Voorwoord
Voorwoord
In dit deel wordt in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de aannemer voor de juiste uitvoering van het werk beschreven, ook voor wat betreft de onderdelen van het werk die door een onderaannemer zijn uitgevoerd.
Afzonderlijke beschouwingen zijn gewijd aan de vraag of de aannemer eveneens verantwoordelijk is voor het werk van zijn onderaannemer, indien die onderaan- nemer hem door de opdrachtgever is voorgeschreven.
In het laatste hoofdstuk van dit deel wordt bezien in hoeverre de orders en aanwij- zingen die de aannemer door of namens de opdrachtgever zijn gegeven, invloed hebben op de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van het werk.
Dit deel is in nauwe samenwerking met mevr. mr. A.A. Boot, advocate te Amster- dam, en onder de kritische begeleiding van mr. X.X. xxx Xxxxxx, medewerker bij het Instituut voor Bouwrecht, tot stand gekomen.
Het gelijktijdig verschijnende Deel 14 is geheel gewijd aan de verantwoordelijkheid voor de al dan niet door de opdrachtgever voorgeschreven constructie; Deel 15 behandelt de verantwoordelijkheid voor al dan niet door de opdrachtgever voorge- schreven bouwstoffen of leveranciers.
Wassenaar, juli 1992
X.X. xxx Xxxxxxxxxxx
Bijzonder voorwoord mr. A.A. Jurgens-Boot
Er zijn weinig dames in het bouwrecht met wie ik zo een lange historie deel als met Xxxxxx. Wij zijn beiden afgestudeerd bij Xxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxx en via de Hoofdstukken Bouwrecht aan elkaar verbonden. Naar aanleiding van mijn scriptie in 1987 vroeg de grondlegger van de serie of ik hem wilde helpen met een deel van zijn serie Hoofdstukken Bouwrecht.
Mijn samenwerking met Xxxxxxx zou uiteindelijk duren tot 1997 en resulteerde in een co-auteurschap van de Delen 12 tot en met 18. Computers waren er nog niet en ik heb alle door Xxxxxxx in een dikke envelop toegezonden uitspraken met de hand in een zelf bedacht kaartsysteem ondergebracht. Een jarenlange monniken- klus naast mijn werk als advocaat.
Er was in de beginjaren ook wel al kritiek op zijn serie Hoofdstukken Bouwrecht. Het zou te veel opsomming van jurisprudentie bevatten, te weinig eigen interpre- taties op leerstukken en er zouden onvoldoende eigen standpunten worden inge- nomen. Xxxxxxx legde de kritiek naast zich neer, omdat hij vond dat hij door de wijze van rubriceren ook een mening gaf. Vanuit mijn advocatenpraktijk kon ik Xxxxxxx zo nu en dan wel overtuigen om de indeling wat anders te doen. Zo werd de UAR-EG 1991 van kracht en wilde Xxxxxxx aanvankelijk de eerste uitspraken
VOORWOORD
die daarop waren gebaseerd niet meenemen. Maar hij liet zich snel ervan overtuigen dat aan het Europese recht niet viel te ontkomen.
Xxxxxx en ik hebben met vele andere schrijvers een bijdrage geleverd aan het liber amicorum van Xxxxxxx. Hij heeft het boek helaas niet meer zelf in ontvangst kunnen nemen, omdat hij plotseling overleed na een kort ziekbed in 2003. Xxxxxx had toen al enige tijd delen van zijn levenswerk overgenomen en op geheel eigen wijze voortgezet wat eveneens een enorme verdienste is voor bouwrechtelijk Nederland.
