze van inleiding eens na te gaan wat voor kritiek de civilisten indertijd op convenanten hadden.

Die kritiek loog er niet om. Xxxxxxxxxxx citeert schrijvers die het convenant kwa- lificeren als een ‘soort gentlemen’s agreement’ en ‘een tweeslachtig noodverband, dat wij hebben moeten aanleggen in het vertrouwen dat dit nimmer juridisch op de proef gesteld zou behoeven te worden’ (aldus de schepper van het Mobiloil- convenant). Bloembergens eigen oordeel over dit ‘noodrecht’ is negatief: hij acht het ‘een juridisch wangedrocht, dat in een volwassen rechtsstelsel niet thuishoort en dat nu zo snel mogelijk uit ons recht dient te verdwijnen’.4 Ook de gesloten convenanten zou Bloembergen voor ‘juridische sanering’ willen voordragen.5 Zijn verwachting, in navolging overigens van andere auteurs, dat het in onbruik raken van convenanten staat te gebeuren met de komst van nieuwe, verbeterde wetgeving, is in elk geval niet uitgekomen, zoals het onderhavige thema-nummer bewijst. Naar de oorzaak daarvan kan men gissen; als wij ons beperken tot het milieurecht, zie ik enkele mogelijkheden, ook in combinatie 1. de nieuwe wetge- ving [481] deugt niet; 2. zij is nog niet tot stand gekomen; 3. zij bestaat wel, maar de handhaving is illusoor, vanwege gebrek aan financiële middelen.

Ik sta even bij die achtergronden van de behoefte aan convenanten stil, het is na- melijk geen eendagsvlieg gebleken, het heeft dus zin om vragen naar het rechtska- rakter van die figuur te stellen, onderhand. De maatschappelijke behoefte aan de nieuwe flexibele rechtsfiguur zal nog wel even blijven; wij hebben natuurlijk wel het ‘Nederland-Gidsland’-gevoel, ook op milieugebied, maar dat staat haaks op de werkelijkheid om ons heen. Bodem, oppervlaktewater en grondwater zijn in grote delen van ons land ernstig vervuild, in een proces dat vaak haast niet meer om- keerbaar is (Brabant!); belangrijke EEG-richtlijnen zijn nog steeds niet in nationa- le wetgeving omgezet, milieucontrole is meestal een farce.6 Twee illustraties van dat laatste. Toen Rotterdam indertijd met de buitenlandse industriële lozers ging onderhandelen over het reduceren van emissies van schadelijke stoffen in de Rijn,

4 Zijn kritiek was vooral dat de overlegstructuur niet deugde, begrijpelijk, aangezien de private partij buiten het convenant gehouden werd. Andere punten van kritiek waren: on- duidelijkheid over de werkelijke beslissingsbevoegdheid van de overheid; onduidelijkheid over het bindend karakter van de rechtsverhouding, en mogelijke willekeur. Men moet hierbij bedenken dat Xxxxxxxxxxx in die tijd ook kritiek had op het gebruik van privaat- rechtelijke middelen door de overheid om beleidsdoelen te verwezenlijken, zoals d.m.v. huur- en erfpachtvoorwaarden. Xxxxxxxxxxx ziet het convenant overigens als een species van het genus ‘beleidsafspraken’, hetgeen tegenwoordig als ‘bestuursakkoorden’ bekend staat.

5 Ook Xxxxxx heeft kritiek op het convenant, ‘een nog weinig vastomlijnde, maar ook in haar mogelijke aanzetten erg onvoldragen figuur’ (p. 722). Hij werkt de gevolgen van wan- prestatie uit; daarbij heeft hij grote moeite met de mogelijkheid voor de overheid om bij niet-voorziene omstandigheden het convenant te kunnen wijzigen of ontbinden, aangezien de ondernemerswereld behoefte heeft aan rechtszekerheid.

6 Vgl. N.E.M. Kohll, ‘Recht op een schoon en gezond milieu en de naleving van EG Mili- eurecht in Nederland’, TMA (Tijdschrift voor Milieu Aansprakelijkheid), 1990, p. 39. Wat de stand van wetgeving in ons land betreft is de milieu-aansprakelijkheid een goed voor- beeld: Duitsland kent al sinds 1957 risicoaansprakelijkheid voor lozing van schadelijke stoffen op het oppervlaktewater (par. 22 Wasserhaushaltsgesetz), waarvoor bedrijven zich gewoon verzekeren, terwijl wij op dat terrein sinds kort een wetsontwerp hebben, nr 21202 (1989), Gevaarlijke stoffen (inzake vervuiling van lucht, water, bodem).

riepen de Duitsers dat het probleem in de Rotterdamse haven zelf gelegen was. Bluf natuurlijk, dacht Rotterdam, tot men eens echt onderzoek ging instellen, en bleek dat dit ten aanzien van sommige stoffen wel degelijk het geval was, zoals cadmium en olie, die voornamelijk in Rotterdam geloosd worden. Een ander voorbeeld is enige tijd geleden de promotie van milieuaansprakelijkheidsverzeke- ring door de verzekeringswereld (verenigd in MAS); toen men de bedrijven die een dergelijke verzekering wilden sluiten ging doorlichten, bleek een meerderheid òf in het geheel geen vergunningen voor het lozen van schadelijke stoffen te heb- ben, òf zich niet aan de voorwaarden te houden. Dan laat ik nog daar, dat veel milieuwetgeving wetstechnisch en juridisch (zeker privaatrechtelijk, vaak ook strafrechtelijk) uiterst zwak is, zodat men in de praktijk daarmee niet veel kan uitrichten. Geen wonder dat de overheid voorlopig blijft uitzien naar andere mid- delen om op milieugebied wat te bereiken, zoals het convenant (en bij verhaalsac- ties de onrechtmatige daad). Kortom, convenanten zijn een blijvertje, en het kan geen kwaad om het civiele doopceel eens te lichten.

Bij de discussie over convenanten in onze tijd zijn de kritische vragen van xxxxxx nog steeds actueel: de vraag naar het rechtskarakter van het convenant wordt meestal in de vorm gegoten of de verplichtingen die men daarbij overeengekomen is afdwingbaar zijn. Hebben wij hier niet in wezen met een overeenkomst in pri- vaatrechtelijke zin te maken?, is dan de volgende vraag, waarbij de tweesprong van de ‘twee wegen-leer’ opdoemt, het mogen ‘doorkruisen’ van het publieke land, en zo. Het wordt dus tijd er een civilist bij te halen, vandaar dit verhaal. Ik wil bij mijn beschouwingen uit de privaatrechtelijke hoek, bij het tegen het licht houden van het rechtskarakter van een convenant, vragen stellen over de grenzen van die figuur met de overeenkomst aan de ene zijde, en met de gentlemen’s agreement aan de andere zijde. Daaruit zou duidelijk moeten worden wat het con- venant wèl is. En passant komt ook nog een andere grensvraag aan de orde, name- lijk die met betrekking tot de overeenkomst en de onrechtmatige daad; in dat grensgebied zijn al enige tijd schermutselingen aan de gang die de traditionele civilist zorgen baren.

