VERZOEKSCHRIFT TOT HET HOUDEN VAN EEN VOORLOPIG GETUIGENVERHOOR EX ART. 186 RV

VERZOEKSCHRIFT TOT HET HOUDEN VAN EEN VOORLOPIG GETUIGENVERHOOR EX ART. 186 RV

Aan de Rechtbank ‘s-Gravenhage Sector Civiel

Geeft eerbiedig te kennen:

Xxxx XXXXXXXXX, geboren te Grijpskerk op 21 september 1950, wonende aan de Xxxxxxxxxxxxxx 000 (0000 XX) xx Xxxxxxxxx (hierna: “Scheringa”);

voor deze zaak woonplaats kiezende te (1071 LM) Amsterdam aan het Xxxxxxxxxxxxxxxxxx 00, ten kantore van Knoops’ Advocaten N.V., van welk kantoor mrs. G.G.J. Knoops en P.B.A. Acda in deze zaak als advocaten zullen optreden;

Dit verzoekschrift richt zich tegen:

1. Het Ministerie van Financiën van de Staat der Nederlanden, gevestigd te (2500 EE) ‘s- Gravenhage aan de Xxxxx Xxxxxxxx 0 (hierna: “Ministerie van Financiën”);

2. De naamloze vennootschap De Nederlandsche Bank N.V., gevestigd te (1017 ZN) Amsterdam aan het Xxxxxxxxx 0 (hierna: “DNB”);

Inhoudsopgave

I. INLEIDING 4

1.1 Onderzoeken faillissement DSB 4

II. Xx xxxxxxxxx xxxxxx 0

2.1 Ontstaansgeschiedenis DSB 5

2.2 PROJECT XXXXXX 7

2.3 PROJECT HOMERUS 9

2.4 Oproep Lakeman 1 oktober 2009 en Reactie DNB & Ministerie van Financien 11

2.5 Interne notitie NautaDutilh 13

2.6 CONVENANT DNB EN DSB BANK: 4/5 OKTOBER 2009 14

2.7 Akkoord met spaarders DSB 15

2.8 HAIRCUT 5 OKTOBER 2009 16

2.9 Onderhandelingen 7 oktober 2009 17

2.10 Onderhandelingen vijf grootbanken 18

2.11 Het finale weekend 24

2.11.1 INLEIDING 24

2.11.2 Informeren derden 24

2.11.3 Eerste noodregeling 31

2.11.4 Tweede noodregeling 34

2.12 Afwenden faillissement / Overname door Lonestar 36

III. Grondslag vordering 40

3.1 JURIDISCH KADER AANSPRAKELIJKHEID FINANCIEEL TOEZICHTHOUDERS 40

3.2 Xxxxxxxxxxxxx xxxx 00

3.2.1 De wettelijke taken en bevoegdheden van de toezichthouder 41

3.2.1.1 DNB 42

3.2.1.2 Ministerie van financiën 44

3.2.2 Zorgvuldigheidsnorm toezichthouder 45

3.2.3 Beoordelings- en beleidsvrijheid 47

3.2.4 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur 50

3.2.5 Toepassing op onderhavige zaak 50

3.2.5.1 Misbruik van bevoegdheden 50

3.2.5.2 Schending geheimhoudingsplicht 58

3.2.6 SCHADE 62

3.2.6.1 Het leerstuk van de afgeleide schade 63

3.2.6.2 Rechtstreekse schade 67

3.2.7 Causaal verband tussen schade en onrechtmatige daad 68

3.2.8 Relativiteitsvereiste 69

3.3 Aansprakelijkheidsstelling DNB door Curatoren DSB Bank 71

3.4 CONCLUSIE 72

IV. De verzoeken: horen getuigen 73

4.1 Overzicht bewijsmiddelen 73

4.1.1 Rapport Rijksrecherche 73

4.2 ARTIKEL 12 SV PROCEDURE 79

4.3 Openstaande vragen 82

4.4 CONCLUSIES 84

4.5 Verzochte getuigen 85

4.5.1 DNB 85

4.5.2 DSB 88

4.5.3 Ministerie van Financien 89

4.5.4 Lekincident specifiek 90

V. Bevoegdheid 91

Conclusies en afsluiting 92

I. Inleiding

1. Dit verzoekschrift dient ertoe in het kader van een voorlopig getuigenverhoor mogen horen van getuigen die kunnen verklaren over schadeveroorzakend handelen van het Ministerie van Financiën en DNB.

2. Op maandagochtend 4 oktober 2009 heeft de Rechtbank Amsterdam op verzoek van DNB de noodregeling uitgesproken ten aanzien van DSB Bank N.V. Op 19 oktober 2009 om 09.00 uur spreekt de rechtbank Alkmaar, nevenvestiging Amsterdam, het faillissement uit van DSB Bank.

3. Xxxxxxxxx, in de hoedanigheid van aandeelhouder van DSB, is voornemens een procedure aanhangig te maken tegen het Ministerie van Financiën en DNB bij de burgerlijke rechter om onder meer primair een verklaring voor recht te vragen dat voornoemde partijen in de aanloop naar de noodregeling zich niet als zorgvuldig toezichthouder hebben gedragen. Deze noodregeling heeft vervolgens tot het faillissement geleid. Xxxxxxxxx verwijt de toezichthouders derhalve dat zij het faillissement van DSB hebben veroorzaakt. Dit maakt dat zij jegens Scheringa schadeplichtig hebben gehandeld.

4. Allereerst zal in hoofdstuk II nader worden ingegaan op de geschiedenis van de DSB en de aanloop naar de noodregeling toe. De vordering en grondslag zal in hoofdstuk III nader worden toegelicht. In hoofdstuk IV wordt toegelicht welke getuigen Scheringa wenst te horen.

1.1 ONDERZOEKEN FAILLISSEMENT DSB

5. Na het faillissement van DSB op 19 oktober 2009 zijn er door verschillende partijen onderzoeken ingesteld, waar uitvoerig naar zal worden verwezen. Ten eerste heeft de Commissie van Onderzoek DSB Bank (Commissie onder leiding van xxxx. xx. X. Xxxxxxxxx) in opdracht van de Minister van Financiën onderzoek gedaan naar de gang van zaken bij DSB, de handelwijze van

DNB en AFM ten aanzien van DSB en de onderlinge samenwerking tussen DNB en AFM. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 23 juni 2010 (Productie 1).

6. Voorts heeft de Rijksrecherche een oriënterend feitenonderzoek ingesteld naar mogelijke bronnen van de publicaties in het Financieel Dagblad en de Volkskrant over het door DNB bij de rechtbank ingediende verzoek tot het instellen van de noodregeling ten aanzien van DSB Bank (Productie 2). Hier wordt later nader op ingegaan.

7. De curatoren van DSB Bank hebben een onderzoek naar de omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement van DSB Bank gedaan en deze weergegeven in een rapport van 19 juni 2012 (Productie 3). De curatoren hebben hun onderzoek op basis van de binnen DSB Bank beschikbare bronnen gedaan alsmede op basis van gesprekken die zij hebben gevoerd. Vervolgens hebben de curatoren DNB aansprakelijk gesteld wegens onrechtmatig handelen jegens (de schuldeisers van) DSB Bank.

8. Evenwel moet worden vastgesteld dat naar de elementen die verzoekers aan gerekestreerden verwijten, niet eerder onderzoek is gedaan door derden.

II. De relevante feiten

2.1 ONTSTAANSGESCHIEDENIS DSB

9. DSB is gestart in 1975 met de oprichting van Buro Frisia en richtte zich met name op het verzekeringswezen en consumptief krediet. In 1978 wordt houdstermaatschappij DSB Beheer opgericht. Hieronder worden verschillende dochtervennootschappen opgericht die zich bezig houden met bemiddeling van financiering van particulieren en het verkopen van verzekeringsproducten. In 1991 wordt de eerste voorschotbank van DSB opgericht. Andere

voorschotbanken volgen daarna. In 1996 worden vergunningen aangevraagd voor DSB Leven

N.V. en DSB Schade N.V.

10. In het najaar van 1999 wordt door DSB Groep N.V. een bankvergunning aangevraagd voor een nieuw op te richten dochtermaatschappij en op 30 maart 2000 werd DSB Bank N.V. op grond van artikel 6 Wtk een bankvergunning verleend. Na het ontstaan van de DSB Bank vindt er een forse groei plaats van de activiteiten van de bank.

11. In 2004 wordt gestart met de voorbereiding voor het aanvragen van een bankvergunning voor de gehele DSB Groep. De voorbereiding kostte bijna twee jaar nu verschillende processen en systemen dienden te worden ingericht om aan de eisen van DNB te voldoen.

12. Na indiening van de aanvraag concludeert DNB dat DSB Groep ROB-compliant was, met andere woorden, de DSB Groep wordt in staat geacht wet- en regelgeving na te leven, alsmede volgens zelf opgestelde normen en regels te werken. Ook de AFM zag geen belemmeringen voor het verstrekken van de bankvergunning. Nu aan alle vergunningsvereisten is voldaan, wordt de bankvergunning voor DSB Bank (nieuw) op 21 december 2005 afgegeven (Productie 4).

13. In 2004 legt de AFM verschillende bestuurlijke boetes op1 en doet in 2005 aangifte tegen DSB vanwege vermeende onrechtmatige reclame-uitingen.2 In augustus 2007 besluit DSB Bank bij de Nationale Ombudsman een klacht in te dienen betreffende het toezichthoudend optreden van de AFM jegens DSB Bank, omdat er naar haar mening met twee maten wordt gemeten: de Rabobank mocht namelijk wél reclame-uitingen met precies dezelfde boodschap doen. De AFM neemt in reactie hierop contact op met DSB Bank en xxx. Xxxxxxxxxxx, voormalig bestuursvoorzitter van de AFM, zegt persoonlijk toe om de omgangsvormen te verbeteren en

1 Productie 3: Onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van DSB Bank N.V., 19 juni 2012, [hierna: Rapport Curatoren] p. 20.

2 Productie 3: Rapport Curatoren, p. 25.

afstand te nemen van de in het verleden door de AFM gehanteerde handelswijze3. In reactie hierop besluit DSB Bank de ingediende klacht in te trekken.

2.2 PROJECT XXXXXX

14. Op 13 november 2007 wordt binnen de DNB besloten de behandeling van het dossier DSB voort te zetten in een speciale projectgroep die de naam ‘Xxxxxx’ krijgt. Het rapport Xxxxxxxxx schrijft hierover: “De advocaat van DNB wordt benaderd voor een analyse van mogelijke formele maatregelen zoals het geven van een aanwijzing of het benoemen van een stille curator.”4

15. Op 27 november 2007 wordt door de directie van DNB besloten om DSB Bank onder stille curatele te plaatsen. Het plan was om voor een periode van 6 maanden een stille curator te benoemen waarbij de curator bevoegdheden krijgt ten aanzien van alle organen binnen DSB (RvB, de RvC en de AvA).5 DSB is niet gekend in de beslissing een stille curator te benoemen en is ook niet in de gelegenheid gesteld om een zienswijze hierop te geven, zoals in artikel 1:76 van de Wft is voorgeschreven.

16. Uit het rapport Xxxxxxxxx blijkt dat de beoogde stille curator “grote aarzelingen heeft om als curator of als adviseur in opdracht van DNB werkzaamheden te verrichten. Hij vreest de dominante positie van de CEO en ziet maar één oplossing: het terugtreden van Xxxxxxxxx. (…) DNB merkt op dat er meerdere vergunninghoudende banken in Nederland zijn waarbij de grootaandeelhouder een rol speelt in RvB of RvC en dat DSB daarin niet uniek is. Er heerst enige twijfel. DNB concludeert dat een stille curator toch het meest aangewezen instrument is, maar signaleert dat ook naar andere oplossingen moet worden gezocht. Er wordt door DNB besloten om op 4 december 2007 in gesprek met de RvB en de RvC van DSB het voornemen tot benoeming van een stille curator bekend te maken. In een aansluitend gesprek met Scheringa zal DNB de

3 Productie 3: Rapport Curatoren, p. 39.

4 Productie 1: Rapport van de Commissie van Onderzoek DSB Bank, 29 juni 2010, [hierna: Rapport Xxxxxxxxx] p. 47.

5 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 48.

zorgen over het functioneren van de CEO binnen DSB kenbaar maken. Mogelijkerwijs komt Xxxxxxxxx op basis van dit gesprek tot de conclusie dat hij zich beter kan terugtrekken als voorzitter van RvB. Mocht Xxxxxxxxx anders concluderen dan zal het formele traject tot benoeming van een curator worden voortgezet. Dit gesprek zal nooit plaatsvinden.”6

17. Op 3 december 2007 meldt DSB aan DNB dat Xxxxxx Xxxx bereid is om toe te treden als interim- CFO tot haar RvB. De benoeming van een stille curator wordt daarom aangehouden. Op 25 januari 2008 ontvangen de toezichthouders bericht dat Xxxx de positie van CFO bij DSB op permanente basis zal gaan vervullen. Een stille curator wordt uiteindelijk nooit benoemd.

18. Uit het curatorenrapport blijkt dat er op 11 december 2008 een overleg is tussen de toezichthouders waarbij wordt afgesproken de druk op te voeren met “met als doel te bewerkstelligen dat Xxxxxxxxx aftreedt en een externe CEO wordt aangetrokken. De AFM stelt voor om op basis van een ontoereikende compliance een aanwijzing te geven, maar DNB ziet daarvoor onvoldoende grondslag.”7

19. Xxxxxxxxx rapporteert het volgende hierover:

“Alle aanwezigen zijn het erover eens dat Xxxxxxxxx hierin niet zal veranderen en er zijn dan ook twee opties: of er wordt geaccepteerd dat Xxxxxxxxx aanblijft als CEO en er worden mitigerende maatregelen getroffen (zoals een zware CFO en een sterkere RvC) of hij vertrekt (vrijwillig of gedwongen). Zowel bij de AFM als ook bij DNB blijkt de voorkeur uit te gaan naar het vertrek van Xxxxxxxxx, maar de toezichthouders zien op dat moment onvoldoende formele mogelijkheden om hem weg te sturen. Als gezamenlijke strategie van de AFM en DNB ten aanzien van DSB wordt dan ook afgesproken dat de druk op de instelling zal worden opgevoerd, met als doel dat Xxxxxxxxx uiteindelijk zelf eieren voor zijn geld zal kiezen en over zal gaan tot het benoemen van een extern aan te trekken CEO; Xxxxxxxxx zelf zal dan vermoedelijk in de RvC plaatsnemen. Elke stap moet hierbij zorgvuldig worden gedocumenteerd en er moet strak op worden toegezien dat de met de instelling gemaakte afspraken tijdig worden nagekomen en geen sprake is van recidivisme. Beide toezichthouders beseffen dat deze strategie onevenredig veel toezichtinspanningen zal kosten, maar zijn het

6 Productie 1: Rapport Scheltema, pp. 48-49.

7 Productie 3: Rapport Curatoren, p. 390.

erover eens dat de situatie om deze tactiek vraagt. De AFM en DNB inventariseren beiden wat voor maatregelen zij kunnen nemen om de druk te verhogen. (…) Op weg naar het einde van DSB speelt de AFM geen grote rol meer, met uitzondering van het commentaar dat de AFM geeft op de aanbeveling die Ombudsman Xxxxxx op 8 oktober 2009 op zijn website plaatst. DNB houdt de AFM wel op de hoogte van wat er gebeurt.”8

20. Zowel de AFM en DNB hebben zorgen over DSB en volgens de AFM en DNB kenmerkt de houding van Xxxxxxxxx zich door desinteresse en onbegrip ten opzichte van essentiële zaken, hetgeen zou zorgen voor een zogenaamde ongewenste “tone at the top”.9 Zoals gezegd blijkt in december 2008 dat de AFM en DNB voorkeur geven aan een vertrek van Xxxxxxxxx, maar op dat moment zien zij nog geen formele mogelijkheden om hem weg te sturen. Daarom spreken beide toezichthouders af om de druk op DSB Bank op te voeren, zodat het vertrek van Xxxxxxxxx bewerkstelligd kan worden. De toezichtinspanningen van de AFM en DNB worden derhalve verhoogd.10 Ook de toon van het contact verandert en wordt scherper.

21. Op 18 maart 2009 deelt de AFM mee dat zij bij meerdere lichte overtredingen niet meer eerst contact zal zoeken, maar direct formele maatregelen zal opleggen, in de vorm van boetes. Intern wordt eveneens overwogen om een doorlopende last onder dwangsom aan DSB op te leggen. De Grave, opvolger van Xxxx, stelt dat dit enkel bij calculerende overtreders past en daarvan is volgens hem bij DSB geen sprake.11

2.3 PROJECT HOMERUS

22. Volgens DNB slaagt DSB er niet in om het vertrouwen terug te winnen en op 18 augustus 2009 besluit de directie van DNB de projectgroep ‘Homerus’ in te stellen, die als opdracht heeft om te

8 Productie 1: Rapport Scheltema, pp. 261-262.

9 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 53.

10 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 54.

11 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 56.

verkennen wat de mogelijke gevolgen zouden zijn van de afbouw van het bancaire bedrijf van DSB.12

23. Op 30 augustus 2009 komen de juristen van DNB en van het advocatenkantoor van DNB, NautaDutilh, tot een analyse van de maatregelen die kunnen worden getroffen in de richting van een financiële instelling in moeilijkheden.13

24. Uit een interne memo van DNB van 31 augustus 2009 blijkt dat DNB wil dat de positie van de directeur-grootaandeelhouders ‘bespreekbaar’ dient te worden. Daarnaast dient volgens DNB ook de solvabiliteit van DSB Bank versterkt te worden en dient er een analyse van de levensvatbaarheid van het verdienmodel van DSB Bank te worden opgesteld. Xxxxxxxxx geeft aan dat hieruit eigenlijk volgt dat “Scheringa zijn dominante positie moet opgeven.” In een e- mailwisseling binnen de DNB wordt op 1 september 2009 wederom de optie van een stille curator voor DSB besproken.14

25. In september 2009 worden er tussen DNB en DSB Bank diverse brieven verstuurd, welke betrekking hadden op de financiële positie van de DSB Bank en haar aandeelhouder DSB Xxxxxx

B.V. DSB Bank informeerde DNB hier steeds volledig over (Productie 5).

26. Op 22 september 2009 vindt er een directievergadering van DNB plaats waarin de situatie rond DSB Bank wordt besproken. Gezien de zorgen die er zijn over de levensvatbaarheid van het bedrijfsmodel wordt besloten om die week gesprekken te voeren met DSB om aan te geven dat DSB binnen twee weken met structurele oplossingen moet komen. Voorts is aan de advocaat van DNB opdracht gegeven om “een verkenning naar de maatregelen, formeel of anderszins, die kunnen worden getroffen ten aanzien van DSB en Scheringa persoonlijk.”15

12 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 59.

13 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 190.

14 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 190.

15 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 60.

27. Op 25 september 2009 ontvangt DSB Bank een brief van DNB welke anders was qua toonzetting en inhoud dan de vorige brieven (Productie 6). In deze brief werd door DNB aan DSB Bank duidelijk gemaakt dat DNB de informatieverstrekking niet voldoende achtte en dat de zorgen omtrent de financiële positie van DSB Beheer en DSB Bank bij DNB niet werden weggenomen door de toegezonden informatie, dit terwijl alle informatie van DSB aan DNB steeds op een zorgvuldige manier werd onderbouwd. In deze brief werd ook voor het eerst de mogelijkheid door DNB genoemd van het nemen “formele maatregelen”.

28. Op 28 september 2009 besteedt het programma Nova aandacht aan de verkoopmethodes van DSB Bank. Op 30 september 2009 vindt er een debat in de Tweede Kamer plaats waarbij de toenmalige minister van financiën Xxxxxx Xxx zich op ferme wijze uitlaat over de verkoopmethodes bij DSB Bank. Xxx reageert op vragen vanuit de Tweede Kamer als volgt: “Wat daar gebeurt is natuurlijk niet iets om vrolijk van te worden. Alle berichten van de laatste tijd volgend zijn daar dingen gebeurd die duidelijk niet door de haak kunnen.” Echter, eind september 2009 werden de ter discussie staande producten al enkele maanden niet meer verkocht. De hele ophef was dus moeilijk te plaatsen.

29. Op 1 oktober 2009 vindt een gesprek plaats tussen DNB en de directie van DSB. “ De directie van DSB is van plan om tijdens die vergadering DNB te informeren over de naar eigen zeggen ‘robuuste langjarige oplossing die DSB voor het liquiditeitsprobleem bij DSB Beheer gevonden denkt te hebben‘. De oplossing is gericht op het realiseren van overwaarde die beschikbaar is bij DSB Beheer. Daartoe zal een deel van de aandelen van DSB Ficoholding, dan wel DSB Bank, aan een externe partij worden overgedragen. Een adviesbureau zal deze oplossing onderzoeken en de resultaten op 9 oktober aan de RvB en de RvC presenteren.”16

2.4 OPROEP LAKEMAN 1 OKTOBER 2009 EN REACTIE DNB & MINISTERIE VAN FINANCIEN

30. Op 1 oktober 2009 doet Xxxxxxx in het programma ‘Goedemorgen Nederland’ een oproep aan de klanten van DSB Bank om hun saldo bij de bank op te nemen, een zogenaamde bank run. Lakeman vertegenwoordigt een groep DSB-klanten die zich hebben verenigd in de Stichting Hypotheekleed.

31. Na de oproep van Lakeman wordt er ongeveer € 88 miljoen aan spaargeld opgenomen. In de middag van 1 oktober 2009 is de internetbankieromgeving van DSB Bank niet meer bereikbaar. DSB Bank vermoedt dat er sprake is van hackers. Wel is het mogelijk om telefonische transacties te verrichten. DSB beschikte over voldoende liquiditeiten om de uitstroom van gelden op te kunnen vangen.

32. De directeur van DNB, Xxxx Xxxxxxx, laat op voorstel van en in overleg met Xxx publiekelijk weten dat DSB Bank voldoet aan de eisen die aan de solvabiliteit en liquiditeit worden gesteld. Op de website van DNB Bank wordt rond 16.30 uur de volgende verklaring gepubliceerd over DSB Bank:

“De Nederlandsche Bank (DNB) merkt naar aanleiding van de ontwikkelingen rond DSB het volgende op: In beginsel geeft DNB geen informatie over individuele instellingen die onder haar toezicht staan. In verband met recente ontwikkelingen rond DSB verwijst DNB dan ook naar de verklaringen en reacties die DSB zelf heeft gegeven. Wel merkt DNB op dat DSB voldoet aan de eisen die aan de solvabiliteit en liquiditeit worden gesteld.”17

33. Uit een interview met Xxxxxxx op 15 november 2009 in het programma ‘Buitenhof’ wordt duidelijk wat de overwegingen waren van DNB om op 1 oktober 2009 met bovengenoemde mededeling te komen:

“Ja, dat was een van de echt moeilijke beslissingen die je soms moet nemen. Ik heb het in het verleden denk ik één keer gedaan. Dat was toen iets bij ABN AMRO speelde in het kader van de overname. Het was zo dat we honderden telefoontjes kregen van mensen met de vraag: hoe staat het ervoor? Op zo‘n moment is natuurlijk het makkelijkste antwoord ‘geen commentaar‘. Maar dat is een signaal naar de markt dat het beroerd is. Hierover hebben we uitvoerig zitten praten, denken. Uiteindelijk zijn we tot de formulering gekomen die voor 100% waar was. (…) Op dat moment uiteraard,

want anders, ik zou het niet in m‘n hoofd halen om iets te zeggen wat niet waar is. We hebben gezegd: deze instelling voldoet aan alle wettelijke normen ter zake van de solvabiliteit en liquiditeit. (…) Ja, wat xxx. Xxxxxxx in het leven heeft geroepen dat is, ook opvolgend op die dag van 1 oktober, een uitstroom bij DSB Bank die op dat moment volstrekt onnodig was. Dat wil ik ook nu best herhalen, die op dat moment volstrekt onnodig was, en die toch getriggerd heeft de grote problemen die we naderhand hebben gezien. (…) Ik heb ook met de minister hierover gesproken, dat klopt. En ik heb heel duidelijk en 23 keer gecheckt is deze formulering juist. En de liquiditeit op dat moment van deze instelling was gewoon goed.”18

34. DNB monitort de ontstane situatie bij DSB Bank en op 1 oktober 2009 spreekt zij met de RvB van DSB. Xxxxxxxxx rapporteert hierover als volgt:

“In reactie op het voorstel van DSB om op korte termijn te onderzoeken in hoeverre voor een bedrag van € 100 miljoen een belang van ongeveer 30% in DSB Bank kan worden verkocht om daarmee de vordering van DSB Bank op DSB Beheer af te lossen, geeft DNB aan dat eventueel geïnteresseerde partijen in het beste scenario vermoedelijk alleen bereid zullen zijn de bank ‘om niet‘ over te nemen. Door DSB worden in het gesprek tevens de opmerkingen van minister Bos tijdens de Financiële Beschouwingen aan de orde gesteld. Beide partijen achten die opmerkingen bijzonder ongelukkig.”19

35. Voorts wordt ook de mogelijkheid besproken om gebruik te maken van Emergency Liquidity Assistance (ELA). Op zaterdag 3 oktober 2009 spreekt DNB met de RvC van DSB waarin wordt besproken dat een overdracht van de aandelen dan wel een afbouwscenario onontkoombaar is.20 Op die dag biedt Scheringa in een persbericht zijn excuses aan de gedupeerde klanten van DSB aan.