De werklust van Xxxxxx wordt door menigeen geroemd. Het aantal publicaties van haar hand is inderdaad indrukwekkend. Maar als groot schrijver kan zij ook reflecteren op eigen werk en dat kunnen maar weinigen. Xxxxx geleden mocht ik een promovenda van Xxxxxx mede begeleiden die voor Rijkswaterstaat onderzoek deed naar DBFM-contracten en was toen al vrij kritisch over het aanbesteden van deze contracten en de moeizame werking daarvan in de praktijk. Ik vond het heel sterk dat Xxxxxx tijdens haar afscheidsrede als hoogleraar aan de faculteit Bouw- kunde een oproep deed om geen geïntegreerde contracten meer te hanteren voor grote infrastructurele werken, en erkende het nut en de noodzaak van deze con- tractvorm in het verleden te veel te hebben verdedigd.
Niet alleen terugkijkend, maar ook vooruitkijkend vind ik Xxxxxx op mijn pad. De opmars van de nieuwe Europese regelgeving in het kader van verduurzaming van de gebouwen en gebouwde omgeving, labeling en certificering van vastgoed, duurzame financiering van vastgoed en circulariteit, maar ook de nieuwe Omge- vingswet en de daarin opgenomen Wet kwaliteitsborging voor het bouwen, de komende nieuwe wetgeving met betrekking tot gas, elektriciteit en warmte nood- zaken de bouwrechtjurist om te innoveren. Ook in het aanbestedingsrecht zal de nieuwe regelgeving zijn effect hebben en een stroom aan nieuwe uitspraken ople- veren. In mijn bijdrage ‘Bouwen in een circulaire stad’ in het vriendenboek aange- boden aan Xxxxxx ter gelegenheid van haar afscheid heb ik een korte beschouwing over de nieuwe bouwrealiteit gegeven.
De verplichtingen van de opdrachtgever zijn verspreid in verschillende delen be- schreven. In Deel 16 staan de verplichtingen van de opdrachtgever centraal, met name die met betrekking tot het ontwerp, de informatieverplichting, het ter be- schikking gesteld materiaal en de waarschuwingsplicht van de opdrachtgever.
Het onderzoek van Xxxxxx naar circulair contracteren en hoe dit de rol van de opdrachtgever raakt, de verantwoordelijkheid voor het ontwerp inclusief alle duurzaamheidseisen, labels en certificeringen, hoe met materialen moet worden omgegaan, het hanteren van een materialenpaspoort, etc., zal de komende jaren evolueren en ongetwijfeld tot nieuwe geschillen leiden. De uitspraken daarover zullen ongetwijfeld ook hun weerslag vinden in Deel 16.
Deel 16 besteedt voorts aandacht aan het onderdeel coördinatie van het werk. Het BW geeft geen aparte regeling daarvoor en ook volgt geen actieve verplichting tot coördinatie van de opdrachtgever op basis van de UAV 2016. Op de meeste werken wordt wel een coördinatieverplichting overeengekomen, soms als verplichting van de opdrachtgever, soms als die van de aannemer.
Kwaliteitsborging is ook in Deel 16 ondergebracht. De Wet kwaliteitsborging voor het bouwen treedt naar verwachting op 1 juli 2022 stapsgewijs in werking, gelijk- tijdig met de Omgevingswet. Deze wet regelt de invoering van een nieuw stelsel van bouwtoezicht. Opdrachtgevers krijgen meer bescherming door nieuwe infor-
VOORWOORD
matieplichten voor de aannemer en door een vergroting van de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering. Belangrijkste wijziging is dat aspecten zoals veilig- heid, bruikbaarheid en energiezuinigheid van gebouwen niet langer door het be- voegde bestuursorgaan, maar door marktpartijen worden getoetst.