Het is begrijpelijk dat bestuursrechtelijke juristen bij een dergelijke vraagstelling vol verwachting naar de civilist opkijken – zo hoort het natuurlijk ook – maar ik zou bij voorbaat die verwachting enigszins willen temperen. In die zin dat de civi- listen wel gewend zijn hard te roepen of iets wel of niet een overeenkomst is, maar bij nader inzien eigenlijk zelf niet weten wat een overeenkomst voor rechtsfiguur is. Ik overdrijf natuurlijk, maar zoals wij zullen zien, maar een klein beetje. Ik zal hierbij niet ingaan op het thema van het vervagen van de grenzen publiekrecht – privaatrecht, dat op de achtergrond natuurlijk meespeelt, en dat in de tijd van de ‘oude’ convenanten nog in statu nascendi was. De ‘osmose’, waarvan Xxx Xxxxxx al in 1931 gewaagde, is mede door toedoen van grote civilisten die het bestuurs- recht gevormd hebben, zoals G.J. Wiarda en Xxx xxx Xxxxxx, tot een krachtige stroom aangezwollen Soms ziet men weer iets langsdrijven dat zich eerder van de privaatrechtelijke oever losgemaakt had, zoals de algemene beginselen van be- hoorlijk bestuur, die ook het privaatrechtelijk [482] handelen van de overheid be- heersen (Ikon-arrest, NJ 1987, 727). Als er al scherpe grenzen gevonden mogen worden ten aanzien van het convenant, vindt men in deze ontwikkeling voldoende relativering bij het verder hanteren van de nieuwe rechtsfiguur.

Ook in maatschappelijk en economisch opzicht heeft de tijd hier niet stilgestaan: de overheid die ondernemer geworden is, de ondernemer die op de overheidsstoel

terecht gekomen is, en soms een combinatie daarvan die een eigen leven is gaan leiden: PPS, publiek-private samenwerking. Ook deze ontwikkeling, als spel van maatschappelijke krachten, werkt door in de privaatrechtelijke dogmatiek, zoals wij zullen zien.

Grensperikelen: het convenant vergeleken met de overeenkomst

Wat is een overeenkomst eigenlijk? Xxxxxxxxxxx had indertijd al in de Xxx Xxxx het woord ‘convenant’ opgezocht, en gezien dat dit hetzelfde was als ‘overeen- komst’. Nu houd ik niet van het opzoeken van juridische begrippen in een woor- denboek, nog minder om daar vervolgens argumenten aan te ontlenen (zoals Rut- ten en Hartkamp bij het begrip ‘schade’ doen, in hun Asser-bewerking). Het is dit keer wel verleidelijk te denken dat Xxx Xxxx hier op de rechtsontwikkeling voor- uitloopt, maar laat ik niet op mijn verhaal vooruitlopen. Ik had de vraag gesteld wat een overeenkomst is. Als jonge promovendus had ik dat ook al gedaan, in 1971, en tot mijn verbazing (ik was nog jong) geconstateerd, dat het juristendom, na zovele eeuwen, dat eigenlijk niet wist.7 In een bekend handboek (Asser-Rutten, 1968) las ik dat de omschrijving van het begrip overeenkomst het beeld biedt van ‘verschil van opvatting, verwarring en onzekerheid’, hetgeen Rutten tot de conclu- sie brengt: ‘Het formuleren van een definitie van de belangrijkste en meest voor- komende figuur uit het burgerlijk recht, de overeenkomst, blijkt dan ook nauwe- lijks mogelijk’.8 Anders dan men zou verwachten, geeft Xxxxxx vervolgens onver- vaard een definitie van de overeenkomst, uitgaande van de wilsovereenstemming, de ‘overeenstemmende en onderling afhankelijke wilsverklaringen’ van partijen, gericht op het teweegbrengen van rechtsgevolgen.

Nu is dat ruim twintig jaar geleden, maar dezelfde tekst, vrijwel letterlijk, vindt men in de bewerking die Xxxxxxxx verzorgd heeft, in de editie van 1989.9 Ik kwam indertijd ook het standpunt uit 1964 van X. Xxxxxxxxx tegen, die van me- ning was ‘dat wij eigenlijk altijd wel geweten hebben wat een overeenkomst is’.10 Ik noemde dat toen ‘whistling in the dark’. Ik moest aan die episode denken toen

7 Normatieve uitleg van rechtshandelingen, diss. Leiden 1971, p. 182.

8 Asser-Rutten II, 3e dr., 1968, p. 3; in de zelfde zin overigens ook Pitlo en Van Brakel, en vroeger al Von Savigny, zie mijn diss., t.a.p. Rutten komt overigens tot zijn sombere con- clusie aangezien Xxxxxxx in zijn Algemene begrippen niet geslaagd was een gemeenschap- pelijk kenmerk voor overeenkomsten te vinden.

Overigens signaleert schr. met betrekking tot het begrip ‘verbintenis’ eenzelfde moeilijk- heid. Ook hier is het probleem dat Xxxxxx die figuur niet doordacht heeft, en de verbintenis met een subjectief recht koppelt; daarmee laat hij zich ook op dit punt door Xxxxxxx leiden, en niet door Xxxxxx (en zijn volgelingen). Bovendien is voor Meijers (en het NBW) een subjectief recht met vermogen, in de zin van ‘stoffelijk voordeel’, verbonden, een materia- listische visie die voor de oorlog al verlaten was door Suijling en Xxxx Xxxxxxxx. Vgl. ook nog onder, nt. 12.

9 Xxxxx-Xxxxxxxx XX, 8e dr. 1989, nr. 7 v. Ook de begeleidende teksten zijn nog van de hand van Xxxxxx (vgl. ook nr. 97 v.), met enkele toevoegingen van Xxxxxxxx wat nieuwe rechtsfiguren betreft (‘letter of intent’, bijv.) of recente rechtspraak en literatuur. De 9e dr. is aangekondigd voor maart 1993. Ik verwacht niet dat deze passages ingrijpend gewijzigd zullen zijn, gezien de tot dusver gevolgde wijze van bewerking van Xxxxxxxx. Het is ove- rigens opmerkelijk dat de naam van Xxxxxx niet meer bij de auteurs van het boek voorkomt, terwijl zeer veel teksten nog van zijn hand zijn (evenals bij de delen I en III het geval is). Jonge juristen beseffen dat meestal niet, naar ik vaak merk.

10 Vooruitzichten der rechtswetenschap, 1964, p. 99 v.

ik de uitdrukking tegenkwam die Konijnenbelt in zijn recente oratie gebruikte: ‘fluiten in het schemerduister’, om het rechtskarakter van convenanten te karakte- riseren.11 Het lijkt in het privaatrecht op dit gebied nog minder dan schemerig te zijn, zo op het oog. Dit heeft gevolgen indien bestuursrechtelijke juristen bij het contractenrecht te rade gaan, hetgeen dan op de tast gebeurt.12

Hoe komt het nu, dat de doctrine, althans een bekend handboek, het op dit punt zo laat afweten? Het is hier niet de plaats om daarop uitvoerig in te gaan, bovendien heb ik dat al eerder gedaan, zonder dat ik Rutten, en later Xxxxxxxx, heb kunnen overtuigen. Dat was overigens tevoren ook al het geval met Xxxxxx, en zijn kritiek op eerdere drukken van Asser-Rutten. Het komt erop neer dat Xxxxxx (met in zijn kielzog: Xxxxxxxx) geen afstand wil doen van de consensus of wilsovereenstem- ming als grondslag van de overeenkomst, ook al is dat in het stelsel van het nieu- we BW en in de rechtspraak verlaten.13 Als men inziet dat de wil van partijen hier, net als bij de rechtshandeling in het algemeen, slechts een moment is in het geheel van omstandigheden die bij de rechtsvinding van belang zijn, en dat het vaststellen van die (gezamenlijke) wil of partijbedoeling een kwestie van uitleg met behulp van het beginsel van de goede trouw is (alias: normatieve uitleg), zit men niet meer in een keurslijf waar partijen het voor het zeggen hebben als men zoekt naar het rechtskarakter van hun verhouding. Zoals men dat vroeger wel zei: partijen hebben wel het eerste woord, maar niet het laatste. Men is dan vrij om, aan de hand van de maatschappelijke betekenis van een verhouding te bepalen welke rechtsgevolgen daaraan verbonden dienen te worden. Partijen kunnen nog zo hard roepen dat hun afspraak geen rechtsgevolgen heeft, als gentlemen’s agreement, het is uiteindelijk de rechter die beslist of dit rechtens zo is. Het kan dan heel goed zijn, zoals Xxxxxxx indertijd betoogd heeft, dat die verhouding van partijen weliswaar tussen [483] partijen niet afdwingbaar is, maar wel degelijk gevolgen heeft op het fiscale of Europeesrechtelijke vlak (bijv. in de art. 85-sfeer,

11 Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx, Convenanten met de gemeente: fluiten in het schemerduister, Ora- tie Leiden 1991. Ook X.X.X. xxx Xxxx en X.X.X. Xxxxx spraken van een ‘schemerwereld’ waarin convenanten zich bevinden, vgl. Effectieve toepassing van milieuconvenanten, 1990/1991, Centrum v. Milieurecht, UvA, Amsterdam, p. 9.

