DE VOLMACHT OM TE SCHENKEN, OM EEN HUWELIJKSCONTRACT TE SLUITEN OF TE WIJZIGEN, VENNOOTSCHAPPEN OP TE RICHTEN, ERFOVEREENKOMSTEN TE SLUITEN BIJ EEN BUITENGERECHTELIJKE BESCHERMING

Aantal woorden: 38.468

Xxxxx Xx Xxxx

Studentennummer: 01405726

Promotor: Xxxx. xx. Xxx Xxxx Commissaris: Mevr. Xxxx-Xxxxxx Xxxxxx

Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de Rechten

Academiejaar: 2018 – 2019

DANKWOORD

Allereerst wens ik van dit dankwoord gebruik te maken om professor Xxxx en mevrouw Xxxx- Xxxxxx Xxxxxx te bedanken voor het aanreiken van het interessante en uitdagende onderwerp. Een onderwerp met betrekking tot de buitengerechtelijke bescherming van kwetsbare meerderjarigen sprak me onmiddellijk aan. Het is een onderwerp dat, door de onduidelijkheid die er rond hangt, zeer relevant is in de praktijk en mettertijd enkel nog relevanter zal worden. Daarnaast is het een onderwerp dat me zeer nauw aan het hart ligt, aangezien ik er reeds zelf mee geconfronteerd ben geweest. Mijn opa was wegens zijn gezondheidstoestand niet meer in staat zijn eigen belangen behoorlijk waar te nemen waardoor er, ten tijde van het kiezen van het onderwerp voor de masterproef, een zorgvolmacht werd opgesteld. Ik zou deze masterproef dan ook graag willen opdragen aan mijn opa en mijn lieve oma, een ongelooflijk sterke vrouw.

Ik zou liegen als ik zeg dat het schrijven van deze masterproef van een leien dakje is verlopen. Ik wil dan ook enkele personen in het bijzonder bedanken. Zij verschaften mij de nodige steun en hulp tijdens dit proces. Allereerst mijn ouders, die me niet alleen voor deze masterproef, maar doorheen mijn hele rechtenstudie onvoorwaardelijk hebben gesteund. Mijn mama wil ik extra bedanken voor het nalezen van deze masterproef. Daarnaast wil ik ook mijn vriendinnen bedanken. Niet alleen voor de steun en de ontelbare peptalks, maar ook voor de nodige afleiding en ontspanning onder het motto ‘de boog kan niet altijd gespannen staan’. Allemaal bedankt. Deze masterproef had er zonder jullie niet hetzelfde uitgezien.

INHOUDSTAFEL

INLEIDING 1

HOOFDSTUK 1 DE BUITENGERECHTELIJKE BESCHERMING 2

Afdeling 1 Algemeen 2

Afdeling 2 De lastgeving als instrument voor de buitengerechtelijke bescherming 4

A. Algemeen 4

B. Doel van de lastgeving 4

C. Registratie 5

D. Algemene of bijzondere lastgeving 5

Afdeling 3 Toepassingsgebied 8

A. Ratione personae 8

B. Ratione materiae 8

Afdeling 4 Tegenstrijdigheid van belangen 11

Afdeling 5 Grond- en vormvoorwaarden 12

Afdeling 6 Opdrachten van de lasthebber 14

Afdeling 7 Inwerkingtreding en beëindiging van de lastgevingsovereenkomst 15

HOOFDSTUK 2 ENKELE BIJZONDERE RECHTSHANDELINGEN UIT HET FAMILIAAL VERMOGENSRECHT IN HET KADER VAN DE ZORGVOLMACHT 17

Afdeling 1 Inleiding 17

Afdeling 2 De besproken rechtshandelingen 18

A. Het verrichten van een schenking 18

B. Het afsluiten of wijzigen van een huwelijkscontract 18

C. Het aangaan van een erfovereenkomst 20

Afdeling 3 Opvattingen in de moderne rechtsleer 22

A. Volmacht tot schenken 22

1. Algemeen 22

2. Authentiek karakter? 23

3. Uitdrukkelijk en bijzonder karakter? 24

4. Imperatief karakter? 26

4.1. Aan wie moet worden geschonken? 27

4.2. Welke goederen moeten worden geschonken? 28

4.3. Welke voorwaarden en lasten moeten aan de schenking worden gehecht? 28

4.4. Is de lasthebber gehouden tot uitvoering van de schenking? 31

5. Nut 32

B. Volmacht tot afsluiten of wijzigen van een huwelijkscontract 32

1. Algemeen 32

2. Authentiek karakter? 33

3. Uitdrukkelijk en bijzonder karakter? 34

4. Imperatief karakter? 35

5. Nut 37

C. Volmacht tot het aangaan van een erfovereenkomst 38

1. Algemeen 38

2. Vereiste specificiteit 42

Afdeling 4 Link met de gerechtelijke bescherming 44

A. Het verrichten van een schenking 44

B. Het afsluiten of wijzigen van een huwelijkscontract 46

C. Het aangaan van een erfovereenkomst 48

AFDELING 5 INTENTIE VAN DE WETGEVER IN 1804 52

A. Algemeen 52

B. Het verrichten van een schenking 52

1. De gedachtegang in 1804 52

2. Artikel 933 BW van 1804 54

3. Conclusie 57

C. Het afsluiten of wijzigen van een huwelijkscontract 58

1. Historiek 58

2. De mogelijkheid tot volmacht om een huwelijkscontract aan te gaan of te wijzigen 59

D. Het aangaan van een erfovereenkomst 60

1. Het verbod van erfovereenkomsten 60

2. Volmacht tot het aangaan van een erfovereenkomst 64

Afdeling 6 Link met andere Europese landen: de volmacht tot schenken 66

A. Inleiding 66

B. Frankrijk 68

1. Wetgevend kader 68

2. Authentiek karakter? 69

3. Uitdrukkelijk karakter? 70

4. Bijkomende voorwaarde om te schenken via volmacht 71

5. Bijzonder karakter? 73

X. Xxxxxxxx en Wales 73

1. Wetgevend kader 73

2. Bijkomende beperkingen betreffende de volmacht tot schenken 75

3. Mogelijkheid tot afwijken van de beperkingen in MCA C.9 s.12 (2) 77

D. Besluit 79

Afdeling 7 Conclusie 82

HOOFDSTUK 3 HET OPRICHTEN VAN EEN VENNOOTSCHAP IN HET KADER VAN DE ZORGVOLMACHT 84

Afdeling 1 Omkadering 84

A. Begrip vennootschap 84

B. Begrip maatschap 84

C. Begrip private stichting 85

Afdeling 2 Volmacht tot het oprichten van een vennootschap in het kader van een buitengerechtelijke bescherming 87

A. Mogelijkheid tot oprichting bij volmacht 87

1. Vennootschappen in het algemeen 87

2. De maatschap 88

2.1. Voordelen aan de maatschap 88

2.2. Interessant vehikel in het kader van successieplanning 89

3. Private stichting 90

B. Vorm van de lastgeving 91

C. Inhoud van de lastgeving 92

1. Uitdrukkelijk karakter 92

2. Bijzonder karakter 92

2.1. Vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid 92

2.2. Maatschappen en private stichtingen 94

2.3. Ratio van het bijzonder karakter 95

Afdeling 3 Nut 97

Afdeling 4 Conclusie 98

HOOFDSTUK 4 PRAKTIJKONDERZOEK 99

Afdeling 1 Inleiding 99

Afdeling 2 Het verrichten van schenkingen 101

Afdeling 3 Het afsluiten of wijzigen van huwelijkscontracten 103

Afdeling 4 Het aangaan van erfovereenkomsten 104

Afdeling 5 Het oprichten van een vennootschap 105

BESLUIT 106

BIBLIOGRAFIE 109

Wetgeving 109

Voorbereidende documenten 109

Andere 110

Rechtsleer 110

Rechtspraak 117

Frans recht 117

Engels en Welsh recht 118

INLEIDING

Onlangs stond in de kranten dat er tegen 2035 ruim veertig procent meer mensen met dementie zullen zijn in België. Dit is grotendeels te wijten aan de vergrijzing van de bevolking. Het belang van de zorgvolmacht is dan ook niet meer te ontkennen. Steeds meer mensen zullen op een bepaald moment in hun leven niet langer in staat zijn om zelf hun vermogensrechtelijke en persoonsrechtelijke belangen te behartigen. Natuurlijk kunnen ook jonge mensen om de een of andere reden met een dergelijk probleem geconfronteerd worden. Die wilsonbekwaamheid kan dan o.a. worden opgevangen door het organiseren van een buitengerechtelijke beschermingsregeling.

Een belangrijke vraag betreft de inhoudelijke formulering van bepaalde clausules in de lastgevingsovereenkomst in het kader van een buitengerechtelijke bescherming. In deze bijdrage zullen in het bijzonder de specificiteit van de clausules met betrekking tot het verrichten van een schenking, het afsluiten of wijzigen van een huwelijkscontract, het aangaan van een erfovereenkomst en het oprichten van een vennootschap worden geanalyseerd. In de Belgische wetgeving is er weinig tot geen houvast. Er zal dan ook voornamelijk naar de rechtsleer moeten worden gekeken om die vragen te beantwoorden. Er zal daarbij steeds een afweging moeten worden gemaakt tussen de wil van de lastgever op het ogenblik dat hij nog bekwaam was en de bescherming die de ondertussen wilsonbekwaam geworden lastgever verdient. Men zal steeds waakzaam moeten zijn voor eventuele misbruiken.

Bij de beoordeling of en onder welke voorwaarden een bepaalde rechtshandeling met het oog op familiale vermogensplanning geldig kan worden gesteld door de lasthebber, is een goede kennis vereist van de regelen betreffende dergelijke lastgevingsovereenkomsten. Daarom zullen in het eerste hoofdstuk de voornaamste principes omtrent de buitengerechtelijke bescherming worden toegelicht. In het tweede hoofdstuk zal de specificiteit van de clausules betreffende volgende rechtshandelingen bestudeerd worden: het verrichten van een schenking, het afsluiten of wijzigen van een huwelijkscontract en het aangaan van een erfovereenkomst. De mogelijkheid voor de lasthebber tot het oprichten van een vennootschap wordt afzonderlijk behandeld in het derde hoofdstuk. Ten slotte worden in het laatste hoofdstuk enkele conclusies getrokken uit een empirisch onderzoek naar de modellen van de Vlaamse en Brusselse notarissen.