Het doel van de wet is de verbetering van de bouwkwaliteit en het bouwtoezicht door inschakeling van ‘private kwaliteitsborgers’. Daarnaast wordt de aansprake- lijkheid van aannemers voor verborgen gebreken uitgebreid. In het nieuwe systeem blijft de aannemer aansprakelijk voor gebreken bij de oplevering die niet zijn ontdekt, tenzij deze niet toerekenbaar zijn aan hem. Bovendien wordt de waarschu- wingsplicht uitgebreid met een schriftelijke en ondubbelzinnige melding en moet de aannemer ook waarschuwen voor de gevolgen die de onjuistheden hebben voor zijn prestatie. Er zijn vooralsnog weinig uitspraken, maar ik voorzie dat dit onder- deel van de jurisprudentie een vlucht zal nemen.
Xxxxxx heeft de infrastructuur voor bovengenoemde nieuwe onderwerpen voor de komende jaren aangelegd en daar kunnen wij als bouwrecht- en aanbestedings- juristen veel profijt van hebben. Xxxx veel dank Xxxxxx voor jouw monnikenwerk, want dat is en blijft het werken aan de Serie Bouw- en Aanbestedingsrecht ondanks de moderne technologische middelen die ons nu ten dienste staan.
Xxxxx complimenten ook aan jou omdat je een fulltime baan hebt weten te combi- neren met een gezinsleven. Een mooi voorbeeld voor vrouwen in het bouwrecht. Gefeliciteerd met de verschijning van de nieuwe druk. Ik wens de gebruikers een optimaal gebruik toe.
Mr. A.A. Jurgens-Boot, advocaat bij Boot Advocaten
Voorwoord bij de tweede druk van Deel 16
De tweede druk van Deel 16 is uitgebreid met het onderwerp schuldeisersverzuim. Dat is een onderwerp dat in het BW geregeld is en in het bouwrecht een belangrijke rol speelt met een eigen dynamiek en eigen typische gevallen. Het onderwerp kwaliteitsborging was in de vorige druk al ‘geagendeerd’, maar in deze nieuwe druk is voor het eerst rechtspraak opgenomen.
Naast deze toevoegingen is er veel nieuwe rechtspraak opgenomen betreffende vrijwel alle onderwerpen. De inhoud is ook enigszins anders geordend ten opzichte van de vorige druk. De verplichtingen van de opdrachtgever zijn explicieter in beeld gebracht en binnen de paragrafen houdende die onderwerpen zijn onderver- delingen gemaakt al naar gelang het antwoord op de vraag of er wel of niet tekort geschoten is.
Met de verschijning van de nieuwe druk van Asser Aanneming van werk, Asser/Xxx xxx Xxxx & Xxx Xxxxxx 7-VI 2022, kon inhoudelijk geen rekening meer gehouden worden. Wel zijn de vindplaatsen aangepast.
Voor een deel is oude rechtspraak verwijderd. Die kennis is niet verloren gegaan, want de geïnteresseerde lezer kan daarvoor nog steeds terecht in de oude drukken.
Mr. Xxxxxxxxx Xxxx schreef het Bijzonder voorwoord. Het bijzondere daaraan is dat zij ook bij Deel 16 oorspronkelijke stijl betrokken is geweest; het onderwerp
VOORWOORD
was destijds de verantwoordelijkheid van de aannemer voor de juiste uitvoering van het werk. Xxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxx heeft dat deel geschreven in nauwe samen- werking met mr. Boot en met mr. Van Werven. Dat zij nu dit Xxxxxxxxx voorwoord heeft geschreven 30 jaar nadat de eerste druk van Deel 16 is verschenen, doet mij bijzonder veel plezier en ik zeg haar daar hartelijk dank voor.
Den Haag, januari 2022
M.A.B. Xxxx-Xxxxxx
Aanwijzingen bij het gebruik van deze serie
Op de site van de Raad van Arbitrage xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xx zijn alle uitspraken teruggaand tot 1992 te raadplegen, tevens worden nieuwe uitspraken aldaar gepu- bliceerd. Voor uitspraken van de overheidsrechter wordt verwezen naar xxx.xxxxxxxxxxx.xx, waar het overgrote deel van de uitspraken van de overheids- rechter sinds 1999 wordt gepubliceerd.