12 Zie bijvoorbeeld Xxx Xxxx en Damen in hun zoëven genoemde rapport, die de hier be- sproken tekst van Xxxxx-Xxxxxxxx als uitgangspunt nemen, in hun speurtocht naar de ‘par- tijwil’ en de ‘bedoeling van partijen’ bij een convenant, t.a.p., p. 9 v. Dat geldt ook voor de vraag of uit een convenant privaatrechtelijke verbintenissen kunnen ontstaan, waar de eis van een vermogensrechtelijke betrekking parten kan spelen. Vgl. ook Xxx Xxxx in RmTh 1991, p. 315, ‘Het milieuconvenant. Status en rechtsgevolgen van een omstreden instru- ment’, op p. 322 v.; vgl. ook nog zijn bijdrage aan Afspraken in het milieurecht, Red.

X.X.X Xxxxxxx en X.X.X. xxx Xxxx, Xxxxxx, 0000, p. 29. Vgl. verder nog P. Klik, recensie oratie Gilhuis, TMA 1990, p. 79.

Zie voor het rechtskarakter van convenanten, in dezelfde geest, ook X. xxx Xxxxxxx, Pri- vaatrechtelijke aspecten van milieubeleidsovereenkomsten, in: Milieubeleidsovereenkom- sten, Red. X. Xxxxxx en X. Xxxxxx, Brussel 1991, p. 5, op p. 12 v.

13 Zie art. 6:218 BW (GO NBW 1976), waarop de HR in Lindeboom - Gem. Amsterdam (NJ 1970, 154) vooruitliep; A-G Van Oosten verwees naar de Toel. NBW van 1961, waarin het consensus-beginsel, haast terloops, verworpen wordt. In mijn diss. verdedigde ik het standpunt dat aanbod en aanvaarding gezien moeten worden als twee eenzijdige rechtshan- delingen; deze opvatting is intussen vrij algemeen aanvaard, en in 1976 overgenomen in het Gewijzigd Ontwerp NBW. Zie voor dit onderwerp en de verdere lit., mijn Verbintenissen- recht in ontwikkeling, Deventer, 1985, p. 5 v.; 68 v.; bundel Contractenrecht II (Xxxx Xxxxxxxxx), nr. 453, Deventer.

concurrentievervalsing). Net zo als dat al jaar en dag het geval is wanneer een partij bedongen heeft dat de overeenkomst ‘te allen tijde’ opzegbaar is: de rechter legt hem dan uit dat dit betekent dat alleen conform het beginsel van goede trouw opgezegd mag worden.14 Het mag altijd, maar alleen wanneer het redelijk is. Dat geldt trouwens voor de letter van het contract in het algemeen, die geldt slechts voor zover dat in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid is, het nieu- we jasje van de goede trouw, een beginsel dat sinds Romeinse tijden wel wat ge- wend is. Toch kwam het Haviltex-arrest in 1981 voor nogal wat juristen als een schok, evenals de andere arresten waarin de normatieve uitleg verder uitgewerkt werd. Het zal niet als verrassing komen dat de bewerkers van de Asser-serie ook deze rechtsontwikkeling niet naar waarde weten te schatten.15 Hetzelfde geldt voor veel rechterlijke colleges die de NJ-lezer in cassatie-procedures tegenkomt. Intussen heeft de normatieve uitleg zo’n vlucht genomen dat een partij zelfs een stilzwijgende garantie toegerekend kan worden, zoals onlangs in de Steendijkpol- der-zaak.16 Met andere woorden, indien men zich niet blind staart op consensus als kenmerk van de overeenkomst en alle eigentijdse contractsvormen als uitzon- dering op de regel onderbrengt, ontstaat er dogmatisch ruimte voor een meer flexibele benadering van het fenomeen ‘overeenkomst’. Het is in dit verband te- kenend, dat Xxxxxxxx in de behandeling van de totstandkoming van de overeen- komst (door middel van ‘overeenstemmende wilsverklaringen’, vgl. nr. 97) de tekst van Xxxxxx gehandhaafd heeft, met uitzondering van de term ‘toestemming’, die vervangen is door ‘wilsovereenstemming’. Dit alles in de schaduw van het nieuwe BW, waar het begrip toestemming (door Xxxxxxx eens het ‘grote blanco- woord’ genoemd) verdwenen is, evenals trouwens de wilsovereenstemming, maar wel in art. 3:33 voor de rechtshandeling geëist wordt ‘een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard’. Eén van de weinige gedenk- stenen van het Ontwerp-Meijers in die afdeling, waaraan de praktijk zich, net

[484] als nu, weinig gelegen zal laten liggen – chicaneuze procedures even terzij- de gelaten – maar die de doctrine nog danig kunnen dwars zitten als men het rechtsstelsel bij de tijd wil houden. Het commentaar van Xxxxxxxx belooft in ieder geval weinig goeds.17 En wel met name niet indien men zoekt naar grenslijnen

14 De HR heeft dit al in de jaren vijftig in enkele arresten beslist, en bevestigd in Xxxxxxx - Xxxxxxx, NJ 1966, 302, zie mijn diss. p. 51 v.; 58 v. Ik krijg de indruk dat niet alle praktijk- juristen deze jurisprudentie kennen.

15 Haviltex, NJ 1981,635, waarbij de ‘zuiver taalkundige uitleg’, zoals door het hof ge- volgd, verworpen wordt, en de normatieve uitleg andermaal aanvaard. Zie voor die materie mijn noot onder het arrest Xxxxx - XXX, AA 1992, p. 354, de reactie van Xxxxxxxx in AA 1992, p. 592, met mijn naschrift. In het nieuwe BW is de uitleg niet geregeld; de regels van art. 1380 v. oud BW zijn tegenwoordig uit de jurisprudentie van de HR te kennen.

16 HR 9 okt. 1992, RvdW 1992, 223. Het verkopen van bouwgrond met bouwverplichting door een gemeente houdt een garantieverplichting in dat die grond geschikt voor de bouw is (en niet ernstig vervuild). Zie ook de noot van Kottenhagen in TMA 1993, nr. 2. Eerder zagen wij deze constructie al gehanteerd in de Brabants Vastgoed-zaak, HR 23 juni 1989, NJ 1991, 673, m.nt. MS. De Gemeente Den Bosch wordt geacht stilzwijgend gegarandeerd te hebben dat het bestemmingsplan (‘Natuurgebied’) niet gewijzigd zou worden gedurende de duur van dit PPS-contract avant la lettre.