HOOFDSTUK 1 DE BUITENGERECHTELIJKE BESCHERMING

Afdeling 1 Algemeen

1. Een van de belangrijkste nieuwigheden van de wet van 17 maart 2013 1 is de buitengerechtelijke bescherming op basis van de gemeenrechtelijke lastgeving. Artikel 1984 BW stelt dat lastgeving of volmacht een handeling is “waarbij een persoon aan een ander de macht geeft om iets voor de lastgever en in zijn naam te doen”. Op die manier kan iedereen die op dat moment wilsbekwaam is een regeling met betrekking tot zijn vermogen en, sinds 1 maart 2019, zijn persoon uitwerken voor de periode waarin hij wilsonbekwaam zou zijn en derhalve niet meer in staat is de eigen belangen te waarborgen.2

Er kunnen verschillende motivaties zijn om dergelijke regeling te treffen. Men nadert bijvoorbeeld een zekere leeftijd en zou willen anticiperen op een onbekwaamheid ten gevolge van ouderdomsziektes zoals dementie. Of men staat voor een ernstige operatie waarbij hersenschade niet uitgesloten is en wenst deze risicoperiode te overbruggen. Ook is het mogelijk te anticiperen op plotse onvoorziene omstandigheden, zoals een coma na een auto- ongeluk.3

2. De Belgische wetgever heeft ervoor gekozen om deze specifieke lastgeving te omkaderen met een aparte regeling die vervat ligt in de artikelen 489 tot en met 490/2 BW.

De wetgever beoogde hiermee niet enkel rechtszekerheid te verschaffen, maar voornamelijk het gebruik van de buitengerechtelijke bescherming te stimuleren. De gerechtelijke bescherming dient steeds subsidiair te zijn aan de buitengerechtelijke bescherming, daar die laatste minder ingrijpend is en de autonomie van de beschermde persoon meer wordt gewaarborgd.4 Ook de werklast van de vrederechters wordt zo gereduceerd. Daarnaast laat de buitengerechtelijke bescherming toe dat de lastgever het beheer van zijn vermogen voor de

1 Wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuw beschermingsstatuut die strookt met de menselijke waardigheid, BS 14 juni 2013.

2 P. XXXXXXX, X. XXXXXXX en X. XXXXXXXXXXX, Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014, 25.

3 X. XX XXXX, “De volmacht in het kader van de buitengerechtelijke bescherming van onbekwamen: welke mogelijkheden biedt de nieuwe wet inzake successieplanning?”, Notariaat 2014, afl. 18, 6.

4 X. XX XXXX en X. XXXXXX, “De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen meerderjarige xxxxxxxxxxxxxx een huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?”, Not.Fisc.M. 2014, alf. 7, 154.

periode waarin hij wilsonbekwaam is in private sfeer kan houden zonder inmenging van een derde of toezicht door de rechterlijke macht.

3. In tegenstelling tot de rechterlijke bescherming, heeft de buitengerechtelijke bescherming niet tot gevolg dat de lastgever handelingsonbekwaam wordt.5 Dit brengt evenwel met zich mee dat dit beschermingsstatuut niet geschikt is wanneer de lastgever worstelt met een mentale problematiek die leidt tot onoordeelkundig handelen of verkwisting. 6 De rechtshandelingen die de lastgever zelf stelt, zullen namelijk enkel kunnen worden vernietigd indien een gebrek in de toestemming wordt bewezen. De buitengerechtelijke beschermingsregeling beschermt de lastgever dus niet tegen zichzelf en tegen misbruik vanwege derden.7

5 X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 49, nr. 43, 62, nr. 56 en 65, nr. 58.

6 X. XXXXXXXX, “Buitengerechtelijke bescherming” in P. XXXXXXX, X. XXXXXXX en X. XXXXXXXXXXX (eds.), Meerderjarige beschermde personen, 27.

7 X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 62-63, nr. 56.

Afdeling 2 De lastgeving als instrument voor de buitengerechtelijke bescherming

A. Algemeen

4. Uiteraard is het belangrijk dat men een onderscheid maakt tussen de gemeenrechtelijke lastgeving en de lastgeving die tot doel heeft de buitengerechtelijke bescherming te organiseren.

5. Artikel 490/2, § 1, eerste lid BW stelt dat het gemeen recht inzake de lastgeving8 steeds van toepassing is op de volmacht die een buitengerechtelijke bescherming organiseert, behoudens andersluidende wettelijke bepalingen. De wetsbepalingen omtrent de buitengerechtelijke bescherming dient men dus te beschouwen als een lex specialis ten opzichte van de gemeenrechtelijke bepalingen inzake de lastgeving.9 Wanneer een volmacht niet voldoet aan de bijzondere voorschriften uit de artikelen 489 BW e.v., dan eindigt ze bij de wilsonbekwaamheid van de lastgever.10

B. Doel van de lastgeving

6. Opdat een volmacht kan worden gebruikt nadat een persoon wilsonbekwaam is geworden en zich bevindt in een toestand die toelaat om hem onder bewind te plaatsen, is vereist dat de volmacht in het bijzonder tot doel heeft om voor de lastgever te voorzien in een buitengerechtelijke bescherming.11 Artikel 490, eerste lid BW stelt hieromtrent het volgende:

“De lastgever wenst, in overeenstemming met artikel 489 en volgende van het Burgerlijk Wetboek, een buitengerechtelijke bescherming tot stand te brengen wanneer hij in de toekomst niet meer in staat zou zijn om zonder bijstand of beschermingsmaatregelen zijn belangen van vermogensrechtelijke aard zelf naar behoren waar te nemen. De lastgever wenst daarom dat in voormelde situatie de regelingen en wensen zoals hierna bepaald uitdrukkelijk moeten worden nageleefd door de in deze akte aangeduide lasthebber.”

8 Art. 1984-2010 BW.

9 J. BAEL, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen”, Rechtskroniek voor het Notariaat deel 28, Brugge, die Keure, 2016, 189; X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 36, nr. 27.

10 Art. 2003 BW en art. 490/1, § 1, eerste lid BW a contrario.

11 Art. 490, eerste lid BW.

Het is in mijn ogen dan ook aangewezen om die doelstelling uitdrukkelijk te verklaren in de volmacht. 12 Het is echter niet vereist dat de volmacht enkel tot doel heeft om de buitengerechtelijke bescherming te organiseren; de volmacht kan ook worden gebruikt nog voor de volmachtgever zich in een toestand van wilsonbekwaamheid bevindt.13

7. Bovendien dient de volmacht, opdat ze gebruikt kan worden nadat de lastgever wilsongeschikt is geworden en zich in een toestand bevindt die toelaat hem onder bewind te plaatsen, geregistreerd te zijn in het centraal register dat wordt bijgehouden door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat. 14 Dit is met andere woorden niet slechts een publiciteitsmaatregel, maar een grondvereiste voor het bestaan van een buitengerechtelijke bescherming.15

C. Registratie

8. De lastgevingsovereenkomst in het kader van de buitengerechtelijke bescherming dient te worden geregistreerd in een centraal register bijgehouden door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat.16

D. Algemene of bijzondere lastgeving

9. Volgens artikel 490, eerste lid BW kan de buitengerechtelijke bescherming de vorm aannemen van een bijzondere of algemene lastgeving. Dit onderscheid is belangrijk. Het heeft betrekking op de omvang van de lastgeving. Artikel 1987 BW bepaalt het volgende:

“Lastgeving is of bijzonder en betreft slechts een zaak of bepaalde zaken, of algemeen en betreft alle zaken van de lastgever.”

12 In dezelfde zin X. BAEL, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen”, Rechtskroniek voor het Notariaat deel 28, Brugge, die Keure, 2016, 189; X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 25, nr. 19 en 34, nrs. 23 en 24.

13 J. XXXX, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten

in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen”, Rechtskroniek voor het Notariaat deel 28, Brugge, die Keure, 2016, 191.

14 Art. 490, eerste lid BW.

15 J. XXXX, “Enkele rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht onder de nieuwe wetgeving inzake het bewind” in X, Het erfrecht in al zijn aspecten. XXX-Xxxxxxx 00 december 2015, 57.

16 Art 490 BW.

Een bijzondere lastgeving heeft dus betrekking op één of meerdere zaken van de lastgever. De bijzondere lastgeving dient in principe restrictief geïnterpreteerd te worden. Een algemene lastgeving heeft betrekking op alle zaken van de lastgever.17

10. Daarnaast dient er ook een onderscheid te worden gemaakt naargelang de aard van de rechtshandelingen. Men maakt een onderscheid tussen een lastgeving in algemene bewoordingen en een uitdrukkelijke lastgeving. Artikel 1988 BW stelt hieromtrent het volgende:

“Lastgeving, in algemene bewoordingen uitgedrukt, omvat alleen de daden van beheer. Om goederen te vervreemden of met hypotheek te bezwaren, of om enige andere daad van eigendom te verrichten, is een uitdrukkelijke lastgeving vereist.”

Bij een lastgeving in algemene bewoordingen wordt de aard van de rechtshandelingen waarvoor de lasthebber bevoegd is, niet verder verduidelijkt. Artikel 1988 BW stelt dat een lastgeving in algemene bewoordingen alleen daden van beheer kan bevatten. Voor het stellen van daden van beschikking is bijgevolg een uitdrukkelijke lastgeving onontbeerlijk. Voorbeelden van daden van beschikking die kunnen worden opgenomen in de lastgevingsovereenkomst zijn verkopen, aankopen en het beheren van schuldvorderingen. WYLLEMAN is evenwel van mening dat de notie ‘uitdrukkelijk’ niet betekent dat alle daden van beschikking nominatim moeten worden aangehaald en opgesomd in de akte. Het volstaat volgens de auteur dat uit de wil van de lastgever duidelijk en ontegensprekelijk kan worden afgeleid dat de lastgever daden van beschikking niet uitsluit.18 Een oplijsting van alle daden van beschikking die mogelijk zijn is dus niet vereist.