De uitspraken die in dit boek zijn verwerkt, zijn letterlijke citaten. Schrijver dezes heeft zich de vrijheid veroorloofd een enkele keer, wanneer er sprake is van een hinderlijke typefout, deze te verbeteren. Dat is gedaan zonder opneming van een zin in de trant van: ‘bedoeld zal zijn..., MC’. Dit zou storend werken.
Een woord dat door de auteur uit de uitspraak is verwijderd, omdat het niet op de juiste plaats stond, twee keer is geplaatst of ten onrechte is opgenomen, is tussen vierkante haken geplaatst. Een woord dat door de auteur is opgenomen dat niet in de uitspraak stond, is ook tussen vierkante haken geplaatst, met de volgende toevoeging: [..., MC].
De vindplaatsen van de uitspraken zijn vermeld, waardoor de weergave van de uitspraken te allen tijde is te controleren. Waar gebruik is gemaakt van een uit- spraak die niet gepubliceerd is, zijn geen typefouten hersteld.
Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aan- vaarden de auteur en Uitgeverij Paris geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor de gevolgen hiervan.
Gebruikte afkortingen
AIBk AIG
ALIB 2007
AR
AR 1983
ARN 2006
ARW 2016
AV bij model KA app. 2014
AV bij model KA eengezinshuizen 2014
AV Funderings- werken 2009
AVA 2013
AVKA 1979
AVvO 2016
Awr BAO BASS BIBOB
Bloemlezing
Arbitrage-Instituut Bouwkunst Arbitrage Instituut GIW-woningen
Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrij- ven 2007 (1988, 1992)
Arbitrale Rechtspraak
Algemene Regelen voor de honorering van de architect en de verdere rechtsverhouding tussen opdrachtgever en architect, vastgesteld door de Koninklijke Maatschap- pij tot Bevordering der Bouwkunst Bond van Nederland- se Architekten BNA, herziene druk 1983 Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2006
Aanbestedingsreglement Werken 2016 (2004, 2005) Algemene Voorwaarden van Bouwend Nederland, NEPROM en NVB voor koop-/aannemingsovereenkom- sten voor appartementsrechten 2014 (voorheen: Alge- mene Voorwaarden behorend bij de Model koop-/aan- nemingsovereenkomst appartementsrechten 1977,
1989, 1992, 1999, 2003, 2007, 2010)
Algemene Voorwaarden van Bouwend Nederland, NEPROM en NVB voor koop-/aannemingsovereenkom- sten voor eengezinshuizen 2014 (voorheen: Algemene Voorwaarden behorend bij de Model koop-/aannemings- overeenkomst eengezinshuizen 1974, 1989, 1992, 1999,
2003, 2007, 2010)
Algemene Voorwaarden voor de Aanneming van Fun- deringswerken 2009 (1990, 1999)
Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 2013 (herzien 2014, 1992)
Algemene Voorwaarden uitvoering Kleine Aannemin- gen in het bouwbedrijf 1979
Algemene Voorwaarden van Onderaanneming 2016, behorende bij de modelovereenkomst van onderaanne- ming en de Modelovereenkomst voor de inzet onder- aannemers zonder personeel in de Bouw & Infra Afwijkingsrapport
Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten Besluit Aanbestedingen Speciale Sectoren
Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur
Bloemlezing uit de uitspraken van de RvA
GEBRUIKTE AFKORTINGEN
BNA
BOA BR BW
CBb
COVO 2010
CR 2013
CvA CvG CvGG
CvG KIVI DNR 2011
ECLI EU EVRM
Garantieregeling 2007
Geschillenreglement AIG
GIW HBR HR HvJEU JAAN
Jaarverslag JAR
JAR 1964 KIVI
Ktr.
XXX 0000
XXX
MBo DNR 2011
MBo UAV-GC 2005
m.nt.