17 Xxxxx-Xxxxxxxx XX, nr. 8; hoewel de tekst van art. 3:33 het niet uitdrukkelijk inhoudt is het volgens Xxxxxxxx toch de bedoeling van de wetgever geweest om tot uitdrukking te brengen dat ‘het in beginsel de - verklaarde - wil van de handelende persoon is die de han- deling tot rechtshandeling stempelt’. De visie van Xxx Xxxxxxxxxxxx is mij liever, die in AA 1977, p. 654, noot misverstands-arrest, erop wees dat een wetgever zich niet aan definities

tussen convenant en overeenkomst. De wil van partijen is daarbij erg interessant, maar niet doorslaggevend; het gaat om de gehele maatschappelijke context waarin de handeling van partijen geplaatst kan worden. De techniek is daarbij niet wezen- lijk verschillend van die welke de rechter moet hanteren als hij zich over een ‘let- ter of intent’, een ‘raam-overeenkomst’, of een ‘letter of comfort’ buigt. Intussen is er alle aanleiding voor een heroriëntatie ten aanzien van de oerfiguur uit het privaatrecht, de overeenkomst. In het buitenland zijn er namelijk al stemmen op- gegaan om de overeenkomst, met dank voor bewezen diensten, af te schaffen.

Is de overeenkomst dood? Leve de overeenkomst!

Aan het einde van de jaren zeventig gingen er in Engeland en in de VS stemmen op om de overeenkomst naar zolder te brengen. Xxxxx Xxxxxx, hoogleraar in Ox- ford, met zijn spraakmakende boek The rise and fall of freedom of contract (1979) en eerder de Xxxxxxxxx Xxxxxxx, met zijn boekje The death of contract (1974). De filosofie hierachter is, dat wij aan de onrechtmatige daad genoeg hebben om de was te doen: als men in vertrouwen op een belofte gehandeld heeft en (daar gaat het hier om) daardoor schade opgelopen heeft, kan men deze met behulp van de onrechtmatige-daadsactie op de wederpartij verhalen. In de common law is de figuur van ‘contract’ uit die van ‘tort’ (onrechtmatige daad) voortgekomen, men wil dus terug naar de wortels van het privaatrecht, de ‘roots’ zoals dat toen heette. Ik heb over die ontwikkeling bericht in dit blad, in 1980, evenals over de onzalige wildgroei in Duitsland, de zgn. ‘faktische Vertragsverhältnisse’.18 In de Duitse literatuur heeft overigens Xxxxxxxxxxx al in 1876 (‘Der Vertrag’, nog steeds een klassieker, in mijn ogen) een lans voor deze visie gebroken.

Ik vermeld deze interessante discussie over de grondslagen van het contracten- recht, die de gemoederen achter de dijken nog niet echt in beweging gebracht heeft, maar in het buitenland veel losgemaakt heeft, omdat wellicht tegen de tijd dat wij na lange aarzeling besloten hebben dat het convenant eigenlijk een gewone overeenkomst is (zij het een beleidsovereenkomst) men in de wereld om ons heen de overeenkomst intussen al afgeschaft heeft. Grapje, om de bestuursrecht-juristen even bang te maken. Maar zoals altijd met een dubbele bodem: zoals ik in 1980 al aangaf, kennen wij in ons recht een soortgelijke tendens in doctrine en recht- spraak, het in elkaar overgaan van de contractuele en de delictuele benadering van de verhouding van partijen. Dit is met name het geval bij die vooroorlogse schrij- vers die een vorm van ‘contractuele zorgvuldigheid’ bepleitten. Het zijn grote civilisten, die helaas in naoorlogse proefschriften over contractenrecht, ook in belangrijke werken als die van Xxxxxxx en Nieuwenhuis, niet meer voorkomen, zoals Xx Xxxxxxxxx, X.X. xxx Xxxx, Xxxxxxx, A.J. Xxxx en Xxxx Xxxxxxxx. Hun boodschap heeft slechts aan actualiteit gewonnen, kan men met enige gevoel voor rechtsvergelijking constateren. Het is spijtig te constateren dat een dergelijke me- tamorfose, die zich niet alleen in ons contractenrecht maar in internationaal ver- band ontwikkelt, niet tot onze handboeken, de Asser-serie voorop, doorgedrongen is. Men is te druk doende het consensus-beginsel af te stoffen en op de schoor-

moet schuldig maken, en dat de rechtspraktijk daaraan niet gebonden is. Het is of het uit Schoordijks pen gevloeid is, in zijn strijd tegen het gesloten stelsel van verbintenissen dat in het nieuwe BW aanvaard is.

18 ‘De overeenkomst: de neushoorn in het privaatrecht?’, NJB 1980, p. 688 (ook opgeno- men in mijn Dialektiek van rechtsvinding en rechtsvorming, Serie Rechtsvinding 1b, Arn- hem, 1984. p. 54.

xxxxxxxxxxx terug te zetten, men heeft ook geen tijd om naar buiten te kijken, laat staan daar te gaan spelen. Ik kan dit thema hier niet uitwerken, maar men zal wel willen aannemen dat de grensvervaging tussen contract en delict in de afgelopen twaalf jaar slechts is toegenomen. Ik noem als illustratie onderzoeks- en medede- lingsplichten in gevaarssituaties, de positie van derden, de precontractuele aan- sprakelijkheid, causaliteit, vragen van schade en bewijs, e tutti quanti.

Het open karakter van de overeenkomst

Ik zou onze analyse willen toespitsen op twee punten: wanneer is een verhouding voldoende bepaald dat zij een rechtsverhouding is geworden die wij overeenkomst noemen? Ten tweede, wanneer is sprake van afdwingbaarheid van het overeenge- komene? Het zijn beide verre van eenvoudige vragen, dat wil zeggen, de vragen zijn simpel genoeg, maar dat geldt bepaald niet voor de antwoorden.

Allereerst de ‘bepaaldheid’ van de overeenkomst, zoals het oude BW dat toch zo aardig zei. Het doet denken aan de natuurkundeles: het verzadigingspunt van een vloeistof, het moment waarop het in een vaste stof overgaat, dat wil zeggen uit- kristalliseert. Dat gaat van het ene moment op het andere, zo ook hier bij overeen- komsten; het probleem is alleen te bepalen wanneer het gebeurt. Wij onderschei- den daarbij tussen de precontractuele en de contractuele fase; de rookwolken zijn hier opgetrokken wat de vraag van de toepasselijke norm betreft: de goede trouw of de maatschappelijke zorgvuldigheid. Een vraag waar ik nooit zo warm voor kon lopen, het is immers lood om oud ijzer. In ieder geval heeft de Hoge Raad in Plas- Gem. Valburg voor de goede trouw gekozen, tot vreugde van Schoordijk.19

Van groter belang voor ons onderwerp is echter het arrest Polak-Zwolsman van 1968, het geval van Xxxxxxxx die voor zijn onroerend-goedimperium de futuro- loog Polak ingehuurd had, althans dat dacht de laatste (gewend als hij was om in de toekomst te kijken), maar dat was niet de zienswijze van Xxxxxxxx, die meen- de dat de onderhandelingen niet zover gevorderd waren dat de overeenkomst tot stand gekomen was.20 De Hoge Raad gaf een principiële beslissing over de vraag wanneer gesproken kan worden van een gave overeenkomst, indien partijen op sommige onderdelen wel tot overeenstemming gekomen zijn, doch op andere niet. Met andere woorden, er zijn nog leemten in het contract; op zich kan dat, maar wanneer zijn deze zo groot dat nog niet van een overeenkomst gesproken kan worden? De Raad overwoog, [485] dat dit het geval is indien ‘aan de hand van de bedoeling van partijen en zo nodig van de wet, in het bijzonder de artt. 1374 en 1375 BW, kan worden vastgesteld, waarin ten aanzien van hetgeen zij niet gere- geld hebben haar verbintenissen bestaan’. De leemten moeten van dien aard zijn, dat ze met behulp van de goede trouw nader ingevuld kunnen worden. Dat is niet iets dat uitsluitend door de rechter hoeft te gebeuren: de Hoge Raad heeft ook wel partijen de verplichting opgelegd om door te onderhandelen tot de overeenkomst rond is.21

Samenvattend, er mogen witte plekken op de contractskaart zitten, mits partijen met behulp van de goede trouw de weg weten te vinden, op eigen kracht, of zo

19 HR 18 juni 1982, NJ 1983,723, m.nt. CJHB; vgl. H.C.F. Schoordijk, Onderhandelen te goeder trouw, Offerhausreeks nr. 18, 1984, p.l.v.; 35 v. Zie voor het onderhavige onder- werp ook mijn Verbintenissenrecht in ontwikkeling, Suppl. 1986 p. 11 v.

