Onverbindendverklaring overeenkomst tijdschriftenimport en -distributie
EZ – Wet economische mededinging
Onverbindendverklaring overeenkomst tijdschriftenimport en -distributie
28 februari 1996/nr. ES/DM/MB 95088567.B31
1 Klacht
1.1 Edipress International b.v. (verder:
Edipress), importeur en distributeur van een buitenlandse krant en van
enkele buitenlandse tijdschriften, heeft bij brief van 8 december 1994 een
klacht ingediend met de volgende strek- king.
1.2 Edipress heeft per 1 januari 1995 de alleen-vertegenwoordiging verkregen
van een aantal Franse en Italiaanse bla- den. Tot dan toe werden deze geïmpor- teerd door Betapress b.v. (verder: Beta- press).
Edipress stelt dat zij de haar door bui- tenlandse uitgevers verstrekte opdracht niet kan uitvoeren. Een belangrijk deel van het retailkanaal zou voor Edipress geblokkeerd zijn doordat Edipress niet direct kan leveren aan Bruna b.v. (ver- der: Bruna), noch aan AKO b.v. (ver- der: AKO). Edipress bevindt zich hier- door in een beknelde positie. Het niet kunnen afleveren aan AKO en Bruna van de tijdschriften waarvoor het alleenvertegenwoordigingsrecht is ver-
kregen zal ertoe leiden dat de opdracht-
gevers de verstrekte opdracht terugne- men omdat zij in geen geval toestaan dat hun tijdschriften niet in Nederland verkrijgbaar zijn. Betapress heeft aan- geboden om de distributie voor de
onderhavige tijdschriften te blijven ver- zorgen, maar verlangt hiervoor de
gehele marge, waardoor Edipress belangrijke verliezen zou lijden.
1.3 Edipress verzoekt, gezien de drin- gendheid van de kwestie, om spoed- maatregelen op basis van de Wet eco- nomische mededinging.
2 Procedure
2.1 Na ontvangst van de klacht van Edipress zijn partijen door mij begin januari 1995 gehoord.
2.2 Op 23 januari 1995 heeft een kort geding gediend voor de president van de arrondissementsrechtbank Amster- dam, aangespannen door Edipress
tegen Bruna en de tot de Audax-groep
– houdstermaatschappij van onder
meer Betapress, AKO en Van Gelderen Import – behorende ondernemingen.
Voorafgaand aan het kort geding heb ik aan partijen, naar aanleiding van
hetgeen is vernomen tijdens de hoorzit- tingen, aangegeven dat ik maatregelen overweeg op grond van de Wet econo- mische mededinging. Tijdens de zitting zijn partijen overeengekomen om han- gende een beslissing op de klacht die
Edipress bij mij aanhangig heeft gemaakt, als volgt te handelen:
a. Edipress mag Bruna rechtstreeks beleveren;
b. Edipress mag AKO Schiphol rechtst- reeks beleveren;
c. Ter zake van AKO vinden leveringen plaats door tussenkomst van Beta-
press/Van Gelderen Import.
Bij dit tijdelijke arrangement is wat
betreft toe te passen marges aangeslo- ten bij hetgeen voor de desbetreVende leveringen gebruikelijk is voor dezelfde activiteiten waarbij een ander dan Edi- press partij is of was. Het arrangement is tot op heden van kracht.
2.3 Op 22 februari 1995 heb ik de Commissie economische mededinging advies gevraagd over een voornemen, toepassing te geven aan artikel 19,
respectievelijk 24, van de Wet economi- sche mededinging. Op 26 oktober 1995 heeft de Commissie dit advies uitge-
bracht.
3 Posities van partijen, feiten en omstan- digheden
Bruna - Betapress
3.1 Tussen Bruna en Betapress is een exclusief afnamebeding overeenge-
komen xxxxxxx van buitenlandse tijd- schriften. Slechts indien Betapress een bepaald tijdschrift niet kan of wil leve- ren is het Bruna toegestaan dit van een ander dan Betapress te betrekken. Op het niet nakomen van dit beding staat een door partijen overeengekomen sanctie van f 50.000 per tijdschrifttitel met een maximum van f 2,5 miljoen. Dit exclusiviteits- en boeteding moet in de context worden bezien van de over- name in 1990 door Audax/Betapress
van de tot dan toe door Bruna zelf ver-
richte distributieactiviteiten. Ter zake daarvan heeft Xxxxx xxx Xxxxx een
overnamesom ineens ontvangen,
waartegenover Bruna zich heeft verbon- den tot exclusieve afname van buiten-
landse tijdschriften gedurende 10 jaar. Deze periode eindigt op 10 januari 2001.