Model KA app. 2014
Branchevereniging Nederlandse Architectenbureaus (tot 1 januari 2013: Koninklijke Maatschappij tot Bevor- dering der Bouwkunst Bond van Nederlandse Architek- ten BNA)
Besluit Overheidsaanbestedingen Bouwrecht (maandblad) Burgerlijk Wetboek
College van Beroep voor het bedrijfsleven Consumenten Voorwaarden voor Verbouwingen 2010 Consumentenregeling 2013, Rechtsverhouding consu- ment-architect
Commissie van Aanbestedingsexperts Commissie van Geschillen BNA
Commissie van Geschillen Garantiewoningen Commissie van Geschillen KIVI
De Nieuwe Regeling 2011, Rechtsverhouding opdracht- gever-architect, ingenieur en adviseur DNR 2011 (2005) European Case Law Identifier
Europese Unie
Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
GIW Garantie- en waarborgregeling 2007 (1992, 1998,
2003)
Geschillenreglement van de Stichting Arbitrage Insti- tuut GIW-woningen
Garantie Instituut Woningbouw Hoofdstukken Bouwrecht
Hoge Raad
Hof van Justitie van de Europese Unie Jurisprudentie Aanbestedingsrecht Jaarverslag van de RvA
Jurisprudentie op de AR, uitgegeven door de BNA, los- bladig, sinds 1974: t/m suppl. 10, juli 1991 Jurisprudentie op de AR 1964, uitgegeven door de BNA Koninklijk Instituut van Ingenieurs
Kantonrechter
Koop- en Verkoopvoorwaarden Bouwstoffen 1977 (1955,
1970)
Landelijk Jurisprudentie Nummer
Model Basisopdracht behorend bij de DNR 2011 (2005) Model Basisovereenkomst behorend bij de UAV-GC 2005
met noot
Standaardmodel van Bouwend Nederland, NEPROM en NVB voor koop-/aannemingsovereenkomsten voor ap- partementsrechten 2014 (voorheen: Model koop-/aan- nemingsovereenkomst appartementsrechten 1977,
1998, 2003, 2007, 2010)
GEBRUIKTE AFKORTINGEN
Model KA eengezinshuizen 2014
NAI NBW
n.g. NJ NJF
NLingenieurs
NTBR NVLB
ONRI
Ontwerp NBW (ONBW)
ORP
Parl. Gesch. Aan- bestedingswet Rb.
RMThemis r.o.
Rv RvA
RvA Metaalnijver- heid en -Handel XXXX-0000
XX 0000
Standaard 2015 Stichting
SWK TA TBR
TvA TvC
UAR 2001
UAR-EG 1991
UAV 2012
UAV-GC 2005
Standaardmodel van Bouwend Nederland, NEPROM en NVB voor koop-/aannemingsovereenkomsten voor eengezinshuizen 2014 (voorheen: Model koop-/aanne- mingsovereenkomst eengezinshuizen 1974, 1998, 2003,
2007, 2010)
Nederlands Arbitrage Instituut Nieuw Burgerlijk Wetboek niet gepubliceerd
Nederlandse Jurisprudentie
Nederlandse Jurisprudentie Feitenrechtspraak Nederlandse branchevereniging van advies-, manage- ment- en ingenieursbureaus
Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Nederlandse Vereniging van Leveranciers van Bouw- grondstoffen
Organisatie van advies- en ingenieursbureaus Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek
Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk Parlementaire Geschiedenis Aanbestedingswet
Rechtbank
Rechtsgeleerd Magazijn Themis rechtsoverweging
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen
Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en -Handel
Regeling van de Verhouding tussen Opdrachtgever en adviserend Ingenieursbureau 2001 (1987, 1993, 1998) Algemene voorwaarden Rechtsverhouding Opdrachtge- ver-Architect, vastgesteld door de BNA 1997 (1988, 1995)
Standaard RAW Bepalingen 2015 (1990, 1995, 2005,
2010)
Stichting Garantie-Instituut Woningbouw Stichting Waarborgfonds Koopwoningen Tijdschrift Aanbestedingsrecht