20 HR 14 juni 1968, NJ 1968, 331.

21 HR 11 mrt 1983, NJ 1983, 585, m.nt. PAS, Huurdersver. Koot BV - Koot BV. Vgl. ook Xxx Xxxxxxxxx 0 mei 1987, NJ 1988, 430, Du Mee - Vestdijk.

nodig, met rechterlijke dwang. Als convenanten vaag zijn wat hun strekking of inhoud betreft, hoeft dat op zich nog niet te betekenen dat de vergelijking met een overeenkomst niet opgaat. Als de inhoud maar op normatieve wijze bepaalbaar is. Het kan ook verhelderend zijn, te bedenken dat er vele typen overeenkomsten zijn, die per definitie iets vaags en onafs hebben, de zgn. ‘voorovereenkomsten’ of ‘precontractuele regelingen’. Het bindend karakter daarvan is algemeen aanvaard; ze kunnen gericht zijn op het binden van de onderhandelende partijen aan elkaar, op het dooronderhandelen, of anderzijds meer op het vastleggen van hetgeen reeds in de onderhandelingen bereikt is. Ik heb eens het onderscheid gemaakt tussen ‘procedurele’ en ‘inhoudelijke’ precontractuele regelingen.22 Voorbeelden van het eerste zijn: beginsel-akkoord, principe-overeenkomst of letter of intent en de voorovereenkomst (pactum de contrahendo); voorbeelden van het tweede zijn: de rompovereenkomst, de voorlopige of concept-overeenkomst en de basis- of raam- overeenkomst. Men mene niet dat het hier om ‘soft law’ gaat, en het academische gedachtenspinsels betreft, die weinig aan rechtsgevolgen voorstellen. Veel mam- moet-contracten vinden hun begin in letters of intent; in de vliegtuig-industrie in sommige landen betekent het sluiten van een dergelijke voorovereenkomst dat de fabrikant kan beginnen zijn produktielijn op te zetten. Als hij zou wachten tot het definitieve contract getekend is, weet hij zeker dat hij de leveringstermijnen niet zal halen en staat de wanprestatie bij voorbaat al vast. De rechtsgevolgen van zo’n intentieverklaring zijn dus niet kinderachtig, met name niet in financieel opzicht. Dat geldt ook voor een voorbeeld van de tweede categorie: onze Delta-werken zijn gebouwd op grond van een raamcontract Ook hiermee zijn belangen gemoeid die met die van huidige convenanten vergelijkbaar zijn. Ik bedoel maar.

De conclusie moet dus luiden, dat in het geldende contractenrecht het minder be- paald of zelfs vaag zijn van de overeengekomen regeling nog niet in de weg staat aan de kwalificatie ‘overeenkomst’, al of niet voorzien van een epitheton ornans. De ons door de Romeinen al ter beschikking gestelde instrumenten voor de vast- stelling van de inhoud van overeenkomsten op een bonafide manier, zijn hierbij afdoende. Vaak komt dit probleem overigens pas naar voren bij de uitvoering van de overeenkomst, maar dat mag de pret niet drukken bij de uitleg: dat de uitvoe- ring van de overeenkomst beheerst wordt door de goede trouw is al veel langer een open deur (art 1374 oud BW). Voor de convenanten-problematiek moet de slotsom luiden, dat het naar inhoud vaag en onbepaald zijn van een convenant nog niet hoeft te betekenen dat hier van geen overeenkomst sprake kan zijn.

Die uitvoeringsproblematiek brengt ons bij een thema dat in de convenantsfeer veel discussie oproept, de invloed van veranderde omstandigheden op bet over- eengekomene. Bij die problematiek zou ik zo dadelijk wat langer willen stilstaan; eerst moeten wij een tweede blik op de afdwingbaarheid van contractuele ver- plichtingen werpen.

De afdwingbaarheid van contractuele verplichtingen nader be- zien

De afdwingbaarheid van een contractsverplichting staat en valt uiteraard met de inhoud ervan: gaat het slechts om het doen van een inspanning, of is enkel het resultaat dat telt? Bij convenanten is dit een bekend thema, vooral wat de verplich-

22 Zie mijn in nt. 19 genoemde werk, p. 11 v. Ook bij convenanten komt men dergelijke regelingen tegen, zie Van Acht/Damen, t.a.p.

tingen van de industrie betreft, en men verwacht ook op dit punt duidelijkheid van de civilist, die gewend is met inspannings- en resultaatsverbintenissen te werken. Om te beginnen, uit dat laatste blijkt al dat het inspanningskarakter van verplich- tingen uit een convenant geen beletsel zijn om van een overeenkomst te spreken. Maar terzake, wat is de stand van het contractenrecht op dit gebied?

Ook hier moet ik de bestuursrechtelijke jurist met zijn behoefte aan rechtszeker- heid teleurstellen. Het is naar geldend recht geen sinecure om de grens vast te stel- len tussen: inspannen voor de debiteur en resultaat op de plank van de crediteur. Over dat onderscheid wordt de laatste jaren veel genuanceerder gedacht, met na- me ook in de jurisprudentie, dan toen Xxxxxxx Xx het in 1953 lanceerde. Een be- langrijke bijdrage tot de heroverweging van dit op het oog zo aantrekkelijke on- derscheid is geleverd door Xxxxxxxxxx, die in 1969 de bijl aan de wortel ervan leg- de.23 Het vervagen van deze grenslijn zal niet als verrassing gekomen zijn voor degeen die vertrouwd is met het werk van Xxxxxxx Xx, die in 1904 al de toon zet- te voor de huidige rechtspraak van de Hoge Raad: het gaat niet om een inspanning sec, maar om een redelijke inspanning, dat wil zeggen naar maatstaven van de aard van de overeenkomst, de verkeersopvatting en de redelijkheid. Overmacht begint waar de toerekening ophoudt, betoogde Houwing Maior. De oplettende lezer zal hier het vliegtuigvleugel-arrest van 1968 in herkennen.

Het gevolg hiervan is, dat niemand afziet van een bezoek aan [486] een arts of specialist omdat dit toch maar een inspanningsverbintenis van de wederpartij be- treft, een concert laat lopen of zijn advocaat laat zitten. In het modale geval ver- wachten wij hier toch een inspanning die niet van een goed resultaat te onder- scheiden is. Xxxxx heeft er overigens al op gewezen, dat hier naast de inspannings- verplichting, wel degelijk een resultaatsverplichting te onderscheiden is: de speci- alist moet wel op tijd in de operatiekamer zijn, en zijn zaakjes daar verder in orde hebben. Bij het eenvoudige snijwerk – Schoordijk wees daarop – verwachten wij toch gewoon een klinkend resultaat: een blindedarm minder, bijvoorbeeld.24 An- derzijds heeft de rechtspraak bij typische resultaatsverbintenissen als de vervoers- overeenkomst het leveren van een resultaat danig aangelengd met verplichtingen van zorgvuldig vervoer, conform internationale ontwikkelingen (archetypisch: dwarse vaars-arrest, 1982). Bij dit alles neemt de vraag naar afwenteling van risi- co’s door middel van verzekering al enkele decennia in de rechtspraak een centra- le plaats in.