2.5 INTERNE NOTITIE NAUTADUTILH

36. Half december 2009 plaatst RTL Nieuws een interne notitie van de advocaten van DNB van het kantoor NautaDutilh aan DNB van 4 oktober 2009 op haar website (Productie 7). Uit deze notitie

18 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 195.

19 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 61.

20 Productie 3: Rapport Curatoren, p. 105.

komt duidelijk naar voren dat DNB bewust heeft gezocht naar een wijze om Xxxxxxxxx heen te zenden (zowel als bestuurder en als indirecte aandeelhouder). Het advies had de codenaam Project Homerus.

37. Gelet op het aanzienlijke procesrisico van de beoogde maatregelen, onderscheidde NautaDutilh twee mogelijkheden:

• Er kan met Scheringa, de RvB en de RvC tot een vergelijk gekomen worden;

• Indien hier niet aan wordt meegewerkt dan zou DNB de door haar geformuleerde doelen middels een noodregeling alsnog kunnen forceren; ofwel: niet goedschiks, dan kwaadschiks.

38. In de notitie is het volgende te lezen: “Naarmate de kans op een concrete oplossing meer binnen handbereik ligt en – de nog niet weggestuurde – DS niet zonder redelijke grond wil meewerken aan die oplossing, zou een succesvolle inzet van een of meer van bovengenoemde maatregelen wellicht minder risico’s met zich te brengen. Mogelijkerwijs ligt in dit stadium echter meer voor de hand om te bezien in hoeverre een dergelijke oplossing in een noodregeling geforceerd kan worden.” (onderstreping GJK).

2.6 CONVENANT DNB EN DSB BANK: 4/5 OKTOBER 2009

39. Op zondag 4 oktober 2009 vindt er een bespreking plaats tussen de RvB van DSB, de RvC van DSB en DNB. DNB laat weten geen toekomst meer te zien voor DSB Bank en stelt dat Xxxxxxxxx moet vertrekken. Na 17 uur vergaderen is er een convenant met acht punten ondertekend door alle aanwezige leden van de RvC en de RvB. Xxxxxxxxx zou zich terugtrekken en Xxxxx Xxxxxx zou de plek van Scheringa innemen. Xxxxxxxxx rapporteert hierover het volgende:

“Dit convenant bood DSB een uitweg uit de crisis. Voor DNB was dit het moment dat men Xxxxxxxxx kon verwijderen, zodat een bank met een gezondere corporate governance structuur zou kunnen ontstaan (onderstreping GJK). De Commissie heeft met veel bestuurders en commissarissen van DSB gesproken. De indruk die zij op 4

oktober 2009 hadden was dat DNB zich als een kundig regisseur van de redding zou gedragen. Zij hadden het volste vertrouwen in de acties en het gezag van DNB.”21

40. DNB slaagde evenwel niet in de uitvoering van het door haar aan DSB Bank opgelegde convenant. Het door DNB aan DSB Bank in het convenant voorgehouden vangnet dat DNB zou opzetten in samenspraak met de vijf Nederlandse grootbanken kwam niet tot stand. Dit is overigens opmerkelijk nu het vangnet niet meer en niets minder zou zijn dan een kredietfaciliteit, waarvan niet met zekerheid kan worden vastgesteld of en zo ja in welke mate DSB Bank daar überhaupt gebruik van zou maken.

2.7 AKKOORD MET SPAARDERS DSB

41. Vanaf 29 september 2009 wordt er met de Stichting Steunfonds Probleemhypotheken (SPP) en de DSB onderhandeld over een regeling die resulteert in een door de Ombudsman Financiële Dienstverlening, xxx. Xxxxxx, gepubliceerde aanbeveling. “De kern van deze regeling is een herschikking van de contracten waardoor de maandlasten voor de klant beter betaalbaar worden. De regeling voorziet niet in schadevergoeding.”22

42. In een uitzending van het programma Tros Radar op 5 oktober 2009 zou een overeenkomst getekend worden tussen DSB en de SPP. Er was overeenstemming bereikt over een regeling met de gedupeerde klanten van DSB. Xxxx xxx Xxxx en Xxxxx Xxxxxxxxx zouden in de uitzending zitten. Uiteindelijk gaat niemand van DSB naar de uitzending, nu de RvC van DSB onder druk van DNB heeft besloten af te zien van ondertekening van de regeling.

43. In een uitzending van Xxxx die avond zijn Hendrickx van SPP en SP-kamerlid Xxxxxxx aanwezig. “In de studio spreekt Xxxxxxx zijn verbazing uit over dit ‘financiële schandaal‘ en hij meldt dat er allerlei speculaties de ronde doen over de vermeende rol van DNB, die ervoor gezorgd zou hebben

21 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 198.

22 Productie 3: Rapport Curatoren, p. 260.

dat DSB vandaag geen handtekening heeft gezet. Hij voegt er direct aan toe dat hij er geen aanwijzingen voor heeft.”23

44. Xxxxxxxxx stelt bij Nova een ultimatum aan DSB: vrijdag 9 oktober 2009 zou er getekend moeten worden en anders zou SPP naar de rechter stappen. In de uitzending van Pauw en Witteman zat Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx van het programma Tros Radar waarin wederom werd gesproken over het niet tekenen van de regeling met de spaarders van DSB. Na deze drie uitzendingen stijgt de uitstroom van gelden bij DSB enorm.

2.8 HAIRCUT 5 OKTOBER 2009

45. De avond van 5 oktober 2009 om 23.45 uur wordt DSB geïnformeerd over een maatregel die DNB al op 2 oktober 2009 intern had genomen, te weten een zogenaamde aanvullende ‘haircut’. Deze haircut had tot resultaat dat aan DSB minder kredietfaciliteiten ter beschikking stonden. Van belang is vast te stellen dat de haircut, welke door DNB werd toegepast, groter in omvang was dan de opgenomen gelden bij DSB na de oproep van Lakeman.

46. De aanvullende haircut bedraagt € 875 miljoen. Tijdens de bespreking tussen DNB en DSB over het convenant van 4 oktober 2009 is over het voornemen van deze haircut niet gesproken. Tijdens de telefonische mededeling van DNB aan de financieel directeur van DSB wordt ook geen uitleg gegeven van de reden van deze haircut.

47. In het onderzoek door de curatoren naar de oorzaken van het faillissement van DSB Bank is het volgende over de haircut gerapporteerd:

“In eerste instantie wordt door DSB Bank gebruikt gemaakt van de ECB-faciliteit voor een financiering van een paar honderd miljoen Euro. In 2009 wordt dit bedrag steeds hoger, als gevolg van de inkoop van notes door DSB Bank en de productie van nieuwe leningen.

23 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 203.

In een bespreking met Curatoren is door DNB verklaard dat de ECB-faciliteit in de ogen van DNB niet is bedoeld als noodfinanciering en de ECB niet is bedoeld als 'lender of last resort'. De mogelijkheid tot belening van schuldpapier bij de ECB moet niet worden gezien als een mogelijkheid voor structurele financiering. DSB Bank heeft vanaf einde 2008 in toenemende mate gebruik gemaakt van de beleningsfaciliteit van de ECB. Desgevraagd heeft DNB verklaard dat er in beginsel geen beperking bestaat van het gebruik van de ECB-faciliteit als aan de voorwaarden wordt voldaan. DNB heeft echter steeds gecommuniceerd dat de faciliteit geen structurele financieringsbron is. De situatie van DSB Bank, waaronder ook de aanwending van de verkregen middelen voor de inkoop van eigen notes, is in de ogen van DNB in beginsel niet ongebruikelijk.“24

48. Wanneer na de oproep van Lakeman van begin oktober 2009 de onrust rond DSB Bank toeneemt, stelt DNB zich de vraag of een verdere toename van de Eurosysteem kredietverlening aan DSB Bank nog verantwoord is, “gezien de verhoogde correlatie tussen de kredietwaardigheid van DNB en van het aangebrachte onderpand.”25 Bovendien is sprake van juridische onzekerheden rond de (zorgplicht-)claims en de impact die dat kan hebben op de waarde van het onderpand, aldus het rapport van de curatoren.

49. Vervolgens besluit de directie van DNB om op 5 oktober 2009 “een verlaagd plafond te zetten op de totale monetaire kredietverlening aan DSB Bank door de beleningswaarde van het gedeponeerde onderpand te beperken tot € 1 miljard. Tot op dat moment is de onderpandwaarde ruim € 1,8 miljard. De verlaging leidt dus tot een aanzienlijke beperking van de manoeuvreerruimte van DSB Bank. Volgens de gegevens van DNB heeft DSB Bank op dat moment nog € 204 miljoen aan ruimte om gebruik te maken van de ECB faciliteit.”26

2.9 ONDERHANDELINGEN 7 OKTOBER 2009

50. De ochtend van 7 oktober 2009 gaf Xxxxxxx een persconferentie bij Nieuwspoort in Den Haag waarin hij laat weten dat hij DNB medeplichtig acht in de DSB-affaire.27 De RvB van DSB komt op

24 Productie 3: Rapport curatoren, p. 361.

25 Productie 3: Rapport curatoren, p. 361.

26 Productie 3: Rapport curatoren, p. 362.

27 X. Xxxxxx, DSB Bank. Project Homerus. Het Miljardenspel met DSB, Uitgeverij de Wijsheid: 2010, pp. 177-178.

7 oktober 2009 bijeen om over onder andere de regeling met Xxxxxxxxx te spreken. Die avond vindt er een bespreking plaats op het kantoor van de advocaat van DSB, mr. ’t Hart, in Amsterdam. Het Ministerie van Financiën wordt ook uitgenodigd voor deze bespreking, alsmede Xxxxxx en Xxxxxxxxx met zijn medewerkers. De Minister van Financiën komt uiteindelijk niet naar Amsterdam, maar wel twee ambtenaren van zijn Ministerie. Xxxxx Xxxx had eerder die avond al gesproken met de advocaat van DSB en na overleg met de Minister van Financiën was duidelijk geworden dat hij bereid was om te helpen. Na een langdurig overleg tussen de verschillende partijen besluit Xxxxxx dat hij op 8 oktober een niet bindende aanbeveling op de website van Kifid zal plaatsen.

51. In zijn aanbeveling geeft Xxxxxx weer “hoe DSB om zou moeten gaan met het compenseren van schrijnende gevallen van hypotheekleed. De aanbeveling strekt uitdrukkelijk niet verder dan de schrijnende gevallen. Men kan met deze aanbeveling enige grip krijgen op het financiële beslag dat claims van gedupeerden voor DSB zouden betekenen. DSB komt vlak voor tijd nog met het verzoek of plaatsing op de site kan worden uitgesteld. Xxxxxx gaat daar niet op in.”28

52. DNB heeft nog geen fiat gegeven voor de regeling van Xxxxxx en laat weten bang te zijn voor precedentwerking ten opzichte van de grote banken.29 Die avonds verschijnen Xxxxxxxxx, Xxx Xxxx en Xxxxxxxxx in Nova waarin ze bekend maken een akkoord te hebben bereikt. Er waren echter nog geen handtekeningen gezet. Uiteindelijk wordt de ‘Xxxxxx regeling’ toch ondertekend.

2.10 ONDERHANDELINGEN VIJF GROOTBANKEN

53. Namens verschillende banken, waaronder Rabobank, ING, ABN AMRO, Fortis Bank en SNS heeft Rabobank onderzoek gedaan naar de mogelijkheden voor ondersteuning van DSB. Er wordt gekeken naar de mogelijkheid van een liquiditeitsvangnet en naar een eventuele doorstart. Op 2 oktober 2009 heeft de president van DNB contact gelegd met de Rabobank en daarna heeft hij

28 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 204.

29 Productie 3: Rapport Curatoren, p. 260.

nogmaals met de Rabobank gesproken in de marge van de jaarvergadering van het IMF op 4 oktober 2009.30

54. Op maandagavond 5 oktober 2009 vindt er een bespreking plaats tussen het bankenconsortium en DNB. Het belang van de banken om mee te werken is mede gelegen in de reputatie van de Nederlandse financiële sector, een solide banksysteem te creëren teneinde internationaal concurrerend te kunnen zijn en tot slot het feit dat een faillissement van DSB Bank betekent dat de banken direct worden aangesproken op de kosten van het depositogarantiestelsel naar rato van hun marktaandeel.31

55. Het rapport Xxxxxxxxx rapporteert ten aanzien van de rol van DNB in het zoeken naar oplossingen voor DSB Bank als volgt:

“Uit angst voor besmettingsgevaar zou men verwachten dat ook DNB alles op alles zet om DSB te redden. In het onderhandelingsproces om tot een vangnetconstructie te komen legt DNB de bal in eerste instantie echter nadrukkelijk bij de banken. Zij zijn verantwoordelijk voor de funding van het DGS en een eventuele ondergang van DSB is naar de mening van DNB dan ook in het bijzonder hun probleem. Dit leidt tot enige wrijving tussen het consortium en DNB. Het falen van DSB en het zoeken naar een oplossing moet volgens de banken als een gezamenlijke verantwoordelijkheid gezien worden. DNB heeft immers in 2005 een bankvergunning gegeven aan DSB. Bovendien zijn de kosten van het DGS na het ophogen van de garantie van € 40.000 naar

€ 100.000, in eerste instantie zonder overleg met de deelnemende banken, fors hoger geworden.”32

56. Het rapport Xxxxxxxxx beschrijft de voortgang van de onderhandelingen als volgt:

“De Rabobank, als vertegenwoordiger van het consortium banken, maakt op 7 oktober 2009 aan DNB en het ministerie van Financiën kenbaar dat een eventuele deconfiture van DSB niet alleen een probleem van de banken, maar ook een gemeenschappelijk probleem betreft. De Rabobank stelt vervolgens dat voor een private oplossing voor de problemen bij DSB financiële betrokkenheid van de Staat nodig is. De banken zijn bereid om het normale bedrijfsrisico over te nemen. Echter, zij zijn niet bereid de risico‘s van de claims van gedupeerden en het reputatierisico op

30 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 204.

31 Productie 1: Rapport Scheltema, pp. 204-205.

32 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 205.

zich te nemen. De Rabobank wil niet in de positie van ‘vette kip‘ terechtkomen en haar reputatie op het spel zetten voor claims tegen DSB. DSB zou onder garantie van de Staat obligaties kunnen uitgeven die door het consortium worden afgenomen.”33

57. DNB laat weten een doorstart niet realistisch te achten.34 De banken stellen op 9 oktober 2009 een concept ‘ondersteunings-‘ overeenkomst op waarin voorwaarden zijn opgenomen voor een redding van DSB. Het rapport Scheltema vat de voorwaarden van de ‘ondersteunings-‘ overeenkomst als volgt samen:

• Er zal een stichting ondersteuning worden opgericht met DNB als enig bestuurder.

• De aandelen DSB Bank zullen door DSB Ficoholding voor € 1 worden overgedragen aan de stichting.

• De banken en de Staat zorgen voor solvabiliteitssteun in een verhouding 60% - 40% met een voorlopig maximum voor de banken van € 180 miljoen en voor de Staat van € 120 miljoen.

• De Staat dient te verklaren dat DSB in aanmerking komt voor steun uit het zogenoemde garantieloket van € 200 miljard. DSB zal voor € 5 miljard aan obligaties uitgeven onder garantie van de Staat. Voor zover deze obligaties niet kunnen worden geplaatst, zal het bankenconsortium de obligaties afnemen.

• De leden van de RvB en RvC van DSB treden terug. Zij worden vervangen door personen die DNB met goedkeuring van de banken en de Staat voordraagt. DSB dient ervoor te zorgen dat op verzoek van DNB ook ander bestuurders of toezichthouders binnen de DSB Groep hun functie neerleggen.

• Alle banden tussen DSB Bank en DSB Beheer worden zo spoedig mogelijk beëindigd en alle vorderingen worden op zo kort mogelijke termijn ingevorderd.35

58. Op vrijdag 9 oktober 2009 vindt er een overleg plaats tussen DNB en het Ministerie van Financiën waarbij de verschillende opties ten aanzien van DSB Bank worden besproken. Een van de opties is een doorstart naar een eenvoudige consumentenfinancieringsbank waarbij voor een liquiditeitsvangnet door een bankenconsortium wordt gezorgd. DNB geeft aan dat een doorstart het geprefereerde scenario is.36 Het rapport Xxxxxxxxx beschrijft dat de maatschappelijke gevolgen bij een noodregeling variant veel groter zijn dan bij een private oplossing.

33 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 206.

34 Productie 3: Rapport Curatoren, pp. 112-113.

35 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 206.

36 Productie 3: Rapport Curatoren, p. 113.

59. Op zaterdagochtend 10 oktober 2009 zoekt de Amerikaanse investeringsbank Lazard samen met advocaten van Xxxxxxxx Xxxxxx en Freshfields contact met DSB in verband met een eventuele verkoop van DSB Bank dan wel herstructurering van DSB Beheer.

60. Op 9 oktober 2009 had een investeringsmaatschappij reeds interesse getoond voor een kapitaalinjectie in DSB Bank.37 De curatoren merken het volgende hierover op in hun rapport: “Met de investment bank vindt ten gevolge van het gesprek op 9 oktober 2009 nader overleg plaats en Scheringa tekent namens DSB Xxxxxx een Engagement Letter voor onder meer de 'development of disposal strategies for DSB'. Als beloning wordt onder meer een transactie fee van € 2,5 miljoen afgesproken, die zal worden gehalveerd als DSB Beheer vóór 8 uur in de ochtend van 12 oktober 2009 een bindende verkoopovereenkomst heeft getekend met betrekking tot DSB Bank.”38

61. Het bankenconsortium presenteert haar voorstel op 10 oktober 2009 aan DNB, het Ministerie van Financiën en vertegenwoordigers van het Ministerie van Algemene Zaken. Het consortium heeft gekeken naar een variant waarin een doorstart mogelijkheid en de noodregeling en het depositogarantiestelsel vermeden kunnen worden. Er is een kapitaalinjectie nodig van € 300 miljoen, waarvan 40% voor rekening van de Staat zou komen. Daarnaast zou er een fundingpakket van € 5 miljard met een overheidsgarantie samengesteld dienen te worden gelet op de onzekerheden.39 Het ministerie van Financiën laat weten dat een voorwaarde voor het gebruik van het fundingpakket is dat er sprake moet zijn van een in de kern gezonde instelling. Het Ministerie van Financiën verwijst voor een oordeel hieromtrent naar DNB. DNB laat dan weten niet bereid te zijn om te verklaren dat DSB aan deze voorwaarde voldoet. Daarnaast moet er sprake zijn van een systeemrelevante bank wil de overheid deelnemen aan een

37 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 207.

38 Productie 3: Rapport Curatoren, p. 114.

39 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 67.

kapitaalinjectie. Zowel het ministerie van Financiën alsmede DNB zijn niet overtuigd dat DSB een systeemrelevante bank is.40

62. Op zaterdag 10 oktober 2009 wordt er tijdens de directievergadering van DNB gesproken over het door de banken opgestelde concept ‘ondersteunings’- overeenkomst. De directie van DNB vindt de rol van DNB als bestuurder van de stichting waaraan de aandelen van DSB Bank dienen te worden overgedragen “onnodig en ook onwenselijk (is) gezien haar rol als toezichthouder.”41 Ook is DNB van mening dat de risicoverdeling tussen de grootbanken en de Staat onevenwichtig is: “Indien al sprake zou kunnen zijn van een eventuele garantie, dan moet de omvang naar het oordeel van DNB in redelijke verhouding staan tot de omvang van het bedrijf - met een absoluut maximum van € 3 miljard - en dient onder toepassing van een zware haircut voldoende onderpand aanwezig te zijn.”42

63. De minister van Financiën ligt op zaterdag 10 oktober 2009 eurocommissaris Xxxxx in over de gesprekken die worden gevoerd over een interventie bij DSB. De Europese Commissie dient goedkeuring te verlenen indien er staatssteun zou worden verleend. “Een bijkomende factor is dat de eerder door de Staat gesteunde banken (ABN AMRO / Fortis Bank / ING / SNS) beperkingen opgelegd hebben gekregen van de Europese Commissie. Zo mogen zij bijvoorbeeld hun marktaandeel niet vergroten door het doen van een overname. Een kapitaalinjectie in DSB door een bankenconsortium met inbegrip van deze banken zou wellicht problemen kunnen opleveren met Brussel” 43, aldus het rapport Scheltema.

64. Het bankenconsortium laat weten dat het fundingpakket van € 5 miljard met een overheidsgarantie essentieel is. Het rapport Xxxxxxxxx beschrijft dat de Commissie Xxxxxxxxx gesprekken heeft gevoerd met direct betrokkenen. Uit die gesprekken blijkt dat de banken bereid

40 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 207.

41 Productie 3: Rapport Curatoren, p. 113-114.

42 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 207.

43 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 207.

waren om mee te werken aan een oplossing voor DSB en dat DNB en de Staat mede daardoor zouden moeten participeren aan een oplossing.44

65. De banken hebben uiteindelijk ervoor gekozen om niet mee te werken: “Uiteindelijk hebben de banken een koele berekening gemaakt: de kosten van de toepassing van het DGS en het ingeschatte besmettingsgevaar waren naar hun oordeel te prefereren boven de kosten van een overname van DSB en de met een overname verbonden grote onzekerheden als claims en reputatieschade. De Staat zou die balans naar de andere kant hebben kunnen doen doorslaan, maar die was niet bereid een bank te ondersteunen die niet in de kern gezond was.”45

66. Na urenlange vergaderingen tussen verschillende partijen, waarbij namens de RvC van DSB Offringa aanwezig was alsmede Kuiper, concluderen het Ministerie van Financiën en DNB in de nacht van 10 op 11 oktober 2009 dat er geen overeenstemming met de grootbanken zal worden bereikt en dat de noodregeling aangevraagd zal worden.

67. In het rapport van de curatoren wordt het volgende hierover opgenomen:

“Op zondagochtend 11 oktober 2009 om 1.07 uur in de ochtend stuurt de investment bank een e-mail waarin wordt vermeld: "Bijgevoegd is de huidige versie van het document ter voorbereiding van de DNB discussies. Op een aantal punten is uw input nog gewenst." In de presentatie is samen met DSB Bank een nieuw businessplan uitgewerkt met 250 Fte, en een schatting dat DSB Bank in 2009 en 2010 voorzieningen zal moeten treffen voor zorgplicht compensaties van € 50 miljoen respectievelijk € 10 miljoen, waardoor 2009 verliesgevend wordt (verlies € 70 miljoen). Een koper zal het kapitaal van DSB Bank met € 200 miljoen moeten versterken. Na aftrek van het verwachte verlies in 2009 van € 70 miljoen, zou er eind 2009 een EV bij DSB Bank overblijven van € 172,8 miljoen en bij de verzekeraars van € 40 miljoen. De koper van de DSB Bank en van de verzekeraars zou dan inclusief kapitaalinjectie van € 200 miljoen totaal € 412,8 miljoen moeten investeren. In verband met de ontwikkelingen op 11 oktober 2009 is deze versie niet meer besproken met Xxxxxxxxx of met DNB.”46

44 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 207.

45 Productie 1: Rapport Scheltema, p. 208.

46 Productie 3: Rapport Curatoren, p. 114.

2.11 HET FINALE WEEKEND

2.11.1 INLEIDING

68. Uit het rapport van de Rijksrecherche alsmede uit afgelegde verklaringen ten overstaan van de advocaten van Xxxxxxxxx blijkt dat er reeds voor de eerste aanvraag van de noodregeling vele personen ook buiten de kring van gerechtigden op de hoogte zijn gebracht van de ophanden zijnde noodregeling. Hieronder volgt een overzicht van de gang van zaken in het weekend voor de aanvraag van de noodregeling door DNB. Hierbij zal tevens worden ingegaan op de geïnformeerde partijen en personen.

2.11.2 INFORMEREN DERDEN

69. Op donderdag 8 oktober 2009 is het bedrijf SNT benaderd door DNB. Mw. X. Xxxxxxx van DNB nam telefonisch contact op met dhr. Vis (business consultant SNT Nederland), met het verzoek om drie agenten te leveren in verband met het beantwoorden van vragen. Xxxxxxxx dit was werd niet door haar verteld. Vis zou op zondag worden gebeld door dhr. Van der Zaag (hoofd afdeling communicatie DNB). Op zondagmiddag werd Vis gebeld door mw. Xxxxxxx met verzoek om naar DNB te komen. Op inhoudelijke vragen werden volgens Xxx ontwijkende antwoorden gegeven. De term DSB of noodregeling werd niet genoemd.