Tijdschrift voor Bouwrecht Tijdschrift voor Arbitrage
Tijdschrift voor Consumentenrecht & handelspraktijken Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (1972, 1986) Uniform Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx XX 0000
Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoe- ring van werken en van technische installatiewerken 2012 (1968, 1989)
Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïnte- greerde Contracten 2005
GEBRUIKTE AFKORTINGEN
UAVTI 1992
VBR VGR VOG
VOGrp VtW VvE VwEU
Vzr. Wkb WPNR
Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoe- ring van Technische Installatiewerken 1992 Vereniging voor Bouwrecht
Vastgoedrecht
Verklaring Omtrent Gedrag
Verklaring Omtrent Gedrag Rechtspersonen Xxxxxxx tot wijziging
Vereniging van Eigenaren
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Voorzieningenrechter
Wet kwaliteitsborging voor het bouwen
Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
Hoofdstuk 1
Verplichtingen van de opdrachtgever
1.1 Inleiding op het leerstuk verplichtingen van de opdrachtgever
1.2 De regeling van de verplichtingen van de opdrachtgever
1.2.1 De regeling van de verplichtingen van de opdrachtgever in de wet
1.2.2 De regeling van de verplichtingen van de opdrachtgever in de UAV 2012 (1989)
1.2.3 De regeling van de verplichtingen van de opdrachtgever in de AVA 2013 (1992)
1.2.4 De regeling van de verplichtingen van de opdrachtgever in de UAV-GC 2005
1.1 Inleiding op het leerstuk verplichtingen van de opdrachtgever
Mijn bijdrage aan de Xxx Xxxxxxxxx bundel, had als onderwerp: Juridische aspecten van (goed) opdrachtgeverschap. Een bouwrechtelijke verkenning.1 Uit dat opstel heb ik een viertal paragrafen hieronder gekopieerd als inleiding op het leerstuk van de verplichtingen van de opdrachtgever.2
‘6.2 Het algemeen verbintenissenrecht: schuldeisersverzuim
Vooraf verdient opmerking, dat in het algemeen verbintenissenrecht, Boek 6 BW, niet van opdrachtgever wordt gesproken, maar wel van schuldeiser of crediteur. Met betrekking tot de vraag naar de verplichtingen van de opdrachtgever is van belang dat het uitgangspunt is, dat de schuldeiser, indien geen verplichting daartoe is opgenomen in de overeenkomst, niet verplicht is medewerking te verlenen aan de ontvangst van een prestatie te verrichten door de schuldenaar en welke prestatie de schuldeiser toekomt.124 In de woorden van Xxxxx-Xxx xxx Xxxx: ‘Het wettelijke uitgangspunt is dat de schuldeiser niet verplicht is medewerking te verlenen aan het verkrijgen van de hem toekomende prestatie.’125 De vrijheid van verplichtingen van de schuldeiser is niet onbegrensd. Immers: verhindert de schuldeiser nakoming door de schuldenaar doordat hij noodzakelijke medewerking niet verleent of door een ander beletsel aan zijn zijde dan komt hij in verzuim, tenzij de oorzaak van de verhindering hem niet kan worden toegerekend. Aldus bepaalt art. 6:58 BW.
1. Van het gebaande pad. Opstellen aangeboden aan mr. X.X.X. xxx Xxxxxxxxx, red.: M.A.B. Xxxx- Xxxxxx, J.M. Hebly, E.J. Blom, ’s-Gravenhage, IBR, 2016, p. 171 e.v. Wat hier is overgenomen betreft de p. 206 tot en met 209 en 212 tot en met 217. Om technische redenen zijn de noten als eindnoten aan het eind van het gekopieerde citaat opgenomen.