Men dient dit alles in het achterhoofd te hebben als men wat neerbuigend zegt, dat bepaalde convenantsverplichtingen slechts een inspanning van de betrokken partij vragen, en deze zich daarbij ook nog op overmacht kan beroepen. Dat is evenwel niet niks, het is de dagelijkse kost bij de meeste overeenkomsten. Daar komt nog iets bij, dat men ook over het hoofd kan zien, in civilibus. Als een verplichting op

23 BR 1969, p. 65, ook opgenomen in diens Verspreid werk, Deventer, 1991, p. 153. Voor een bespreking van dit onderwerp, met verdere literatuurverwijzing, zie mijn Verbintenis- senrecht in ontw., Suppl. 1988/89, p. 57 v. Het onderscheid inspanning – resultaat is vooral bedoeld om aldus tot een bewijslastverdeling te komen; Schoordijk toonde al aan dat deze gedachte achterhaald is met de bewijslastverdeling naar billijkheid, die intussen in art. 177 Rv een plaats gevonden heeft (1988).

24 Wat de advocaat betreft, die moet zich natuurlijk inspannen het proces te winnen of een mooie schikking eruit te slepen, maar hij dient wel in te staan voor het inachtnemen van termijnen. Ook zou de literatuur en jurisprudentie bij hem op de plank dienen te staan, met voldoende ezelsoren, maar daarover kan men weer aarzelen hoe die prestatie te classifice- ren is.

papier afdwingbaar is, wil dit nog in het geheel niet zeggen dat dit een in de prak- tijk gevolgde weg is. Afgezien van de normale kosten-baten analyse als men zijn recht bij de rechter zou moeten halen, is het vaak commercieel volstrekt niet inte- ressant om ruzie te maken met de wederpartij. Dat zal met name het geval zijn als men nog met elkaar verder moet, hetgeen in een duur-overeenkomst per definitie het geval is. Als men een probleem heeft, moet men er samen zien uit te komen, is het devies. Als er geprocedeerd wordt, waarbij de eiser zich op de letter van het contract beroept, is in de regel sprake van een curator in actie, of van een cliënt die in deconfiture dreigt te raken als er niet snel gepresteerd wordt door de weder- partij. Zo niet, dan zingt men het uit, en wacht op een kans de tegenpartij een keer terug te pakken, want dat is de keerzijde van moeilijkheden zoeken, de rekening krijg je toch wel een keer gepresenteerd (en vaak zonder dat je het merkt, wanneer de ander op kwaliteit gaat bezuinigen).

Dit is natuurlijk een ABC voor de civiele jurist (in beide betekenissen van het woord), maar nuttig om in de discussie over convenanten te betrekken. De af- dwingbaarheid van verplichtingen is, kort gezegd, in vele opzichten een betrekke- lijke zaak. Het is ook vaak de commerciële partij, die als cliënt zijn advocaat on- der druk zet om de verplichtingen niet al te gedetailleerd en duidelijk vast te leg- gen, dat is geen eigenaardigheid van convenanten. Ik hoor dat tenminste vaak van advocaten, als ik navraag doe over de merkwaardige dubbelzinnigheid of vaagheid van een contractsclausule, de verzuchting dat men zelf wel iets anders wilde, maar dat niet langs de cliënt kreeg. Het open houden van verplichtingen is iets dat veel ondernemers aanspreekt, zeker in duur-contracten (zie ook nog onder, bij de ‘hardship’-clauses).

Het is dan ook geen wonder, dat in het internationale discours regelmatig de vraag opkomt, of duur-overeenkomsten in wezen niet iets heel anders zijn dan de moda- le overeenkomst uit het wetboek; dat ze in wezen meer op een maatschapscontract lijken, waarbij de partijen als maten proberen het beste van hun gezamenlijke on- derneming te maken, ‘for better and worse’. Ook dat aspect dient men in gedach- ten te houden bij de analyse van het convenant. Met andere woorden, de proble- men die kenmerkend zijn voor convenanten, zijn de typische sores van duur- contracten: partijen kunnen niet in de toekomst kijken (en futurologen zijn schaars, en moeilijk in te huren). De veranderingen op technisch, financieel en maatschappelijk gebied gaan nu eenmaal snel; een partij die zich muurvast legt voor een ruime periode, loopt grote risico’s. Wat vandaag onschadelijk is, blijkt morgen carcinogeen te zijn, wat vandaag onbetaalbaar is, kost morgen een fractie van de prijs, dankzij een nieuw technisch procédé. Het samen verder willen en eruit willen komen is aanzienlijk van meer gewicht dan hetgeen daadwerkelijk in het contract vastgelegd is. Dat geldt bij commerciële contracten, waar de dienst niet door juristen, maar door managers uitgemaakt wordt, evengoed als in conve- nanten met de overheid. Bij nader inzien zijn de verschillen niet zo groot, ook naar civielrechtelijke maatstaven. Dat zal ook blijken bij ons volgende onderwerp, con- tractuele regelingen voor veranderde omstandigheden. Wij kunnen in elk geval concluderen, dat de roep om het neerleggen van (harde) resultaatsverbintenissen in convenanten in plaats van (zachte) inspanningsverbintenissen, aldus bijvoorbeeld Xxx Xxxx en Damen, zich niet verdraagt met het geldend contractenrecht, waar in de laatste decennia een fusie tussen die twee verbintenisvormen waargenomen kan worden. Het is meestal de inspanning die telt, en die tot een goed resultaat leidt Het enkel uitgaan van het te bereiken resultaat, komt in het moderne contracten-

recht in zuivere vorm bijna niet meer voor, zeker niet bij duur-overeenkomsten, waar meestal een gezamenlijke inspanning van partijen geboden is.

Het beroep op veranderde omstandigheden in het contracten- recht

Een probleem dat voorzienbaar is wanneer men met duurcontracten te maken heeft, is dat van de onvoorziene omstandigheden. Er kan nu eenmaal van alles onderweg gebeuren, zoals zoëven al aangegeven werd. Het is een bekend vraag- stuk, het leerstuk van imprévision bij overeenkomsten, sinds de beruchte arresten van de Hoge Raad van 1926, waarbij heel privaatrechtelijk Nederland in het ge- weer kwam. Het staat nu keurig in de nieuwe wet, art. 6:258 BW, waarop de Hoge Raad in 1984 een voorschotje nam in de Xxxxx Xxxxxx-zaak.25 Ook bij overeen- komsten met de overheid is dit een bekend vraagstuk; het bekende duo op het ge- bied van beleidsovereenkomsten, Spier en Lubach, besteden in hun dissertaties

[487] uit 1981 en 1982 aandacht aan deze problematiek, waarbij vooral Spier aan- sluiting zoekt bij het Franse administratieve recht en een grote beleidsvrijheid voor de overheid opeist, om bij gewijzigde omstandigheden het contract te mogen aanpassen of terzijde stellen, met schadeloosstelling aan de gedupeerde wederpar- tij.26 Ik wil daarop niet ingaan, hoe interessant dit ook is voor ons onderwerp, maar wel enkele recente ontwikkelingen bij de Landsmeer-problematiek schetsen, en aangeven op welke wijze in commerciële duurcontracten met dit probleem om- gegaan wordt (de zgn. ‘hardship clauses’). Ook hier heeft de tijd namelijk niet stilgestaan.