3.2 Positie van Bruna
Zijdens Bruna is aangegeven dat het afnamebeding zonder medeweten en
goedkeuring van de moederorganisatie (Koninklijke Bijenkorf Beheer NV) is
opgenomen. Tevens wordt ontkend dat hier sprake zou zijn van vooruitbe-
taalde marge. Voorts is zijdens Bruna opgemerkt dat KBB het beding strijdig acht met het Europese mededingings-
recht. Hoewel Betapress het voordeel biedt van centrale leverantie van een
groot titelaanbod wat kostenvoordelen heeft, weegt dit niet op tegen de betere marge die Edipress biedt. Bruna zou graag rechtstreeks beleverd willen wor- den door Edipress.
3.3 Positie van Betapress. Betapress
stelt dat het afnamebeding juncto sanc- tionerende bepaling niet als exclusiviteitsbeding geldt omdat dit
geheel in de context van de overdracht door Bruna aan Betapress van de dis-
tributiefunctie moet worden gezien. Dit beding is de logische tegenhanger van de overnamesom die als contante
waarde van toekomstige distributiemar- ges door Xxxxx aan Bruna is betaald.
AKO – Betapress
3.4 Betapress is centraal distributieka- naal voor AKO waar het betreft bui- tenlandse tijdschriften. Van Gelderen Import vervult eenzelfde functie voor buitenlandse kranten en opiniebladen. Aan deze handelwijze ligt noch in een van de relaties een overeenkomst ten grondslag, noch is gebleken van
instructies zijdens de gezamenlijke moe- derorganisatie Audax.
3.5 De positie van Betapress
Betapress geeft aan dat haar functie een intermediair karakter heeft. Zij is
opdrachtnemer van buitenlandse uitge- vers, tevens is Betapress opdrachtnemer van detailhandelsketens, waaronder
AKO. Voor AKO vervult Betapress logistieke functies (distributie en retour- zendingen) alsook informatie- en
adviesdiensten in de sfeer van titelma-
nagement. Omdat Betapress centraal alle verkoopinformatie van alle onge- veer 1300 titels registreert kan zij een voor het retailkanaal ondersteunende
managementinformatie- en adviesfunc- tie vervullen.
3.6 De positie van AKO
AKO stelt dat men er, zonder daartoe zijdens Audax verplicht te zijn, voor
kiest om exclusief zaken te doen met Betapress inzake buitenlandse tijd-
schriften. Dit heeft de volgende voorde- len:
– logistieke schaalvoordelen bestaan in fysieke distributie: enkelvoudige beleve- ring en retournamen leiden tot mini- male belasting van het winkelpersoneel. Hetzelfde geldt voor de administratieve logistiek: enkelvoudige factuur en
afwerking van retourzendingen.
– informatie en advies omtrent het
beheer van het assortiment aan buiten- landse titels per AKO-verkooppunt.
Hoewel dit op zich een activiteit is in het kader van de retailfunctie, wordt deze door Betapress voor AKO ver- richt. De uiteindelijke beslissing over welke tijdschriften gevoerd worden
blijft bij AKO, maar alle beheersmatige activiteiten worden verricht door Beta- press die dit het best kan doen omdat zij centrale leverancier is voor alle bui- tenlandse tijdschriften, met uitzonde-
ring van die, welke door Xxx Xxxxxxxx Import worden geleverd.
Het door één marktpartij doen verrich- ten van beide functies levert voor AKO economisch voordeel op. Het doen beleveren van tijdschriften bij meerdere importeurs en distributeurs zou tot
zodanige extra kosten en andere
beheersmatige nadelen leiden dat AKO zulks niet gewenst acht. Hierbij komt dat de schaalvoordelen van centrale
belevering zouden afnemen indien men van andere distributeurs zou betrekken, zodat ook de ’resterende’ activiteiten
door Betapress uiteindelijk minder
kosteneY ciënt kunnen worden verricht.
4 Markt en marktpartijen
4.1 De relevante markt lijkt die van
buitenlandse tijdschriften, xxxxx onder- scheiden naar taalgebied en/of land van herkomst en/of groep van eindafne-
mers. Van belang is hier echter niet pri- mair het uiteindelijke consumentenpro- dukt - het buitenlandse tijdschrift - zélf. Het gerezen geschil betreft namelijk de (intermediaire) markt van import en distributie, vormen van dienstverlening,
waarvan dit consumentenprodukt voor- werp is. Dit wordt hierna toegelicht.
4.2 Van primair belang in casu zijn de markten waarop de dienstverlening
plaatsvindt ten behoeve van de aan- koop- en verkooptransacties van bui- tenlandse tijdschriften. Het gaat dan om:
– de markt voor import- en agent- schapsdiensten tussen de uitgever als vragende partij en de importeur/agent, en
– de markt voor distributiediensten tus- sen de importeur/agent en de distribu-
teur als aanbieder van distributie- diensten. Buitenlandse uitgevers
selecteren per land een enkele impor- teur. De gebruikelijke handelwijze is dat de uitgever de importeur een ver-
goeding biedt van ca. 50% van de door de uitgever vastgestelde consumenten- verkoopprijs per tijdschrift. Daartegen- over neemt de importeur een aantal
zorgplichten op zich, met name het doen distribueren van het tijdschrift naar wederverkopers, het vertegen-
woordigen van de uitgever en het ver- groten van de afzet van het betreVende tijdschrift.