70. SNT kreeg vervolgens de opdracht om voor de zekerheid 150 werkplekken in te vullen waarbij geen inhoudelijke informatie werd verstrekt. “Bij het informeren van zijn operationeel directeur en managers (onderstreping GJK) ontstond enige irritatie omdat Xxx niet kon vertellen waarover het ging.” Vis heeft de directeur van Randstad Callflex benaderd in verband met de rekrutering en levering van uitzendkrachten.47

47 Productie 2: Rijksrecherche rapport Xxxxxxxxx, 24 november 2009, [hierna Rijksrecherche rapport] p. 15.

71. Op 8 oktober 2009 heeft Xxx xxx Xxxx (hoofd afdeling communicatie bij DNB) twee senior- medewerkers van DNB geïnformeerd dat op maandag 12 oktober 2009 mogelijk extra medewerkers moesten worden ingezet bij de informatiedesk van DNB.48

72. Dhr. Xxxxxxx, jurist bij DNB, verklaarde tegenover de Rijksrecherche dat “zowel intern als extern tenminste 290 personen (onderstreping GJK) op de hoogte waren van het voornemen om de noodregeling toe te passen op DSB. Intern bestond de groep uit (minstens) 225 personen en extern uit (minstens) 65 personen.”49 Voorts verklaarde hij dat Xxxxxx Xxxxxxxxx (directielid van DNB) deel uit maakte van de Homerus groep. “Wat ik heb gemeld, was dat er acht (8) personen in aanvulling op de lijst waren: zes (6) van de Koninklijke Marechaussee en twee (2) externe toezichtcontacten”.50

73. Vis van SNT werd op vrijdag 9 oktober 2009 gebeld met de vraag of hij zondag 11 oktober 2009 bereikbaar zou zijn om indien nodig een callcenter in te richten.51

74. Mw. Xxxxxx, hoofd van de afdeling Financiële Stabiliteit van het Ministerie van Financiën, heeft tegenover de Rijksrecherche verklaard dat de Minister van Financiën in de ministerraad mededelingen heeft gedaan over DSB. Daarnaast heeft zij op verzoek van de Minister van Financiën contact gezocht met de Minister van Justitie en volgens haar werd ook het Ministerie van Xxxxxxxx Xxxxx in kennis gesteld.52 Ook hier wordt niet duidelijk uit het Rijksrecherche rapport welke personen bij de verschillende ministeries op de hoogte zijn gebracht en welke informatie met deze personen is gedeeld en wanneer.

48 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 6.

49 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 6.

50 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 8.

51 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 7.

52 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 9.

75. Xxxxxx verklaart eveneens dat zij contact heeft gehad met het Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding (NCTb, thans NCTV). Wie zij daar heeft gesproken wordt niet duidelijk uit het Rijksrecherche rapport.53

76. De voorzitter van het College van Procureurs-Generaal, dhr. H.N. Xxxxxxx, verklaart tegenover de Rijksrecherche dat hij op vrijdag 9 oktober 2009 is gebeld door de Minister van Justitie, waarbij Xxxxxxxxx-generaal Xxx Xxxxxxxx heeft meegeluisterd, met de mededeling dat er berichtgeving te verwachten was met betrekking tot DSB. Xxxxxxx heeft deze informatie vervolgens gedeeld met de hoofdofficier van justitie bij het Functioneel Xxxxxx, xxx. X. xxx Xxx.54

77. Xxx. Xxxxxxx, onderdirecteur van Rabobank Nederland, verklaart tegenover de Rijksrecherche dat hem op zaterdagmiddag 10 oktober 2009 duidelijk werd dat het scenario van de noodregeling actueel was en er een crisisteam werd geformeerd binnen de Rabobank. Voor hem was duidelijk dat DNB op zondag de noodregeling zou gaan aanvragen. Hij vermoedde dat ook andere banken crisisteams hebben geformeerd dat weekend.55

78. Op zondagmiddag 11 oktober 2009 ontvangt Xxxxxxx een sms-bericht van xxx. Xxxxxxxx van het voormalig NCTb, dat mogelijk/waarschijnlijk het faillissement van DSB zou worden uitgesproken. Hierbij wordt hem medegedeeld dat ‘de Driehoek’ is geïnformeerd en de EEB landelijk coördineert. “Het verraste Xxxxxxx dat de NCTb op de hoogte was gezien het vertrouwelijke gesprek dat hij met de Minister van Justitie had gevoerd.” Xxxxxxx heeft de procureur-generaal belast met het Functioneel Parket, hoofd BEZ en de Hoofd Officier van Justitie bij Functioneel Parket geïnformeerd. “Bij terugkomst in Nederland werd Xxxxxxx door Xxxxxxxx geïnformeerd wie nog meer op de hoogte waren van de situatie rond de DSB. Het verbaasde Xxxxxxx dat inmiddels al veel mensen er van wisten.”56

53 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 9.

54 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 20.

55 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 12.

56 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 20.

79. Xxx. Xxxxx, hoofd voorlichting van de Rabobank Groep, verklaart tegenover de Rijksrecherche, dat hij op zondagochtend 11 oktober 2009 door xxx. Xxxxxxxx van de Rabogroep is geïnformeerd over het feit dat DNB en het Ministerie van Financiën naar de rechter zouden gaan. Hij verklaart eveneens dat aan de vergaderingen die op 9 en 10 oktober hebben plaatsgevonden bij DNB, Moerland, Bruggink en Meijdam namens de Rabogroep hebben deelgenomen.57 Salet heeft vervolgens het initiatief genomen voor een conference call met de woordvoerders van de grootbanken, DNB, het Ministerie van Financiën en de Nederlandse Vereniging van Banken (“NVB”).

80. Xxxxx verklaart voorts tegenover de Rijksrecherche dat hij weet dat ING lokale bankdirecteuren had geïnformeerd om maatregelen te nemen voor maandag 12 oktober 2009. Xxxxxxx directeuren zijn geïnformeerd is niet onderzocht door de Rijksrecherche, evenmin is de persoon in kwestie van de ING gehoord als getuige door de Rijksrecherche. Het Rijksrecherche rapport vermeld: “De Rabobank heeft die zondagmiddag hun mensen in Noord-Holland geïnformeerd. Salet schat dat er tussen de 100 en 150 personen, werkzaam bij de grootbanken, op de hoogte waren van de mogelijkheid dat de DSB failliet zou kunnen gaan.”58

81. Op zondagochtend 11 oktober 2009 tussen 10.00 en 11.00 uur wordt dhr. Xxx Xxxxx, directeur van Randstad, gebeld door iemand van SNT met het verzoek zo spoedig mogelijk een noodopvang te organiseren. Hij hoorde dat SNT via DNB een opdracht had gekregen om heel veel kandidaten voor een call center te vragen. “Ik wist toen meteen: dit betreft de DSB en het aankomend faillissement.” (…) “Er werden door Randstad ongeveer 7-8 intercedenten benaderd die op een zo creatief mogelijke manier zo veel mogelijk kandidaten voor het callcenter moesten benaderen. Hier werden geen geheimhoudingsafspraken gemaakt.” (…) “We hebben in eerste instantie de Icesave-pool (…) benaderd. Verder zijn er via internet, sms (‘sms-bommen’) en e-mail kandidaten benaderd. Hierbij is gewoon aangegeven dat deze mensen zich de volgende ochtend moesten melden bij de DNB. Dat de locatie onder andere DNB in Amsterdam was, was dus op

57 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 12.

58 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 12.

zondagmiddag al bekend. Ook in deze berichten en contacten met de kandidaten is geen enkele vorm van geheimhouding bedongen.”59

82. Op zondag 11 oktober 2009 in de namiddag/ avond schakelt dhr. Polling, salesmanager bij Randstad Callflex, intercedenten in die vervolgens door middel van ‘sms-bommen’ flexwerkers hebben benaderd waarbij al wel werd verteld waar zij zich moesten melden op maandagochtend 12 oktober 2009. “Zo kreeg een (substantieel) deel van de 100-150 flexwerkers op zondag te horen dat zij zich op maandagochtend moesten melden bij DNB te Amsterdam.”60 Dhr. Van der Zaag (hoofd afdeling communicatie bij DNB) verklaart hierover tegenover de Rijksrecherche het volgende: “Dit is ook de reden dat bij sommige mensen ook de naam DNB is gevallen bij het rekruteren van uitzendkrachten. Dat waren de mensen die ’s maandags hier moesten komen werken. (…) Wat ik heb begrepen is dat Randstad rond 18:00 uur die avond is gestart met het werven van uitzendkrachten via allerlei wervingsacties en ook via sms.”61 Xxx xxx Xxxx verklaart verder: “Ik heb later nog eens aan Xxxx Vis gevraagd of hij de naam DNB heeft laten vallen tijdens zijn contact met Xxxxxxxx. Vis verzekerde mij dat hij alleen de naam DNB heeft laten vallen als locatie waar mensen zich moesten melden.”62 Hierbij werd geen enkele geheimhouding bedongen. Slechts bij aanvang van de werkzaamheden op 12 oktober 2009 was er pas sprake van geheimhouding. Xxx xxx Xxxx merkt hierover het volgende op: “Ik weet niet op welke wijze men gerekruteerd werd want daar ben ik niet bij betrokken geweest. Maar de kans is groot dat voor deze DSB zaak dezelfde studenten zijn gerekruteerd en in het callcenter hebben gezeten als bij Landsbanki. Hoewel SNT het belang van de geheimhouding snapt, hebben we kort geleden afgesproken dat we de procedure nog eens tegen het licht houden.”63

59 Verklaring dhr. Xxx Xxxxx, 24 april 2012, pp. 1-2. productie ?.

60 Verklaring mw. Polling, 8 mei 2012, p.1.: productie ??

61 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 58.

62 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 58.

63 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 59.

83. Op zondagmiddag 11 oktober 2009 om 17.30 uur geeft Xxx xxx Xxxx opdracht aan Vis van SNT om verschillende callcenters in het land in te richten, waaronder in het gebouw van de DNB. Aan Vis werd de reden niet medegedeeld.64

84. Uit het Rijksrecherche rapport blijkt voorts dat op zondagmiddag 11 oktober 2009 verhuisbedrijf SAAN is ingeschakeld voor het geval de geplande persconferentie moest worden verhuisd naar een grotere locatie. Tevens werd geluidsbedrijf Jackot ingeschakeld voor de persconferentie.65

85. Op zondag 11 oktober 2009 heeft xxx. Xxxxxxxxxx, interim communicatie professional en woordvoerder ad interim op het gebied van kredietcrisis bij het Ministerie van Financiën, een conference call met de grootbanken. Hieraan deed ook een vertegenwoordigers van de NVB aan mee. Tijdens deze conference call is gesproken over de persvoorlichting na de uitspraak van de rechter. De namen van de personen die deelnamen aan de conference call is niet bekend gemaakt in het Rijksrechercherapport.66

86. Uit de verklaring van dhr. Xxxxxxxxxx (lid RvB DSB) afgelegd ten overstaan van de advocaten van Xxxxxxxxx, blijkt dat reeds op zaterdagavond 10 oktober 2009 een vooraanstaand persoon uit het ‘Haagse circuit’ op de hoogte was van het feit dat DNB de noodregeling ging aanvragen en deze persoon niet tot 'de betreffende kring van gerechtigden behoorden’ (Productie 8).

87. Op zondagmiddag omstreeks 13.00 uur wordt dhr. Jongevos, coördinator bewaking en beveiliging van het NCTb, gebeld door Xxxxxx, hoofd van de beveiliging van DNB. Xxxxxxxx heeft vervolgens, in overleg met zijn baas Xxxxxxxx, de volgende personen geïnformeerd: hoofd van de Dienst Koninklijke en Diplomatieke Beveiliging, korpsleiding van de politie Amsterdam- Amstelland, korpsleiding van de politie Noord-Holland Noord en de staf van de Koninklijke

64 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 7.

65 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 7.

66 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 9.

Marechaussee. Hij heeft eveneens contact gehad op zondagavond 11 oktober 2009 met de beveiliging van DSB.67

88. Op zondagmiddag 11 oktober 2009 tussen 17.30 en 19.00 uur belt een vrouwelijke journalist (dit is mogelijk Xxxxxx Xxxx) van de Volkskrant met diverse personen van DSB en daarbuiten met de vraag of zij commentaar willen geven op het feit dat de noodregeling door DNB wordt aangevraagd.68

89. Xxxxxxxxx heeft tegenover de Rijksrecherche aangegeven dat zij op zondagavond 11 oktober 2009 dhr. Hoek van Delta Lloyd telefonisch heeft geïnformeerd over het feit dat DNB de noodregeling had aangevraagd voor DSB Bank.69

90. Xxx. Xxxxxxx, afdelingshoofd van de afdeling Marktgedrag en Effectenverkeer van het Ministerie van Financiën, heeft tegenover de Rijksrecherche verklaard dat 11 personen werkzaam bij het Ministerie van Financiën op de hoogte waren van de aanvraag van de noodregeling. Wie deze personen zijn wordt niet vermeld in het Rijksrecherche rapport.70

91. Op zondagavond 11 oktober 2009 omstreeks 22.45 uur wordt Xxx xxx Xxxxx, hoofdbeveiliger van DSB, gebeld door mw. Xxxxxxxx, manager veiligheidszorg gebouwen DSB. Zij was omstreeks

21.30 uur geïnformeerd door Xxxxxxxx van het NCTb. Hij had geïnformeerd naar de mate van beveiliging van de DSB gebouwen omdat hij had vernomen dat de DSB failliet zou gaan.

92. In het Rijksrechercherapport is voorts te lezen dat ook de politie blijkbaar op de hoogte was aangezien zij verscherpt toezicht hielden bij de woning van Xxxxxxxxx. Wat de politie precies wist met betrekking tot de aanvraag van de noodregeling wordt niet duidelijk uit het rapport.71

67 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 19.

68 Zie verklaring xxx. Xxxxxxx, 3 april 2012, p. 4. (productie…) en verklaring xxx. Xxxxxxxxx, 23 oktober 2012, p. 1. (productie…)

69 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 7.

70 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 8.

71 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 10.

93. Van het advocatenkantoor van DNB, NautaDutihl, waren volgens xxx. Xxxxxxx, tussen de 10 en 15 personen op de hoogte van het feit dat er gesproken werd over het verzoeken van het toepassen van de noodregeling op DSB.72

94. Conclusie: Een aanzienlijk aantal personen van DNB waren op de hoogte van het voornemen van de aanvraag van de noodregeling; 00 xxxxx xxxxx xx xxx Xxxxxxx project. Ook andere financiële instellingen waren op de hoogte gebracht door DNB, waaronder Delta Lloyd. De Rijksrecherche komt tot de conclusie dat "[o]p basis van het bovenstaande valt te concluderen dat minimaal 450 a 500 personen in het weekend betrokken waren bij de voorbereidingen tot het instellen van de noodregeling. Rond de helft van hen wist, of kon met grote zekerheid voorspellen dat de noodregeling zondag zou worden aangevraagd. De overige wisten wel zoveel dat zij met redenen konden vermoeden.”73

2.11.3 EERSTE NOODREGELING

95. Op zondagavond 11 oktober om 19.00 uur dient DNB bij de rechtbank Amsterdam, de nevenvestiging van de rechtbank Alkmaar, een verzoekschrift in waarin wordt verzocht om de noodregeling uit te spreken ten aanzien van de DSB Bank voor de duur van anderhalf jaar. Om

21.00 uur die avond behandelt de rechtbank het verzoek tijdens een gesloten zitting. De RvB van DSB Bank verzet zich tegen een toewijzing van het verzoek. De RvC van DSB Bank gaat akkoord.

96. Uit de beschikking van de rechtbank Amsterdam blijkt dat DNB van mening is dat DSB op dat moment alleen in haar liquiditeitsbehoefte kan voorzien met behulp van Emergency Liquidity

72 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 14.

73 Productie 2: Rijksrecherche rapport, pagina 26. “Boven dit aantal van direct betrokkenen moet dan ook nog rekening worden gehouden met het feit dat: de NCTB de korpsleiding van diverse politieregio’s heeft geïnformeerd en deze vanuit haar verantwoordelijkheid vermoedelijk ook hun “Driehoek” hebben geïnformeerd; uit de verklaring van getuige Xxx xxx Xxxxx blijkt dat de politie Dokkum verscherpt toezicht hield op een eigendom van DSB c.q. dhr. Scheringa, nadat via de meldkamer was doorgegeven dat de DSB failliet zou zijn.

Niet uitgesloten moet worden dat ook in andere politieregio’s soortgelijke meldingen zijn uitgegaan; van alle betrokken grootbanken alleen gesproken is met vertegenwoordigers van de Rabobank. Bekend is dat ook andere banken in het weekend van 10 en 11 oktober 2009 zogenaamde crisisteams hebben geformeerd.”

Assistance (ELA). In eerste instantie heeft DNB de DSB ELA verstrekt omdat er “op dat moment vooruitzicht was dat met behulp van gerenommeerde partijen op de financiële markt overeenstemming kon worden bereikt over een liquiditeitsvangnet aan een structurele oplossing.”74 Nu gebleken is dat er geen oplossing kan worden bereikt met partijen moet de verstrekte ELA op 14 oktober 2009 worden terugbetaald. Daarnaast is volgens DNB gebleken dat DSB op 9 oktober 2009 niet in staat was aan haar kasverplichtingen te voldoen.

97. Ten aanzien van de solvabiliteit van DSB voert DNB het volgende aan: “DSB niet kan voldoen aan de wettelijke vereiste minimum solvabiliteitspercentage van 8% (artikel 59 lid 1 en artikel 60 lid 1, aanhef en onder a besluit prudentiële regels WFT jo. artikel 3:57 WFT). Met inachtneming van een noodzakelijke afwaardering op een vordering die zij heeft op DSB Beheer N.V. daalt haar solvabiliteit naar 8,2%. Voorts zal rekening worden gehouden met potentieel zeer omvangrijke claims waarmee DSB wordt geconfronteerd in verband met koopsom- en ‘woeker’- polissen. Als gevolg van die ontwikkeling zal de solvabiliteit van DSB significant lager worden dan het wettelijk vereiste minimum van 8%.”75

98. DSB voert verweer tegen het verzoek van DNB. Zij stelt dat er inderdaad sprake is van een liquiditeitskrapte, maar dat die krapte juist is veroorzaakt door de ongefundeerde ‘haircut’ van DNB van € 875 miljoen. Daarnaast nemen de opvragingen af en neemt het consumentenvertrouwen weer toe. Dat er sprake is van onvoldoende solvabiliteit betwist DSB. Het bedrag van € 85 miljoen dat DSB moet betalen in verband met de overeenkomst met de Stichting Steunfonds Probleemhypotheken dient over de komende jaren te worden uitgesmeerd, aldus DSB.76

99. Op maandagochtend 12 oktober om 01.00 uur oordeelt de Rechtbank Amsterdam ten aanzien van het verzoek van DNB om de noodregeling toe te passen als volgt:

74 Rb. Amsterdam, 12 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ9939, r.o. 2.2.

75 Rb. Amsterdam, 12 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ9939, r.o. 2.2.

76 Rb. Amsterdam, 12 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ9939, r.o. 2.2.

“Vooropgesteld wordt dat DSB zich in grote problemen bevindt en dat DNB hierop terecht nauwlettend toezicht houdt. Op dit moment is echter onvoldoende onderbouwd dat is voldaan aan het criterium van artikel 3:160 WFT. De rechtbank is van oordeel dat DSB thans voldoende liquide is omdat zij haar schuldeisers nog steeds kan betalen. Wat betreft de ontwikkeling van liquiditeit is de rechtbank van oordeel dat deze weliswaar zorgelijk is maar dat de uitstroom wel een duidelijk dalende tendens vertoont en dat de komende dagen zal moeten blijken of de uitstroom tot stilstand komt. Een voortzetting op het huidige niveau kan DSB zich niet veroorloven. Op dit moment is het nog te vroeg om reeds te zeggen dat er geen enkel uitzicht is op een verbetering van de liquiditeit. Wat de solvabiliteit van de bank betreft is de rechtbank van oordeel dat de vordering op DSB Beheer thans niet zonder meer in zijn geheel als oninbaar kan worden beschouwd. Wat betreft de probleemhypotheken is de rechtbank van oordeel dat deze thans nog onvoldoende in kaart zijn gebracht om de gevolgen voor de solvabiliteit te kunnen begroten.”77

100. De rechtbank wijst het verzoek van DNB om bovenstaande redenen af. Enkele uren na de uitspraak van de rechtbank in de nacht van 11 op 12 oktober 2009 om 01.00 uur, publiceert de Volkskrant op 12 oktober 2009 om 05.00 uur een artikel op haar website van de krant met als kop: “Voortbestaan DSB aan zijden draad” (Productie 9).

101. Uit het artikel kunnen – voor zover voor dit verzoekschrift relevant – twee aspecten worden waargenomen:

- De redactie van de Volkskrant is om 05.00 uur kennelijk niet op de hoogte van de uitspraak van de Rechtbank te Amsterdam, in welke beslissing de aanvraag voor de noodregeling was afgewezen.

- De redactie van de Volkskrant is voorafgaande aan het moment dat de beslissing van de rechtbank te Amsterdam bekend was, geïnformeerd. Dit blijkt uit de zinsnede “De rechter zou vannacht op verzoek van toezichthouder DNB de zogenoemde noodregeling toepassen op DSB Bank.” (onderstreping GJK).

102. Het bericht van de Volkskrant wordt door andere media overgenomen (Productie 10). Het gevolg van deze berichten is dat de uitstroom van gelden bij DSB Bank weer exponentieel toeneemt. Vanaf dat moment wordt de website van DSB Bank extreem vaak bezocht. Zo stonden tussen

77 Rb. Amsterdam, 12 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ9939, r.o. 2.2.

08.30 uur en 09.00 uur ongeveer 7200 DSB-klanten in de wacht om op de website in te loggen en waren er circa 650 klanten die telefonisch in de wacht stonden.

103. Op maandag 12 oktober 2009 publiceert de Volkskrant op de voorpagina een artikel met dezelfde kop als eerder die nacht. In het artikel staat het volgende:

- “De Nederlandsche Bank (DNB) staat klaar om bewind over te nemen bij de bank van Xxxx Xxxxxxxxx. De bank zou technisch failliet zijn. De Nederlandsche staat schiet de bank niet te hulp;

- Dit melden bronnen rond het ministerie van Financiën (onderstreping GJK);

- De rechter zou vannacht op verzoek van de toezichthouder DNB de zogenaamde noodregeling toepassen op DSB;

- Direct na de rechterlijke uitspraak was een persconferentie gepland door DNB president Xxxx Xxxxxxx en minister van Financiën Xxxxxx Xxx. Bij het sluiten van deze editie was de uitkomst nog niet bekend;

- De overheid vindt de bank daarmee te klein voor een reddingsoperatie.”78

104. Ook op de website van het Financieel Dagblad werd op 12 oktober 2009 om 09.00 uur een artikel gepubliceerd met de kop: ‘Spoedverkoop DSB mislukt’. “In dat artikel staat dat ingewijden er gisteravond (11-10-2009) ernstig rekening mee hielden dat een zelfstandig voortbestaan van de DSB onhoudbaar was. Bronnen rond het ministerie van Financiën melden aan het FD dat de Nederlandse staat de bank niet te hulp schiet. Het FD citeert uit de Volkskrant van maandag 12 oktober 2009.”79

105. De uitstroom bedroeg toen gemiddeld € 15 miljoen à € 20 miljoen per uur.

2.11.4 TWEEDE NOODREGELING

78 Productie 2: Rijksrecherche rapport, p. 3.

79 Productie 2: Rijksrecherche rapport, pp. 3-4.

106. Nog geen 12 uur na de afwijzing van de eerste aanvraag noodregeling doet DNB telefonisch aan de rechtbank wederom een aanvraag. Gezien de grote uitstroom van gelden refereerde DSB Bank zich tijdens deze tweede zitting aan het oordeel van de rechtbank.

107. De rechtbank besteedt tijdens de behandeling van de tweede aanvraag uitgebreid aandacht aan de vraag “hoe het heeft kunnen gebeuren dat de (eerste) aanvraag van de noodregeling (en het afwijzen daarvan) publiekelijk bekend is geworden. Hoewel zulks niet in het vonnis is neergelegd, acht de rechtbank hoogst onwenselijk dat informatie over de aanvraag van de noodregeling geopenbaard is.”80 DNB heeft tijdens de behandeling van de aanvraag van de tweede noodregeling ten stelligste ontkend dat DNB derden heeft geïnformeerd over de aanvraag van de noodregeling.81

108. De rechtbank Amsterdam oordeelde tenslotte: “Voor de beslissing van de rechtbank is niet van belang hoe de sterke uitstroom van liquiditeiten bij DSB is ontstaan, maar is het enkele feit dat deze in de afgelopen nacht heeft plaatsgevonden, terwijl gezien de publicitaire belangstelling niet te verwachten is dat deze nog tot stand zal komen, reeds grond van het toepasselijk verklaren van de noodregeling. Hierbij is sprake van een duidelijke trendbreuk, zoals blijkt uit de vergelijking van de onder 2.3 weergegeven cijfers met de onder 2.4 weergegeven cijfers. Uit deze cijfers blijkt dat de geldopnames in de periode voorafgaand aan de eerste behandeling van het verzoek duidelijk aan het afnemen waren, maar deze zijn de afgelopen nacht en morgen zeer sterk gestegen.”82

109. De rechtbank Amsterdam verklaarde op 12 oktober 2009 om 11.15 uur de noodregeling op DSB Bank van toepassing voor de duur van anderhalf jaar (Productie 11). Het betalingsverkeer werd hierna direct stopgezet.

80

81 Rb. Amsterdam, 12 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ9939, r.o. 2.7.

82 Citaat uit beschikking rechtbank in Rijksrecherche rapport, pagina 2, refererend naar Rb. Amsterdam, 12 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ9939 para.2.8.

110. Uit bovenstaande kan de conclusie worden getrokken dat zonder het bericht in de media omtrent de aanvraag van DNB voor een noodregeling, er geen sprake zou zijn geweest van een nieuwe – en fatale – uitstroom van gelden bij DSB Beheer, en voorts dat volgens de Volkskrant door bronnen rond het Ministerie van Financiën xxxxxxx zou zijn gelekt.