Het Landsmeer-criterium uit de jaren zestig is namelijk door de Hoge Raad in de PPS-sfeer verlaten in het arrest van 1989, Gasbedrijf Centraal Nederland-Gem. Nieuwegein.27 De vrije beleidsruimte van de overheid bij het behartigen van het algemeen belang heeft het lot van zovele prerogatieven van de overheid gevolgd. De overheid wordt als contractspartij op hetzelfde voetstuk geplaatst als een priva- te partij, zij het dat aan de specifieke overheidstaak gewicht wordt toegekend. De imprévision-formule van art 6:258 BW wordt door de Hoge Raad gevolgd, met de toevoeging dat tot de relevante omstandigheden gerekend worden: ‘de aard van de overeenkomst, de aard van de overheidstaak op de uitoefening waarvan het over- heidslichaam zich beroept, en wanneer het om een beleidswijziging gaat, op de aard en het gewicht van de maatschappelijke belangen die met die beleidswijzi-

25 HR 27 april 1984, NJ 1984, 679, m.nt. G, de HR kon overigens steun vinden in de doc- trine. Voor deze materie verwijs ik naar mijn Suppl. 1988/1989, p. 70, waar verdere lit. De argeloze lezer van art. 6:258 BW moet erop verdacht zijn dat ‘onvoorziene omstandighe- den’ niet betekent dat de omstandigheden niet voorzien waren. Men zie de MvA op het artikel, waar ook op terughoudendheid van de rechter bij het aanpassen overeenkomsten aangedrongen wordt (aldus ook de HR in 1984).

26 Vgl. J. Spier, Overeenkomsten met de overheid, diss. Leiden 1981, Deventer, met name nr. 89 v.; D.A. Lubach, Beleidsovereenkomsten, diss. Xxxxxxxxx 0000, Xxxxxxxx, p. 216 v. 27 HR 23 juni 1989, NJ 1991, m.nt. MS. Vgl. ook X.X.X. xxx Xxxxxxxxxx en X.X.X. xxx Xxx, ‘Beleidsgarantie-overeenkomst en onvoorziene omstandigheden’, BR 1987, p. 405; X. Xxxxxxxx en X.X.X.X. Xxxxxxx, ‘Overeenkomsten met de overheid en onvoorziene omstandig- heden’, BR 1989, p. 889, Vgl. ook Van Acht/Xxxxx, x. 46 v; en over risico-verdeling bij PPS-contracten: A.G. Bregman, Juridisch-bestuurlijke aspecten van publiek-private sa- menwerking, Inst.v. Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, 1990, p. 47 v. In veel PPS-contracten die ik gezien heb is deze materie overigens gebrekkig geregeld.‌

ging zijn gediend’ (ov. 3.2). Hierbij is geen marginale toetsing in het geding (of de overheid ‘in redelijkheid niet tot …’), maar de gewone toetsing aan het beginsel van goede trouw, oordeelt de Raad.

Dat is dus de bewegingsvrijheid die de overheid heeft als zij bij een privaatrechte- lijke overeenkomst betrokken is. Een vrijheid, zoals altijd, in gebondenheid, met name aan de redelijke belangen van de private wederpartij. Dat zou, lijkt mij, in een convenant weinig anders zijn, maar ik kan dat hier niet uitwerken.28

Tenslotte zou ik nog de gangbare contractsclausules willen signaleren, die gericht zijn op aanpassing van de overeenkomst bij gewijzigde omstandigheden. Bij deze zgn. Hardship clauses, afkomstig uit de off-shore-industrie ten tijde van de eerste oliecrisis, staat het samen verder gaan, met een na heronderhandelingen aangepast contract voorop, onder de vlag van de goede trouw.29 Uit een onderzoek dat ik eens in de praktijk ingesteld heb naar dergelijke clausules, bleek mij dat ze tame- lijk wijd verbreid zijn, en bovendien behoorlijk vaag van formulering. Kortom, ‘soft law’, hetgeen je eerder aan juridische faculteiten zou verwachten dan in de harde, commerciële wereld. Navraag bij advocaten leerde ook hier, dat de com- merciële partijen het liefst alles open houden, en op de heronderhandelingen ver- trouwen, als de nood aan de man komt.30 Om een indruk te geven, de onderzoeks- resultaten hielden in dat bij overeenkomsten in het algemeen ⅓ van de responden- ten (haast) nooit met aanpassing van contracten te maken had, ⅓ zelden en ⅓ re- gelmatig (via een aanpassingsclausule, of door heronderhandelen). Bij duur- overeenkomsten zijn de cijfers wat het gebruik van aanpassingsclausules betreft: regelmatig 23,4%, vaak 17,5% en altijd 17,5% (zie t.a.p.). Men kan hieruit aflei- den dat het opnemen van aanpassingsclausules in convenanten conform de com- merciële praktijk bij duur-overeenkomsten zou zijn, en niet te maken heeft met de grote mate van onzekerheid bij deze specifieke rechtsfiguur, of met een hoge mate van wantrouwen die partijen voor elkaar koesteren. Business as usual.

Convenant en gentlemen’s argreement

Gezien de omvang van dit artikel, moet dit onderdeel uiterst beknopt gehouden worden. Hierboven kwam al aan de orde dat Xxxxxxx in zijn bekende Themis- artikel uit 1982 bij de juridische vrijblijvendheid van het ‘herenakkoord’ vraagte- kens gezet heeft.31 Er kunnen wel degelijk nevenverbintenissen ontstaan in het

28 De leer van de HR in het Nieuwegein-arrest doet sterk denken aan de visie van G.J. Wi- arda, neergelegd in zijn bekende WPNR-artikel uit 1970, ‘De overheid als contractante’, WPNR 5067; Verspreide Geschriften, Den Haag. 1986, p. 137.

29 Zie voor dit onderwerp mijn artikel ‘De verplichting tot heronderhandelen in geval van hardship’, in: Justitia et Amicitia. Geschillenbeslechting in en buiten rechte, Xxxxxx, 0000, p. 117 v.

30 Vgl. mijn rapport ‘Contractual revision of contracts in Dutch law’, in: Netherlands re- ports to the twelfth international congres of comparative law, IACL Sydney-Melbourne 1986, Asser Instituut, Den Haag, 1986, p. 75; en mijn artikel ‘Adaptation by renegotiation. Contractual and judicial revision of contracts in cases of hardship’, in: The Complex Long- term Contract, F. Niklisch, Ed., Heidelberg 1987, p. 413. Aan het empirisch onderzoek werd deelgenomen door 186 (grote) bedrijven.