Het is aan de importeur om de distri- butie in eigen hand te nemen dan wel hiervoor een andere partij in te schake- len. Dit betekent dat een aparte markt is te onderscheiden voor distributie
naast een markt voor import/alleenver- tegenwoordiging. In elk geval zal uit de marge van ca. 50% ook een belangrijk deel moeten worden gelaten aan de
wederverkoper voor diens kosten en winstopslag. De door de buitenlandse uitgever geboden marge biedt aldus
vergoeding voor een drietal activiteiten op evenzovele markten:
(1) import en alleenvertegenwoordiging,
(2) distributie in Nederland en
(3) wederverkoop.
4.3 De buitenlandse uitgever is vra-
gende partij terzake van (een complex van) diensten die ertoe leiden dat diens tijdschrift ter wederverkoop in Neder- land wordt aangeboden en er zoveel
mogelijk inspanningen worden verricht om de afzet en omzet van het tijdschrift te vergroten; laatstgenoemde inspan- ningsverplichtingen zijn te beschouwen als onderdeel van functie (1) omdat de
importeur als wederpartij optreedt van de buitenlandse uitgever. Wanneer de importeur ertoe besluit om de distri-
xxxxx door een derde te laten verrichten dan is dat zijn zaak. Feitelijk bezien is dan sprake van uitbesteding c.q.
onderaanneming, waarbij de importeur
op zijn beurt optreedt als vragende par- tij van distributiediensten en een derde die diensten aanbiedt.
4.4 Het behoort eveneens tot de functie van de importeur, dan wel een derde-
distributeur, om afnamecontracten te sluiten met wederverkopers. Behalve de levering van tijdschriften zijn hier als
aparte economische activiteiten te
beschouwen het verrichten van logis- tieke werkzaamheden (aanvoer en
retourzendingen) op een voor de weder- verkoper zo eY ciënt mogelijk manier. Verder kan de importeur en/of derde-
distributeur diensten verrichten in de sfeer van managementinformatie ten behoeve van de door de wederver-
kopende onderneming (per verkoop- punt) te voeren titels.
4.5 Het voorgaande samenvattend zijn er in het onderhavige geschil feitelijk
twee relevante markten: de markt voor import- (en alleenvertegenwoordigings-
)diensten en de markt voor distribu- tiediensten, beide terzake van buiten-
landse tijdschriften, waarbij niet onder distributiediensten valt de wederver-
koopactiviteiten. Import en distributie kunnen door één en dezelfde onderne- mer worden verricht, dan wel in aparte activiteiten worden onderscheiden en
worden uitbesteed.
Zijdelings zijn naast genoemde twee
markten indirect van belang de “whole- sale”-markt en de retailmarkt voor buitenlandse tijdschriften, aangezien de tijdschriften de basis en bestaansgrond vormen voor de bovengenoemde dienstverleningen.
4.6 De markt van import- en distribu- tiediensten terzake van buitenlandse
tijdschriften moet nog verder worden gepreciseerd. Ten eerste is van belang dat het hier gaat om import en
distributie van buitenlandse tijdschrif- ten voor de losse verkoop. Op deze
xxxxxxx zijn werkzaam als importeur, tevens distributeur: Betapress (ca. 1300 titels), Xxx Xxxxxxxx Import (ca. 100 titels) en Edipress (tot 1-1-95 1 titel,
daarna ca. 12 titels). In aantallen en omzet heeft Betapress op de gedefi-
nieerde markten een aandeel boven de 90%.
5 Toepassing van de Wet economische mededinging
5.1 Voor toepassing van de Wet econo- mische mededinging dient vastgesteld te worden:
(a) dat er sprake is van een economi-
sche machtspositie in de zin van artikel
1 van de Wet, als ’een feitelijke verhou- ding of rechtsverhouding op een markt, die een overwegende invloed van een of meer eigenaren van ondernemingen (..) op die markt voor goederen of diensten in Nederland meebrengt’ en/of
(b) er sprake is van een mededingings- regeling in de zin van artikel 1 van de
Wet, gedefinieerd als ‘een overeenkomst of burgerrechtelijk besluit, waarbij de economische mededinging tussen eige-
naren van ondernemingen (...) wordt geregeld, en
(c) dat deze economische machtspositie en/of de mededingingsregeling met het algemeen belang strijdige gevolgen
heeft (artikel 24 van de Wet), resp. geheel of voor een gedeelte in strijd is met het algemeen belang of op een met dat belang strijdige wijze wordt toege- past (artikel 19 van de Wet).