Ingeval verschillende lasthebbers werden aangeduid in de akte, is er de mogelijkheid om te voorzien in verschillende wijzen waarop moet worden gehandeld naargelang de aard van de rechtshandelingen. Zo kan men bijvoorbeeld bepalen dat bij daden van beheer individueel gehandeld moet worden en bij daden van beschikking collegiaal.

11. In het kader van dit onderzoek zal uiteraard enkel gekeken worden naar de lastgevingen die tot doel hebben een buitengerechtelijke bescherming tot stand te brengen. BAEL en CASTELEIN zijn het erover eens dat dergelijke lastgevingen meestal algemeen en

17 Art. 1987 BW.

18 X. XXXXXXXX, “Buitengerechtelijke bescherming” in P. XXXXXXX, X. XXXXXXX en X. XXXXXXXXXXX (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014, 23.

uitdrukkelijk zullen zijn. Het zal immers meestal de bedoeling zijn van de lastgever om een zo ruim mogelijke bevoegdheid te voorzien voor de lasthebber zodat die kan instaan voor de volledige bescherming en het welzijn van de lastgever.19

12. Het stellen van daden van beschikking vergt dus een uitdrukkelijke volmacht, doch geen bijzondere volmacht. Toch is voor rechtshandelingen met een persoonlijk karakter een bijzondere volmacht nodig. Wanneer het gaat om ingrijpende rechtshandelingen die nadelig kunnen zijn voor de (financiële) belangen van de lastgever, zoals de verkoop van een onroerend goed of rechtshandelingen om niet, is een precisievereiste onmisbaar. De lastgever moet ten volle beseffen dat hij deze bevoegdheden verleent aan de lasthebber. Het is ook belangrijk voor die laatste dat duidelijk is dat die verregaande bevoegdheden werkelijk in de volmacht zijn begrepen. 20 Vanwege het persoonlijk karakter vergen dergelijke rechtshandelingen een specifieke, bijzondere volmacht waaruit de gerichte wil van de lastgever blijkt. Dit wordt verder in deze bijdrage besproken.

19 L. XX XXXXXX en X. XX XXXX, “Enkele praktisch aandachtspunten bij de redactie van een zorgvolmacht, in het bijzonder in relatie met een Belgische bancaire instelling”, VIP 2017/3, 4-6.

20 A. XXX XXX XXXXXX, Vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen via lastgeving, Antwerpen, Intersentia, 2014, 142.

Afdeling 3 Toepassingsgebied

A. Ratione personae

13. Als lastgever komt elke wilsbekwame meerderjarige of ontvoogde minderjarige persoon waarvoor nog geen gerechtelijke beschermingsmaatregel (i.e. bewind) werd getroffen, in aanmerking.

14. Personen die zelf onder bewind staan kunnen gelet op artikel 490/1, § 1, tweede lid, 1° BW niet als lasthebber optreden in het kader van een buitengerechtelijke bescherming. Daarenboven bepaalt artikel 490/1, § 1, tweede lid, 2° BW dat de personen die geen bewindvoerder mogen zijn rekening houdend met artikel 496/6 BW evenmin als lasthebber kunnen worden aangeduid bij een buitengerechtelijke bescherming.

Men kan verschillende lasthebbers aanduiden in de lastgevingsovereenkomst. In dat geval is het belangrijk om te bepalen of zij individueel (en exclusief) optreden, dan wel collegiaal.

Het is ook zeker nuttig om een opvolgend lasthebber aan te duiden. Deze opvolgend lasthebber kan dan optreden nadat de ‘eerste’ lasthebber de hem toevertrouwde machten niet langer kan of wenst uit te oefenen, bv. doordat die zelf wilsonbekwaam is geworden, of door overlijden.

B. Ratione materiae

15. De regels met betrekking tot de buitengerechtelijke bescherming waren tot voor kort enkel van toepassing op daden van vertegenwoordiging die betrekking hebben op de goederen of het vermogen van de lastgever.21 Dit heeft tot gevolg dat het niet mogelijk is om de bijstand van de beschermde persoon bij het stellen van handelingen te voorzien in de volmacht. Ook daden van vertegenwoordiging die betrekking hebben op de persoon vielen niet onder het toepassingsgebied.

16. Het toepassingsgebied ratione materiae van de buitengerechtelijke bescherming werd door de wet van 21 december 2018 22, enerzijds verduidelijkt met vermelding dat de maatregel ook betrekking kan hebben op handelingen die vallen onder het beheer en anderzijds verruimd

21 Art. 489 BW.

22 Wet 21 december 2018 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 december 2018.

naar handelingen die betrekking hebben op de persoon, op voorwaarde dat deze niet zijn ingeschreven in het kader van een bijzondere wet.23 Deze wijziging is in werking getreden op 1 maart 2019.

17. Het toepassingsgebied van de buitengerechtelijke bescherming werd dus verruimd naar persoonsgerichte handelingen, voor zover deze vatbaar zijn voor een uitoefening via volmacht24, door in het huidige artikel 489 BW de woorden “die betrekking hebben op de goederen” te schrappen. Dit systeem was voorheen echter reeds mogelijk. Een meerderjarige kon een “gewone” gemeenrechtelijke lastgeving verlenen voor zijn persoonsrechtelijke vertegenwoordiging bij wilsonbekwaamheid. 25 Dergelijke lastgeving bleef voortduren bij wilsonbekwaamheid.26 De gemeenrechtelijke lastgeving biedt evenwel minder bescherming en waarborgen als de rechtsfiguur van de buitengerechtelijke lastgeving. Het onderscheid in behandeling tussen beide was niet verantwoordbaar en werd om die reden opgeheven door de nieuwe wet. Bovendien volgt daaruit dat de meerderjarige via één akte in een volledige juridische bescherming kan voorzien en dat er geen problemen kunnen rijzen bij gemengde rechtshandelingen.27 Dit is uiteraard een groot voordeel. De lastgevingen die door bijzondere wetten worden omkaderd blijven integraal behouden en hebben als lex specialis voorrang. Een voorbeeld hiervan is artikel 14, § 2 Wet Patiëntenrechten. 28

Concreet impliceert dit dat men voortaan in een zorgvolmacht ook kan bepalen in welk rusthuis men later zou willen worden opgenomen. Men kan ook positieve dan wel negatieve wilsverklaringen opnemen in de akte. Er kan in dezelfde akte ook een regeling worden getroffen met betrekking tot de uitoefening van de patiëntenrechten. Dit wordt aangemoedigd door de wet van 21 december 2018.29

23 X. XXXXXXXXXX, “Krijtlijnen voor de zorgvolmacht” in Liber Amicorum Xxxxx Xxx xxx Xxxxxxx, 164. 24 Enkele hoogstpersoonlijke rechtshandelingen zijn niet vatbaar voor vertegenwoordiging omwille van hun intuitu personae karakter. Zie verder.

25 Wetsontwerp 8 oktober 2018 houdende diverse bepalingen inzake burgerlijk recht en tot vereenvoudiging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en het Gerechtelijk Wetboek betreffende de onbekwaamheid, en van de wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Xxxx.Xx. Kamer 2018, nr. 54-3303/001, 21 (hierna: Xxxx.Xx. Kamer 2018, nr. 54-3303/001).

26 Art. 2003 BW.

27 X. XXXXXXXX, “De regelingen inzake onbekwaamheid: na 4 jaar toepassing een facelift!”, Notariaat 2019, afl. 2, 2.

28 Xxxx.Xx. Kamer 2018, nr. 54-3303/001, 22; X. XXXX, “Versie vier van wet op bescherming onbekwamen: eerbaar compromis”, Juristenkrant 2018, afl. 376, 11.

29 Wet 21 december 2018 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 december 2018.

Mijns inziens is dit een positieve ontwikkeling. Het staat boven water dat dit leidt tot een vereenvoudiging en betere praktische hanteerbaarheid van de zorgvolmacht. Men kan de vertegenwoordiging voor zowel vermogensrechtelijke als persoonsrechtelijke handelingen regelen in één akte. Dit zorgt voor meer duidelijkheid en rechtszekerheid, zowel naar de lasthebber als naar de wilsbekwame lastgever toe. Bij het opstellen van deze masterproef heb ik ondervonden dat dit beantwoordt aan een van de bezorgdheden van sommige notarissen in de praktijk. Ik sluit mij aan bij hun overtuiging dat de buitengerechtelijke beschermingsmaatregel niet langer mag worden beperkt tot de vermogensrechtelijke handelingen.

Zodoende kan men sinds 1 maart 2019 alles in een zorgvolmacht regelen, afgezien van de hoogstpersoonlijke rechtshandelingen en onverminderd bijzondere wetgeving die er bestaat rond bepaalde wilsverklaringen, zoals bijvoorbeeld euthanasie, die voorrang heeft.

Bovendien ben ik van mening dat de naam ‘zorgvolmacht’, in het licht van de geldende regelgeving tot voor 1 maart 2019 waarbij enkel vermogensrechtelijke handelingen het voorwerp kunnen uitmaken van de buitengerechtelijke beschermingsmaatregel, ongelukkig gekozen was. De figuur van de zorgvolmacht handelde immers niet over de keuze van medische behandeling en verzorging, wat in de praktijk in families vaak een knelpunt bleek te zijn wanneer er een beslissing moest genomen worden over iemand die niet meer helder is om zelf die beslissing te nemen. De nieuwe wetgeving komt aan mijn bezorgdheid omtrent het begrip ‘zorgvolmacht’ deels tegemoet. Enige verwarring kan nog steeds mogelijk zijn wanneer men ervan uitgaat dat de term ‘zorgvolmacht’ enkel betrekking heeft op persoonsrechtelijke aangelegenheden. Het blijft dus belangrijk om de burger via verschillende kanalen correct te informeren omtrent de zorgvolmacht en de buitengerechtelijke bescherming. De term ‘voorzorgsvolmacht’ of ‘plaatsvertrouwing’ is in mijn ogen meer geschikt. Dit steeds belangrijker wordend concept verdient een eigen, duidelijk en attent vocabularium.30

18. Tevens beoogde de wet te verduidelijken dat de buitengerechtelijke bescherming ook betrekking kan hebben op handelingen die vallen onder het beheer in de zin van artikel 494, g), BW. Voorbeelden zijn het innen van kapitalen en inkomsten en het betalen van facturen. Ook kan aan de lasthebber bijvoorbeeld de volmacht worden gegeven om alle betalingen van pensioenen te ontvangen en daarvoor geldige kwijting te verlenen.