2.12 AFWENDEN FAILLISSEMENT / OVERNAME DOOR LONESTAR

111. De dagen na de uitspraak van de rechter worden met verschillende partijen gesprekken gevoerd door DSB en de bewindvoerders, Xxxxxxxxxxxxxxxx en Kuiper, over een eventuele overname van de bank.83 Vanuit verschillende kanten was er interesse. Zo liet All Capital weten geïnteresseerd te zijn in een overname van de aandelen in het kapitaal van DSB, dan wel een overname van geselecteerde activa en/of passiva van DSB.84 De bewindvoerders lieten weten dat partijen in ieder geval vijf miljard beschikbaar dienen te hebben en ook een verklaring van geen bezwaar van DNB vonden zij noodzakelijk.85

112. Op woensdag 14 oktober 2009 vragen de bewindvoerders het faillissement van DSB aan nu er geen geïnteresseerde partijen waren voor de overname. Die avond vond er een zitting plaats bij de rechtbank Amsterdam. De rechter besloot de faillissementsaanvraag aan te houden en op 15 oktober 2009 schriftelijk uitspraak te zullen doen. De rechtbank overwoog:

“3.18 De rechtbank zal DSB gezien het voorafgaande in de gelegenheid stellen uiterlijk vrijdag 16 oktober 12.00 uur aan de rechtbank te laten weten of een overname van DSB als geheel nog een reële en op zeer korte termijn te verwezenlijken mogelijkheid is. Ook de bewindvoerders en DNB zullen op dat moment hun oordeel op dit punt moeten geven.

3.19 Indien DSB laat weten dat een overname van DSB niet tot de mogelijkheden behoort, zal de rechtbank het faillissement uitspreken. Indien DSB laat weten hiertoe nog wel kansen te zien, zal de behandeling van het verzoek van de bewindvoerders om

83 Rapport Scheltema, p. 69.

84 X. Xxxxxx, DSB Bank. Project Homerus. Het Miljardenspel met DSB, Uitgeverij de Wijsheid: 2010, p. 239.

85 X. Xxxxxx, DSB Bank. Project Homerus. Het Miljardenspel met DSB, Uitgeverij de Wijsheid: 2010, p. 240.

de noodregeling om te zetten in een faillissement worden voortgezet op vrijdag 16 oktober om 14.00 uur.(…)”86

113. Verschillende partijen tonen interesse, waaronder het Texaanse bedrijf Lone Star en Credit Europe Bank. Op 15 oktober 2009 vindt er ook een gesprek plaats tussen DNB, het ministerie van Financiën, DSB en het consortium van banken. DSB presenteert dan een nieuw businessplan. “DSB verzoekt de aanwezigen om een kapitaalinjectie van € 200 miljoen en een kapitaalgarantie van € 1 miljard teneinde het wegvallen van de ECB herfinancieringsoperaties te compenseren. De banken beraden zich, maar achten de berekening van DSB niet reëel. Ze blijven bij hun oorspronkelijke analyse: kapitaalbehoefte € 300 miljoen en benodigde garantie € 5 miljard. Onder deze omstandigheden zijn zowel DNB als het ministerie van Financiën van oordeel dat geen sprake is van een levensvatbaar voorstel.”87

114. Er zijn verschillende redenen te gegeven voor het weigeren van de banken om DSB te helpen, waaronder vanwege het feit dat banken zelf geïnfecteerde portefeuilles hebben. “Financieel deskundige Xxxx Xxxxxxx (voorheen senior toezichthouder bij de AFM) zou later een soortgelijke verklaring geven waarom de Nederlandse banken DSB niet hadden willen overnemen. ‘Als ze dat hadden gedaan, zouden ze de afspraken die DSB had gemaakt ook op hun eigen producten moeten toepassen. En dat zou veel geld kan kosten. Een eenvoudig rekensommetje leert hoe hoog die kosten zouden kunnen zijn. DSB had een marktaandeel van ongeveer 2%. Stel dat de kosten, zoals de grootbanken zelf hadden gesuggereerd, ergens tussen de 400 en 800 miljoen euro zouden liggen, bijvoorbeeld op 500 miljoen euro. Dan zou de totale schade dus 25 miljard euro zijn en zouden alle banken failliet zijn’.”88

115. De rechter verleent vervolgens op 16 oktober 2009 wederom uitstel, vanwege de interesse van Lone Star in een overname van DSB Bank als geheel, tot maandagochtend 19 oktober 09.00 uur. De rechtbank bepaalt wel dat uiterlijk zondagavond 18 oktober 2009 om 18.00 uur DSB Bank de

86 Rb. Alkmaar, nevenzittingsplaats Amsterdam, 14 oktober 2009, ECLI:NL:RBALK:2009:BK0570.

87 Rapport Scheltema, p. 69.

88 X. Xxxxxx, DSB Bank. Project Homerus. Het Miljardenspel met DSB, Uitgeverij de Wijsheid: 2010, p. 264-265.

bewindvoerders en de rechtbank moet informeren of er een overeenstemming tussen Lone Star en DSB Bank is bereikt.

116. In een brief van Lone Star aan Scheringa van 15 oktober 2009 staat (vertaald naar het Nederlands):

"Naar aanleiding van de gebeurtenissen rond DSB Bank NV ("DSB") van het afgelopen weekeinde heeft Lone Star Fund VI (US), L.P. ("Lone Star") vandaag contact opgenomen met het management van DSB teneinde te onderzoeken hoe en onder welke voorwaarden Lone Star of een met Lone Star verbonden onderneming DSB zou kunnen overnemen, of op een andere manier zou kunnen bijdragen tot de redding van DSB…" "Onder de veronderstelling dat in de komende dagen een akkoord kan worden bereikt met de financiële toezichthouders, met het Ministerie van Financiën, met de banken die deel uitmaken van het garantiesysteem voor klantendeposito's en met de Nederlandse Bank aangaande de nodige ondersteuning van alle relevante partijen voor DSB teneinde DSB als "going concern" verder te laten bestaan gedurende de periode die Lone Star voor een grondige audit van de boeken van DSB ("due diligence") en de definitieve redding van DSB nodig heeft, is Lone Star van zijn kant in staat onmiddellijk met de due diligence te starten. Doel hiervan is tot een definitieve conclusie te komen aangaande de hoogte van een kapitaaltoevoering door Lone Star of een met Lone Star verbonden onderneming of uit andere bronnen, alsook aangaande het bedrag aan liquiditeit die DSB benodigt om als "going concern" te overleven…" "Lone Star is ervan overtuigd dat in de huidige marktcondities een liquidatie van DSB zou leiden tot aanzienlijke waardevernietiging voor alle betrokken partijen en dat een redding van DSB zeer wel mogelijk blijft op voorwaarde dat alle betrokkenen een bijdrage leveren tot het vermijden van een liquidatie"89

117. Op 17 oktober 2009 komen tien medewerkers van Lone Star naar het kantoor van DSB waar een boekenonderzoek plaatsvind. Eveneens spreken zij met bewindvoerder Xxxxxxxxxxxxxxxx. “Xxxxxxxxxxxxxxxx informeert op 17 oktober 2009 vanuit Wognum telefonisch een leidinggevende van Lone Star omtrent de voorwaarden die door de rechtbank in het proces- verbaal zijn geformuleerd. Die voorwaarden blijken op dat moment nog niet bekend te zijn bij deze leidinggevende. Op 18 oktober 2009 om 10:30 uur bericht Lone Star dat zij na het gesprek

89 Rapport Curatoren, pp. 116-117.

met Xxxxxxxxxxxxxxxx en na kennis name van de inhoud van het proces-verbaal van de rechtbank van 16 oktober 2009 heeft besloten haar onderzoek te beëindigen.”90

118. De RvB van DSB Bank komt met alternatieve voorstellen, maar in de avond van 18 oktober 2009 stuurt DNB de bewindvoerders een brief met de mededeling dat “het ministerie van Financiën en DNB kennis hebben genomen van de laatste voorstellen van de RvB en gezamenlijk tot het standpunt zijn gekomen dat er geen aanleiding is om terug te komen op het eerder ingenomen standpunt dat er geen sprake is van een levensvatbare en haalbare propositie.”91

119. In het vonnis van de rechtbank van 19 oktober 2009 is het volgende te lezen over de ontwikkelingen rondom Lone Star:

“3.1. DSB heeft de rechtbank rond 18.00 uur schriftelijk bericht dat de onderhandelingen met Xxxx Xxxx vooralsnog niet tot resultaat hebben geleid. Daarbij heeft DSB klachten geuit over het optreden van een van de bewindvoerders.

3.2. Bij e-mail van 19:45 uur heeft DSB haar klacht over het optreden van een van de bewindvoerders ingetrokken.

3.3. De bewindvoerders hebben de rechtbank bij mailbericht van 18 oktober 23.27 het volgende geschreven: “In deze brief zenden wij u het bericht zoals bedoeld in het proces-verbaal van de zitting van 16 oktober j.l. Lone Star Wij constateren dat wij vandaag uiterlijk 18.00 uur geen bericht hebben ontvangen over een schriftelijke overeenstemming met Lone Star Funds VI uit de Verenigde Staten ("Lone Star"), zoals bedoeld in het proces-verbaal. Wij hebben vandaag om 10.30 uur wel de bevestiging van Lone Star ontvangen dat zij haar due diligence beëindigt (…)”92

120. De rechtbank wordt in kennis gesteld over de nieuwste ontwikkelingen en op 19 oktober 2009 spreekt de rechtbank op verzoek van de bewindvoerders het faillissement van DSB Bank uit:

“4.1. De rechtbank oordeelt als volgt. De onderhandelingen met Lone Star zijn niet geslaagd. Ook ‘plan B’ blijkt niet levensvatbaar, omdat de daarvoor vereiste overheidssteun en de vereiste medewerking van DNB niet zijn toegezegd. De rechtbank komt tot de conclusie dat thans het uiterste is gedaan om DSB als geheel voort te zetten

90 Rapport Curatoren, pp. 117-118.

91 Rapport Curatoren, p. 118.

92 Vonnis rechtbank Alkmaar, nevenzittingsplaats Amsterdam, 19 oktober 2009, ECLI:NL:RBALK:2009:BK0570.

en dat daarop nu geen uitzicht meer is. Zoals blijkt uit de onder 1.1 aangehaalde overwegingen uit het tussenvonnis van 14 oktober 2009 leidt dit tot de conclusie dat het faillissement moeten worden uitgesproken.”93

121. De bewindvoerders worden benoemd tot curatoren. Op 21 oktober 2009 verklaart de rechtbank Alkmaar, op verzoek van DSB Beheer, DSB Beheer failliet en Schimmelpenninck en Xxx Xxxxxxxxxxx worden aangesteld als curatoren.

III. Grondslag vordering

3.1 JURIDISCH KADER AANSPRAKELIJKHEID FINANCIEEL TOEZICHTHOUDERS

122. De grondslag voor de vordering is gelegen in een onrechtmatige overheidsdaad. Sinds de inwerkingtreding van de ‘Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen’ van 7 juni 2012, is de aansprakelijkheid van DNB als financieel toezichthouder beperkt tot gevallen van opzet en grove schuld ingevolge artikel 1:25d Wft. De beperking van de aansprakelijkheid is echter niet van toepassing op het handelen of nalaten van DNB voor de inwerkingtreding van de wet. In onderhavig geval is het vóór 1 juli 2012 geldende recht derhalve van toepassing gebleven en de aansprakelijkheid voor schade dient daarom beoordeeld te worden op basis van artikel 6:162 BW.

123. Voor aansprakelijkheid ex. artikel 6:162 BW dient voldaan te zijn aan een aantal vereisten:

(1) Er moet sprake zijn van een onrechtmatige daad die aan de dader toegerekend kan worden (hoofdstuk 3.2), zijnde:

a. Een inbreuk op een recht; of

b. Een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht; of

c. Een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt;

(2) De daad moet schade tot gevolg hebben (hoofdstuk 3.2.6);

93 Vonnis rechtbank Alkmaar, nevenzittingsplaats Amsterdam, 19 oktober 2009, ECLI:NL:RBALK:2009:BK0570.

(3) Er moet een causaal verband bestaan tussen daad en schade (hoofdstuk 3.2.7); en

(4) Er moet aan het relativiteitsvereiste zijn voldaan (hoofdstuk 3.2.8).

3.2 ONRECHTMATIGE DAAD

124. Xxxxxxxxx verwijt DNB en het Ministerie van Financiën dat zij onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij hun bijzondere zorgplicht als financieel toezichthouder hebben geschonden. Vastgesteld kan worden – mede op basis van het rapport van de Commissie Scheltema – dat DNB

c.s. het motief hadden om DSB Xxxxxx (derhalve de facto Scheringa) te laten doen aftreden als bestuurder van DSB Bank en het aandelenpakket te laten verkopen. Zij hebben misbruik gemaakt van hun bevoegdheden, dan wel zijn zij buiten hun bevoegdheden getreden om dit oneigenlijke doel bereiken. Ook hebben zij hierbij diverse beginselen van behoorlijk bestuur geschonden. Zij hadden een plicht er alles aan te doen om het faillissement van DSB te voorkomen, hetgeen ook in hun macht had gelegen. In plaats daarvan heeft het handelen van DNB en het Ministerie van Financiën direct tot het faillissement van DSB geleid en zij zijn derhalve aansprakelijk voor de schade die daaruit voortvloeit. Tenslotte zijn er aanwijzingen dat er aan de zijde van gerekestreerden is gelekt terzake de aanvraag van de noodregeling. Dit zal nader worden toegelicht.

3.2.1 DE WETTELIJKE TAKEN EN BEVOEGDHEDEN VAN DE TOEZICHTHOUDER

125. Het toezicht op de financiële markt en de partijen die actief zijn op die markt is voor een belangrijk deel geregeld in de Wet op het financieel toezicht (Wft). Bij de vraag of, en zo ja in welke mate, financieel toezichthouders juridisch aansprakelijk zijn te stellen voor een falend toezicht c.q. het verzaken van de zorgplicht waaraan een professionele toezichthouder is gebonden jegens een bank en daaraan gelieerde consumenten, dient gekeken te worden naar de onderverdeling van financieel toezicht. Een belangrijke vraag die opkomt is wat de wettelijke taken en bevoegdheden van een financieel toezichthouder precies inhouden.

3.2.1.1 DNB

126. DNB houdt met name toezicht op de naleving van de regels zoals neergelegd in de Wft, waarbij de consument dient te worden beschermd tegen een faillissement van financiële instellingen. Dit toezicht wordt ‘prudentieel toezicht’ genoemd.94 AFM houdt met name toezicht op de financiële producten en diensten van banken, het zogenaamde ‘gedragstoezicht’.

127. Het Openbaar Ministerie (OM) heeft in haar reactie op de aangifte van Scheringa (productie 12) het volgende overwogen ten aanzien van de taak van DNB:

“DNB heeft o.a. als wettelijke taak het (in Nederland) waken over de financiële stabiliteit en het bevorderen van de goede werking van het betalingsverkeer (Bankwet 1998). In economisch opzicht is de samenleving sterk afhankelijk geworden van stabiliteit van het bancaire systeem. Het betalingsverkeer, het opbouwen van persoonlijke reserves in de vorm van spaargelden en pensioenen en kredietverlening aan bet bedrijfsleven steunen op het vertrouwen in de financiële sector. Daarom is het publieke belang bij die sector uitzonderlijk groot; dat komt tot uitdrukking in een omvangrijk stelsel van regulering en toezicht. Dat is te meer nodig omdat velen die afhankelijk zijn van financiële instellingen, zelf niet kunnen beoordelen in hoeverre hun vertrouwen op de soliditeit en de producten gerechtvaardigd is. Regulering en toezicht zijn erop gericht om te voorkomen dat banken omvallen of producten leveren die maatschappelijk ongewenst zijn. DNB vervult derhalve een ‘exclusieve overheidstaak’ en heeft daartoe ingrijpende bevoegdheden toebedeeld gekregen.”

128. Het toezicht van DNB heeft tot doel dat gecontroleerd wordt of banken voldoende solvabiliteit nastreven. DNB heeft de bevoegdheid om in te grijpen indien zich gevaarlijke ontwikkelingen voordoen. Het toezicht is erop gericht om faillissementen te voorkomen, aangezien de maatschappelijke consequenties van het omvallen van een bank enorm zijn.95

129. In het verlengde van de toezichthoudende taken hebben DNB en de AFM handhavingsinstrumenten, voor het geval dat het reguliere toezicht niet het gewenste effect

94 Artikel 1:24 Wft.

95 Rapport Scheltema, p. 223.

heeft. Echter, in veel gevallen zal een normoverdragend gesprek of een waarschuwingsbrief reeds het gewenste effect hebben van normconform gedrag en hoeft geen handhavingsinstrument ingezet te worden. De toezichthouders moeten een afweging maken welk handhavingsinstrument het meest effectief is.96

130. In het Rapport Scheltema wordt gewezen op de ruime bevoegdheden van DNB:

“Daarnaast heeft de toezichthouder de bevoegdheid om een aanwijzing te geven om een bepaalde gedragslijn te volgen ‘indien hij tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit van die financiële onderneming in gevaar brengt’. Dit betekent dat de toezichthouder een heel ruim omschreven bevoegdheid heeft om op te treden zodra er ‘ergens iets fout gaat’.”97

131. Een belangrijk element bij een zorgvuldige uitoefening van toezichthandelingen is de geheimhoudingsplicht,98 zoals wettelijk is vastgelegd in art. 1:89 Wft. Dit is niet verwonderlijk, nu uitgelekte informatie zeer verstrekkende gevolgen kan hebben voor het voortbestaan van een bank. Volgens de wetgever dient de geheimhoudingsplicht met name ook het belang te beschermen van de financiële onderneming bij vertrouwelijke behandeling van gevoelige, voor het voortbestaan van de onderneming essentiële, informatie zoals die betreffende de aanvraag van een noodregeling.99 In het Rapport Scheltema staat over de geheimhouding van DNB het volgende:

“Het is de Commissie gebleken dat een deugdelijke voorbereiding van de noodregeling bij een bank als DSB met zich brengt dat het inlichten van een aantal externe partijen noodzakelijk is. Zonder dat kan de noodregeling niet onmiddellijk ingaan en kunnen geen flankerende maatregelen worden getroffen. De Commissie plaatst daarom vraagtekens bij de mogelijkheid om de kring van personen die van een aanvraag voor de noodregeling op de hoogte is, te beperken tot een kleine groep. Dit kan aanleiding zijn de procedure aan een nadere evaluatie te onderwerpen. Een en ander neemt overigens niet weg dat er wel een duidelijk protocol voor het omgaan met de geheimhoudingsplicht behoort te zijn.”100

96 Handhavingsbeleid AFM en DNB, Staatscourant 132 (11 juli 2008), p. 2.

97 Rapport Scheltema, p. 225.

98 Rapport Scheltema, p. 225.

99 TK Kamerstukken 2003-2004, 29 708, nr. 3, p. 46.

100 Rapport Scheltema, pp. 23-24.

132. Conclusie: Deze primaire toezichthoudende taak in ogenschouw nemend, kan gesteld worden dat DNB een centrale speler is in de casus DSB. Wanneer zij tekortschiet in haar taak als toezichthouder, dan wel door een nalaten, dan wel door een oneigenlijk gebruik van deze toezichtstaken, kan dit leiden tot een onrechtmatige daad. Hoewel tijdens het Rijksrechercheonderzoek reeds getuigen destijds werkzaam bij DNB zijn gehoord, dienen nadere vragen gesteld te worden en tevens nieuwe getuigen gehoord te worden nu er nog steeds vele vragen zijn waarop geen antwoorden zijn gegeven.

3.2.1.2 MINISTERIE VAN FINANCIËN

133. Het Ministerie van Financiën is op haar beurt verantwoordelijk voor het gehele stelsel van toezicht op de financiële markten. Uit de Memorie van Toelichting bij de Wft blijkt dat de Minister van Financiën moet kunnen ingrijpen, indien een toezichthouder zijn taak ernstig verwaarloost en derhalve eveneens een toezichthoudende taak heeft. Deze taak wordt ook wel omschreven als ‘toezicht op toezicht’.101

134. Het beleid ten aanzien van het toezicht op de financiële markten is vastgelegd in een normstellend kader (wet, algemene maatregel van bestuur en ministeriële regeling) waarvoor de minister van Financiën ten volle de verantwoordelijkheid draagt. De toezichthouders voeren het toezicht binnen dat kader uit.(zie bijlage X) 102 De Minister van Financiën is derhalve verantwoordelijk voor het gehele stelsel van toezicht op de financiële markten. “De rol van de minister van Financiën op het terrein van (het toezicht op) de financiële markten wordt veelal geduid met de term ‘systeemverantwoordelijkheid’. Dat wil zeggen dat de minister van Financiën (politiek) verantwoordelijk is voor zijn of haar beleid en voor de wet‑ en regelgeving op het terrein, maar dat ten aanzien van de uitvoering van het toezicht de aandacht van de minister van Financiën primair uitgaat naar het functioneren van het toezichtsysteem als geheel.”103

101 TK Kamerstukken 2003-2004, 29 0708, nr. 3, pp. 15-16.

102 Xxxx Xxx Xxxxxxxx en Xxxx Xxxxxx, Het rapport van de evaluatiecommissie nationalisatie SNS reaal,

Amsterdam: Balans, 2014, [hierna: Evaluatierapport SNS-reaal] p. 246.

103 Evaluatierapport SNS-reaal, p. 244

135. Na de bankrun door de oproep van Lakeman op 1 oktober 2009, was de situatie dusdanig ernstig dat er een crisissituatie was ontstaan. Volgens Xxxxxxx, werkzaam bij het Ministerie van Financiën en toentertijd lid van het managementteam van de afdeling Marktgedrag en Effectenverkeer van de Directie Financiële Markten, werd het Ministerie van Financiën betrokken vanwege de ervaringen in het verleden met andere banken. Hoewel het primaat bij DNB lag, werd het Ministerie van Financiën wel op de hoogte gehouden en vormde zij op 1 oktober 2009 een specifiek DSB team genaamd ‘Kaas’.104 Ten tijde van de DSB Bank crisis stond het Ministerie van Financiën onder leiding van Xxxxxx Xxx.

136. Het Ministerie van Financiën is eveneens gehouden aan geheimhoudingsverplichtingen.105 De informatie die de Minister van Financiën uit hoofde van deze rol als toezichthouder verkrijgt, vallen onder de geheimhoudingsverplichting zoals beschreven in artikel 1:89 Wft. Derhalve dienen vertrouwelijke gegevens die bekend zijn bij de Minister van Financiën of zijn Ministerie geheim te blijven. Zodra medewerkers van het Ministerie van Financiën betrokken raken bij een taakvervulling voortvloeiende uit de Wft, vallen zij eveneens onder de geheimhoudingsplicht.106

137. Conclusie: Gesteld kan worden dat het handelen van DNB in het financieel maatschappelijk verkeer als exclusieve toezichthouder tevens kan worden toegerekend aan het Ministerie van Financiën, temeer indien zoals in casu dit toezicht heeft plaatsgevonden op grond van een “regie” tussen de Minister van Financiën en de DNB, zodat de schending van de geheimhoudingsplicht door DNB ook heeft te gelden als een schending van de zijde van de Nederlandse Staat.

3.2.2 ZORGVULDIGHEIDSNORM TOEZICHTHOUDER

138. Voor invulling van de zorgvuldigheidsnorm voor toezichthouders wordt aansluiting gezocht bij het criterium van redelijk handelend toezichthouder. Het betreft derhalve een open norm in het

104 Productie 2: Bijlagen Rijksrecherche, Bijlage 9, p. 70.

105 TK Kamerstukken 2003-2004, 29 0708, nr. 3, p. 16.

106 Productie 2: Bijlagen Rijksrecherche, Bijlage 9, p. 70.

recht, waarbij het aan de rechter is overgelaten om per geval te bekijken hoe deze norm is toegepast. Met andere woorden, had de toezichthouder in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing kunnen komen?

139. In het standaardarrest Vie d’Or wordt gesteld dat de Verzekeringskamer (thans: DNB) aansprakelijk is als het niet voldoet aan het criterium van redelijk handelend toezichthouder.107 In het standaardarrest Vie d’Or oordeelde de Hoge Raad dat het Hof Den Haag een onjuist criterium had aangelegd bij de beoordeling van de vraag of de Verzekeringskamer (thans DNB) was tekort geschoten in de uitoefening van haar toezichthoudende taak.

140. Van belang is dat de Hoge Raad in deze uitspraak een aantal factoren opsomt waaraan de DNB is gehouden bij het uitoefenen van systeemtoezicht alsmede prudentieel toezicht:

- het beschikken of behoort te beschikken over alle gegevens;

- het geheel van de reeds getroffen maatregelen;

- de gebleken (in)effectiviteit daarvan;

- mogelijke nadelige effecten van benoeming van een (stille) bewindvoerder;

- de aantasting van individuele vermogensbelangen van polishouders.

141. Aan de hand van deze factoren in zijn totaliteit en samenhang, dient volgens de Hoge Raad de rechter een oordeel te geven over de vraag of sprake is van een redelijk handelend toezichthouder. In de Vie d’Or zaak oordeelde de Hoge Raad op grond van de omstandigheden van het geval en met inachtneming van deze vijf factoren, de Verzekeringskamer in redelijkheid niet tot het oordeel had kunnen komen dat ook zonder de benoeming van een stille bewindvoerder het gevaar voor een uiteindelijke deconfiture zoveel mogelijk bleef afgewend. De Hoge Raad benadrukt dat ofschoon de Verzekeringskamer daarbij beleids- en beoordelingsruimte toekomt en de rechter daarin terughoudend moet oordelen, niettemin van

107 Hoge Raad 13 oktober 2006, NJ 2008/527, r.o. 4.3.3.

de financieel toezichthouder mag worden verwacht dat het alle factoren in aanmerking neemt bij de uitoefening van haar toezichthoudende taak.