(a) Economische machtspositie
5.2 Betapress beschikt naar mijn oor- deel over een economische machtsposi- tie vis-à-vis de bij deze zaak betrokken uitgevers en Edipress. Dit vloeit voort uit het gegeven dat Betapress op de
markt voor importeurs-/agentschaps- diensten en die van distributiediensten van buitenlandse tijdschriften een aan-
deel van ruim 90% heeft. De economi- sche machtspositie wordt versterkt door het gegeven dat buitenlandse uitgevers als normale praktijk slechts met een
enkele importeur/agent per land zaken doen. Vast staat voorts dat de toegang tot AKO en Bruna voor Edipress ook daarom van doorslaggevend belang is, daar deze partijen een significant deel
van de retailmarkt – tezamen ca. 40% – in handen hebben. Ook staat vast dat Edipress geen toegang tot AKO heeft
omdat AKO uitsluitend via Betapress wenst te worden beleverd.
5.3 De vraag is vervolgens of toegang tot de afzetpunten van Bruna en AKO langs andere wegen bewerkstelligd kan
worden. De desbetreVende buitenlandse uitgevers, Edivente en RCS Rizolli,
resp. Edipress kunnen geen alternatieve distributeur vinden die wél toegang tot de verkooppunten van Bruna en AKO kan verkrijgen. Indien Edivente en
RCS Rizolli op de gehele Nederlandse markt met hun tijdschriften verte- genwoordigd willen zijn en niet slechts willen volstaan met het beschikbaar zijn van de tijdschriften, zoals eventueel via parallelle import zou kunnen wor-
den geregeld, dan dient men ofwel via een importeur/agent de mogelijkheid van toegang tot alle in Nederland
functionerende verkooppunten te ver- krijgen, hetgeen Betapress blokkeert,
dan wel terug te keren bij Betapress als importeur/agent én distributeur.
5.5 Gezien het voorgaande beschikt
Betapress ten opzichte van Xxxxxxxx en haar buitenlandse opdrachtgevers over een economische machtspositie in de
zin van artikel 1 van de Wet.
(b) Mededingingsregeling
5.6 Artikel 1.2 van de distributieover- eenkomst van 10 januari 1991 tussen Betapress en Bruna is een mededin- gingsregeling als bedoeld in artikel 1 van de Wet. Dit betreft een exclusief afnamebeding, dat anderen dan Beta-
press belet om aan Bruna buitenlandse tijdschriften te leveren.
(c) Toets aan het algemeen belang
5.7 Het huidige kabinet hecht groot
belang hecht aan dynamisering en flexi- bilisering van de economische verhou- dingen op de markten in Nederland.
Niet de gevestigde positie, de traditie of beschermende privaat- of publiekrech-
telijke arrangementen mag de marktpo- sitie van de Nederlandse ondernemer
op de binnenlandse markt bepalen. Die positie dient bevochten en waarge-
maakt te worden door contestering op economische prestaties. Het bevorderen van marktwerking geldt daarom als prioriteit van het regeringsbeleid.
Mededinging tussen ondernemers om de gunst van de afnemer of leverancier is daarom beoogd. Van gezonde en levendige concurrentie tussen impor- teurs/vertegenwoordigers en tussen dis- tributeurs is op de onderhavige markt geen sprake. Betapress blokkeert door haar gedrag feitelijk een bescheiden
ontwikkeling in die richting en handelt daarmee derhalve in strijd met het alge- meen belang.
5.8 Zoals eerder betoogd zijn er primair in geding twee markten van dienstverle- ning:
1 De importeurs en agentschapsfunctie ten behoeve van uitgevers, waarin o.a. het management van retourzendingen
en de marketing, beide ten behoeve van de desbetreffende uitgever;
2 De distributeursfunctie, waarin in
opdracht van de importeur de distribu- tie (opslag, transport en fysieke distri- butie) over de wederverkopers of hun organisaties plaatsvindt.
5.9 Betapress heeft deze functies geïnte- greerd en daarmee de twee markten vrijwel gemonopoliseerd. Van Gelderen Import, eveneens onderdeel uitmakend
van het Audax-concern, kon tot voor de komst van Xxxxxxxx als enige con- currerende partij aangemerkt worden met een marktaandeel dat beduidend beneden de 10% ligt. Overigens biedt ook Van Gelderen Import import-/
agentschapsdiensten en distributiedien- sten geïntegreerd aan. Betapress’
marktaandeel, dat zowel naar aantallen als omzet meer dan 90% beloopt, ver-
leent haar op de eerste twee functies en markten een geïntegreerde bijna-mono- poliepositie ten opzichte van wederver- kopers, en daarmee indirect ook ten opzichte van uitgevers.
5.10 Het feit dat de genoemde functies geïntegreerd door Betapress worden
aangeboden, alsmede dat Betapress ter- zake een bijna-monopoliepositie inneemt, zou mededingingsrechtelijk
aanvaardbaar kunnen zijn indien die positie gestoeld is op eY ciëntie, zowel
op de import-/agentschapsmarkt als op de distributiemarkt.