30 X. XXXX, “Versie vier van wet op bescherming onbekwamen: eerbaar compromis” in Juristenkrant 2018, afl. 376, 11.

Afdeling 4 Tegenstrijdigheid van belangen

19. Het is mogelijk dat de lasthebber bij de uitvoering van zijn mandaat geconfronteerd wordt met een tegenstrijdigheid van belangen met de lastgever. Bij een verkoop kan de lasthebber bijvoorbeeld niet tegelijkertijd optreden als koper en als vertegenwoordiger van de verkoper.31 In dat geval kan de lasthebber de rechtshandeling niet stellen. Men noemt dit het verbod op selbtscontrahieren. Het wordt algemeen aanvaard dat degene die in naam van en voor rekening van een ander rechtshandelingen stelt niet als tegenpartij mag optreden. Het Hof van Cassatie is van oordeel dat dergelijke handeling nietig moet worden geacht.32 Men kan dit probleem oplossen door een of meerdere lasthebbers ad hoc aan te stellen in de lastgevingsovereenkomst. Er is evenwel sprake van een relatieve nietigheid. Indien de lastgever op de hoogte was van het mogelijk tegenstrijdig belang en hij hiertegen geen bezwaar heeft geuit, dan is er sprake van stilzwijgende aanvaarding.

Wanneer men in het kader van familiale vermogensplanning een buitengerechtelijke bescherming organiseert, is het ongetwijfeld aangewezen om een of meerdere lasthebbers ad hoc aan te duiden. De lasthebber(s) ad hoc zal/zullen moeten optreden in de situatie waarbij de lastgever een of meerdere kinderen heeft aangeduid als lasthebber(s) en waarbij de lastgevingsovereenkomst voorziet in een schenking aan de kinderen. Dit geldt ook wanneer de echtgeno(o)t(e) werd aangesteld als lasthebber en men op grond van de lastgevingsovereenkomst een wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel zou willen doorvoeren in de toekomst.33 In de praktijk gebeurt het regelmatig dat een medewerker van het kantoor van de instrumenterende notaris wordt aangeduid als lasthebber ad hoc.

20. Artikel 490/2, § 1, vierde lid BW bepaalt dat wanneer men geen lasthebber ad hoc heeft voorzien in de lastgevingsovereenkomst, de vrederechter kan tussenkomen en een lasthebber ad hoc kan aanstellen. Deze tussenkomst geschiedt ambtshalve of op verzoek van de lastgever of van iedere belanghebbende. Het is enigszins eigenaardig dat de lasthebber niet uitdrukkelijk wordt vermeld, maar uiteraard kan deze het verzoek tot aanstelling van een lasthebber ad hoc indienen als ‘belanghebbende’.34

31 J. XXXX, “Enkele rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht onder de nieuwe wetgeving inzake het bewind” in X, Het erfrecht in al zijn aspecten. XXX-Xxxxxxx 00 december 2015, 85.

32 Cass. 18 maart 2004, Arr.Cass. 2004, 482, Pas. 2004, 458.

33 J. XXXX, “Enkele rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht onder de nieuwe wetgeving inzake het bewind” in X, Het erfrecht in al zijn aspecten. XXX-Xxxxxxx 00 december 2015, 86.

34 J. XXXX, “Enkele rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht onder de nieuwe wetgeving inzake het bewind” in X, Het erfrecht in al zijn aspecten. XXX-Xxxxxxx 00 december 2015, 88.

Afdeling 5 Grond- en vormvoorwaarden

21. Bij het opstellen van de akte en het aanvaarden van de opdracht door de lasthebber, dienen zowel de lastgever als de lasthebber bekwaam te zijn om een lastgevingsovereenkomst te sluiten.35 De lasthebber moet logischerwijs bij elk optreden bekwaam zijn.

De lastgeving komt slechts tot stand na aanvaarding van de opdracht door de lasthebber.36 Bij voorkeur dient de aanvaarding uitdrukkelijk en in de akte te gebeuren. De opdracht moet alleszins zijn aanvaard vooraleer de lastgever onbekwaam wordt of komt te overlijden. Ingevolge artikel 1985 BW kan de aanvaarding ook stilzwijgend geschieden. De stilzwijgende aanvaarding kan volgen uit de uitvoering van de lastgevingsovereenkomst door de lasthebber. Uiteraard komt het de rechtszekerheid ten goede wanneer de lasthebber zijn opdracht uitdrukkelijk en/of schriftelijk aanvaard.

Daarnaast dient de lastgevingsovereenkomst in het kader van de buitengerechtelijke bescherming te worden geregistreerd in een centraal register bijgehouden door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat.37

22. De volmacht die tot doel heeft een buitengerechtelijke bescherming tot stand te brengen dient, in afwijking van het gemeen lastgevingsrecht, hoe dan ook schriftelijk te zijn, aangezien een registratie in het centraal register vereist is. De buitengerechtelijke bescherming kan zowel worden geregeld in een onderhandse volmacht als in een notariële volmacht.

In een aantal gevallen, waaronder beschikkingen om niet en de verkoop van een onroerend goed, is een notariële volmacht echter noodzakelijk. Het voordeel van zo’n notariële akte is uiteraard dat ze moet worden opgemaakt door een notaris. De notaris kan dan fungeren als raadgever en kan erop toezien dat de volmacht duidelijk wordt opgesteld zodat toekomstige discussies en zo ook de eventuele tussenkomst door de rechter worden vermeden. Daarnaast kan de notaris waken over het risico op vervalsing, de kans op wilsonbekwaamheid ten tijde van het verlenen van de lastgeving en het risico op beïnvloeding. XXXXXXXXX weerlegt de stelling van XXX XXX XXXXXX, dat over deze punten ook gewaakt wordt aan de hand van

35 Zie art. 1108 BW.

36 Art. 1984, tweede lid BW.

37 Art. 490 BW.

een onderhandse akte38, mijns inziens terecht.39 De tussenkomst van de notaris vermijdt onder andere het niet kunnen respecteren van de wensen van de volmachtgever omwille van een incorrecte formulering en/of taalgebruik in de onderhandse volmacht.

38 A. XXX XXX XXXXXX, “De buitengerechtelijke vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen in rechtsvergelijkend perspectief”, TEP 2014, 84-85.

39 X. XXXXXXXXX, “Enkele notariële bedenkingen inzake de redactie van de lastgevingsovereenkomst inhoudende een buitengerechtelijke bescherming” in X., Liber Amicorum Xxxxx Xxxxxxxxxxx, 275-277.

Afdeling 6 Opdrachten van de lasthebber

23. De lastgever laat zich vertegenwoordigen voor rechtshandelingen. Het nieuwe artikel 489 BW bepaalt dat de bepalingen met betrekking tot de buitengerechtelijke bescherming zowel van toepassing zijn op daden van vertegenwoordiging die betrekking hebben op de goederen, als op daden van vertegenwoordiging die betrekking hebben op de persoon. Een aantal rechtshandelingen zijn echter uitgesloten van het toepassingsgebied omwille van hun intuitu personae karakter. Zij kunnen niet gesteld worden bij vertegenwoordiging. Volgende zuiver persoonlijke rechtshandelingen zullen derhalve niet het voorwerp van de buitengerechtelijke bescherming kunnen uitmaken:

− het opmaken en herroepen van een testament of uiterste wilsbeschikking;

− het aangaan van een huwelijk of wettelijke samenwoning;

− het verschijnen in rechte met vereiste van persoonlijke verschijning;

− het afleggen van de eed.

24. De wettelijke beperking van de buitengerechtelijke bescherming tot de goederen van de lastgever betekende niet dat de lastgevingsovereenkomst helemaal geen betrekking kon hebben op de persoonlijke aangelegenheden. Het gemeen recht beheerste in dat geval de lastgevingsovereenkomst. Vanaf het moment dat de lastgever xxxxxxxxxxxxx werd en de buitengerechtelijke bescherming in werking trad, kon de lasthebber geen rechtshandelingen meer stellen die betrekking hadden op de persoon. Hieruit volgde dat het opnemen van daden van vertegenwoordiging met betrekking tot de persoonlijke aangelegenheden enkel nuttig was in een lastgevingsovereenkomst die onmiddellijk, namelijk vanaf de ondertekening en voor de onbekwaamheid, in werking trad.

Zoals eerder vermeld breidde de wet houdende diverse bepalingen betreffende justitie van 21 december 2018 het toepassingsgebied uit naar persoonsrechtelijke handelingen door in artikel 489 BW de woorden “die betrekking hebben op de goederen” te schrappen.40

25. Het is aan de notaris om met zijn cliënt te overlopen welke rechtshandelingen deze in de toekomst, en meer specifiek nadat de wilsonbekwaamheid is vastgesteld, nog in zijn naam en voor zijn rekening verricht wil zien. Dit is voornamelijk van belang in het kader van familiale vermogensplanning.

40 Supra 9, nr. 17.

Afdeling 7 Inwerkingtreding en beëindiging van de lastgevingsovereenkomst

26. De buitengerechtelijke beschermingsmaatregel treedt uiterlijk in werking bij de wilsonbekwaamheid van de lastgever. Er is dan sprake van een onderscheid tussen de aanvang van de lastgeving en de aanvang van de buitengerechtelijke bescherming. Het is ook mogelijk voor de lastgever en lasthebber(s) om overeen te komen dat de lastgevingsovereenkomst onmiddellijk in werking treedt, dit wil zeggen vanaf de ondertekening van de overeenkomst.

Dit laatste kan aan de orde zijn indien de lastgever, op het moment van ondertekening, reeds wenst ontlast te worden van een deel van of het volledige beheer van zijn vermogen.41 Deze situatie is denkbaar wanneer de lastgever een hoge leeftijd of fysieke beperking heeft of wanneer de echtgeno(o)t(e) werd aangeduid als lasthebber. Zo wordt de lastgever ontlast van de dagelijkse administratie. In dat opzicht is het evenwel aanbevolen om, indien gewenst, op te nemen in de akte dat de lasthebber(s) de lastgever raadpleegt/raadplegen alvorens over te gaan tot het stellen van een gewichtige rechtshandeling. Men noemt dit een voortdurende of hybride lastgeving.