31 Vgl. RMThemis 1982, nr. 4, met name p. 342 v. Zie ook zijn boekje Gentlemen’s agreements, Arnhem 1984. Vgl. voor het Belgisch recht op dit punt, Xxx Xxxxxxx, t.a.p.

fiscaal- of Europeesrechtelijk vlak.32 Daarnaast ziet hij in beginsel de mogelijk- heid van gebondenheid aan de in het akkoord gedane belofte (p. 370). Overigens wordt vrij algemeen aangenomen dat er verbintenissen bestaanbaar zijn, waaraan geen actie tot nakoming verbonden is (met Xxxxxxxxxx als dissenter, zie Xxxxxxx, t.a.p.). Met het afdwingen van [488] nakoming is het echter weinig anders gesteld dan hierboven aan de orde kwam bij duur-overeenkomsten in het algemeen. Ik ben daar dus niet zo onder de indruk van. Ook hier is de geest van de afspraak belang- rijker dan de letter, ook in zakelijk opzicht. Het is aardig om in dit verband de figuur van de ‘letter of comfort’ te noemen, de zgn. ‘patronaatsletter’ die een moeder-maatschappij aan de bank van haar dochter afgeeft. In dit blad heeft dit, naar aanleiding van een opzienbarend betoog van Xxxxxxxxxx, tot een levendige discussie geleid.33 Ook de tegenstanders van juridische gebondenheid die op een garantie zou lijken, erkennen dat er andere rechtsverplichtingen ontstaan als ge- volg van zo’n verklaring.34

Conclusies

Het voert te ver om alle tussentijds gemaakte conclusies andermaal op te voeren, derhalve volgen hier slechts enkele hoofdlijnen. De tendens in de bestuursrechte- lijke literatuur om convenanten, indien ze bindende verplichtingen voor partijen inhouden, te construeren als privaatrechtelijke overeenkomsten, ontmoet naar gangbare inzichten in het contractenrecht weinig weerstand. Sterker nog, indien men op dit punt zou aarzelen vanwege het vage of onbepaalde karakter van een convenant, kan het de burger moed geven te bedenken dat dit niet iets is waarvan de rechtgeaarde civilist wakker ligt. Hij is gewend met allerhande figuren om te gaan als overeenkomsten, terwijl de verbintenissen in kwestie nog maar in de grondverf staan. De overeenkomst is van oudsher een open rechtsfiguur, met be- proefde instrumenten die ter beschikking staan om de inhoud nader vast te stellen, aan te vullen, of zelfs aan te passen als het getij keert. Het beginsel van de goede trouw beheerst hierbij het handelen van partijen, zoals dat van behoorlijk bestuur de bestuurder leidt in zijn verhouding tot een private partij. Het vragen om resul- taat, in plaats van een inspanning te goeder trouw, is iets dat in het contractenrecht obsoleet begint te raken, althans in onversneden vorm. Het valt niet in te zien waarom dit bij convenanten anders zou moeten zijn.

32 Zie voor de EG-problematiek recentelijk, Xxx Xxxx/Xxxxx, x. 38 v.; H.G. Sevenster, ‘De geoorloofdheid van milieubeleidsafspraken in Europees perspectief’, in: Afspraken in het milieurecht, p. 73; vgl. ook haar proefschrift, Milieubeleid en gemeenschapsrecht, Eur. Monogr. nr. 38, 1992.

33 Vgl. NJB 1989, p. 1676; hierop reageerden W.E. Moojen in NJB 1990, p. 779; X.X. xx Xxxx, X. Spier en P.J.M. Xxxxxxxxx, x. 784 v., met naschrift van Xxxxxxxxxx.

34 De aanleiding voor het debat in dit blad was een arrest van het Court of Appeal in Lon- den in 1989, waarin de garantie-constructie die het High Court aanvaard had verworpen werd. In deze casus was van belang dat de moeder-maatschappij het geven van een garantie aan de bank geweigerd had, en dat de bank bij het geven van de letter of comfort het rente- tarief verhoogd had (hetgeen op een hoger risico wijst). Moojen wijst erop dat, ook al ver- werpt men hier een garantieverplichting, er toch nog andere verplichtingen voor de moeder overblijven, namelijk om rekening te houden met de verplichtingen van de dochter aan de bank, en om haar investering in de dochter op peil te houden. De Engelse jurisprudentie kent overigens evenals onze rechtspraak de figuur van een stilzwijgend verleende garantie, op grond van de redelijkheid; Lord Xxxxxxx heeft hierbij een belangrijke rol gespeeld.

Als gevolg van de in de rechtspraktijk gangbare normatieve uitleg van overeen- komsten, naar de redelijke zin ervan, gezien de maatschappelijke omstandigheden, is het trekken van een grens tussen een herenakkoord en een conve- nant/overeenkomst geen eenvoudige bezigheid. Het afgaan op de bedoeling van partijen heeft, zoals altijd, iets esoterisch. Als men dat in de feitelijke, psychologi- sche zin opvat, weet men in ieder geval zeker dat men niet meer in voeling met het moderne verbintenissenrecht staat. Intussen kan men veel exegetische arbeid voorkomen door in een convenant te trachten duidelijkheid te verschaffen door uitdrukkelijk van een overeenkomst te spreken indien daartoe aanleiding is, het- geen zoals betoogd, al heel gauw het geval is. Zoals altijd, komt het hier niet op de letter, maar op de geest van het contract aan, dat wil zeggen, de goede wil van partijen om er iets van te maken, in de toegemeten tijd. Er is een lange continenta- le traditie, om dat met zo min mogelijk inkt te doen, omdat het uiteindelijk toch op dat laatste aankomt (in andere zin: onze common law broeders en zusters).

Natuurlijk blijven er, zeker bij een ruimhartige, globale contractuele regeling, risi- co’s en gevaren wat de uitvoering te goeder trouw betreft. Men kan daartoe vei- ligheidskleppen inbouwen, de bekende ‘stok achter de deur’, of in de woorden van Xxxxxxxxx, de zweep achter de rug bij het door de hoepel laten springen van de wederpartij. Hopelijk niet nodig, maar je weet maar nooit. De Rotterdamse mili- eucontracten met de industrie in verschillende Rijnlanden, die door Xxx Xxxx in dit nummer genoemd worden, kennen een dergelijke constructie, namelijk een schadeclaim waarvan voorwaardelijk afstand gedaan wordt, indien de wederpartij zich aan de overeenkomst houdt.35 In het internationale rechtsverkeer, met ver- schillende ‘klimaten’ op milieugebied, kan dit een effectief middel zijn om de wederpartij aan tafel te krijgen, zoals gebleken is (na ong. 6 jaar). Xxx Xxxx sluit een dergelijke constructie uit voor de Nederlandse situatie, met nationale contract- spartijen. Afgezien van de vraag of dit wenselijk is, lijkt mij dat standpunt in be- ginsel niet juist De staat zou bepaalde milieuschade kunnen concretiseren en van verhaal afzien, mits de wederpartijen bereid zijn tot een milieu-overeenkomst toe te treden. Voor het zover is, dat besef ik, moet nog wel wat door civilisten aan het schade-begrip, met name de figuur van ecologische schade gesleuteld worden, maar dat is enkel een juridisch-technisch probleem, en dus oplosbaar. Ik liet in het midden of een dergelijk beleid van de overheid wenselijk is; het gaat mij erom, dat ook hier een alternatief voor wetgeving bestaat, dat wil zeggen: meer van hetzelf- de. Als men een stok zoekt, lijken er dikkere knuppels te zijn dan de gummi- wapenstok van de wetgever.

Wij begonnen dit verhaal met een verwijzing naar de oud-vaderlandse moeder die geen bastaard maakt. Dat adagium blijkt nog steeds op te gaan: Moeder Privaat- recht heeft, wat zorgeloos, een rechtsfiguur ‘Convenant’ verwekt. Het wordt tijd deze boreling te wettigen en als ‘overeenkomst’ in de familie op te nemen. Xxxxxx Xxxxxxxxx heet voortaan: Jantje Contract. Overigens zal enige steun nog wel een tijd geboden zijn.

35 Voor die problematiek, onderwerp van een in okt. 1992 in Rotterdam gehouden interna- tionaal congres, verwijs ik naar de binnenkort te verschijnen Proceedings, Environmental contracts and covenants: new instruments for a realistic environmental policy?, X.X. xxx Xxxxx, Xx., Xxxxxxxx, 0000.