5.11 Het onderhavige conflict rond de import- en vertegenwoordigingsfunctie van Edipress ten behoeve van RCS
Rizzoli Periodice en Edivente en de daarop betrekking hebbende gerele-
veerde feiten, geven aan dat getwijfeld moet worden aan een eY ciëntiever-
klaring voor de schakeling van
machtsposities. Met betrekking tot de distributiefunctie is voorstelbaar dat Betapress over een kostenvoordeel bij gegeven kwaliteit van de dienstverle- ning zou kunnen beschikken. Immers, het is bekend dat schaalvoordelen in het transport en de opslag tot kosten-
voordelen per eenheid produkt kunnen leiden. In de praktijk blijkt Edipress
echter voor andere uitgevers al op lonende wijze een zelfstandig distribu- tiesysteem te kunnen uitvoeren, zodat, indien er al van schaaleVecten sprake is, deze niet prohibitief zijn voor zelf- standige distributie.
5.12 Belangrijker in dit verband is de adviesfunctie die Betapress kennelijk heeft voor AKO waar het gaat om de optimale portefeuille aan buitenlandse tijdschriften in de schappen van de
AKO-winkels. Op dit punt onder-
xxxxxxx Betapress zich, naar de verkla- ring van AKO, van haar concurrent Edipress. De informatie waar Beta-
press, als gevolg van haar positie op de betreffende markt over beschikt ten
aanzien van het in Nederland in
omloop zijnde bestand aan buiten-
landse dagbladen en de wijze waarop die verdeeld is over de verkooppunten, vormt een voordeel waar Edipress en
eventuele potentiële toetreders niet over beschikken. De grootste importeur
en/of distributeur kent de markt in
theorie nu eenmaal het best. Daar staat tegenover dat het uiteindelijk de ver-
kooppunthouder is die het beste de lokale situatie kent en derhalve het
beste kan inschatten welke titels wel en welke niet zullen ’lopen’ op hun loca-
ties. Het voordeel van het beschikken over informatie over vrijwel de gehele markt dat Betapress ten opzichte van mogelijke concurrenten heeft, mag der- halve niet overschat worden. Het feit
dat ook Van Gelderen Import zich op deze markt kan handhaven, terwijl zij niet over die informatie beschikt,
onderstreept dat.
5.13 Een bijkomende factor is dat bij een optimale advisering van de weder- verkoper over de samenstelling van de
portefeuille aan buitenlandse dagbladen die op de schappen zouden moeten lig- gen, ook verwacht mag worden dat
daarbij rekening gehouden wordt met minimalisering van de retourzendingen.
Weliswaar is de wederverkoper geen vergoeding aan de uitgever of zijn
agent/importeur verschuldigd voor niet- verkochte tijdschriften, maar retourzen- dingen veroorzaken toch handelingen
die in indirecte zin tot kosten leiden en die derhalve zo veel mogelijk te vermij- den zijn. Ook lijkt van enig belang dat wederverkopers in het algemeen de
voorkeur geven aan zo min mogelijk
distributeurs en dito afwijkende retour- procedures. In de praktijk geldt echter dat verkooppunthouders al met vele
leveranciers te doen hebben, met even- zovele routines van retourzendingen.
Het feit dat zowel Bruna als vele
andere, niet-gebonden verkooppunt- houders geen bezwaar hebben tegen
aanlevering door Xxxxxxxx, relativeren het belang van de hier genoemde facto- ren.
5.14 Ten aanzien van de import- en agentschapsfunctie geldt in ieder geval dat Betapress hier niet over enig zelf- standig voordeel ten opzichte van
(potentiële) concurrenten als Edipress beschikt. Er is zelfs sprake van een
nadeel. Immers, de combinatie van een (quasi-) monopolistische positie met be- trekking tot de portefeuille-adviesfunc- tie en een goede invulling van de agent- schapsfunctie is logisch onverenigbaar.
In de portefeuille-adviesverlening aan de verkooppunthouders, m.n. aan
AKO winkels (en overkoepelende orga- nisaties daarvan) combineert Betapress, juist door haar marktbeheersende posi-
tie, i.c. door het feit dat nagenoeg alle buitenlands tijdschriften door haar
worden geïmporteerd en gedistribueerd, optimalisatie van de gezamenlijke
marge-inkomsten van haarzelf én van de van haar afnemende verkooppunt- houders. Het is immers in haar eigen belang om de verkooppunthouder die
portefeuille te adviseren, die de hoogste omzet per verkooppunt genereert.
Slechts de verdeling van de marge tus- sen import, distributie en verkooppunt vormt onderwerp van onderhandeling - niet de samenstelling van het pakket. Met andere woorden: de verkoop-
punthouder kan van Betapress ver- wachten dat zij door middel van de juiste adviezen over de samenstelling van de portefeuilles aan de verkoop- punthouder, tegelijkertijd zowel de
inkomsten van xxxxxxxx als die van de verkooppunten maximeert. De belan- gen lopen hier dus in principe parallel.