142. Voor invulling van de zorgvuldigheidsnorm wordt aansluiting gezocht bij de criteria zoals door de Hoge Raad geformuleerd in het Kelderluik-arrest. Van belang zijn aard en omvang van de schade, bekendheid en voorzienbaarheid van de schade, aard van de gedraging of nalaten (van de toezichthouder) en of eventueel op eenvoudige wijze voorzorgsmaatregelen getroffen hadden kunnen worden die de schade hadden kunnen voorkomen.

3.2.3 BEOORDELINGS- EN BELEIDSVRIJHEID

143. Bij de uitoefening van het toezicht en het al of niet gebruiken van de wettelijke toezichtbevoegdheden en handhavingsbevoegdheden komt de toezichthouder beleids- en beoordelingsvrijheid toe. In de parlementaire geschiedenis is ten aanzien van de beoordelings- en beleidsvrijheid het volgende opgenomen:

“(…) De regering is van mening dat de beginselplicht tot handhaving zoals die is uitgekristalliseerd in de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State niet wettelijk verankerd hoeft te worden. Uit deze jurisprudentie komt naar voren dat gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. De toezichthouder (AFM en DNB) dient bij handhaving ruimte te hebben voor een belangenafweging in het kader van het zogenaamde toezichthouderdilemma. Enerzijds worden de belangen van professionele marktpartijen en cliënten op de lange termijn gediend door gebonden handhaving, anderzijds is het evenzeer op korte termijn in hun belang dat het vertrouwen in en de continuïteit van de bedrijfsvoering van de overtredende financiële onderneming wordt gehandhaafd. Gelet op dit dilemma zal de AFM (en DNB) van geval

tot geval moeten bezien of handhaving wel proportioneel en subsidiair is en ook voor het overige niet in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.”108

144. De Hoge Raad heeft op 21 november 2014 in de zaak X/AFM het volgende over de beoordelings- en beleidsvrijheid overwogen:

“Een stelsel van (financieel) gedragstoezicht bestaat in belangrijke mate in controle op de naleving van wettelijke normen, in het bijzonder die met betrekking tot de solvabiliteit van de aan toezicht onderworpene, bij welk toezicht de toezichthouder de eigen verantwoordelijkheid van de aan toezicht onderworpene voor de bedrijfsvoering tot uitgangspunt heeft te nemen. Bij de uitoefening van zijn toezicht en het al of niet gebruiken van de hem in dat verband toekomende wettelijke bevoegdheden komt de toezichthouder een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toe. Indien de aan toezicht onderworpene zijn wettelijke verplichtingen niet nakomt of naar het oordeel van de toezichthouder niet op bevredigende wijze voldoet aan de aanwijzingen die deze noodzakelijk heeft geacht, is het in beginsel aan het inzicht van de toezichthouder overgelaten of hij daaraan gevolgen zal verbinden en, zo ja, welke. Deze beleids- en beoordelingsvrijheid brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Het gaat niet erom of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter was geweest en of daardoor schade aan derden door een uiteindelijke deconfiture van de aan toezicht onderworpene had kunnen worden voorkomen, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de toezichthouder in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen.”109

145. De Hoge Raad heeft voorts bepaald in haar arrest van 21 november 2014 dat de toezichthouder bij de uitoefening van het toezicht en zijn oordeel omtrent de noodzakelijkheid en effectiviteit van de in dat kader al of niet te treffen maatregelen dit belang (vermogensbelang van (toekomstige) cliënten) - naast de belangen van de aan toezicht onderworpene en de belangen van maatschappelijke aard - in zijn afweging behoort te betrekken. Bij die afweging spelen ook eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit, alsmede de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregel een rol.”110

108 Nota naar aanleiding van het Nader Verslag, Kamerstukken II 2004-2005, 29 708, nr. 9, p. 26; in Conclusie

AG, 20 juni 2014, ECLI:NL:PHR:2014:705.

109 Hoge Raad 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349, r.o. 3.4.3.

110 Hoge Raad 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349, r.o. 3.4.4.

146. Voorts gaat de Hoge Raad in het arrest van 21 november 2014 in op de bevoegdheden van een toezichthouder in verband met een deconfiture. Zij overwoog het volgende:

“Bij dit laatste verdient opmerking dat de toezichthouder voor het ‘toezichthoudersdilemma’ kan komen te staan, waarbij de belangen van de cliënten enerzijds gediend zijn met maatregelen ter onverkorte naleving van de toepasselijke normen, maar die maatregelen anderzijds de continuïteit van de bedrijfsvoering van de aan toezicht onderworpene in gevaar brengen, hetgeen het belang van de cliënten kan schaden. Bij de beoordeling van deze belangenafweging zal de rechter onder meer moeten betrekken in hoeverre de toezichthouder zelf ertoe heeft bijgedragen dat dit dilemma ontstond, bijvoorbeeld doordat deze ongunstige ontwikkelingen van structurele aard op hun beloop heeft gelaten. De enkele omstandigheid dat het toezicht van de toezichthouder niet heeft kunnen voorkomen dat cliënten schade lijden als gevolg van een deconfiture van de aan toezicht onderworpene is onvoldoende om de uitoefening van dat toezicht ten opzichte van die cliënten als onrechtmatig aan te merken. Het toezicht kan niet garanderen dat een deconfiture wordt voorkomen. Niettemin dient de toezichthouder zijn toezichthoudende bevoegdheden zodanig uit te oefenen dat het risico van een uiteindelijke deconfiture van de aan toezicht onderworpene zo gering mogelijk blijft. Dat houdt ook in dat de toezichthouder niet ermee kan volstaan eerst dan maatregelen te treffen indien sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar voor deconfiture van de aan toezicht onderworpene, maar dat hij tijdig en adequaat die maatregelen treft die met het oog op het zoveel mogelijk voorkomen van een deconfiture in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van hem kunnen worden gevergd. (onderstreping GJK) Treft de toezichthouder enigerlei maatregel, dan dient hij nauwlettend erop toe te zien dat deze maatregel het beoogde effect heeft en, zo dit niet het geval blijkt te zijn, behoort hij een meer effectieve maatregel te nemen. De beoordeling van de keuze van de toezichthouder tot het treffen of achterwege laten van een bepaalde maatregel dient dan ook mede te geschieden met inachtneming van het geheel van het voordien uitgeoefende toezicht en de in dat kader reeds getroffen maatregelen en gebleken effecten.”111

147. Conclusie: De vraag is of de toezichthouder in redelijkheid tot een bepaalde beslissing heeft kunnen komen. Haar beleids- en beoordelingsvrijheid worden echter begrensd door de wet, het beleid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De uitgangspunten die door de Hoge Raad in Vie d'Or en X/AFM zijn verwoord schrijven DNB voor dat zij de vermogensbelangen van derden zo goed mogelijk dient te beschermen, een deconfiture zo veel mogelijk dient te voorkomen, daartoe tijdig en adequate maatregelen dient te nemen, nauwlettend dient toe te

111 Hoge Raad 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349, r.o. 3.4.4

zien op dat deze maatregel het beoogde effect heeft en – indien dat niet het geval is – een meer effectieve maatregel dient te nemen.

3.2.4 ALGEMENE BEGINSELEN VAN BEHOORLIJK BESTUUR

148. Zoals hierboven reeds aangehaald is DNB als toezichthouder gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur112. De volgende criteria zijn onder meer van belang voor de invulling van algemene beginselen van behoorlijk bestuur:

- Verbod van willekeur.

- Verbod op détournement de pouvoir;

- Vertrouwensbeginsel;

- Zorgvuldigheidsbeginsel.

149. Uit de feiten beschreven in hoofdstuk 3.2.5 zal blijken dat DNB en het Ministerie van Financiën in strijd heeft gehandeld met alle hierboven genoemde beginselen.

3.2.5 TOEPASSING OP ONDERHAVIGE ZAAK

150. In dit hoofdstuk wordt hetgeen in de voorgaande paragrafen uiteen is gezet aan de hand van de feiten en omstandigheden toegepast op onderhavige zaak.

3.2.5.1 MISBRUIK VAN BEVOEGDHEDEN

151. In hoofdstuk 3.2.1 zijn de ruime bevoegdheden van DNB als toezichthouder beschreven, hetgeen gezien het grote maatschappelijke belang van een gezonde financiële sector ook gerechtvaardigd is. Echter, een dergelijke ruime bevoegdheid geeft ook meer ruimte om oneigenlijke

112 Wijk/Konijnenbelt & Xxx Xxxx, Hoofdstukken van bestuursrecht, Deventer: Kluwer

toezichtshandelingen uit te voeren. Daarnaast wordt ook een zekere vrijheid gegeven aan partijen die actief zijn op de financiële markt, zodat er ruimte voor hen is om het hoofd te bieden aan onderlinge concurrentie. Daarvoor is het van groot belang dat DNB geen oneigenlijke toezichtstaken uitvoert die het bank-zijn onmogelijk maken. Een toezichthouder moet altijd als een redelijk handelend toezichthouder optreden en geen ‘bedrijfssaneerder’ zijn. Dit laatste is DNB echter wel geweest.

152. Met de eerdergenoemde brief van 25 september 2009 werd door DNB de eerste openlijke stap gezet om de corporate governance structuur van DSB Bank de facto te ontmantelen, daartoe oneigenlijk gebruik makend van haar bevoegdheden op grond van de Wft. Met de corporate governance structuur wordt gedoeld op het bestuursmodel waarbij Xxxxxxxxx bestuursvoorzitter was en tevens enig aandeelhouder. Ook de interne notitie van DNB van 4 oktober 2009 toont aan dat de corporate governance structure van DSB door middel van de aanwending van de machtspositie DNB moest worden ontmanteld. Het doel was de onteigening van DSB en het afzetten van Scheringa als bestuursvoorzitter.

153. Zoals in hoofdstuk II uiteen is gezet, werd op zondag 4 oktober 2009 tot een convenant gekomen op het kantoor van DNB, alwaar een overleg plaatsvond tussen DNB en de RvB en RvC van DSB. Omdat een noodregeling een reële optie werd, werd dit convenant getekend om DSB een uitweg uit de crisis te bieden. Xxxxxxxxx zou terugtreden en voldeed daarmee aan de wens van DNB. Men had dan ook het vertrouwen dat DNB ‘zich als een kundig regisseur van de redding zou gedragen.’113 Er bestond een overeenkomst waarbij van DNB verwacht mocht worden dat zij zich in zou spannen om een aanvraag voor een noodregeling, met een daaropvolgend faillissement, te voorkomen.

154. Echter, zoals uitgewerkt in hoofdstuk II, reeds de dag volgend op de ondertekening van het convenant, komt als een donderslag bij heldere hemel DNB met de mededeling dat zij een additionele haircut zal toepassen, waardoor de liquiditeitspositie van DSB aanzienlijk

113 Rapport Scheltema, p. 198.

verslechterde. Het is onduidelijk waarom DNB zo snel brak met het convenant en verzuimde om de van haar in redelijkheid te mogen verwachten inspanning om een noodregeling (en daarmee het faillissement) te voorkomen, achterwege liet.

155. De Curatoren hebben DNB als toezichthouder aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het faillissement. Over de toepassing van de haircut wordt in de pleitaantekeningen van de curatoren het volgende opgemerkt: “De bevoegdheid tot het toepassen van een additionele haircut is echter geclausuleerd. Alleen indien en voor zover het toepassen van een additionele haircut voor een adequate risicobeheersing noodzakelijk is, bestaat de contractuele bevoegdheid daartoe. Het gaat er dus om te bepalen of – en zo ja, in hoeverre – er reden was de waarde van het onderpand te verlagen.”114

156. Met de curatoren is Xxxxxxxxx van mening dat er geen reden was de waarde van het onderpand te verlagen. De Curatoren geven zelfs aan in hun pleitaantekeningen dat van DNB mag worden verwacht dat zij faciliteren en niet frustreren.115 De curatoren zetten voorts een aantal data en relevante getallen ten aanzien van het toepassen van de haircut op een rij:

“▪ Per oktober 2009 had DSB Bank voor het aantrekken van ECB kredieten een onderpand van EUR 2,448 miljard beschikbaar. Dat onderpand bestond uit notes met een AAA rating en was dus zeer veilig in geval van een eventueel faillissement.

▪ De ECB paste op de marktwaarde van dit onderpand een standaard haircut toe, waarin de ECB reeds rekening hield met de verkoopbaarheid indien het tot executie zou moeten komen. Daarmee kwam de beleenbaarheidswaarde van het onderpand uit op EUR 1,850 miljard.

▪ Op zondag 4 oktober 2009 kwamen DNB en DSB Bank tot een plan om de ontstane situatie een halt toe te roepen en te keren. Een exit van Scheringa als bestuurder en aandeelhouder was in dat plan voorzien. DSB Bank zou tijdelijk gerund worden door een super-commissaris. Het hele bestuur en de RvC van DSB Bank heeft zich door ondertekening van het convenant aan dit plan gecommitteerd.

▪ Op maandag 5 oktober 2009 heeft DNB, in lijn met dit plan, een eerste gesprek gevoerd met de grootbanken. De grootbanken hadden ook een sterk belang bij een oplossing, nu het overgrote deel van de spaargelden (bij faillissement EUR 3,5 miljard van de EUR

114 Pleitaantekeningen Houthoff Buruma inzake Curatoren DSB Bank e.a. t. De Nederlandsche Bank N.N., 16 december 2014, [hierna: Pleitaantekeningen Curatoren DSB Bank] pp. 36-37 via xxx.xxxxxxxxxxx.xx.

115 Pleitaantekeningen Curatoren DSB Bank, 19 december 2014, p. 20.

3,6 miljard) onder het depositogarantiestelsel viel en dus door de grootbanken zou worden gedragen.

▪ Om 23:45 uur diezelfde dag deelde DNB aan DSB Bank echter telefonisch mee dat de beleenbaarheid van het onderpand werd begrensd op EUR 1 miljard. Dus een additionele haircut van EUR 875 miljoen bovenop de standaard haircut, waardoor DSB Bank de facto werd lamgelegd. Deze haircut was niet afgestemd met de grootbanken, die dit pas drie dagen later vernamen en zich daarna hebben teruggetrokken.”116

157. De curatoren nemen vervolgens het volgende op over het handelen van de DNB:

“Men zou verwachten dat DNB hierop alles in het werk zou stellen om de nadelige gevolgen van haar stilzitten weg te nemen en zou proberen te voorkomen dat derden schade zouden leiden door het nalaten van DNB. Niets is minder waar. DNB koos voor de botte bijl en sloot DSB Bank af van liquiditeit. Het ECB-krediet werd dusdanig beperkt dat DNB wist dat DSB Bank binnen enkele dagen zonder liquiditeitsmogelijkheden kwam te zitten. Weliswaar werd noodkrediet toegezegd, maar dit was slechts een voorziening voor een week. Bovendien kreeg DSB Bank slechts de beschikking over EUR 100 miljoen – en dus niet EUR 400 miljoen, zoals DNB ons wil doen geloven. Daarmee was het over en uit voor DSB Bank.”117

158. De curatoren vroegen zich ook af wat de reden was van deze ‘heftige ingreep’:

“In oktober 2009 was de omvang van de zorgplicht-problematiek bij DSB Bank nog niet bekend. Ramingen liepen uiteen, maar DNB dacht naar eigen zeggen aan een totaalbedrag van EUR 35 miljoen. Moest daarvoor de liquiditeit van de bank geheel worden afgesneden? Waren er op 4 oktober 2009 geen afspraken gemaakt over het vertrek van Xxxxxxxxx, de overdracht van de aandelen in DSB Bank en de aanstelling van een bewindvoerder? Had DNB daarmee niet de touwtjes in handen bij DSB Bank? Liepen er geen onderhandelingen met de grootbanken over een liquiditeitsvangnet of mogelijk zelfs een doorstart? Nam de uitstroom van spaargeld niet af? Waar was DNB mee bezig? De haircut was een volstrekt onbezonnen actie van DNB.”118

159. Tijdens de behandeling van de zaak voor de rechtbank Amsterdam wordt duidelijk dat DNB geen duidelijke motivering kan geven voor het toepassen van de haircut en al helemaal geen berekening kan overleggen.119 De curatoren geven in hun pleitnotities hierover het volgende aan:

116 Pleitaantekeningen Curatoren DSB Bank, 19 december 2014, pp. 20-21.

117 Pleitaantekeningen Curatoren DSB Bank, 16 december 2014, p. 32.

118 Pleitaantekeningen Curatoren DSB Bank, 16 december 2014, pp. 32-33.

119 Pleitaantekeningen Curatoren DSB Bank, 16 december 2014, p. 35.

“Aanvankelijk werd aan DSB Bank in het geheel geen reden gegeven. Aan de Commissie Scheltema gaf DNB als redenen (i) de uitstroom van liquiditeit door de bank run en (ii) de bedreiging van de solvabiliteit van DSB Bank door mogelijke zorgplichtclaims, die

(iii) bovendien de waarde van het onderpand van het ECB-krediet zouden bedreigen. In werkelijkheid leek niet zozeer het middel maar het doel doorslaggevend: voorkomen dat DSB Bank nog een beroep op het Eurostelsel zou doen. In plaats van een echte additionele haircut werd namelijk een cap gezet op de kredietfaciliteit van DSB Bank. Anders gezegd: normaal gesproken is de omvang van de kredietfaciliteit een resultaat van de berekening van de waarde van het onderpand, maar in het geval van DSB Bank werd door DNB eerst het maximale krediet vastgesteld en werd daarna de bijbehorende beleningswaarde van het onderpand bepaald. De waarde van het onderpand was dus de uitkomst van een doelredenering.

Waarschijnlijk is DNB nogal geschrokken van de juridische risico's van het stellen van een cap in plaats van het waarderen van het onderpand. Het instellen van een cap is namelijk zowel in strijd met de contractvoorwaarden als met de door DNB in acht te nemen zorgvuldigheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Dit verklaart dat DNB ten behoeve van het onderzoek van Curatoren in haar motivering van de additionele haircut is gaan schuiven in richting van de "correlatie tussen de kredietwaardigheid van DSB en van het aangebrachte onderpand" en de mogelijke impact van zorgplichtclaims op de waarde van het onderpand. Kennelijk voelde DNB zich daarmee echter nog steeds niet helemaal veilig. Aan Curatoren schreef DNB later dat de reden voor de additionele haircut uitsluitend de twijfel omtrent de waarde van het onderpand was; de liquiditeit zou geen enkele rol hebben gespeeld.

Bij conclusie van antwoord lijkt DNB enkele eerder verlaten standpunten weer te hebben hernomen, zonder de weergave van de feiten door Eisers expliciet te betwisten. Daarbij is de correlatie tussen kredietwaardigheid van het onderpand vervangen door de correlatie tussen de kredietwaardigheid van DSB Bank en "het onderpand"– Eisers nemen aan dat DNB bedoelt: de waarde van het onderpand. Soms spreekt DNB bij antwoord echter weer van een correlatie tussen de kredietwaardigheid van DSB Bank en de zorgplichtclaims. DNB wisselt dus zelfs nu nog van standpunt. Dat DNB haar stellingen niet onderbouwt en al helemaal geen bewijsmiddelen heeft overgelegd, maakt het niet makkelijker om vast te stellen welk standpunt DNB inneemt.

Voor het antwoord op de vraag of DNB bevoegd was tot het toepassen van de hair-cut is dit alles van zeer groot belang. Het toepassen van een additionele haircut was in beginsel voorzien in de contractvoorwaarden – Eisers hebben dat altijd voorop gesteld, zodat de verwarring hierover aan de zijde van DNB wat vreemd is. De bevoegdheid tot het toepassen van een additionele haircut is echter geclausuleerd. Alleen indien en voor zover het toepassen van een additionele haircut voor een adequate risicobeheersing noodzakelijk is, bestaat de contractuele bevoegdheid daartoe. Het gaat er dus om te bepalen of – en zo ja, in hoeverre – er reden was de waarde van het onderpand te

verlagen. DNB noemt drie elementen: (i) de voorziene trekking van krediet door DSB Bank, (ii) de beweerde invloed van de kredietwaardigheid van DSB Bank op de waarde van het onderpand en (iii) de gevolgen van de zorgplicht-claims op de waarde van het onderpand.”120

160. De curatoren gaan vervolgens in op bovengenoemde drie elementen en komen tot de volgende conclusie:

“In werkelijkheid schatte DNB de omvang van de zorgplichtclaims in oktober 2009 in op EUR 35 miljoen. Een risico met een dergelijke omvang was voor DSB Bank nauwelijks materieel. Ook in oktober 2009 was er geen reden voor paniek hierover, niet alleen gelet op de hoogte van het bedrag, ook gelet op het feit dat uit de zorg-plichtclaims geen direct opeisbare verplichtingen voortvloeiden. Belangrijker: bij zorgplichtclaims tot een waarde van EUR 920 miljoen was er geen enkel risico dat de senior notes door die claims zouden worden getroffen. DNB had dan ook niet de bevoegdheid een additionele haircut op de waarde van die notes toe te passen, laat staan in zo'n draconische omvang.

Waarom heeft DNB dan toch en bovendien zo hard ingegrepen? Xxxxxx weten het werkelijk niet. DNB weigert een consistente, realistische verklaring te geven. Gelet op het feit dat DNB met haar roekeloze optreden zo veel schade heeft veroorzaakt, zou dit toch het minste zijn wat van haar gevraagd zou mogen worden. Het ontbreken van een rechtvaardiging voor dit harde optreden dient voor rekening en risico van DNB te blijven.”121

161. Zoals uit het Scheltema rapport blijkt, plaatsen de opstellers hun kanttekeningen bij de timing en de communicatie van de haircut. Ook blijkt dat de DNB zelf bij een stresstest kort daarvoor uitgevoerd, geen rekening hield met een haircut van dergelijke omvang.122 Ook het curatorenrapport merkt op dat DNB verzuimd heeft te onderbouwen, waarom tot een haircut werd overgegaan, in tegenstelling tot het feit dat rating agency’s als Standard & Poors en Moody’s niet tot een downgrade waren overgegaan.123 Even verderop in het curatorenrapport wordt de haircut zelfs buitenproportioneel genoemd.

120 Pleitaantekeningen Curatoren DSB Bank, 16 december 2014, p. 36-37.

121 Pleitaantekeningen Curatoren DSB Bank, 16 december 2014, p. 39.

122 Rapport Scheltema, p. 22.

123 Rapport Curatoren, p. 362.

162. Uit het rapport van de Curatoren blijkt dat DNB achteraf heeft verklaard ‘dat de vrees voor de effecten van zorgplichtclaims de belangrijkste reden was voor de ‘haircut’.’124 DNB dacht dus, op dezelfde dag van het tekenen van het convenant, met name aan hoe zij zelf zonder kleerscheuren uit deze crisis kon geraken, daarbij totaal voorbijgaand aan de gerechtvaardigde verwachtingen die bij DSB waren ontstaan door de ondertekening van het convenant en de daaraan voorafgaande zeventien uur durende bespreking. DNB was duidelijk niet op zoek naar oplossingen ter voorkoming van een faillissement maar juist naar aanleiding vóór een faillissement. Hiermee heeft DNB verzuimd om zich in te spannen om een faillissement af te wenden. Doordat het convenant juist door DNB bedoeld was om faillissement te voorkomen125 en dit convenant een uitweg uit de crisis kon bieden126, is het tekortkomen van DNB om zich in te spannen voor nakoming een conditio sine qua non voor de schade die uiteindelijk is geleden ten gevolge van het faillissement, dat afgewend had kunnen worden.

163. In het Xxxxxxx/SFT-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat er sprake is van een onrechtmatige daad of wanprestatie jegens de vennootschap wanneer een derde in strijd met gewekt vertrouwen handelt.127 In deze casus ging het om afspraken die tussen Xxxxxxx c.s. en SFT Bank gemaakt waren om faillissement te voorkomen. SFT Bank gaat echter voorbij aan de gemaakte afspraken en schendt het gewekte vertrouwen door de kredietruimte te bevriezen, waardoor Xxxxxxx c.s. zich genoodzaakt ziet om de deuren te sluiten. Het Xxxxxxx arrest toont overeenkomsten met de onderhavige DSB Bank casus.

164. Uit het rapport van de curatoren volgt dat door DNB aan DSB Bank geen nadere mededelingen zijn gedaan dan wel berekeningen zijn overgelegd om de hoogte van de additionele haircut te onderbouwen. In het rapport is het volgende hierover opgenomen:

“Als gevolg van de additionele 'haircut' was de resterende liquiditeitsruimte in de ogen van de RvB en RvC vrijwel nihil. DNB stelt daarom een zeer tijdelijke Emergency Liquidity

124 Rapport Curatoren, p. 420.

125 Rapport Scheltema, p. 21.

126 Rapport Scheltema, p. 198.

127 Hoge Raad, 2 november 2007, NJ 2008, 5, r.o. 3.3.

Assistance (ELA) beschikbaar, waarvoor DSB Bank al zijn activa moest inleveren. De RvC en de RvB voelen zich door DNB met de rug tegen de muur gezet en tekenen op 6 oktober 2009 alle voor de ELA benodigde documenten. Op 7 oktober 2009 besluit de directie van DNB tot het verstrekken van een ELA.”128

165. De directeur Treasury van DSB Bank verklaart over de gebeurtenissen van 5-7 oktober 2009 tegenover de curatoren het volgende:

“Ik heb voor de noodregeling nooit signalen binnengekregen dat er een probleem zou kunnen ontstaan met de financiering onder de ECB faciliteit. Vanuit DNB heeft niemand voordat dit gebeurde geïndiceerd dat de haircut op de notes hoger zou moeten zijn c.q. dat er een additionele haircut zou moeten worden toegepast. Ik herinner mij dat ik op maandag 5 oktober 2009 rond 23.30 uur een telefoontje kreeg van de afdeling Financiële Markten van DNB. In dit telefoontje deelde DNB mij mee dat een additionele haircut werd toegepast en dat het plafond van de ECB-faciliteit € 800 miljoen lager werd vastgesteld, op € 1 miljard. Ik heb dit bij mijn weten niet meer per e-mail bevestigd gekregen. In eerste instantie is deze beslissing door DNB helemaal niet gemotiveerd. Het enige argument dat we hoorden was dat het zou gaan om een discretionaire bevoegdheid van DNB. Het kan zijn dat deze argumentatie wel met anderen binnen DSB Bank is besproken, mogelijk leden van de RvB, maar in ieder geval niet met mij.