Meestal zal de wilsbekwame meerderjarige mijns inziens echter wensen dat de lastgevingsovereenkomst pas uitwerking krijgt vanaf het moment dat hij zich bevindt in een toestand als bedoeld in de artikelen 488/1 of 488/2 BW. Dit betekent dat de lastgeving in werking treedt onder de opschortende voorwaarde van de latere wilsonbekwaamheid van de lastgever.42 Artikel 490/1, §3, eerste lid BW bepaalt daaromtrent dat het de lasthebber is die het tijdstip beoordeelt waarop de lastgever komt te verkeren in een toestand als bedoeld in artikel 488/1 of 488/2 BW. De lastgever kan uiteraard zelf in de lastgevingsovereenkomst bepalen door wie en op welke wijze de onbekwaamheid, en dus ook de noodzakelijkheid van de tussenkomst van de lasthebber(s), moet worden vastgesteld. Een voorbeeld van een wijze waarop de onbekwaamheid kan worden vastgesteld is terug te vinden in de parlementaire stukken. Er kan worden bepaald dat de opdracht van de lasthebber een aanvang neemt nadat de lasthebber het advies van twee onafhankelijke geneesheren heeft ingewonnen en waarbij in een geneeskundig attest wordt vastgesteld dat de lastgever zich wel degelijk in de toestand als

41 X. XXXXXXXXXX en X. XXX XXXXXXX, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen”, T.Fam. 2014, afl. 3-4, 60; X. XX XXXX, “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen. De wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus”, T.Not. 2013, afl. 5, 255.

42 X. XXXXXXXXXX en X. XXX XXXXXXX, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen”, T.Fam. 2014, afl. 3-4, 60.

bedoeld in artikel 488/1 of 488/2 BW bevindt.43 Er kan bijvoorbeeld ook worden opgenomen dat de lasthebber zich moet wenden tot de vrederechter om de onbekwaamheid te laten vaststellen. De vraag is of deze wijzen van vaststelling geen afbreuk doen aan het vertrouwen waarvan de zorgvolmacht uitgaat. Sommigen zijn van mening dat een zorgvolmacht enkel moet worden gegeven op basis van vertrouwen. Als een volmacht niet in alle vertrouwen kan worden gegeven, zou gekozen moeten worden voor de weg van de voorlopig bewindvoerder met bijhorende controle van de vrederechter.

Het is logischerwijs sterk aangeraden het aanvangspunt van de buitengerechtelijke bescherming uitdrukkelijk op te nemen in de akte.

27. Ingevolge artikel 490/2, § 3 BW eindigt de buitengerechtelijke beschermingsmaatregel in de hierna opgesomde gevallen:

- De lastgever bevindt zich niet meer in de toestand bedoeld in artikel 488/1 of 488/2.

- De verplichte44 registratie van de opzegging van de lastgeving door de lasthebber.

- De verplichte45 registratie van de herroeping van de lastgeving door de lastgever.

- Het overlijden van de lastgever of van de lasthebber of diens plaatsing onder een rechterlijke beschermingsmaatregel.

- Een beslissing van de vrederechter genomen overeenkomstig artikel 490/1, § 2 BW.

43 Wetsvoorstel 19 juli 2011 tot invoering van een globaal beschermingsstatuut voor meerderjarige wilsonbekwame personen, Xxxx.Xx. Kamer 2010-11, nr. 53-1009/002, 8.

44 Wet 21 december 2018 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 december 2018.

45 Wet 21 december 2018 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 december 2018.

HOOFDSTUK 2 ENKELE BIJZONDERE RECHTSHANDELINGEN UIT HET FAMILIAAL VERMOGENSRECHT IN HET KADER VAN DE ZORGVOLMACHT

Afdeling 1 Inleiding

28. De zorgvolmacht kan zeker worden gebruikt als instrument voor familiale vermogensplanning. De lastgever kan op grond van zijn zelfbeschikkingsrecht maatregelen treffen voor de periode waarin hij wilsonbekwaam zal zijn. Dankzij de regeling inzake de buitengerechtelijke bescherming kan hij dit in de private sfeer houden, zonder enige vorm van inmenging of opvolging door de rechterlijke macht.

29. In dit hoofdstuk zal er voornamelijk worden ingegaan op het verrichten van een schenking door de lasthebber in naam en voor rekening van de lastgever. Tevens zal er aandacht gaan naar de situatie waarbij de lasthebber in de plaats van de lastgever een huwelijkscontract zou afsluiten of wijzigen. Ook het aangaan van een erfovereenkomst door de lasthebber, in naam en voor rekening van de lastgever, zal onder de loep worden genomen. Voornamelijk de specificiteitsvereiste of precisievereiste van dergelijke volmachten wordt hierbij nader bekeken. Wat betreft de inhoud van de zorgvolmacht zijn er namelijk weinig dwingende bepalingen (m.u.v. artikel 490 BW). De notaris beschikt dus over een grote vrijheid wat de redactie van de zorgvolmacht betreft.

30. Zoals eerder reeds gesteld, heeft de buitengerechtelijke bescherming niet de handelingsonbekwaamheid van de lastgever tot gevolg. De lastgever blijft bekwaam om alle handelingen zelf te stellen. Zolang hij nog voldoende gezond van geest is en nog niet verkeerd in de toestand als bedoeld in de artikelen 488/1 of 488/2 BW, kan de lastgever zelf nog schenkingen verrichten, huwelijkscontracten aangaan en/of wijzigen en erfovereenkomsten afsluiten.

Indien blijkt dat de lastgever niet meer voldoende gezond is van geest moet de notaris zijn ambt weigeren. Kan de lasthebber deze bijzondere rechtshandelingen met het oog op familiale vermogensplanning stellen in plaats van de lastgever? Deze vraag wordt verder in deze bijdrage vanuit verschillende invalshoeken bekeken.

Afdeling 2 De besproken rechtshandelingen

A. Het verrichten van een schenking

31. De eerste rechtsfiguur die interessant is als instrument voor familiale vermogensplanning is de schenking. Bij middelgrote en grote vermogens kan men via schenkingen de successie meestal fiscaal goed plannen. Xxxxxxxx is dé manier om aan successierechten te ontsnappen.

32. De schenking is een eenzijdige overeenkomst. Dit impliceert dat de schenking in principe slechts verbintenissen doet ontstaan in hoofde van één partij. Nochtans belet niets dat er aan de schenking een last wordt gekoppeld.

33. Het schenkingsaanbod moet worden aanvaard alvorens de schenking ontstaat. Zolang de schenking niet is aanvaard, kan de schenker zijn schenkingsaanbod te allen tijde en ad nutum herroepen. Nadien is dit niet meer mogelijk. De schenking is namelijk een overeenkomst met een dadelijk en onherroepelijk gevolg.46

34. Daarnaast gaat het ook om een plechtige of vormelijke overeenkomst.47 Het is logisch dat de wetgever de schenker wilt beschermen aan de hand van enkele vormvereisten, aangezien deze zich verarmt zonder een gelijkwaardige prestatie te ontvangen.

35. In tegenstelling tot rechtshandelingen onder bezwarende titel, heeft de schenking in het Belgische recht als meest kenmerkende eigenschap dat zij opnieuw ter sprake komt bij het overlijden van de beschikker en erfrechtelijk wordt verrekend.48

B. Het afsluiten of wijzigen van een huwelijkscontract

36. Een huwelijkscontract is niet vereist. Wanneer men zonder huwelijkscontract trouwt, valt men gewoon onder het wettelijk huwelijksvermogensstelsel. In de praktijk worden echter vaak huwelijkscontracten gesloten.

46 Art. 894 BW.

47 Art. 893 BW.

48 R. Barbaix, Handboek Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 918.

37. Een van de redenen om een huwelijkscontract te sluiten - zelfs als men kiest voor het wettelijk stelsel - is om een opgave te doen van de eigen goederen, die toebehoren aan elk van beide echtgenoten. In de praktijk gebeurt dit echter niet vaak. Ofwel zijn die goederen niet voldoende waardevol om er een huwelijkscontract voor te sluiten, ofwel zijn ze juist heel veel waard waardoor het vervelend is om die lijst van eigen goederen op te nemen, aangezien het huwelijkscontract zal worden geregistreerd. Daardoor zal de fiscale administratie kennis krijgen van de inhoud van dat huwelijkscontract. In dat geval wordt die lijst dus best onderhands opgemaakt.

Een huwelijkscontract kan ook nuttig zijn als men het gemeenschappelijk vermogen wil uitbreiden of inperken, of wanneer men wil afwijken van de regels van gelijke verdeling van dat vermogen.

38. Een huwelijkscontract kent heel wat positieve gevolgen. Het voordeel van een huwelijkscontract is dat de echtgeno(o)t(e) die geen goederen heeft verworven tijdens het huwelijk, beschermd wordt. Indien een van de partners voor de kinderen zorgt zonder over een eigen vermogen te beschikken, wordt hij/zij toch vergoed.

Het is ook zo dat kan worden bedongen dat de ganse nalatenschap aan de langstlevende echtgeno(o)t(e) toekomt, alleen speelt het nadeel dan wel dat de successierechten gigantisch kunnen zijn. Het is beter om de kinderen de blote eigendom te laten krijgen en de langstlevende het vruchtgebruik, zodat er spreiding van successierechten is.

Vaak zal men een keuzebeding invoeren waarbij de langstlevende de keuze heeft wat hij/zij wil doen met de nalatenschap bij overlijden van de andere echtgeno(o)t(e). Verder zal worden bekeken of de lasthebber die keuze bij het overlijden van de eerststervende kan maken in plaats van de lastgever.

Wanneer een van de aanstaande echtgenoten pas een huis heeft gekocht en kort daarna huwt onder wettelijk stelsel, zal dat huis bijna volledig met gemeenschappelijke gelden worden afbetaald. Men kan in dat geval via een huwelijkscontract een verschuiving vragen van goederen uit het eigen vermogen naar het gemeenschappelijk vermogen.