5.15 Het gevolg is dat de importeurs-/ agentschapsfunctie op zichzelf niet opti- maal uitgeoefend kan worden door één onderneming voor de Nederlandse
markt. De belangen van de uitgever
van een bepaald tijdschrift in een genre kunnen en zullen veelal haaks staan op die van de uitgevers van een ander tijd- schrift in hetzelfde genre. Tegelijkertijd de belangen van deze laatsten optimaal bedienen is daarmee onmogelijk.
5.16 Het voorgaande overwegend is de conclusie gerechtvaardigd dat de over- wegende positie van Betapress niet
gestoeld is op eY ciëntiegronden. Dit geldt a fortiori voor de import- en
agentschapsfunctie die logischerwijs niet optimaal uitgeoefend kan worden in
verband met een bijna-monopolistische positie. Met name de eigen winstaspira- ties en de portefeuille-adviesfunctie ten behoeve van retailers staan hieraan in de weg.
6 Advies van de Commissie economische mededinging
6.1 Ten aanzien van het exclusiviteits- beding in de distributieovereenkomst
tussen Bruna en Betapress adviseert de Commissie het volgende. De Commissie onderschrijft dat het beding een mede- dingingsregeling in de zin van de Wet
economische mededinging is. De Com- missie acht een periode van 2 tot 5 jaar een aanvaardbare termijn voor exclu-
sieve afnamerelaties als hier aan de orde, een periode die terzake van de
onderhavige overeenkomst verstreken
is. Zij adviseert om het beding onver- bindend te verklaren.
6.2 De Commissie oordeelt dat Beta- press een economische machtspositie bezit op de markt voor import-/agent- schaps- en distributiediensten. Gezien
de wens van AKO om door een enkele partij – Betapress – beleverd te worden van buitenlandse tijdschriften, Edipress aangewezen is op de diensten van Beta- press en Betapress hiervoor de gehele marge opeist, en voorts weigert afzet-
gegevens te verstrekken, is sprake van een economische machtspositie die
strijd oplevert met het algemeen belang, aldus de Commissie. De Commissie
adviseert om:
– een verrichtingsplicht terzake van
diensten (met condities) aan Betapress op te leggen – dan wel een prijs-
voorschrift terzake van de levering van tijdschriften aan Betapress en/of AKO op te leggen;
– Betapress op te leggen om uitzetgege- vens aan Edipress te leveren per door Betapress beleverd verkooppunt.
7 Oordeel
7.1 De uit de toets aan het algemeen belang voortvloeiende generale conclu- sie is dat het de uitgever van een
buitenlands tijdschrift in principe moge- lijk moet zijn, indien hij waarde hecht
aan een optimale vertegenwoordiging in dit land, om in vrijheid een importeur/vertegenwoordiger te kiezen die voor een goede uitoefening van zijn functie in principe toegang moet kun-
nen hebben tot de in Nederland werk- zame verkooppunten teneinde de belan- gen van zijn opdrachtgever(s) te
bevorderen. Deze moet in beginsel
tevens in staat zijn zelf de distributie
naar de verkooppunten te organiseren. Het moet vanzelfsprekend de ver-
kooppunthouders vrij staan om daarbij te beslissen of zij het desbetreVende
tijdschrift in het verkoopassortiment zal opnemen en van welke distributeur
men gebruik zal maken. Derhalve dient de relatie importeur/vertegenwoordiger en distributeur niet geblokkeerd te zijn door contractuele relaties of oneigen- lijke leverantiebedingen.
De mededingingsregeling in de distribu- tieovereenkomst tussen Bruna en Beta- press
7.2 De distributieovereenkomst tussen Betapress en Bruna blokkeert in artikel
1.2 voor een periode van 10 jaar de
vrijheid van Bruna om rechtstreeks bui-
tenlandse tijdschriften af te nemen van andere importeurs en/of distributeurs dan Betapress. Bruna neemt ca. 20%
van de verkoop van buitenlandse tijd- schriften voor haar rekening. Gezien dit marktaandeel belet het beding de toegang voor andere distributeurs tot
een belangrijk deel van de retailmarkt voor buitenlandse tijdschriften. Hier- mee wordt potentiële concurrentie uit- gesloten. Omdat de economische func- tie van distributeur en van importeur van buitenlandse tijdschriften in de
praktijk in één onderneming verenigd is, heeft het beding voorts tot gevolg dat het buitenlandse uitgevers wordt verhinderd om met de importeur-
vertegenwoordiger van hun keuze zaken te doen. Gelet op het voor-
gaande is het beding in strijd met het algemeen belang.