Ik sloot op dat moment niet uit dat het verhogen van de haircut door DNB werd gebruikt met de intentie om beleidsmatige aanpassingen bij DSB Bank af te dwingen. Ik vond het op zichzelf vreemd dat een additionele haircut werd toegepast terwijl de

rating agency’s, Standard & Poors en Moody’s, niet tot een downgrade van het DSB- schuldpapier waren overgegaan die te allen tijde aan marktpartijen bekend worden gemaakt. We hebben ten tijde van de securitisaties wel eens contact met DNB gehad over de waarderingsmodellen die aan de berekening van de ECB kredietfaciliteit ten grondslag lagen. Wij kregen daarop geen inhoudelijk antwoord; dit werd volgens DNB vanuit Parijs door de Banque de France beslist. Ondanks een verzoek daartoe hebben we geen contactgegevens van iemand uit Parijs gekregen.

Na het telefoontje van DNB heb ik nog met Xxxxxxx naar DNB gebeld om meer informatie over de waardering zelf te krijgen. We kwamen ook toen niet ver der dan dat het een discretionaire bevoegdheid van DNB in het kader van het Eurosysteem betrof.

De ELA-faciliteit van € 200 miljoen is op 6 oktober 2009 aangeboden daags nadat de haircut is gecommuniceerd. Ik heb in het traject ten aanzien van de ELA-faciliteit uiteindelijk met Xxxxxx Xxxxxx van DNB te maken gehad. Van de ELA-faciliteit werd € 100 miljoen op 8 oktober getrokken. De resterende € 100 miljoen zou in tranches van €

128 Rapport curatoren, p. 362.

10 miljoen kunnen worden verstrekt. Ik zou DNB kunnen bellen als er extra liquiditeit nodig was. Uiteindelijk is hiervan geen gebruik van gemaakt. Na 5 oktober heeft wel de nodige uitstroom van geld plaatsgevonden die met de € 100 miljoen trekking op de ELA faciliteit is gefinancierd.”129

166. De curatoren beschrijven in hun rapport: “Als gevolg van de additionele haircut wordt DSB Bank voor zijn liquiditeit in hoge mate afhankelijk van DNB, die immers beslist over het al dan niet toekennen van ELA. ELA heeft bovendien een looptijd van maximaal een week, terwijl de looptijd van de ECB-faciliteit zes maanden is. De beleidsruimte voor de RvB en de RvC is door de haircut dan ook minimaal.”130

167. Het was voorzienbaar voor de toezichthouders dat de haircut desastreuze gevolgen zou hebben. Daar komt bij dat de haircut niet nodig was, waardoor de schade hadden kunnen worden voorkomen.

168. Conclusie: Om meer inzicht te krijgen in de beweegredenen voor de verzuiming van DNB, is het nodig dat nadere getuigen toelichting geven met betrekking tot de beslissing om voorbij te gaan aan het convenant (en toepassing van de haircut). Daarbij is het relevant om de auteur te horen van de gelekte memo van Nauta Dutilh aan DNB die in handen is van verweerders (productie 13). Hieruit blijkt dat er reeds voor 5 oktober 2009 plannen lagen om een noodregeling aan te vragen, hetgeen wijst op een oneigenlijk gebruik hiervan.

3.2.5.2 SCHENDING GEHEIMHOUDINGSPLICHT

169. DNB heeft binnen het Nederlandse financiële toezichtsysteem een monopoliepositie als het gaat om het aanvragen van de noodregeling. Een dergelijke aanvraag is per definitie gebaseerd op vertrouwelijke gegevens over de financiële positie van de bank. Gelet op de vaststelling dat een noodregeling het voorportaal van een faillissement vormt, wordt dan ook de behandeling van de

129 Rapport Curatoren, pp. 362-263.

130 Rapport Curatoren, p. 363 .

noodregeling ter zitting van de rechtbank achter gesloten deuren gehouden, en wordt een afwijzend vonnis niet gepubliceerd.

170. De rechtbank te Amsterdam wees in de nacht van 11 op 12 oktober 2009 de door DNB aangevraagde noodregeling af omdat DSB voldeed aan de wettelijke vereisten van liquiditeit en solvabiliteit. Echter, in de ochtend van 12 oktober 2009 ontstond een tweede bankrun. Deze nieuwe bankrun was een direct gevolg van berichten in de media (naar aanleiding van het eerdergenoemde artikel in de Volkskrant) over het feit dat deze noodregeling was aangevraagd. Ten gevolge hiervan werd rond 09.00 uur door DNB een tweede aanvraag voor een noodregeling bij de rechtbank ingediend.

171. Dat er sterke aanwijzingen zijn voor een opzettelijke schending van de geheimhoudingsplicht, blijkt – naast de publicatie in de Volkskrant (zie hiervoor alinea X) - uit een gelekte e-mail van het Ministerie van Financiën naar het Ministerie van Algemene Zaken nog geen anderhalf uur na de uitspraak (productie 14). Hierin wordt een persoon bij het Ministerie van Algemene Zaken geïnformeerd over het feit dat de rechtbank het verzoek om een noodregeling had afgewezen:

"Hoor net dat tweede tranche wordt onthouden, dus wordt scenario van morgen nieuwe aanvraag."

172. Op zichzelf is het verstrekken van deze informatie aan personen bij een ander ministerie reeds een schending van de geheimhoudingsplicht. Het Ministerie van Xxxxxxxx Xxxxx vervulde geen toezichthoudende functie op grond van de Wft en behoefde dus feitelijk niet op de hoogte te worden gehouden. Inhoudelijk gezien is deze e-mail eveneens van belang. Naast de informatie over de afgewezen noodregeling, wordt de ontvanger geïnformeerd over het besluit dat een tweede tranche ELA zal worden afgewezen. Als noodzakelijk gevolg wordt daaraan verbonden dat het scenario voor maandag 12 oktober 2009 een nieuwe aanvraag van een noodregeling zou zijn. Echter, de rechtbank had zojuist geconcludeerd dat DSB Bank nog over voldoende liquiditeit beschikte en dat de bankrun, veroorzaakt door de uitspraken van Lakeman, tot stilstand was gekomen. Het is dus onbegrijpelijk dat kort nadat de rechter zich negatief heeft uitgelaten over

een noodregeling, men bij het Ministerie van Financiën al voornemens is om een tweede noodregeling aan te vragen diezelfde dag.

173. Uit de e-mail lijkt het dan ook alsof het Ministerie van Financiën reeds rekening hield met een nieuwe bank run op maandag 12 oktober. Zij zou dit alleen redelijkerwijs kunnen verwachten, als zij concrete informatie had die erop wees dat inderdaad een nieuwe bank run zou ontstaan. Het is dan ook niet onwaarschijnlijk dat deze e-mail is geschreven met het op handen zijnde artikel in de Volkskrant in het achterhoofd. Om over deze buitengewoon verdachte gang van zaken de onderste steen boven te krijgen, is het noodzakelijk dat er nader getuigenverhoor zal plaatsvinden.

174. De voormalig president van DNB, Wellink, laat in een persconferentie op 12 oktober 2009 weten dat DNB geen informatie over de noodregeling heeft verspreid. Op de vraag of hij het erg vindt dat er is gelekt antwoord hij:

“Ik vind dat heel erg. Ik moet u ook zeggen dat dit het risico is aan processen waar we door heen zijn gegaan. De reddingsoperatie waar we mee bezig zijn geweest is een reddingsoperatie waar onze beide instellingen bij betrokken zijn geweest maar ook vijf banken. (…) En dat betekent dus dat je zo’n proces ook moet afronden op een gegeven moment omdat teveel mensen ermee bekend worden. En dan hoeft het niet eens een kwaadwillige uitlekkerij te zijn. Dan kan het een ongeluk zijn ergens in een hoekje en een gaatje.”131

175. In een uitzending van Xxxxxxxxx op 15 november 2009 doet Xxxxxxx een uitspraak die tegenstrijdig is aan de hierboven geciteerde uitspraak. In Buitenhof geeft hij een toelichting over de gang van zaken rondom het faillissement van DSB Bank. Als hem wordt gevraagd naar het feit dat derden reeds op de hoogte waren voor de aanvraag van de noodregeling op 11 oktober 2009 antwoordt hij:

“Op een gegeven moment hebben wij een conclusie bereikt en dan is het standaard dat wij vanuit onze verantwoordelijkheid voor de financiële stabiliteit dat wij een aantal

131

partijen in de markt informeren over wat er speelt. Daar kun je het mee eens zijn of niet, maar dat is standaard beleid.”132

176. Het feit dat DNB erkent derden actief te hebben geïnformeerd terwijl er op zondagmiddag 11 oktober 2009 niet actief contact is gezocht met DSB Bank is opmerkelijk en in strijd met de geheimhoudingsplicht die DNB heeft.

177. Uit onderzoek is bovendien gebleken dat DNB geen protocol had, noch andere regeling, omtrent hoe precies om te gaan met dergelijke vertrouwelijke informatie, dan wel het aan derden terzake opleggen van een geheimhoudingsclausule. Uit de verklaring van Xxxxxxx op 30 oktober 2009 blijkt dat er niet expliciet over vertrouwelijkheid en/of geheimhouding is gesproken. Wijnker stelt dat hij dit wel als zodanig aanvoelde.133 In een zaak als onderhavige was het natuurlijk onvoldoende om van medewerkers van het Ministerie van Financiën te verwachten dat zij, zonder expliciet hierover te zijn ingelicht, van zichzelf aanvoelden wat van hen verwacht werd met betrekking tot de geheimhoudingsplicht en tot hoever deze plicht strekte. Het ging immers om een zeer gevoelige kwestie, daar het een consumentenbank betrof “die voor een groot aantal klanten alle bancaire zaken afhandelde”.134 Dit betekende dat het niet naleven van de geheimhoudingsplicht verstrekkende gevolgen kon hebben voor deze klanten.

178. Daarnaast bestaan er concrete vermoedens, op basis van informatie van de RvB van DSB, dat Bos op zondagmiddag 11 oktober 2009 op een partijbijeenkomst van de PvdA te Amsterdam informatie heeft verstrekt aan Xxxxxx Xxxxxxxxx, toenmalig hoofdredacteur van de Volkskrant. Dit vermoeden lijkt te worden bevestigd door het feit dat later die zondag, rond 18.00-19.00 uur in ieder geval een viertal personen zijn benaderd door Xxxxxx Xxxx, journalist bij de Volkskrant, met de vraag of zij konden bevestigen dat de noodregeling was aangevraagd. Dit vond dus plaats voordat het verzoek om een noodregeling officieel was ingediend, het verzoekschrift werd

132

133 Bijlagen Rijksrecherche, Bijlage 9, p. 70.

134 Rapport Scheltema, p. 215.

namelijk op 11 oktober 2009 om 19.00 uur ontvangen door de rechtbank Alkmaar, nevenzittingsplaats Amsterdam.135

179. Duidelijk is dat in het onderhavige geval het artikel in de Volkskrant verstrekkende gevolgen heeft gehad. Salden heeft tegenover de Rijksrecherche over het artikel in de Volkskrant verklaard: “dat het net iets te gedetailleerd was voor een journalist die alleen maar buiten het kantoor DNB heeft gestaan. Zij omschrijft het artikel als iets te gedetailleerd maar ook weer niet helemaal correct.”136 Dit betekent dat één van de partijen waarop een geheimhoudingsplicht rustte al dan niet opzettelijk haar plicht niet naar behoren heeft uitgevoerd.

180. Xxxxxxxxx, voormalig hoofdredacteur van de Volkskrant, heeft in zijn afscheidsartikel vermeld dat hij bekend was met de aanvraag van de noodregeling: “Als ik op een receptie ben, en dat ben ik nogal eens, houd ik altijd mijn oren open. En niet zelden hoor ik iets waarvan ik onmiddellijk de chef binnenland of de chef economie op de hoogte stel. De DSB was de ultieme primeur, het nieuws kwam tot mij via het informele circuit en wij kopten de volgende dag: ‘DSB aan zijden draad.’ Als enige! Ja, dat zijn de momenten van euforie.” (Productie 15)

181. Conclusie: Uit het Rijksrecherche rapport en verklaringen bij de advocaten van verzoeker in bezit, volgt dat informatie over de aanvraag van de noodregeling met een aanzienlijk grote groep mensen is gedeeld. De vraag is of al die partijen binnen de kring van gerechtigden vallen. Daar komt bij dat van al deze geïnformeerde personen niemand expliciet is gevraagd geheimhouding te betrachten. Nader getuigenverhoor zal meer duidelijkheid verschaffen omtrent de personen en organen die verantwoordelijk zijn voor het lekken van de op handen zijnde noodregeling. Het moge duidelijk zijn dat een dergelijk lekken in strijd met artikel 1:89 Wft is en derhalve als een onrechtmatige handeling jegens DSB Bank heeft te gelden.

3.2.6 SCHADE

135 Rapport Scheltema, p. 208.

136 Rijksrechercherapport 24 november 2009, p. 10.

182. Uit hetgeen hiervoor besproken is, is reeds gebleken dat er goede gronden bestaan voor het aannemen van een onrechtmatige daad van de DNB. Ook de rol van het Ministerie van Financiën is verwijtbaar, en het is aannemelijk dat uit een nader verhoor van getuigen, ook aangetoond kan worden dat het Ministerie van Financiën zich eveneens onrechtmatig heeft gedragen jegens Scheringa. Scheringa hebben DNB en het Ministerie van Financiën op 23 augustus 2013 aansprakelijk gesteld voor de schade die Scheringa hebben geleden en nog lijden ten gevolge van hierboven genoemd onrechtmatig handelen.

183. Een overzicht van deze schade is bijgevoegd als Productie 16. De schade bestaat uit diverse posten, bestaande uit afgeleide schade (waardevermindering van aandelen) en zelfstandige schade van Scheringa. Al deze schade komt voor vergoeding in aanmerking, hetgeen hieronder zal worden toegelicht.

3.2.6.1 HET LEERSTUK VAN DE AFGELEIDE SCHADE

184. Het leerstuk van de ‘afgeleide schade’137 behandelt “de vraag of aandeelhouders vergoeding van schade kunnen vorderen van een derde die door wanprestatie of een onrechtmatige daad schade heeft toegebracht aan de vennootschap, welke schade erin bestaat dat de aandelen in waarde zijn gedaald.”138

185. Er zijn een aantal standaardarresten die van belang zijn bij de vraag of een aandeelhouder zijn schade, bestaande uit waardevermindering van zijn aandelen, kan verhalen op een derde. Zo heeft de Hoge Raad in 1994 in het arrest Xxxx/ABP139 beperkte mogelijkheden aangenomen voor een aandeelhouder om schade te vorderen. In dit arrest zet de Hoge Raad uiteen dat in beginsel slechts de vennootschap schade kan vorderen:

“Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de

137 Hoge Raad, 29 november 1996, NJ 1997, 178.

138 S. Xxxxxxxx, ‘Enkele aspecten van de (on)mogelijkheid tot het vorderen van afgeleide schade’,

Vennootschap & Onderneming 11 (2010) p. 206.

139 Hoge Raad, 2 december 1994, NJ 1995, 288.

vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken.”140

186. Met de zinsnede ‘in beginsel’ geeft de Hoge Raad aan dat het in uitzonderlijke gevallen mogelijk is dat een wanprestatie of onrechtmatige daad jegens de vennootschap eveneens een onrechtmatige daad oplevert jegens de aandeelhouder. In zijn conclusie bij het arrest Xxxx/ABP stelt advocaat-generaal Xxxxxxxx dat zulks het geval is, indien wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens de vennootschap wordt gepleegd met het doel om de aandeelhouder(s) in privé te treffen. De vennootschap wordt gebruikt om de personen achter de schermen te treffen. Oftewel, “opzet tot en wetenschap van benadeling van de directeur/aandeelhouder/borg.”141

187. Hoewel het antwoord op de vraag of er een vorderingsrecht bestaat voor afgeleide schade in beginsel dus negatief is, tenzij bijkomende omstandigheden aangetoond kunnen worden, heeft de Hoge Raad in het arrest Kip/Rabobank142 geoordeeld dat onder bepaalde omstandigheden de aandeelhouder wel een eigen vorderingsrecht toekomt om schade te vorderen van een derde, die het gevolg is van waardevermindering van aandelen. De Rabobank werd geacht onrechtmatig jegens aandeelhouders Kip en Sloetjes te hebben gehandeld nu (i) onzorgvuldig kredietbeleid van de Rabobank hun vennootschap in een ongunstige financiële positie had gebracht, (ii) de Rabobank vervolgens druk had uitgeoefend op Kip en Sloetjes om op dat ongunstige tijdstip hun aandelen te verkopen, hetgeen de vermogensschade definitief ten laste van het vermogen van Kip en Sloetjes bracht.143

140 Hoge Raad, 2 december 1994, NJ 1995, 288, r.o. 3.4.1.

141 Hoge Raad, 2 december 1994, NJ 1995, 288, conclusie AG onder 12 sub c.

142 Hoge Raad, 2 mei 1997, NJ 1997, 662.

143 Hoge Raad, 2 mei 1997, NJ 1997, 662.

188. In onderhavige zaak is eveneens een dergelijke druk uitgeoefend op Xxxxxxxxx, zo blijkt uit een artikel in de Elsevier van 19 december 2009 (Productie 17). Hierin is te lezen dat DNB op 4 oktober 2009 Xxxxxxxxx dwingt om “binnen een week zijn aftreden aan te kondigen en zijn aandelen in DSB te verkopen. Desnoods voor 1 euro.”144 Hoewel Xxxxxxxxx nooit de kans heeft gekregen om dit aan te kondigen, doet een dergelijke druk op de persoon van Xxxxxxxxx sterk het vermoeden ontstaan dat zijn persoon koste wat kost van het toneel moest verdwijnen.

189. Daarnaast was in het arrest Xxx/Rabobank van doorslaggevend belang het definitieve karakter van de afgeleide schade en dat deze niet meer opgeheven kon worden door een eventuele schadevergoeding van de bank aan de vennootschap. Hiermee kwam de schade definitief ten laste van de aandeelhouder en was er reden om een eigen vordering van afgeleide schade toe te kennen. De Hoge Raad stelt tevens dat de onrechtmatige gedragingen van de bank jegens zowel de vennootschap als de aandeelhouders in onderlinge samenhang bezien moesten worden. Hiermee nam de Hoge Raad afstand van de benadering van het gerechtshof, dat de onrechtmatige gedragingen opsplitste in gedragingen die het concern raakten en gedragingen die rechtstreeks Kip en Sloetjes raakten.145

190. In de recentere arresten Xxxx Xxxxxx/Houthoff146 en Xxxxxxx/SFT volgt de Hoge Raad de lijn van het Poot/ABP arrest. In het eerstgenoemde arrest stelt de Hoge Raad dat indien geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, zoals de opzet om de aandeelhouder te benadelen, niet kan worden gesteld dat de derde (i.c. de bestuurder) door het schadeveroorzakend handelen tevens een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover de aandeelhouder.147

191. In het Xxxxxxx-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat aandeelhouders van een vennootschap schadevergoeding van een derde kunnen vorderen voor de vermindering van de waarde van hun aandelen in de vennootschappen “indien zij dergelijke schade hebben geleden als gevolg van

144 Remko Nods, “Hoe Xxxxx bank uit Wognum ten onder ging; de val van DSB: Vier cruciale gebeurtenissen,”

Elsevier, 19 december 2009.

145 Hoge Raad, 2 februari 1997, NJ 1997/662, r.o. 3.6.

146 Hoge Raad, 16 februari 2007, NJ 2007/256.

147 Hoge Raad, 16 februari 2007, NJ 2007/256, r.o. 3.5.

schending door SFT van een jegens hen geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting”.148 Daarnaast stelt de Hoge Raad dat er sprake is van een onrechtmatige daad jegens de vennootschap wanneer een derde in strijd met gewekt vertrouwen handelt. In de conclusie stelt advocaat-generaal mr. Timmerman in aansluiting hierop het volgende:

“Voor zover SFT Bank opgewekt vertrouwen jegens Xxxxxxx zou hebben beschaamd, door kort na de storting van Naf 580.000 door Xxxxxxx het krediet te bevriezen, valt niet op voorhand in te zien waarom het leerstuk van de afgeleide schade in de weg zou staan aan een vordering van Xxxxxxx uit onrechtmatige daad. Het leerstuk van de afgeleide schade wil bewerken dat alleen de vennootschap om vergoeding van schade kan verzoeken die aan de vennootschap wordt toegebracht. Dit laat mijns inziens onverlet dat, indien iemand een andere persoon schade berokkent in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van een vennootschap door voorbij te gaan aan zijn gerechtvaardigde verwachtingen en belangen, deze persoon/aandeelhouder om schadevergoeding kan verzoeken.”149

192. Allereerst, in onderhavige casus is er sprake van dergelijke bijkomende omstandigheden zoals genoemd in de conclusie van advocaat-generaal Xxxxxxxx bij het Poot/ABP-arrest. Zoals betoogd in hoofdstuk II bestaan er sterke aanwijzingen dat het de bedoeling was van DNB en het Ministerie van Financiën om de persoon van Xxxxxxxxx persoonlijk te treffen. Wanneer dit ernstige vermoeden aannemelijk kan worden aan de hand van nadere getuigen- en deskundigenverhoren, leidt dat ertoe dat de schade die Scheringa door het waardeloos worden van zijn aandelen verhaald kan worden op DNB c.q. het Ministerie van Financiën.

193. Verder kan in lijn met het Xxxxxxx-arrest beargumenteerd worden dat ook in het onderhavige geval door DNB in strijd met het gewekte vertrouwen is gehandeld. Om te beginnen bestond er een algemeen vertrouwen richting DNB dat men zou handelen als een redelijk handelend toezichthouder. Ten tweede was het vertrouwen specifiek gewekt door de onderhandelingen met DNB en met name nadat het convenant van 4/5 oktober 2009 was getekend.

148 Hoge Raad, 2 november 2007, NJ 2008, 5, r.o. 3.4.

149 Hoge Raad, 2 november 2007, NJ 2008, 5, conclusie A-G mr. Xxxxxxxxx, r.o. 4.9.

194. Conclusie: Uit bovenstaande blijkt dat Xxxxxxxxx een zelfstandig belang heeft bij een nader getuigenverhoor om te kunnen aantonen dat er opzet aanwezig was om de aandeelhouder te benadelen.

3.2.6.2 RECHTSTREEKSE SCHADE

195. Niet-afgeleide schade is rechtstreekse schade. Bij rechtstreekse schade speelt het feit dat de schade toebrengende persoon in een bepaalde rechtsverhouding tot de vennootschap staat geen doorslaggevende rol en de schade loopt niet via het vermogen van de vennootschap. De gedraging van de derde die de schade heeft veroorzaakt, valt buiten de deelrechtsorde van de vennootschap. Toch kunnen de normen die de rechtsverhouding tussen de derde en rechtspersoon beheersen, wel van belang zijn bij de beoordeling van de onrechtmatigheid. Wanneer het om rechtstreekse schade gaat, heeft de aandeelhouder een rechtstreekse vordering op de derde.150

196. Wanneer in het geval van de tekortkoming in de nakoming van het convenant van 4/5 oktober 2009 geen vordering uit afgeleide schade aangenomen zal worden, kan aangesloten worden bij de twee interpretaties van het Xxxxxxx-arrest. Dit arrest zou ook zo uitgelegd kunnen worden dat door het bevriezen van de kredietruimte door SFT Bank er geen onrechtmatige daad jegens Xxxxxxx c.s., maar jegens Xxxxxxx als persoon is gepleegd en er derhalve sprake was van rechtstreekse schade. Immers hij heeft zich als privépersoon gehouden om een afspraak met SFT Bank na te komen en heeft derhalve een aanvullende kapitaalstorting verricht.151

197. Eenzelfde vergelijking kan gemaakt worden met de DSB Bank casus. Scheringa was in het belang van de bank bereid om uiterlijk per 1 januari 2010 terug te treden als CEO en bestuurder van DSB Bank en dochtermaatschappijen van Ficoholding.152 Het bedrijf wat hij met zijn eigen handen

150 Asser/Maeijer, Xxx Xxxxxxx & Nieuwe Weme 2-II* 2009/212

151 A.J.P. Schild, ‘Afgeleide schade?’, Bb 30 (2008) p. 126

152 Rapport Scheltema, p. 197.

heeft opgebouwd, zou hij verlaten teneinde zijn levenswerk doorgang te laten vinden. Het gaat hier duidelijk om een toezegging die Scheringa als persoon heeft gedaan, omdat duidelijk was dat de persoon van Xxxxxxxxx losgemaakt moest worden van de DSB Bank, aldus de toezichthouders. Deze toezegging krijgt DNB van dhr. Xxxxxxxxx, maar net als SFT in het Xxxxxxx- arrest de kredietruimte bevroor, handelde ook DNB in strijd met het convenant, door direct de volgende dag een haircut af te kondigen. Via deze weg kan derhalve eveneens zeer goed geredeneerd worden dat door de schending van het convenant een onrechtmatige daad jegens Scheringa is begaan.