2. Hoewel het hier in principe om een letterlijke kopie gaat uit het genoemde boek, zijn enkele hin- derlijke typefouten gecorrigeerd.
VERPLICHTINGEN VAN DE OPDRACHTGEVER 17
1.1 INLEIDING OP HET LEERSTUK VERPLICHTINGEN VAN DE OPDRACHTGEVER
In dit geval spreken we van schuldeisersverzuim. Het is interessant bij de voorbeel- den die in de Parlementaire Geschiedenis worden gegeven stil te staan.126
Samengevat ziet men in al de voorbeelden steeds een schuldeiser figureren, die iets niet doet, welk niet doen de schuldenaar belet in het nakomen van zijn ver- plichting jegens de opdrachtgever: a) de schuldeiser weigert een prestatie die volgens hem (ten onrechte) niet aan de verbintenis beantwoordt; b) de schuldeiser laat na voorzieningen te treffen om de prestatie in ontvangst te nemen; c) een verkoper weigert na een terechte klacht van een koper, strekkende tot ontbinding of vervan- ging van een afgeleverde zaak, de zaak terug te nemen, waardoor de koper zijn verbintenis tot teruggave niet kan nakomen; d) de schuldenaar gaat over tot zuive- ring van zijn verzuim door het doen van een behoorlijk aanbod tot nakoming (art. 6:86 BW) en dit aanbod wordt door de schuldeiser van de hand gewezen.
De voorbeelden laten zien, dat door het niet-handelen van de schuldeiser het ver- richten door de schuldenaar van zijn verplichting onmogelijk wordt gemaakt. Dit niet-handelen is geen zuiver niet-handelen, omdat de schuldenaar en de schuldeiser al in een juridisch relevante relatie met betrekking tot elkaar staan. In deze relatie is aan de schuldeiser een ‘taak toebedeeld’ die vervuld dient te worden: i) opdat de schuldenaar zijn verplichting kan nakomen en ii) gegeven dat hij nakoming nog wenst dan wel niet wil accepteren dat de schuldenaar de nadelen van het niet kunnen nakomen door hem – als gevolg van het niet in ontvangst nemen van de prestatie – op de schuldeiser afwentelt.127 Van een verplichting rustend op de schuldeiser is geen sprake, aldus de heersende leer, maar dat is m.i. te kort door de bocht uitgedrukt, want indien de omstandigheden genoemd onder i en ii zich voordoen, is er wel sprake van een verplichting, waarop bij niet-nakoming een sanctie staat.128
In de voorbeelden is duidelijk dat de schuldeiser door zijn niet-handelen in een bestaande juridisch relevante relatie een rol vervult in de keten van causaliteit leidend tot het in gebreke blijven van de schuldenaar en mogelijk kosten aan diens kant. Het niet verlenen van noodzakelijke medewerking, zoals art. 6:58 BW het uitdrukt, brengt dit tot uitdrukking.129
Wat er zij van de grondslag en de aard van de regeling van het schuldeisersverzuim: het leerstuk is al geruime tijd omstreden. Betoogd wordt (ik baseer mij kortheids- halve op Asser-Xxx xxx Xxxx), dat ‘de schuldeiser verplicht is de schuldenaar waar nodig medewerking te verlenen bij het verrichten van de door hem verschuldigde prestatie en dat bij schending van deze verbintenis een recht op de normale reme- dies voor wanprestatie ontstaat’.130 En Van den Berg vervolgt:
‘Xxxxxxxxx stelt daarbij de Principles of European Contract Law (PECL) als (lichtend) voorbeeld. Hierin wordt bepaald: “Each party owes to the other a duty to cooperate to give full effect to the contract” (art. 1:202 PECL)131. Deze duty to cooperate neemt in de PECL een prominente plaats in en wel als een van de twee daarin uitgedrukte “General Duties” (naast en dus op gelijke hoogte met de duty to act in accordance with good faith