7.3 Aan dit oordeel doet niet af dat artikel 1.2 van de distributieovereen- komst is vastgesteld in het kader van
een overnameovereenkomst. Geconsta- teerd kan worden dat de overname een civielrechtelijke aangelegenheid tussen partijen is in welk verband een vanuit mededingingspolitiek ongewenste rege- ling is overeengekomen. Zo een exclu- siviteitsbepaling al gerechtvaardigd zou zijn, dan zou dat slechts het geval zijn voor een kortere periode dan de tijds- periode gedurende welke zo’n bepaling tussen Betapress en Bruna reeds van
kracht is. Het is derhalve aan Betapress en Bruna, de partijen bij de
overnameovereenkomst, om op een wijze die in overeenstemming is met het mededingingsrecht, hun verhouding en verrekening xxxxxxx van de overname te regelen.
Economische machtspositie van Beta- press
7.4 Betapress blokkeert voor Edipress feitelijk de mogelijkheid om AKO via Betapress op commercieel haalbare
condities te beleveren, doordat Beta- press voor de door AKO aan haar
opgedragen portefeuille-advies- en dis- tributiefunctie de volledige, na aftrek
van de retailersmarge en eventuele por- tefeuille-advies resterende, margeruimte opeist die door uitgevers beschikbaar is gesteld. Dit ondanks het feit dat voor de onderhavige tijdschriften de import en vertegenwoordiging niet meer door haar, maar door Edipress geschiedt.
Die na aftrek van de retailersmarge res- terende margeruimte is echter bestemd voor zowel import/vertegenwoordiging als distributie. Betapress weigert, gelet
op de marge-eisen, materieel aan Edi- press de dienst te leveren van distribu- tie van de buitenlandse tijdschriften
waarvoor Edipress de vertegenwoordi- ging en import heeft verkregen. Aldus is, in combinatie met het hierboven onder 7.1 gegeven generale oordeel,
sprake van een economische machtspo- sitie die strijdig is met het algemeen
belang.
7.5 AKO heeft een belangrijk aandeel op de retailmarkt voor buitenlandse
tijdschriften. Voorts heeft AKO een aantal exclusieve verkooppunten met
een zeer groot verkeersvolume in eigen- dom, waaronder met name genoemd
worden kiosken op de Luchthaven Schiphol en station Amsterdam CS.
Buitenlandse uitgevers wensen met een enkele importeur per land zaken te
doen. De importeur moet kunnen bewerkstelligen dat de tijdschriften van zijn opdrachtgever op alle belangrijke verkooppunten verkrijgbaar zijn. Het hebben van toegang tot de AKO ver- kooppunten betekent voor een impor- teur van buitenlandse tijdschriften,
zoals Edipress, een noodzakelijke voor- waarde om aan haar opdracht jegens
buitenlandse uitgevers te kunnen vol- doen. De toegang tot AKO dient dan
ook te worden bewerkstelligd. Dit geldt temeer nu AKO en Betapress onderdeel uitmaken van dezelfde houd-
stermaatschappij (Audax) en gelijk- gerichte belangen hebben terwijl de belangen van importeur en verkoop-
punthouder naar hun aard niet gelijk- gericht zijn (vgl. 5.13 en 5.14).
7.6 De in de adviesaanvraag voorgeno- men weg voor het verzekeren van toe- gang voor Edipress tot AKO is, Beta- press op te leggen distributiediensten
ten behoeve van Edipress te verrichten voor een voor de desbetreVende dien- sten bij gereed geld gebruikelijke prijs en dito voorwaarden. De Commissie
economische mededinging adviseert om hetzij een verrichtingsplicht aan Beta-
press op te leggen, hetzij een prijsvoor- schrift aan Betapress/AKO op te leg-
gen.
7.7 Mede gezien het advies van de Commissie ligt een ietwat gewijzigde aanwijzing voor de hand. Betapress blokkeert de toegang tot AKO voor
Edipress, zoals in 7.4 vermeld. Daarom dient primair aan Betapress het voor-
schrift te worden gesteld om ten
behoeve van Edipress distributiedien-
sten te leveren. Dit kan gebeuren op de voet van artikel 24, eerste lid, aanhef
en onder b, 2º. In navolging van het
advies van de Commissie ligt het voorts voor de hand om een prijsvoorschrift te geven met betrekking tot genoemde dienstverrichting. Het is gewenst ver- dere geschillen tussen Betapress en Edi- press zoveel mogelijk te voorkomen en om die reden het voorschrift dat de dienstverrichting tegen bij gereed geld gebruikelijke prijs moet geschieden
nader te preciseren.