198. Uit bovenstaande blijkt dat Xxxxxxxxx een zelfstandig belang heeft bij een nader getuigenverhoor omdat hij rechtstreekse schade heeft geleden.

3.2.7 CAUSAAL VERBAND TUSSEN SCHADE EN ONRECHTMATIGE DAAD

199. De tweede bankrun heeft ertoe geleid dat de rechtbank alsnog de noodregeling heeft uitgesproken. De tweede bankrun had als oorzaak dat er die nacht eerder door DNB, althans door handelingen die aan DNB zouden kunnen worden toegerekend, actief en met schending van genoemde geheimhoudingsplicht informatie aan derden is verstrekt over het feit dat DNB de (eerste) noodregeling had aangevraagd. Dit laatste wordt ook deels in het onderliggende Rijksrecherche onderzoeksrapport bevestigd, te weten dat DNB op dit punt de veroorzaker is geweest van een zogeheten “domino effect”153.

200. De bijzondere zorgplicht van DNB, waarvan strikte handhaving van de geheimhoudingsplicht een van de essentialia vormt, wordt in feite ook onderschreven door de President van DNB, nu deze immers in een interview met NOVA op 25 maart 2010 letterlijk zei: “dat betekent dus dat als wij een noodregeling aanvragen, het feitelijk betekent het eind van het bedrijf”. Met andere woorden: DNB was zich er op 11-12 oktober 2009 zeer doordrongen van het feit dat het

153

uitspreken van de noodregeling de facto het voorportaal impliceert van een faillissement. Dit zo zijnde, geldt de hierboven beschreven geheimhoudingsplicht eens en te meer. Slechts zeven dagen later, op 19 oktober 2009, volgende het faillissement van DSB en enkele dagen daarop het faillissement van DSB Beheer.

201. In de hierna te bespreken procedure tussen DNB en de Curatoren heeft DNB blijkens het vonnis als verweer gevoerd dat het faillissement van DSB Bank te wijten is aan wat DNB noemt een amalgaam van feiten en omstandigheden die zich op verschillende momenten in de tijd hebben voorgedaan. De financiële crisis, de maatschappelijke onrust over de activiteiten en de oproep van Xxxxxxx om spaartegoeden onmiddellijk op te nemen, zijn uiteindelijk de directe aanleiding voor het faillissement geweest. Dit verweer gaat niet op. De Hoge Raad overwoog in het VPV- arrest het volgende:

“Indien zich na een schadeveroorzakende gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is jegens de benadeelde, een latere gebeurtenis voordoet die dezelfde schade zou hebben veroorzaakt als die schade niet reeds was ontstaan, doet dat niet af aan de reeds gevestigde verplichting tot schadevergoeding van de voor de eerste gebeurtenis aansprakelijke persoon, behalve in gevallen waarin het gaat om voortdurende schade en de latere gebeurtenis voor risico van de benadeelde komt.” 154

202. Conclusie: Het handelen van DNB en het Ministerie van Financiën heeft direct tot het faillissement van DSB geleid en zij zijn derhalve aansprakelijk voor de schade die daaruit voortvloeit.

3.2.8 RELATIVITEITSVEREISTE

203. Wanneer vastgesteld kan worden dat één van bovengenoemde criteria geschonden is door DNB en het Ministerie van Financiën jegens DSB Bank, zal bezien moeten worden of voldaan is aan

154 HR 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7193, r.o. 4.1.3.

het relativiteitsvereiste: strekt de geschonden norm tot bescherming tegen schade zoals dat zich heeft voorgedaan (artikel 6:163 BW).

204. In het Duwbak-Xxxxx arrest heeft de Hoge Raad uiteengezet hoe beoordeeld dient te worden of voldaan is aan het relativiteitsvereiste bij een vordering uit hoofde van een onrechtmatige overheidsdaad. De Hoge Raad neemt als uitgangspunt dat het bij de beoordeling aankomt “op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt.”155 In het betreffende arrest zoekt de Hoge Raad aansluiting bij de wetsgeschiedenis om te bezien welke belangen beoogd zijn om te beschermen.

205. In de conclusie van de advocaat-generaal Xxxxxxxxx bij het Vie d’Or-arrest wordt het Duwbak- Xxxxx-arrest besproken en daarbij wordt gewezen op de kritiek die is ontstaan in de literatuur naar aanleiding van het arrest. Diverse auteurs stellen dat uit het enkele feit dat een zeker belang niet genoemd wordt in de parlementaire geschiedenis, niet zonder meer afgeleid mag worden dat de norm dit belang dan ook niet beoogde te beschermen.156 Ook in de noot bij het arrest Xxxxxx-Xxxxx merkt Prof. dr. xxx Xxxxxxx op dat het iets willekeurigs heeft om uit het stilzwijgen van de wetgever de reikwijdte van de norm af te leiden.157

206. Timmerman komt tot de volgende conclusie: “Naarmate de soort schade minder voorzienbaar en de groep van personen die potentieel kunnen worden getroffen meer onbepaald is, dient kritischer beoordeeld te worden of wel is voldaan aan het relativiteitsvereiste.”158 Dit komt ook naar voren in het Staat/Shell-arrest, waarin de Hoge Raad het volgende stelt: “Schendt hij een belang van een ander waarop hij niet bedacht behoefde te zijn, dan is derhalve niet voldaan aan het relativiteitsvereiste, zodat het mogelijk is te zeggen dat de dader niet onrechtmatig heeft

155 Hoge Raad 7 mei 2004, NJ 2006, 281, r.o. 3.4.1.

156 X. Xxxxxx, Toezicht en aansprakelijkheid, (Deventer: Kluwer, 2005), p. 169-170; X.X. Xxxxxx, ‘De relativiteit van de onrechtmatige overheidsdaad’, MvV (2005) nr. 7/8, p. 144.

157 Hoge Raad 7 mei 2004, NJ 2006, 281, noot X.X. xxx Xxxxxxx in AB 2005, 127, r.o. 4.

158 Hoge Raad, 13 oktober 2006, NJ 2008, 527, conclusie AG Timmerman, punt 4.8.

gehandeld jegens die ander.”159 In onderhavige zaak moet dus getoetst worden of de toezichthouders er op bedacht konden zijn dat Xxxxxxxxx schade zou ondervinden van het faillissement van DSB Bank.

207. Indien bovenstaande wordt toegepast op onderhavige casus kan worden gesteld dat voor DNB voorzienbaar was dat haar handelswijze zou kunnen leiden tot vermogensschade bij Scheringa. Inmiddels is vast komen te staan dat de schade een direct en voorzienbaar gevolg is van de handelswijze van DNB, door de mogelijkheid van DSB Bank om krediet aan te trekken bij het Europees Stelsel van Centrale Banken vergaand te beperken, waarna DSB Bank vrijwel direct failliet ging. Zoals de Curatoren het krachtig samenvatten in hun pleitnotities van 16 december 2009: “Toen het slecht ging met DSB Bank gaf DNB DSB Bank de genadeklap door haar af te sluiten van liquiditeit.”160

208. Conclusie: De toezichthouder heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheidseis. DNB wist dat indien zij DSB Bank in de mogelijkheid om krediet aan te trekken bij het Europees Stelsel van Centrale Banken zou beperken, DSB Bank onvoldoende liquide zou zijn. De geschonden norm strekt tot bescherming van Scheringa.

3.3 AANSPRAKELIJKHEIDSSTELLING DNB DOOR CURATOREN DSB BANK

209. Op 5 november 2013 hebben de Curatoren van DSB Bank samen met drie belangenorganisaties van (ex)klanten met vorderingen op DSB Bank, DNB gedagvaard en aansprakelijk gesteld wegens onrechtmatig handelen jegens (de schuldeisers van) DSB Bank. De schade werd geschat op een bedrag tussen de € 600 miljoen en € 1 miljard en betreft voornamelijk misgelopen rente- inkomsten.

159 Hoge Raad, 30 september 1994, LJN ZC1460, r.o. 3.8.4.

160 Pleitnotities Curatoren, 16 december 2014, p. 2.

210. De verwijten die Curatoren c.s. richten aan DNB spitsen zich toe op het onterecht verlenen van de bankvergunning (aan DSB Bank) en de verklaringen van geen bezwaar (ten aanzien van bestuurders) in 2005, en onvoldoende toezicht vanaf 2005 tot de faillietverklaring. Zoals eerder reeds uiteengezet komt ook het beperken van de (beleenbaarheidswaarde van het onderpand voor de) noodfinanciering (de haircut) in de periode vlak voor de faillietverklaring aan bod. Volgens de Curatoren was deze maatregel onnodig, onterecht en dus onrechtmatig.

211. Op 29 april 2015 heeft de rechtbank vonnis gewezen161. De rechtbank heeft bepaald dat DNB niet aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het faillissement van DSB Bank. Niet zou zijn gebleken dat DNB, bij de vergunningverlening en haar toezicht op DSB, niet in redelijkheid tot de gemaakte keuzes heeft kunnen komen. Deze beslissing heeft echter slechts beperkte relevantie voor de onderhavige zaak, nu de Curatoren de grondslag van hun vordering grotendeels op andere feiten hebben gebaseerd dan Scheringa in deze procedure. Bovendien overweegt de rechtbank dat de curatoren niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat zij niet bevoegd zijn een dergelijke vordering namens de gezamenlijke schuldeisers in te dienen. In dit verzoekschrift is evenwel uiteengezet dat Xxxxxxxxx wél bevoegd is tot het instellen van deze vordering.

3.4 CONCLUSIE

212. Uit het voorgaande volgt dat er een sterk vermoeden bestaat dat DNB en het Ministerie van Financiën jegens Scheringa een toerekenbare onrechtmatige daad hebben gepleegd, waardoor zij verplicht zijn de schade die daardoor is geleden, te vergoeden. Ofschoon reeds belangrijke feitelijke ingrediënten terzake de schending van de geheimhoudingsplicht aanwijsbaar zijn, dienen de getuigenverhoren ervoor deze stellingen nader te onderbouwen.

161 Rb Amsterdam, 29 april 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2382

IV. De verzoeken: horen getuigen

4.1 OVERZICHT BEWIJSMIDDELEN

4.1.1RAPPORT RIJKSRECHERCHE

213. De verspreiding van informatie over (de aanvraag van) de noodregeling, heeft een zodanige uitstroom van spaartegoeden op gang gebracht, dat het uitspreken van de noodregeling in feite onvermijdelijk was. Dit, omdat daarmee bekend werd dat de centrale bank haar vertrouwen in DSB Bank had opgezegd. Het uitspreken van de noodregeling is in feite het einde van iedere bank, zo blijkt ook uit het eerder aangehaalde interview met DNB president Xxxxxxx in het Tv- programma Nova van 25 maart 2010. Een week later, op 19 oktober 2009, is DSB Bank dan ook door de rechtbank in staat van faillissement verklaard.

214. In de ochtend van 19 oktober 2009 krijgt de Rijksrecherche onder leiding van officier van Justitie mw. xx. X. Xxxxxxx, de opdracht om een oriënterend feitenonderzoek in te stellen “naar de eventuele bronnen van het lekken van informatie naar de Volkskrant en het Financieele Dagblad, dan wel andere media, gelet op de publicaties op maandag 12 oktober 2009 in voornoemde media met betrekking tot de mogelijke ondertoezichtstelling van de DSB.”162

215. De uitkomst van het onderzoek dient het Openbaar Ministerie in staat te stellen een afweging te maken of er al dan niet een strafrechtelijk onderzoek moet worden ingesteld. Het oriënterend feitenonderzoek heeft zich met name gericht op de vermoedelijke overtreding van art. 272 van het Wetboek van Strafrecht in verband met art. 1:89 Wft.

216. Er zijn in totaal 21 mensen gehoord door de Rijksrecherche, waaronder personen van de DNB, het Ministerie van Financiën, DSB, Rabobank, de rechtbank, advocatenkantoor NautaDutilh, een

162 Rijksrechercherapport 24 november 2009, p. 5.

callcenter, journalisten, het NCTb, Stichting Steunfonds Probleemhypotheken, het OM en Delta Lloyd.

217. Als strategie is gekozen om de onderzoeksactiviteiten van de Rijksrecherche te richten op het vaststellen van de volgende punten:

- “Hoeveel personen van het verzoek van DNB tot het toepassen van de noodregeling op DSB op de hoogte waren, dan wel het voornemen daartoe;

- In hoeverre het voor de buitenwereld voor de hand lag dat DNB een verzoek tot het toepassen van de noodregeling zou indienen;

- Welke informatie daadwerkelijk in de media is terechtgekomen en op welke wijze dat is gebeurd;

- Of de geopenbaarde informatie naar één of meer individueel identificeerbare personen, betrokken bij het verzoek tot het toepassen van de noodregeling, kan worden herleid.”163

218. De conclusies van het Rijksrecherche rapport worden door de Minister van Financiën tegenover de Tweede Kamer als volgt samengevat:

“De eerste hoofdconclusie is dat de groep van personen die op zondagavond 11 oktober op de hoogte was van het aanstaande verzoek van DNB aan de rechtbank om de noodregeling in werking te laten treden dan wel met redenen de aanvraag van die noodregeling kon vermoeden, volgens de Rijksrecherche groter was dan 500 personen, onder wie ongeveer 10 personen bij het ministerie van Financiën. De tweede hoofdconclusie uit dit oriënterend feitenonderzoek is dat niet duidelijk is geworden wie er informatie heeft gelekt. De derde hoofdconclusie is dat de hoofdofficier van justitie, naar ik aanneem mede vanwege het heel grote getal van 500, geen aanknopingspunten ziet voor verder strafrechtelijk onderzoek.”164

219. De Rijksrecherche heeft geen oordeel gegeven over de omvang van de kring van betrokkenen en ook niet over de vraag of de wijze waarop de betrokken partijen rond de aanvraag van de noodregeling van DSB met gevoelige informatie zijn omgegaan adequaat was. Het Rijksrechercherapport merkt slechts op dat uit de verklaringen van getuigen werkzaam bij DNB blijkt dat DNB niet beschikt over een protocol voor het indienen van een verzoek tot het

163 Rijksrechercherapport 24 november 2009, p. 22.

164 Handelingen der Kamer II, vergaderjaar 2009–2010, nr. 38.

toepassen van de noodregeling. “Wel kan worden opgemerkt dat, met of zonder protocol, het aantal betrokkenen bij een gebeurtenis als deze heel groot is en het risico van uitlekken hoe dan ook bestaat, aldus het rapport.”165

220. De Rijkrecherche is voorts ook niet ingegaan op de vraag of de betrokken partijen, waaronder DNB en het ministerie van Financiën, op adequate wijze gehandeld hebben. Dit is ook bijna onmogelijk nu er slechts een klein aantal getuigen zijn gehoord en het onderzoek ook binnen een maand is uitgevoerd en afgerond.

221. Minister van Xxxxxxxxx Xx Xxxxx schrijft in een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer op 15 april 2010 het volgende:

“DNB heeft mij bericht dat DNB in de aanloop naar het instellen van de noodregeling al beschikte over strikte (veiligheids)maatregelen. DNB geeft aan destijds weliswaar niet beschikt te hebben over een specifiek protocol ten behoeve van de noodregeling, zoals ook in het Rijksrechercherapport wordt geconstateerd, maar wel over een samenhangend systeem van procedures met betrekking tot de besluitvorming in dit soort situaties dat naar de overtuiging van DNB verder gaat dan een specifiek protocol, waar de Rijksrecherche op doelt. Overigens is het op prudente wijze omgaan met vertrouwelijke toezichtinformatie niet alleen noodzakelijk rond de noodregeling, maar dient dagelijkse praktijk te zijn bij een instelling als DNB. DNB heeft naast alle bestaande regelingen op het gebied van informatiebeveiliging een protocol opgesteld dat van toepassing is indien DNB overweegt een ingrijpende maatregel te nemen in het geval van een zorgelijke situatie bij een onder toezicht staande bank. Dit protocol ziet er specifiek op dat de omvang van de groep van betrokkenen zo beperkt mogelijk blijft en op het zo mogelijk nog beter beveiligen van informatie.”

222. Kortom, pas na het onderzoek door de Rijksrecherche, de discussies die er zijn gekomen rondom het lekincident stelt DNB een protocol op.

223. Ondanks de onjuiste onderzoeksopdracht en het gebrekkige onderzoek zijn er uit het Rijksrecherche onderzoek reeds voldoende feiten naar voren gekomen welke relevant zijn voor onderhavig verzoek. Uit het Rijksrecherche rapport blijkt namelijk dat de kring van personen die

165 Rijksrechercherapport 24 november 2009, p. 27.

over de aanvraag van de noodregeling dan wel het feit dat de noodregeling was afgewezen op de hoogte was, groter was dan 500 personen. Verder blijkt uit de getuigenverklaringen die in het rapport zijn opgenomen dat bij werknemers van DNB, Ministerie van Financiën en in de media er veel bekendheid is geweest met een aankomende gebeurtenis op zondag 11 oktober 2009.

224. Hieronder zullen kort de getuigen die zijn gehoord in het Rijksrecherche onderzoek worden besproken:

Getuigen DNB

225. Uit de stukken van het Rijksrecherche onderzoek blijkt dat DNB c.s. en het Ministerie van Financiën voornemens waren om op 11 oktober 2009 om 22.00 uur een persconferentie te houden. De persconferentie werd georganiseerd door de communicatieafdeling van het Ministerie van Financiën.166 Uit een andere verklaring blijkt dat derden zijn ingeschakeld in verband met de geluidsinstallatie en de ruimte waarin de persconferentie gehouden zou worden.

226. Journalisten zouden nog niet op de hoogte zijn gesteld van de persconferentie. Niettemin stonden die zondag de gehele dag journalisten bij DNB buiten in afwachting van het nieuws dat DNB c.s. naar buiten zou brengen. DNB c.s. heeft – in de veronderstelling dat het verzoek tot de noodregeling zou worden toegewezen – geanticipeerd door vooruitlopend op de beslissing van de rechtbank een persconferentie te organiseren.

227. Verder valt uit de verklaringen af te leiden dat al op donderdag 8 oktober 2009 bij (medewerkers van) DNB bekend was dat de mogelijkheid bestond dat op maandag 12 oktober 2009 extra medewerkers moesten worden ingezet. Het lijkt erop alsof feitelijk al eerder tot het aanvragen van een noodregeling was besloten. Het is wederom een voorbeeld van de wijze van uitvoering door DNB van het “project Homerus”.

166 Rijksrecherche Rapport, Verhoor C.G.A. Wijnker, 30 oktober 2009, p. 74.

Getuigen Ministerie van Financiën

228. Uit de verklaringen van werknemers van het Ministerie van Financiën blijkt uit het Rijksrechercheonderzoek de navolgende relevante gegevens:

a. Op zondag 11 oktober 2009 zijn 11 personen die werkzaam zijn bij of namens het Ministerie van Financiën op de hoogte van de aanvraag van de noodregeling, de eerdergenoemde taskforce ‘Kaas’.

b. Er heeft een conference call plaatsgevonden tussen het Ministerie van Financiën, de grootbanken en de vertegenwoordiger van de NVB waarin de aanvraag van de noodregeling is besproken. De aard van een conference call brengt echter met zich dat niet kan worden vastgesteld (door DNB c.s.) wie exact aan deze conference call deelnemen. Daarbij is het opmerkelijk dat de grootbanken en de NVB al op de hoogte waren van de aanstaande noodregeling aanvraag op een moment dat DSB Bank hier nog niet van op de hoogte was gesteld door DNB.

c. De situatie bij DSB Bank is op 9 oktober 2009 in de Ministerraad besproken.

d. Op 11 oktober 2009 is er contact geweest met de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding in verband met beveiliging van personen en gebouwen.

e. Bij het Ministerie van Financiën ging men – evenals bij DNB – ervan uit dat de noodregeling zou worden toegewezen door de rechtbank. De verbazing was echter groot toen dat niet gebeurde.

229. Dat de gebeurtenissen verband hielden met een bank blijkt alleen al uit het gesprek dat een ouder echtpaar in een restaurant heeft opgevangen. Een groep studenten sprak over gebeurtenis die kennelijk te vergelijken waren met de situatie bij Ice Save. Uit het Rijksrechercheonderzoek blijkt dat deze gebeurtenissen zijn onderzocht en dat deze hebben plaatsgevonden. Het is echter onduidelijk gebleven waarom het noodzakelijk was om voorafgaande aan de zitting een call center in te richten, laat staan waarom medegedeeld diende te worden waarom er een call center ingericht moest worden.

230. Uit het Rijksrecherche onderzoek blijkt voorts dat een medewerker van het Openbaar Ministerie op zondag 11 oktober een sms heeft ontvangen om 13:00 uur (Engelse tijd) waarin werd gewezen op het vermoedelijk uitspreken van het faillissement van DSB Bank diezelfde avond door de rechtbank. Na de zitting zou er een persconferentie gaan plaatsvinden, zo werd in de SMS vermeld. Uit de verklaring van de medewerker van het Openbaar Ministerie kan worden afgeleid dat de medewerker verbaasd was over de afzender van de SMS en omtrent het gegeven dat later die dag inmiddels al veel mensen op de hoogte waren.

231. Tenslotte bevindt zich in het Rijksrecherche rapport een verklaring van een onbekende persoon die heeft verklaard door DNB c.s. op de hoogte te zijn gebracht van de aanvraag van de noodregeling. Deze persoon is rond 19.30 uur geïnformeerd, zo blijkt uit de verklaring.167 Vervolgens heeft hij deze informatie doorgegeven aan andere aanwezige personen en heeft hij andere personen geïnformeerd via de e-mail. Onduidelijk is wie er door deze persoon zijn geïnformeerd en welke informatie is overgedragen.

“DNB is naar aanleiding van het Rijksrechercherapport nagegaan of de bestaande procedure voldeed en is tot de conclusie gekomen dat deze op een aantal punten aanscherping behoefde. Hiertoe dient het aanvullende protocol, dat van toepassing is indien DNB overweegt een ingrijpende maatregel te nemen in het geval van een zorgelijke situatie bij een onder toezicht staande bank. Dit protocol ziet er specifiek op dat de omvang van de groep van betrokkenen (intern en extern) zo beperkt mogelijk blijft en op het zo mogelijk nog beter beveiligen van informatie. Hierin is bijvoorbeeld opgenomen dat externe partijen maar een beperkt aantal personen binnen de eigen organisatie op de hoogte mogen brengen.”168

232. Uit het kamerdebat in de Tweede kamer t.a.v. faillissement DSB Bank volgt een andere belangwekkende onderzoeksvraag die nog niet deugdelijk is onderzocht: “De juiste vraag voor het onderzoek had moeten zijn: wie is er verantwoordelijk voor het lek? De noodregeling komt van de Nederlandsche Bank vandaan. De heer Xxxxxxx heeft eens ergens gezegd dat in de normale procedure – er was geen protocol volgens hem – 50 of 60 mensen op de hoogte zouden moeten

167 Zie verklaring 4.14.2 in het Rijksrecherche onderzoek.

168 Brief Minister van Financiën, X.X. xx Xxxxx aan Voorzitter van de Tweede Kamer, Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 432, nr. 8

zijn. Het waren er 500. Wiens eindverantwoordelijkheid is dat dan? Volgens mij die van de heer Xxxxxxx. Als ik dat alles op een rijtje zet, vind ik de rol van de Nederlandsche Bank bij de ondergang van DSB kwalijk.”169

4.2 ARTIKEL 12 SV PROCEDURE

233. Op 19 oktober 2010 heeft verzoeker, als indirect aandeelhouder en voormalig voorzitter van de Raad van Bestuur van DSB Bank N.V., aangifte tegen DNB gedaan alsmede tegen de directieleden van DNB, te weten: dhr. A.H.E.M. Wellink, dhr. H.J. Brouwer, mw. X.X. Xxxxxxxxx en dhr. L.H. Xxxxxxxx wegens schending van de wettelijke geheimhoudingsplicht ex artikel 272 Sr in de periode 11/12 oktober 2009.

234. Bij brief van 11 juli 2011 besliste het OM niet tot strafvervolging over te zullen gaan. Het OM kwam tot dit oordeel zonder een zelfstandig onderzoek (anders dan het reeds beschikbare Rijksrechercherapport.

235. Tegen het niet-vervolgen is op 15 november 2011 door verzoeker een beklag ex artikel 12 Sv ingediend bij het gerechtshof Amsterdam waarin primair is verzocht tot strafvervolging over te gaan en subsidiair tot een open verwijzing naar de rechter-commissaris om een aantal getuigen te horen. Bij brief van 24 januari 2012 heeft de Hoofdofficier van Justitie geconcludeerd tot afwijzing van het beklag.

236. Door de advocaten van Xxxxxxxxx werd verzocht om een ongecensureerde versie van het Rijksrechercherapport welke op 21 mei 2012 is ontvangen, welke inhoud voor het onderhavige verhoor tevens van belang is.

237. Op 8 november 2012 diende de advocaat-generaal van het gerechtshof Amsterdam zijn reactie in op het beklag. Hij concludeerde het volgende:

169 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 432, nr. 9, p. 7.