39. Daarnaast zijn er enkele nadelen die vooral spelen bij bescherming van de schuldeisers. Beroepsschulden kunnen worden verhaald op het eigen vermogen van diegene met schulden en op het gemeenschappelijk vermogen van beide echtgenoten. Er is een vermoeden dat alle goederen, behoudens tegenbewijs, gemeenschappelijk zijn. 49 Het eigen vermogen van de andere partner kan dus in gevaar komen wanneer men niet goed kan aantonen wat eigen is en wat gemeenschappelijk is. Bij scheiding van goederen kan men beroepsschulden enkel verhalen op het eigen vermogen van diegene die de schulden heeft gemaakt.

40. Als men een wijziging aanbrengt aan het huwelijkscontract tijdens het huwelijk, dan kan dat gaan om een kleine of een grote wijziging.

Bij een grote wijziging moet er een notariële boedelbeschrijving opgemaakt worden van al hetgeen dat de echtgenoten bezitten. De notaris in kwestie moet alle lichamelijke roerende goederen, alle onlichamelijke roerende goederen en alle onroerende goederen opnemen. Zo worden de echtgenoten tegen elkaar beschermd; zij dienen te weten welke goederen er exact zijn alvorens ze die grote wijziging gaan doorvoeren. Bij een kleine wijzging is de boedelbeschrijving facultatief. In de praktijk zal men dat niet doen aangezien dat enorm veel tijd vergt. Een voorbeeld van een kleine wijziging is de toevoeging van een keuzebeding.

C. Het aangaan van een erfovereenkomst

41. Het Hof van Cassatie stelt dat we pas te maken hebben met een erfovereenkomst of een beding betreffende een toekomstige nalatenschap wanneer er sprake is van een overeenkomst of een beding waarbij louter eventuele rechten worden toegekend, gewijzigd of afgestaan met betrekking tot de toekomstige nalatenschap of een deel ervan.

42. In principe zijn bedingen betreffende het vermogen van een persoon, met uitwerking bij of na het overlijden van die persoon, verboden. Een erfovereenkomst is dus principieel ongeldig. Hier bestaan echter enkele uitzonderingen op. Men heeft met de laatste wetswijziging het verbod van erfovereenkomsten willen versoepelen.50 Men heeft aan de ene kant een grotere beschikkingsvrijheid willen geven aan de overleden persoon, maar aan de andere kant heeft men ook grotere waarborgen willen inbouwen zodat wanneer iemand een overeenkomst wil

49 Art. 1405 BW.

50 Wet 31 juli 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot

sluiten over zijn eigen toekomstige nalatenschap daar voldoende goed over nagedacht heeft en dat er een voldoende vrije en bewuste wil is. Deze wijziging is in werking getreden op 1 september 2018.

43. Artikel 1100/1 BW stelt dat men geen overeenkomst kan sluiten betreffende de toekomstige nalatenschap van een derde, behoudens wettelijke uitzondering. Men kan ook geen verbintenis aangaan en geen overeenkomst sluiten omtrent de attributen van de hoedanigheid van erfgenaam of legataris, tenzij in de gevallen bij de wet bepaald. Overeenkomsten of bedingen onder kosteloze titel betreffende de eigen toekomstige nalatenschap zijn eveneens ongeldig.

44. Er is geen sprake van een erfovereenkomst wanneer er geen louter eventuele rechten worden toegekend, gewijzigd of afgestaan betreffende een toekomstige nalatenschap of een deel daarvan. Een overeenkomst waaruit rechten ressorteren waarop men niet kan terugkomen is derhalve geldig. Een voorbeeld hiervan is een beding van aanwas waaraan geen andere voorwaarden zijn gekoppeld. Daarnaast is een erfovereenkomst waarbij wel louter eventuele rechten worden toegekend, gewijzigd of afgestaan betreffende een toekomstige nalatenschap, geldig wanneer het om een overeenkomst onder bijzondere en bezwarende titel betreffende de eigen nalatenschap gaat, op voorwaarde dat de overeenkomst notarieel werd geakteerd.51 Ten slotte zal een beding betreffende een toekomstige nalatenschap eveneens geldig zijn indien de wetgever een wettelijke uitzondering heeft gemaakt op het verbod en de vormvereisten van artikel 1100/5, § 1 en § 2 BW zijn nageleefd. De wetgever heeft twee soorten erfovereenkomsten mogelijk gemaakt, waar ze normaal verboden zijn volgens artikel 1100/1 BW: de globale erfovereenkomst52 en een aantal punctuele erfovereenkomsten. De globale erfovereenkomst werd ingevoerd door de Erfwet.53

51 Art. 1100/1 BW.

52 Art. 1100/7 BW.

53 Wet 31 juli 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot

Afdeling 3 Opvattingen in de moderne rechtsleer

A. Volmacht tot schenken

1. Algemeen

45. Ten aanzien van de mogelijkheid tot schenken in het kader van de buitengerechtelijke bescherming, biedt de volmacht tot schenken vele voordelen. Schenkingen op het sterfbed (in extremis) zijn bijvoorbeeld mogelijk, aangezien er a priori geen gerechtelijke toetsing vereist is. Het is mogelijk om het volledige (roerende) vermogen te schenken.54 De schenking moet dus niet in verhouding zijn tot het vermogen van de lastgever. Daarnaast kan de schenker zijn eigen voorwaarden stellen waaronder er geschonken wordt. Verder is er ook geen controle van de gezondheid van geest van de lastgever nodig op het moment van de schenking.55

46. Er zijn verschillende redenen denkbaar om te schenken via een zorgvolmacht. Men kan bijvoorbeeld reeds een ‘meerjarenplan’ opgesteld hebben met het oog op familiale vermogensplanning om de hoge erfbelasting bij het overlijden te mijden. In dat geval is het interessant om een volmacht tot schenken op te nemen in de lastgevingsovereenkomst zodat de uitvoering van het plan ook na de wilsonbekwaamheid van de schenker kan worden voortgezet. Het tegenovergestelde is ook mogelijk: de lastgever heeft over dit alles nog niet uitvoerig nagedacht en wil de lasthebber simpelweg de mogelijkheid geven om bepaalde personen in de toekomst te begunstigen indien nodig. Ook de aanvulling van reeds eerder gedane schenkingen kan een drijfveer zijn om een volmacht tot schenking op te nemen in de lastgevingsovereenkomst, bijvoorbeeld om de gelijkheid van de kinderen te waarborgen.

47. Gezien de wet niets bepaalt omtrent de modaliteiten van mogelijke schenkingen, is de rechtspraak en de rechtsleer de enige houvast in het Belgische rechtsstelsel. Het is dan ook aan de instrumenterende notaris om te beoordelen of de formulering van de lastgevingsovereenkomst volstaat om de geplande schenking uit te voeren. Zo de schenking wordt aangevochten, is het de rechtbank die uiteindelijk een oordeel velt over de geldigheid van de rechtshandeling. Om die reden is het mijns inziens cruciaal om te voorzien in een goed

54 X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 188.

55 S. VAN DEN HOVE D’ERTSENRYCK, “Notariële aandachtspunten inzake schenkingen” in Notariele

actualiteit 2016. Verslagboek van de vormingsdagen van de Studiekring Provinciaal Genootschap der Notarissen van Oost-Vlaanderen, die Keure, 2016, 136.

afgebakende en gepreciseerde volmacht tot schenken. De lastgever dient, met bijstand van de notaris, duidelijk te expliciteren wat belangrijk is voor hem.

48. De buitengerechtelijke bescherming heeft niet de handelingsonbekwaamheid van de lastgever tot gevolg. Dit betekent dat de lastgever zelf nog steeds schenkingen kan doen, op voorwaarde dat hij gezond van geest is.56 Wanneer wordt vastgesteld dat de lastgever niet meer voldoende gezond van geest is, kan hij zelf de schenking niet meer uitvoeren en moet de notaris zijn ambt weigeren.

49. Het is natuurlijk wel mogelijk dat er een belangenconflict ontstaat tussen de lastgever en de lasthebber. Een bijzondere lasthebber ad hoc zal worden aangesteld in de lastgevingsovereenkomst, ingeval de lasthebber de begunstigde is van een van de schenkingen. Deze lasthebber ad hoc zal de schenking vervolgens verrichten in naam en voor rekening van de lastgever. Indien deze aanstelling niet werd voorzien in de lastgevingsovereenkomst, stelt de wet dat de vrederechter kan tussenkomen en een lasthebber ad hoc kan aanstellen, ambtshalve of op verzoek van de lastgever of elke belanghebbende.57

2. Authentiek karakter?

50. Het wordt niet expliciet door de wet bepaald, maar toch wordt algemeen aangenomen dat de volmacht notarieel moet worden opgemaakt indien de schenking voor de notaris zal worden verleden.58 Een onderhandse overeenkomst waarbij aan de lasthebber de mogelijkheid wordt gegeven om te schenken in naam van de lastgever is dehalve uitgesloten.

56 Art. 901 BW.

57 Art. 490/2, § 1, lid 4 BW

58 X. XX XXXX en X. XXXXXX, “De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen meerderjarige xxxxxxxxxxxxxx een huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?”, Not.Fisc.M. 2014, afl. 7, 164.

3. Uitdrukkelijk en bijzonder karakter?

51. Een wilsbekwaam persoon kan een volmacht verlenen waarin het recht wordt toegekend aan de lasthebber om zijn goederen onder de levenden te schenken.59 De volmacht tot schenken dient volgens de meerderheid van de rechtsleer uitdrukkelijk en bijzonder te zijn.60

Een uitdrukkelijke lastgeving heeft betrekking op het verrichten van (bepaalde) daden van beschikking. Een lastgeving in algemene bewoordingen bepaalt de aard van de handelingen waarvoor de lasthebber bevoegd is, niet.61 Er wordt aangenomen dat een lastgeving in algemene bewoordingen opgesteld in principe alleen daden van beheer toelaat. 62 Het doen van een schenking is een daad van beschikking en vereist bijgevolg een uitdrukkelijke lastgeving.

Een bijzondere lastgeving heeft betrekking op het stellen van een of meerdere rechtshandelingen met betrekking tot een of meerdere zaken van de lastgever. Een algemene lastgeving daarentegen heeft betrekking op alle zaken van de lastgever. 63 Het bijzondere karakter vereist dat de volmacht een omschrijving van de te schenken goederen bevat en dat duidelijk moet zijn dat deze goederen worden geschonken.64 Het is volgens de rechtsleer dan ook onmogelijk om te schenken op grond van een volmacht die in algemene bewoordingen is opgesteld en derhalve betrekking heeft op alle zaken van de lastgever. De rechtsleer meent namelijk dat de beslissing om te schenken persoonlijk moet genomen worden door de schenker en door niemand anders. Daarnaast wordt de vereiste van een bijzondere volmacht ondersteund door het feit dat een schenking een zeer vergaande vermogensrechtelijke rechtshandeling is.