7.8 De hoogte van de marge ten
behoeve van Edipress is in de voorlopi- ge overeenkomst die partijen op 23
januari 1995 hebben gesloten niet expli- ciet genoemd. In de adviesaanvraag
werd ervan uitgegaan dat deze ca. 5% zou zijn. De Commissie economische mededinging heeft dit percentage als minimum genoemd. Gebruikelijk op deze markt is dat grote verkooppunt- houders zoals AKO een marge van
circa 30% van de consumentenprijs
(exclusief BTW) wordt geboden. Voor een distributeur is de marge gebrui- kelijk 40% (inclusief de marge voor het
verkooppunt). Het ligt nu voor de hand om Betapress voor te schrijven, wan-
neer zij aan Edipress distributiediensten levert, niet meer dan 40% van de ver-
koopwaarde te vragen (als vergoeding voor retail en distributie).
7.9 Het verplichten tot dienstverrichting door Betapress aan Edipress zou onno- dig verstarrend kunnen uitwerken. Het is immers niet uitgesloten dat Edipress de distributie ook zelf zou kunnen
(gaan) verzorgen. AKO heeft recht-
streekse levering door Edipress niet uit- gesloten. Om die reden is het van
belang dat Edipress ook de mogelijk- heid wordt geboden om AKO recht- streeks te beleveren. Een bijkomende overweging is dat de (verplichte)
samenwerking tussen Edipress en Beta- press wellicht moeilijk werkbaar zal
blijken te zijn. De voorwaarden ex arti- kel 24, eerste lid, aanhef en onder a, 2º, brengen weliswaar mee dat partijen
elkaar kunnen houden aan de normale (economische) rechtsregels, waaronder het niet onrechtmatig handelen jegens elkaar. In weerwil hiervan kunnen ver- houdingen dermate verstoord zijn dat normaal onderling verkeer niet moge- lijk is.
Om bovenstaande redenen moet erin
worden voorzien dat rechtstreekse bele- vering van AKO door Edipress kan
plaatshebben en ligt het voor de hand om – in navolging van de Commissie – voor deze eventualiteit eveneens een
prijsvoorschrift te geven. Uit hetgeen
onder 7.8 is vermeld vloeit voort dat bij
rechtstreekse belevering door AKO, AKO een marge zal dienen te nemen van niet meer dan 30% van de ver-
koopwaarde.
7.10 Ingevolge artikel 24, tweede lid, van de Wet economische mededinging
geldt een beschikking krachtens het eer- ste lid, onder b, voor een bepaalde
duur, doch ten hoogste vijf jaren.
Omdat partijen terzake geen bijzondere overwegingen naar voren hebben
gebracht en de Commissie hierover evenmin specifiek heeft geadviseerd, ligt het – gezien de vooralsnog als struc-
tureel moeilijk te oordelen positie voor Edipress – voor de hand de maximum- termijn aan te houden en het vervol-
gens aan partijen te laten om eerder
anders bij aparte overeenkomst overeen te komen.
Besluit:
1º Met toepassing van artikel 19 van de Wet economische mededinging wordt
artikel 1.2 van de overeenkomst tussen Betapress en Bruna van 10 januari 1991 onverbindend verklaard.
2º Met toepassing van artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten tweede en
ten derde wordt Betapress verplicht
om, op daartoe strekkend verzoek van Xxxxxxxx, aan Edipress distributiedien- sten te verlenen teneinde de tijdschrif- ten waarvan Edipress het alleenverte- genwoordigingsrecht in Nederland
heeft, te doen wederverkopen bij AKO- verkooppunten. Betapress zal terzake
van de desbetreVende tijdschriften geen vergoeding vragen voor retailing en
distributie die hoger is dan 40% van de verkoopwaarde (exclusief BTW) van
die tijdschriften. Voorts dient Betapress de op de onderhavige markt
gebruikelijke voorwaarden te hanteren. 3º Met toepassing van artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten derde,
wordt indien Edipress tijdschriften waarvan zij het alleenvertegenwoordi- gingsrecht in Nederland heeft, recht-
streeks aanlevert aan AKO, door AKO geen hogere vergoeding van Edipress
gevraagd dan 30% van de verkoop- waarde (exclusief BTW) van die tijd- schriften.
4º Met toepassing van artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten vierde,
wordt Betapress, dan wel AKO, dan wel deze beide het voorschrift gegeven, elk voor zoveel nodig ervoor te zorgen dat Edipress met de op deze markt ge- bruikelijke tijdsintervallen en mate van detaillering, uitzetgegevens te ver-
schaVen per verkooppunt van de tijd-
schriften waarvoor Xxxxxxxx het alleen- vertegenwoordigingsrecht bezit.
5° De onder 2°, 3° en 4º genoemde
voorschriften gelden voor een periode van vijf jaren, tenzij de partijen die het aangaat eerder een andersluidende
overeenkomst hebben gesloten.
De Minister van Economische Zaken,
G.J. Wijers.
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is
betrokken, binnen zes weken na de dag van verzending van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Minister van Economische Zaken,
Directie Wetgeving en andere Juridi- sche Aangelegenheden, xxxxxxx 00000, 0000 XX Xxx Xxxx.
Dit besluit is verzonden op de in de
aanhef van deze brief vermelde datum.