“Grotendeels kan ik mij aansluiten bij de conclusie van de officier van justitie dat informatieverschaffing aan derden op 11 oktober 2009 noodzakelijk was voor een goede taakuitoefening door DNB (art. 1:89 Wft: gegevens of inlichtingen vallend onder de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht mogen niet verder of anders worden bekendgemaakt of gebruikt dan nodig is voor de taak van toezichthouder). Het geven van informatie aan een aantal grootbanken (die de dagen voorafgaand aan de noodregeling bovendien intensief betrokken waren in het kader van onderhandelingen om te bezien of DSB gered zou kunnen worden en na het mislukken hiervan konden concluderen dat niets anders restte dat het aanvragen van de noodregeling) en aan andere Ministeries lijkt redelijkerwijs te vallen onder de taakuitoefening van DNB, waaronder het houden van de financiële stabiliteit en het beschermen van de (financiële) veiligheid van personen. Bij het rekruteren van uitzendkrachten voor het inrichten van callcenters (waartoe klanten van DSB zich op maandag 12 oktober na het uitspreken van de noodregeling zouden moeten kunnen wenden) door DNB op zondag 11 oktober 2009 is niet gebleken dat inhoudelijke informatie is gegeven over de reden van inrichten van deze callcenters, doch lijkt het er veel meer op dat mensen die ingeschakeld zijn op basis van recente informatie over DSB hun eigen conclusies hebben getrokken (te weten: een aanstaand faillissement van de bank).”170

238. Volgens de advocaat-generaal valt het redelijkerwijs onder de taakuitoefening van DNB om informatie aangaande de noodregeling te delen met andere Ministeries. Ook op verzoeken van ondergetekenden om getuigen als Xxxxxxx Xxx te horen, antwoordt de advocaat-generaal dat dit naar zijn oordeel kan vallen onder de personen aan wie de Nederlandsche bank binnen haar verantwoordelijkheid en taakoefening de informatie moest en mocht verstrekken ten aanzien van de DSB Bank. Waaruit volgt dat?

239. Het verzoek om getuige Hoek van Delta Lloyd te horen nu hij door directielid van DNB, Xxxxxxxxx, was gebeld op zondagavond 11 oktober 2009 met de mededeling dat de noodregeling werd aangevraagd, werd echter wel toegewezen. Hoek, bestuursvoorzitter van Delta Lloyd, vervult geen toezichthoudende rol binnen de Wft en volgens de advocaat-generaal heeft het gerechtshof deze informatie nodig om tot een goede beoordeling van het beklag te kunnen komen.

170 Brief Advocaat-generaal F.W.M. xxx Xxxxxxxx, 8 november 2012.

240. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 2 juli 2015 een beschikking gewezen op het klaagschrift ex. artikel 12 Sv.171

241. Het Hof heeft overwogen dat het aan het Hof is om te beoordelen of te verwachten is dat de strafrechter bij de voorlegging van de zaak zal kunnen komen tot een veroordeling van beklaagden of één van hen ter zake van de opgeworpen strafbare feiten. Het Hof verwijst bij de beoordeling van deze vraag naar het wettelijke kader van artikel 1:89 Wft en artikel 272 WvSr.

242. Het Hof oordeelde in onderhavige zaak als volgt:

“Het hof gaat ervan uit dat de aanvraag tot toepassing van de noodregeling bij de rechtbank Amsterdam door DNB ten aanzien van de DSB is gebaseerd op en tevens valt onder “vertrouwelijke gegevens of inlichtingen”, zoals bedoeld in artikel 1:89 Wft, lid

1. Door geen der partijen is overigens ter zake een andersluidend standpunt ingenomen. Uit genoemd artikel volgt niet een absolute geheimhoudingsplicht voor beklaagden ten aanzien van die gegevens of inlichten: het was hen slechts verboden om daarvan verder of anders gebruik te maken of daaraan verder of anders bekendheid te geven dan voor de uitvoering van hun taak of door de Wft werd geëist.

Op grond van de stukken en het verhandelde in raadkamer is het hof van oordeel dat beklaagden redelijkerwijs hebben kunnen oordelen dat het informeren van de desbetreffende derden, zoals uit het dossier gebleken, viel onder de uitvoering van hen wettelijke toezichthoudende taak. Dat in het kader ook N. Hoek, in de hoedanigheid van bestuursvoorzitter van Delta Lloyd, naar het oordeel van beklaagden geïnformeerd diende te worden, komt het hof niet onredelijk voor.

Van opzettelijke schending van de geheimhoudingsplicht door beklaagden – dus van het opzettelijk bekendheid geven aan vertrouwelijke informatie anders dan voortvloeiend uit de uitvoering van hun taak – is uit het dossier niet gebleken, ook niet in de vorm van voorwaardelijk opzet. Er zijn geen aanwijzingen dat beklaagden buiten het kader van hun toezichthoudende taak derden hebben geïnformeerd over de aanvraag tot toepassing van de noodregeling of bijvoorbeeld voortijdig de pers over die aanvraag hebben ingelicht dan wel anderszins lichtvaardig met vertrouwelijke gegevens zijn omgesprongen.

In het midden kan blijven of het beter zou zijn geweest indien DNB had beschikt over een protocol voor situaties als de onderhavige, of als beklaagden in elk contact met

171 Productie??

partijen die werden geïnformeerd over de aanvraag van de noodregeling, uitdrukkelijk om geheimhouding zouden hebben gevraagd. Immers is ondenkbaar dat overwegingen dienaangaande zouden kunnen leiden tot het oordeel dat beklaagden bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de vereiste vertrouwelijkheid zou worden geschonden – met alle mogelijke gevolgen van dien voor de stabiliteit van het financiële stelsel, en voor medewerkers en klanten van DSB. Klagers overtuiging dat beklaagden er veel voor over hadden om hem uit de financiële wereld te verdrijven, maakt dit niet anders.

Het hof acht derhalve niet aannemelijk dat op grond van de aangifte en de overige stukken een bewezenverklaring van het door klager gestelde strafbare feit zal volgen, wanneer de zaak aan de strafrechter wordt voorgelegd. Ook is niet aannemelijk dat nader onderzoek in deze zaak zal leiden tot de uitkomst dat wel bewezen kan worden dat door beklaagden of één van hen het door klager bedoelde delict is begaan.”

243. In onderhavige zaak is het toetsingscriterium echter anders – en ruimer – dan het strafrechtelijke toetsingskader van het Gerechtshof (zie hierboven) en blijven voorts nog vragen bestaan die in het Rijksrecherche-onderzoek of de artikel 12 Sv-procedure nog niet zijn beantwoord.

4.3 OPENSTAANDE VRAGEN

244. Naast de feiten uit het – ongecensureerde - Rijksrecherche rapport zijn bovendien bij Scheringa een aantal additionele feiten bekend geworden. Deze feiten zijn door Xxxxxxxxx ingebracht bij de Rijksrecherche c.q. het Openbaar Ministerie maar deze feiten zijn kennelijk niet in het onderzoek betrokken.

245. Op de eerste plaats blijkt uit de verklaring van Xxx dat in de ochtend van 11 oktober 2009 het besluit is genomen om de noodregeling aan te vragen. De RvB is door DNB c.s. echter pas formeel in de avond, namelijk om 19:00 uur, geïnformeerd omtrent de aanvraag van de noodregeling. Dit terwijl uit het Rijksrecherche onderzoek is gebleken dat in de middag van 11 oktober 2009 al meerdere partijen waren ingelicht (waaronder NCTb en Randstad). Onduidelijk is gebleven waarom DNB c.s. voor deze gang van zaken heeft gekozen en waarom dit noodzakelijk was.

246. Op de tweede plaats is ook onduidelijk welke financiële instellingen zijn geïnformeerd door DNB. In het rapport van de Commissie Xxxxxxxxx blijkt dat deze financiële instellingen zijn geïnformeerd, maar niet duidelijk is in hoeverre DNB heeft aangedrongen op het vertrouwelijk houden van de informatie ten aanzien van de noodregeling. Voorts is door het Openbaar Ministerie niet duidelijk gemaakt waarom het noodzakelijk was om deze instellingen te informeren nog voordat de rechtbank een uitspraak had gedaan.

247. Op de derde plaats is in ieder geval dhr. N. Hoek (bestuursvoorzitter van Delta Lloyd Groep N.V.) door DNB c.s. geïnformeerd op 11 oktober 2009. Dit blijkt ook uit een uitzending van Nova van 21 december 2009 en uit het tijdschrift Elsevier (productie 17). Het heeft er alle schijn van dat de verklaring met nummer 4.14.2 die in het rapport van de Rijksrecherche is opgenomen (zie ook paragraaf 47 hierboven), de verklaring van dhr. Hoek is. Nu het rapport geanonimiseerd is, kan dit niet vast worden gesteld. Daarbij is dan voorts nog van belang om vast te laten stellen of dhr. Hoek door DNB c.s. geïnformeerd is dat de informatie over de noodregeling vertrouwelijk moest blijven.

248. Ook is op de vierde plaats bekend geworden dat de directeur Juridische Zaken van de ING Bank N.V., alsmede zijn collega’s, op zondag geïnformeerd zijn over het feit dat de noodregeling voor DSB Bank zou worden aangevraagd. Onduidelijk is waarom DNB c.s. het noodzakelijk achtte om deze personen in te lichten, of deze personen gewezen zijn op de vertrouwelijkheid van de gegevens en tot slot of deze personen door de Rijksrecherche gehoord zijn in het onderzoek.

249. Op de vijfde plaats is er door DNB c.s. contact geweest met de NCTb om hen te informeren over de situatie bij DSB Bank, waarna verhoogd toezicht en beveiliging wordt ingezet voor de filialen en gebouwen van DSB Bank, alsmede voor bepaalde personen, waaronder Scheringa, Bos en Wellink. Niet duidelijk is welke informatie precies door DNB aan NCTb is gegeven en in hoeverre door DNB is aangegeven dat deze informatie vertrouwelijk was.

250. Op de zesde plaats: Op zondagmiddag 11 oktober 2009 rond 18:00 uur zijn de heren Xxxxxxxxxx en Wilting van de DSB gebeld door de Volkskrant in verband met de noodregeling.172

251. Nu bovenstaande feiten niet zijn onderzocht, en in aanvullende verhoren geen antwoord op relevante vragen zijn gegeven en de advocaat-generaal geen mogelijkheden had om ‘te dwingen’ om antwoord te geven is een extra argument gelegen om verzoek om voorlopig getuigenverhoor toe te wijzen.

4.4 CONCLUSIES

252. Door Xxxxxxxxx zijn voldoende feiten en omstandigheden aangedragen waaruit blijkt van een verwijtbare gedraging door DNB c.s., meer concreet schending van de geheimhoudingsplicht neergelegd in de artikelen 1:89 Wft en 3:160 Wft.

253. Duidelijk is dat DNB c.s. op een moment voorafgaande aan de behandeling van de aanvraag van de noodregeling door de rechtbank te Amsterdam, informatie heeft gegeven die gekwalificeerd kunnen worden als informatie die onder de geheimhouding van de artikelen 1:89 Wft en 3:160 Wft vallen.

254. Het informeren van de diverse personen door DNB c.s. voorafgaande aan de behandeling bij de rechtbank is een schending van de geheimhouding nu concrete informatie naar buiten is gebracht omtrent de aanvraag van de noodregeling en voorts geen opdracht is gegeven door DNB om deze informatie vertrouwelijk te houden. Daarbij hadden deze personen ook ná de beslissing van de rechtbank geïnformeerd moeten worden in plaats van voorafgaande aan deze beslissing en dan ook nog enkel in een geval dat de noodregeling zou zijn toegekend door de rechtbank.

172 Zie verklaringen dhr. Linschoten (Productie X) en xxx. Xxxxxxx (Productie X)

255. Sterker nog, alleen al het gegeven dat volgens het Rijksrecherche onderzoek ongeveer 500 personen van de aanstaande noodregeling op de hoogte waren, geeft blijk van de schending van de geheimhoudingsplicht door DNB. Immers, door deze informatie aan zoveel mensen te verstrekken heeft DNB c.s. bewust het risico aanvaard dat de vertrouwelijke informatie verder bekend zou worden – en uiteindelijk het grote publiek – zeker ook nu er geen nadruk is gelegd door DNB op de vertrouwelijkheid van de verstrekte informatie.

256. Voorts zijn veel omstandigheden onopgehelderd gebleven en – ondanks verzoek daartoe van klager – zijn door de Rijksrecherche cruciale personen niet gehoord of onderwerp van onderzoek geweest.

4.5 VERZOCHTE GETUIGEN

257. De volgende getuigen worden opgegeven om te worden gehoord. Het gaat hier om getuigen die direct kunnen verklaren over de gestelde schending van de geheimhoudingsplicht, zulks op basis van eigen waarnemingen. De getuigen die thans in het verzoek zijn opgenomen zijn een eerste tranche van opgegeven getuigen. Aan de hand van deze getuigenverklaringen zal mogelijk een aanvullend verzoek worden ingediend om nog nader op te geven getuigen te horen. De getuigen die thans gehoord dienen te worden zijn:

4.5.1DNB

258. Ten eerste dienen er een aantal personen van DNB gehoord te worden over de gang van zaken rondom de aanvraag van de noodregeling en de aanloop na de noodregeling toe.

259. Thema’s waarover de personen van DNB bevraagd dienen te worden zijn:

a. De procedure rondom de aanvraag van de noodregeling en de geheimhoudingsplicht;

b. De interne notitie van NautaDutilh van 4 oktober 2009 die RTL Nieuws in handen kreeg. Vele mensen van verschillende organisaties moeten toegang hebben verkregen tot deze

notitie, waaronder medewerkers van het Ministerie van Justitie, van de AFM en van DNB. Deze e-mail is niet vertrouwelijk verstuurd en ook niet versleuteld. In deze notitie wordt reeds in een heel vroeg stadium al gesproken over de aanvraag van de noodregeling.

c. De vroegtijdige kennis van de aanvraag van de noodregeling heeft bijgedragen aan het faillissement van DSB. Waarom werd in zo’n vroegtijdig stadium al de noodregeling overwogen?

d. Waarom werd op vrijdag 2 oktober 2009, een dag na de oproep van Lakeman, verklaard dat DSB aan alle eisen van solvabiliteit en liquiditeit voldoet, nu al werd gedacht en gesproken over een noodregeling. Was die mededeling niet in strijd met de geheimhoudingsplicht van DNB?

e. Waarom kregen andere banken wel steun en werd er een haircut toegepast op DSB?

f. Xxxxxx besloot DNB om 22 uur na het sluiten van het convenant de haircut toe te passen? Xxxxxx was deze haircut niet meegenomen tijdens de besprekingen over het sluiten van het convenant nu besluit haircut blijkens rapport Xxxxxxxxx al op 2 oktober 2009 was besloten?

g. Hoe kwam DNB tot de berekening van een haircut van € 875 miljoen. De impact was groter dan de uitstroom van gelden na de oproep van Lakeman (€ 622 miljoen).

h. Waarom is door Wellink en Bos in het openbaar een verklaring afgegeven dat DNB aan de eisen van solvabiliteit en liquiditeit voldeed.

i. Waarom heeft DNB haar goedkeuring verleend aan (a) de bankvergunning, (b) de toetsing van Xxxxxxxxx in persoon en (c) de verklaring van geen bezwaar aan Xxxxxxxxx om (indirect) alle aandelen van de bank te houden? Er zijn geen voorbehouden gemaakt of voorwaarden verbonden aan de verlening. (In december 2007 had DNB dat opnieuw kunnen doen bij (her)toetsing na vertrek van Xxx Xxxx).

j. Waarom is het bij de aanvraag van de noodregeling van Xxx xxx Xxxx wel duidelijk in kaart gebracht wat er in de aanloop naar de noodregeling toe allemaal is besproken en met wie.

k. Waarom is ervoor gekozen om geen staatsgarantie af te geven toen er werd gesproken over een vangnetregeling voor DSB, eventueel in combinatie met andere banken?

l. Waarom wel de ELA en geen volledige redding? De ELA is bedoeld om tijd te winnen totdat er een structurele oplossing is. De ELA is zeer, echt zeer geheim. Wij hebben gezien dat

een bank met minder problemen ten onder kan gaan, aldus de Minister van Financiën. Bij DSB is de eerste tranche wél verleend om het weekend te halen, maar de tweede tranche op maandag niet meer. Ook voor de ELA moet een instelling in de kern gezond zijn, want men blijft niet bezig met het verschaffen van ELA. Banken konden het reddingsplan niet rond krijgen zonder minimaal 3 mld. funding-garanties vanuit de overheid – sommigen zeggen zelfs 5 mld. – en 200 mln. kapitaalsteun. Hiervoor was het oordeel van de Nederlandsche Bank over de levensvatbaarheid van DSB nodig; dat was met z’n allen zo afgesproken. Daarvoor was een levensvatbaar businessplan cruciaal, maar dat was er niet.

260. De volgende personen van DNB dienen te worden gehoord om bovenstaande vragen te kunnen beantwoorden:

1. D.J.R. (Xxxx) Xxxxxxxxxx, toezichthouder DNB. Xxxxxxxxxx gaf leiding op de werkvloer. Hij nam ongeveer drie keer per dag contact op met DSB om de druk op te voeren. (Dhr. Xxxxxxxxxx kan dit bevestigen). Hij kan antwoord geven op de volgende vragen:

o Van wie kreeg hij de opdracht hiertoe?

o Was het gebruikelijk om zo intensief contact te hebben met een bank?

o Werden andere banken ook op deze manier gecontacteerd?

o Hij heeft stukken NautaDutihl op bespreking zondagmiddag laten liggen tijdens bespreking bij DNB.

Voorts kan de getuige verklaren omtrent de wijze waarop invulling is gegeven aan de aanvraag van de noodregeling en de bescherming van de geheimhoudingsbelangen hierbij.

2. Dhr. L.H. (Lex) Hoogduin; directeur DNB, verantwoordelijke voor economisch beleid en onderzoek, financiële stabiliteit en financiële markten, betalingsverkeer en statistiek.

De getuige kan bevraagd worden omtrent de postitie van DSB ten opzichte van de overige grootbanken destijds en waarom de DNB het uitgevoerde beleid heeft toegepast op DSB en niet tegelijkertijd ook op de overige grootbanken.

3. Mw. mr. X.X. (Xxxxxx) Xxxxxxxxx; Xxxxxxxxxx (1960) is sinds november 2007 lid van de directie van DNB. Binnen de directie vallen de divisies toezicht verzekeraars, toezicht pensioenfondsen en beleggingsondernemingen en toezicht expertisecentra onder haar verantwoordelijkheid. In 2005 trad Xxxxxxxxxx in dienst van DNB als general counsel en directeur van de divisie juridische zaken. Xxxxxxxxxx was van 1992 tot 2005 partner bij advocatenkantoor NautaDutilh.

Xxxxxxxxx verklaart tegenover de Rijksrecherche dat zij s ‘avonds op 11 oktober 2009 Hoek van Xxxxx Xxxxx telefonisch heeft geïnformeerd over het feit dat DNB de noodregeling had aangevraagd voor DSB. “Wat zij met Xxxx besproken heeft valt onder toezichtvertrouwelijke informatie en kon zij niet delen met de verbalisanten.” Aan mw. Xxxxxxxxx werd gevraagd waarom het haar was toegestaan om informatie over de aanvraag noodregeling op de DSB te verstrekken. “Xxxxxxxxx verklaarde dat daar buitengewoon goede redenen voor waren maar dat zij deze niet kon mededelen omdat die onder haar geheimhoudingsplicht vielen.” Het is van belang op precies na te gaan wat de redenen waren voor het verstrekken van deze informatie. Voorts is het van belang om na te gaan of ook andere personen om deze “buitengewoon goede redenen” zijn geïnformeerd.

4.5.2DSB

1. Dhr. R.L.O. (Xxxxx) Xxxxxxxxxx; CRO, lid Raad van Bestuur DSB Bank (2009) en lid van Raad van Commissarissen DSB Bank (26-03-2007 tot 15-06-2009). Portefeuilles: Communicatiebeleid/strategie, Compliance, Juridische Zaken, Toezicht, Risk Management, Verzekeraars, Governance, Fusies & overnames (governance) en Klachtenmanagement.

- De Grave: “Achteraf heeft Xxxxxxxxxx mij verteld dat DNB in een gesprek met de commissarissen van DSB Bank heeft gezegd dat ik nooit benoemd had mogen worden, omdat ik geen bancaire kennis had.”

- “Xxxxxxxxxx spreekt er tegenover curatoren zijn verbazing over uit dat DNB door haar zelf als belangrijk aangemerkte onderwerpen niet sneller oppakt. Als voorbeeld noemt hij dat DNB Xxxxxxxxx nooit voor de keuze heeft gesteld om te kiezen tussen bestuurderschap en aandeelhouderschap. Neelissen merkt hierover op dat eens in een gesprek met DNB aan de orde is geweest of DNB wilde dat Xxxxxxxxx zou vertrekken. Het antwoord daarop zou zijn dat DNB daarover niet ging.” (rapport curatoren, p. 351)

4.5.3MINISTERIE VAN FINANCIEN

1. Het DSB team ‘Kaas’ van het Ministerie van Financiën werd op 1 oktober 2009 gevormd, naar aanleiding van de uitspraken van Xxxxxxx en de daaruit voortvloeiende bank run. Xxxxxxx was de projectleider en diende verantwoording af te leggen aan zijn directeur Xxxxx Xxxx, aan de Secretaris-generaal Xxxxxx Xxxxxxxxx en uiteindelijk aan de Minister, Xxxxxx Xxx. In het projectteam zaten de volgende personen173:

x. Xxxxx Xxxxxx; hoofd financiele stabiliteit MvF)

x. Xxxxxx Xxxxxxxxxx (woordvoerder MvF)

x. Xxxxxxx Xxxxxxx; afdelingshoofd Marktgedrag en Effectenverkeer MvF

In dit stadium dient in ieder geval de getuige Wijnker gehoord te worden, mede in verband met de genoemde mails van het Ministerie van Xxxxxxxx Xxxxx aan het Ministerie van Financiën in de nacht ná de eerste nooregelingsaanvraag.

173 Bijlagen Rijksrecherche, Bijlage 9, p. 70.

4.5.4LEKINCIDENT SPECIFIEK

261. De volgende personen kunnen nadere informatie verschaffen over wanneer, hoe en door wie zij zijn geïnformeerd over de aanvraag van de noodregeling door DNB:

1. Dhr. N. Xxxx, voorzitter van de Raad van Bestuur van Delta Lloyd NV. Blijkens het Rijksrechercherapport is dhr. Hoek reeds door de Rijksrecherche weliswaar gehoord, maar dit verhoor is te weinig diepgaand geweest. Zo blijkt uit deze verklaring bijvoorbeeld niet waarom dhr. Hoek zijn kennis deelt met xxx. Xxxxxxxx et al. Was dit omdat hij meende dat er geen geheimhouding was bedongen? Voorts blijkt niet duidelijk uit de zakelijke weergave van het verhoor van dhr. Hoek op welke wijze de DNB de vertrouwelijkheid van de gegeven informatie heeft medegedeeld c.q. wat verder de instructies waren.

2. Xxxx. X. Xxxxxxxxx, professor of Corporate Finance Nyenrode Business Universiteit. Uit een uitlating van xxxx. Xxxxxxxxx in Elsevier geeft hij aan uit een bron te hebben vernomen dat er door de DNB “opzettelijk” zou zijn gelekt.

3. Dhr. T.C. Vis, business consultant bij SNT Nederland. Dhr. Vis is op zondag 11 oktober 2009 door de xxxx Xxxxx xxx xxx Xxxxx verzocht om een callcenter in te schakelen. Dhr. Vis is eerder door de Rijksrecherche gehoord, echter – zo blijkt uit het verslag – zijn de heer Xxx niet alle relevante vragen gesteld. Zo is bijvoorbeeld door de Rijksrecherche niet aan dhr. Vis gevraag of door de DNB is verzocht om vertrouwelijkheid. Uit het Rijksrecherche rapport volgt zelfs dat de heer Xxx reeds op donderdag 8 oktober 2009 door xxxxxxx Xxxxxxx van DNB gebeld met het verzoek agenten te leveren die vragen konden beantwoorden.

4. Dhr. J. (Xxxxx) Xxxxxxxxx, FC&S, voorzitter Steunfonds Probleemhypotheken. Uit productie 19 blijkt dat xxx. Xxxxxxxxx had vernomen dat de media (Volkskrant) op zondag 11 oktober 2009 al wetenschap had over de aanvraag van de noodregeling. Voorts kan de xxxx Xxxxxxxxx verklaren over de aanloop tot de noodregeling en de onderhandelingen met de grootbanken. Deze wetenschap is relevant voor de vaststelling van het motief van DNB om het voor de DSB Bank negatieve scenario van een noodregeling uit te zetten.

V. Bevoegdheid

262. Conform het bepaalde in artikel 187 lid 1 Rv is de rechtbank ’s Gravenhage bevoegd kennis te nemen van het onderhavige verzoek.

Conclusies en afsluiting

REDENEN WAAROM:

Scheringa uw rechtbank eerbiedig verzoekt dag en uur te bepalen waarop de eerder genoemde getuigen en deskundigen kunnen worden gehoord en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, kosten rechtens.

Amsterdam, …. september 2016

Advocaten

G.G.J. Knoops P.B.A. Acda

Deze zaak wordt behandeld door mrs. G.G.J. Knoops en P.B.A. Acda, Knoops’ Advocaten N.V., Xxxxxxxxxxxxxxxxxx 00, 0000 XX Xxxxxxxxx, tel: 000-0000000