Dit staat in contrast met de gerechtelijke bescherming, waarbij deze twee argumenten minder belang hebben. De vrederechter kan immers machtiging geven aan de bewindvoerder om te schenken in naam en voor rekening van de beschermde persoon indien uit eerdere schriftelijke of zelfs mondelinge verklaringen van de beschermde persoon, gedaan toen hij nog

59 N. GEELHAND DE MERXEM, “De beschermde personen en de successieplanning: wat biedt de nieuwe wet?”, TEP 2014, afl. 1, 28.

00 X. XXXXXXX, XX. XXXXXXXX, X. DU MONGH en K. XXXXXXXXXXXX, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 635; X. XX XXXXX D’ESTMAEL, “Les donations”, Rép.not., III, 179.

61 Art. 1988 BW.

62 En a fortiori, daden van bewaring.

63 Art. 1987 BW.

64 J. BAEL, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen”, Rechtskroniek voor het Notariaat deel 28, die Keure, 2016, 252.

wilsbekwaam was, zijn wil tot schenken kan worden afgeleid.65 Hier is de algemene volmacht minder een probleem, aangezien wordt voorzien in een belangrijke bescherming van de beschermde persoon door de tussenkomst van de vrederechter. 66

52. Het bijzonder en uitdrukkelijk karakter van de buitengerechtelijke zorgvolmacht heeft dus tot gevolg dat de notaris algemene bewoordingen zal moeten vermijden en nauwkeurig zal moeten opsommen tot welke schenkingen de lasthebber kan overgaan. Gelet op het voorgaande is de volmacht om schenkingen te doen die is opgenomen in de modellen aangevoerd door DE WULF in zijn bijdrage in het Tijdschrift voor Notarissen van 2013 volgens XXXX te algemeen verwoord.67 DE WULF lijkt volgens BAEL68 (onbewust) te zijn vergeten dat de machtiging van de vrederechter die bij de gerechtelijke bescherming steeds vereist is en een belangrijke waarborg vormt voor de bescherming van de wilsongeschikte persoon, niet voorkomt bij de instelling van de buitengerechtelijke bescherming. Bij dat laatste neemt het bijzonder en uitdrukkelijk karakter van de volmacht voor een stuk die beschermingsfunctie over. Ook ik deel deze mening. Een schenking aanvaarden kan wel op basis van een algemene volmacht.69

53. CASTELEIN en DIERYNCK wijzen mijns inziens terecht op een terminologische verwarring inzake het begrip ‘bijzondere’ volmacht. 70 Volgens hen kan een volmacht tot schenken worden opgenomen in een ruimere lastgevingsovereenkomst en dient die bijgevolg niet noodzakelijk bijzonder te zijn. Een algemene volmacht is derhalve ook mogelijk. Met een ‘algemene’ volmacht wordt hier en in de praktijk eerder een oplijsting van veel bijzondere lastgevingen bedoeld. De volmacht moet hoe dan ook uitdrukkelijk zijn, aangezien het doen van een schenking wordt beschouwd als een daad van beschikking.

65 Art. 499/7, § 4 BW.

66 J. BAEL, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen”, Rechtskroniek voor het Notariaat deel 28, die Keure, 2016, 252.

67 Zie de modellen bij X. XX XXXX, “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen. De wet van

17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus”, T.Not. 2013, 280, nr. 47 en 286, nr. 56.

68 J. XXXX, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten

in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen”, Rechtskroniek voor het Notariaat deel 28, die Keure, 2016, 253.

69 CH. XXXXXXX, X. XX XXXXX en N. GEELHAND, "(Fiscale) Successieplanning "in extremis" in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning", TEP 2007, 161.

70 X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 204.

4. Imperatief karakter?

54. Sommige rechtsgeleerden menen dat de volmacht de begiftigden, de beschrijving van het voorwerp van de schenking en de modaliteiten van de schenking moet aangeven. XXXXXXX licht toe dat minstens volgende zaken bepaald moeten zijn in de volmacht:

- aan wie moet worden geschonken;

- welke goederen moeten worden geschonken;

- welke voorwaarden en lasten er aan de schenking moeten worden gehecht (voorbeelden: onder voorbehoud van vruchtgebruik, uitsluitingsclausule, binnen of buiten erfdeel,

…).71

Dit betekent dat men in de lastgevingsovereenkomst alle schenkingen zal moeten opsommen die de lasthebber in de toekomst kan doen, waarbij telkens nauwkeurig de identiteit van de begiftigden en het voorwerp van de schenking zijn aangeduid. Ook dient reeds worden vermeld of de schenking moet worden gedaan als voorschot op erfdeel hetzij met vrijstelling van inbreng. Daarnaast is de rechtsleer van mening dat ook de voorwaarden van de schenking reeds zijn vastgelegd.

Dit is volgens GEELHAND DE MERXEM gerechtvaardigd omwille van het grote belang van de rechtshandeling, die een vervreemding zonder tegenprestatie inhoudt van de lastgever.72 Daarnaast zal het imperatieve karakter zorgen voor een verhoging van de rechtszekerheid. Bovendien heeft een volmacht die volledig en omvattend is tot gevolg dat er minder noodzaak zal zijn aan gerechtelijke tussenkomst. 73 Ook onduidelijkheden en disputen omtrent de uitvoering van de volmacht worden zo vermeden.

De vereiste van een imperatief karakter in de zin dat de volmacht de begiftigden, het voorwerp en de voorwaarden en modaliteiten van de schenking dient te bepalen, blijkt ook uit het model van de zorgvolmacht voorgesteld door XXXX dat werd goedgekeurd door de Koninklijke

71 R. BARBAIX, "Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013" in R. BARBAIX en X. XXXXXXX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 37.

72 N. GEELHAND DE MERXEM, “De beschermde personen en de successieplanning: wat biedt de nieuwe wet?”, TEP 2014, afl. 1, 28.

73 X. XXXXXXXX, “Buitengerechtelijke bescherming” in P. XXXXXXX, X. XXXXXXX en X. XXXXXXXXXXX (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 20114, 35.

Federatie van het Belgisch Notariaat.74 De hier bedoelde clausule luidt als volgt in het model van XXXX:

“Bijzondere volmacht tot het doen van een of meer schenkingen

Volgende schenkingen doen in naam en voor rekening van de lastgever/lastgeefster:

OF: Schenking doen van de gelden voortkomende van de verkoop van de onroerende goederen te … aan …, aan ieder van hen voor een helft/derde/vierde/…

OF: Schenking doen van de gelden voortkomende van de verkoop van de onroerende goederen te …, aan ieder van de kinderen van de schenker voor een gelijk deel

OF: Schenking doen in één of meerdere keren van een totale som geld van … euro, aan ieder van de kinderen van de schenker voor een gelijk deel

OF: Schenking doen van de effectenrekening nummer … bij … met alle daarop voorkomende effecten, aan ieder van de kinderen van de schenker voor een gelijk deel

OF: Schenking doen in één of meerdere keren aan ieder van de kinderen van de schenker voor een gelijk deel, van de hierna beschreven onroerende goederen:

…”

55. CASTELEIN en DIERYNCK zijn niet akkoord met dit dwingend of imperatief karakter: “O.i. bestaat daar evenwel geen enkele wettelijke grondslag voor. Dit is met andere woorden misschien nuttig, maar zeker niet nodig. Daaruit volgt dat, hoewel het uiteraard de schenker steeds vrij staat, zo hij dat wenst, de volmacht imperatief te maken, het niet-imperatieve karakter van de volmacht geen impact heeft op de praktische hanteerbaarheid ervan.”75 VAN DEN BROECK deelt deze mening.76

4.1. Aan wie moet worden geschonken?

56. Het is naar mijn mening essentieel om de begiftigden te expliciteren in de lastgevingsovereenkomst. VAN MOLLE benadrukt dat de begiftigden niet noodzakelijk bij naam moeten worden genoemd, maar dat men ook gewoon categorieën van personen kan opsommen zoals bv. de afstammelingen, de kleinkinderen,…77 Ik sluit mij hierbij aan. Uiteraard

74 Model van de zorgvolmacht voorgesteld door XXXX. Laatst bijgewerkt op 10 december 2018. Samenwerking tussen Fednot en Febelfin.

75 X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 204-205.

76 A. XXX XXX XXXXXX, “De buitengerechtelijke vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen in rechtsvergelijkend perspectief”, TEP 2014, 88.

77 X. XXX XXXXX, “Le mandat extrajudiciaire comme outil de planification patrimoniale”, RPP 2014, 87.

kan ook een regeling voor schenkingen buiten de familie voorzien worden in de volmacht.78 Wanneer men gaat voorzien in een volmacht tot schenken aan vrienden, zullen deze wel bij naam moeten worden vermeld. Een generieke aanduiding volstaat hier mijns inziens niet. Het is volgens mij ook aangeraden om in de akte op te nemen of de begiftigden gelijk moeten worden behandeld en derhalve elk een gelijk deel van de schenking ontvangen, dan wel of bepaalde begiftigde mogen/moeten worden bevoordeeld.

4.2. Welke goederen moeten worden geschonken?

57. WYLLEMAN onderlijnt dat dit niet al te streng moet worden geïnterpreteerd in de zin dat de lastgever dient vast te leggen wat exact geschonken moet worden. Ik deel deze mening. De schenker kan bepalen dat (bepaalde) roerende goederen en/of (bepaalde) onroerende goederen kunnen worden geschonken. De lastgever kan evenzeer bepalen in de volmacht dat de verkoopprijs van een onroerend goed moet worden geschonken, ook al is die op het ogenblik van de opmaak van de volmacht nog niet gekend. Het voorwerp kan dus zeer ruim worden geformuleerd. Het is voldoende dat de begiftigden, de beschrijving van het voorwerp van de schenking en de modaliteiten van de schenking duidelijk bepaalbaar zijn.79

58. Het lijkt mij echter steeds aangewezen om te bepalen dat de lasthebber rekening dient te houden met het vermogen van de schenker en zijn levensstandaard. Men kan zo bijvoorbeeld bepalen in de akte dat de schenker-lastgever het vruchtgebruik behoudt van bepaalde goederen. Het is ook mogelijk om te bepalen dat het vermogen van de lastgever-schenker boven een bepaald bedrag dient te blijven. Te algemene clausules omtrent het vermijden van behoeftigheid van de lastgever-schenker zijn mijns inziens af te raden.

4.3. Welke voorwaarden en lasten moeten aan de schenking worden gehecht?

59. Er kunnen allerlei voorwaarden gekoppeld worden aan de schenkingen vervat in de volmacht. Zo kan de schenker-lastgever bij een schenking aan erfgenamen kiezen tussen een schenking als voorschot op erfdeel of vooruit en buiten deel. Ook kan er geschonken worden

78 X. XX XXXX, “De volmacht in het kader van de buitengerechtelijke bescherming van onbekwamen: welke mogelijkheden biedt de nieuwe wet inzake successieplanning?”, Notariaat 2014, afl. 18, 7.

79 X. XXXXXXXX, “Buitengerechtelijke bescherming” in P. XXXXXXX, X. XXXXXXX en X. XXXXXXXXXXX (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014, 35.

met voorbehoud van vruchtgebruik of gekoppeld aan een vervreemdings- of hypotheekverbod. Er kan ook bepaald worden dat de begiftigde de geschonken goederen niet kan inbrengen in het gemeenschappelijk vermogen. De schenking zou ook kunnen worden verbonden aan een beding van terugkeer.

Bovendien kan de schenking ook gekoppeld worden aan een onderhoudsverplichting waarbij de begiftigden moeten voorzien in bepaalde onderhoudskosten van de lastgever, wanneer deze laatste, rekening houdend met zijn roerend vermogen, zelf niet meer kan voorzien in zijn onderhoud. Het is uiteraard niet de bedoeling dat de schenker-lastgever behoeftig zou worden omwille van de schenking.

Daarnaast is het ook raadzaam om te bepalen wie de kosten van de schenking zal dragen. Het kan nuttig zijn ter bescherming van de lastgever-schenker om in de akte op te nemen dat de begiftigden de kosten van de schenking moeten dragen.

60. Dit kan dus opnieuw vrij ruim worden geformuleerd en deels aan de beoordeling van de lastgever worden overgelaten. Dit laatste valt af te leiden uit het model van de zorgvolmacht door XXXX voorgesteld in 2018 en goedgekeurd door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat:

“De lasthebber behoudt echter wel de mogelijkheid om aan de schenkingen voorwaarden te verbinden, om welke reden ook, onder meer met het oog op de bescherming van de schenker. De lasthebber kan onder meer een conventioneel recht van terugkeer, al dan niet met optie, aan de schenking verbinden, of de schenking doen met een fideï-commis de residuo.

…

De lasthebber kan andere bijzondere voorwaarden aan de schenking enkel verbinden, wanneer zij niet strijdig zijn met de belangen van de schenker.”80

Ik stel mij hier toch enigszins de vraag of het vrij bepalen van dergelijke lasten en voorwaarden niet indruist tegen het bijzondere karakter van de volmacht tot schenken. Deze lasten en voorwaarden zijn immers heel belangrijk en cruciaal in het kader van de huidige vermogensplanning. Sommige auteurs oordelen dat de lasten en voorwaarden moeten worden

80 Model van de zorgvolmacht voorgesteld door XXXX. Laatst bijgewerkt op 10 december 2018. Samenwerking tussen Fednot en Febelfin.

beschreven in de lastgevingsovereenkomst.81 Ik ben van mening dat dit niet noodzakelijk is met het oog op de geldigheid van de volmacht, maar veiligheidshalve is het mijns inziens toch aangeraden om dergelijke lasten en voorwaarden te beschrijven in de lastgevingsovereenkomst indien de lastgever-schenker hierbij reeds heeft stilgestaan.

61. XXX XXX XXXX D’ERTSENRYCK stelt zich de vraag of in de volmacht tot schenken de mogelijkheid kan worden opgenomen voor de lasthebber om de lasten en voorwaarden van de schenking aan te passen of verder aan te vullen. De auteur maakt hierbij twee hypothesen.

Allereerst gaat hij uit van de hypothese waarbij de lasthebber de mogelijkheid krijgt om te kiezen tussen meerdere lasten of voorwaarden. Hij reikt hierbij het voorbeeld aan waarbij in het kader van een volmacht tot schenken van een effectenportefeuille aan de lasthebber de keuze wordt gegeven tussen hetzij een voorbehoud van vruchtgebruik hetzij een lijfrente. Dergelijke keuzemogelijkheid kan volgens VAN DEN HOVE D’ERTSENRYCK opgenomen worden in een volmacht tot schenken, op voorwaarde dat er geen willekeurige keuze uit kan ressorteren.82 Ik volg deze zienswijze. Hierdoor kan de lasthebber immers de voor de lastgever-schenker meest voordelige last of voorwaarde op het ogenblik van de schenking bedingen.

Daarnaast vermeldt de auteur de hypothese waarbij de lasthebber de mogelijkheid krijgt om de lasten en voorwaarden van de schenking verder aan te passen of te verfijnen.83 Mijns inziens is het geoorloofd om dergelijke mogelijkheid op te nemen in de akte voor zover de lasthebber de lasten en voorwaarden niet lukraak kan wijzigen. Ik zou dan ook aanraden om in de volmacht tot schenken de richtlijnen die de lasthebber moet respecteren om de lasten en voorwaarden te kunnen veranderen, op te nemen.

62. Wat betreft het tijdstip van de schenking kan de volmacht bijvoorbeeld voorschrijven dat de schenking gedaan moet worden aan de kinderen wanneer deze een bepaalde leeftijd

81 X. XX XXXX en X. XXXXXX, “De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen meerderjarige wils- onbekwamen een huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?”, Not.Fisc.M. 2014, afl. 1, 164; N. GEELHAND DE MERXEM, “De beschermde personen en de successieplanning: wat biedt de nieuwe wet?”, TEP 2014, 28; S. VAN DEN HOVE D’ERTSENRYCK, “Notariële aandachtspunten inzake schenkingen” in Notariële actualiteit 2016. Verslagboek van de vormingsdagen van de Studiekring Provinciaal Genootschap der Notarissen van Oost-Vlaanderen, Brugge, die Keure, 2016, 137.

82 S. VAN DEN HOVE D’ERTSENRYCK, “Notariële aandachtspunten inzake schenkingen” in Notariële

actualiteit 2016. Verslagboek van de vormingsdagen van de Studiekring Provinciaal Genootschap der Notarissen van Oost-Vlaanderen, die Keure, 2016, 138.

83 S. VAN DEN HOVE D’ERTSENRYCK, “Notariële aandachtspunten inzake schenkingen” in Notariële

actualiteit 2016. Verslagboek van de vormingsdagen van de Studiekring Provinciaal Genootschap der Notarissen van Oost-Vlaanderen, die Keure, 2016, 138.

hebben bereikt of wanneer de lastgever zelf een bepaalde leeftijd heeft bereikt. Ook een schenking ter gelegenheid van het behalen van een bepaald doel in het leven is perfect mogelijk. Het is bijgevolg belangrijk om grondig na te denken over wat men in de toekomst nog wil schenken.

4.4. Is de lasthebber gehouden tot uitvoering van de schenking?

63. Opmerkelijk is dat dit volgens XXXX geen verplichting meebrengt voor de lasthebber om al deze schenkingen te doen.84 Dit valt ook af te leiden uit het model van de zorgvolmacht door de auteur voorgesteld in 2018 en goedgekeurd door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat:

“De lasthebber oordeelt ook vrij over het al dan niet doen van de schenking, over de vraag of die schenkingen de belangen van de schenker niet al te zeer aantasten, over de wijze waarop de schenking gebeurt, of de schenking van roerende goederen al dan niet gebeurt met betaling van schenkingsrechten of schenkbelasting, over de vraag of de schenker, dan wel de begiftigden de schenkingsrechten en andere kosten van de schenking zullen ten laste nemen, en over het ogenblik waarop de schenkingen worden gedaan.”85

De lasthebber heeft een appreciatiemarge bij het al dan niet uitvoeren van de schenkingen. Wanneer een schenking de belangen van de volmachtgever schaadt, is het bijvoorbeeld niet aangeraden om de schenking alsnog uit te voeren.

64. Ik ben van mening dat de lasthebber enkel gebruik mag maken van deze beoordelingsvrijheid in die zin dat hij de schenking niet verricht, wanneer hij daarmee de belangen van de lastgever schaadt. Wanneer de lastgever uitdrukkelijk de gewenste schenkingen opneemt in de lastgevingsovereenkomst, blijkt hieruit duidelijk de wil dat die schenkingen ook effectief worden gedaan. Wanneer er geen gevaar is voor de levensstandaard en er nog voldoende (roerend) vermogen resteert, kan de lasthebber mijns inziens niet zonder meer besluiten om de schenking niet te verrichten. DE WULF stelt voor om de beoordeling van

84 J. BAEL, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen”, Rechtskroniek voor het Notariaat deel 28, Brugge, die Keure, 2016, 253.

85 Model van de zorgvolmacht voorgesteld door XXXX. Laatst bijgewerkt op 10 december 2018. Samenwerking tussen Fednot en Febelfin.

het al dan niet verrichten van de schenking te koppelen aan het criterium van ‘nuttigheid’ of ‘noodzakelijkheid, met dien verstande dat in de lastgevingsovereenkomst wordt bepaald wie oordeelt of aan dat criterium is voldaan.86 Het al dan niet verrichten van de schenking zou ook gekoppeld kunnen worden aan het vermogen waarover de lastgever op het moment van de schenking nog beschikt.

5. Nut

65. Een volmacht tot schenking is uiteraard fiscaal interessant. Gelet op de hoge erfbelasting (voornamelijk tussen ‘anderen’) is het aangeraden om te schenken, eerder dan te legateren. Daarnaast wil men vaak de goederen nog in bezit houden tot het bereiken van een hogere leeftijd of het overlijden, waardoor het onmiddellijk schenken bij de opmaak van de lastgevingsovereenkomst geen optie is.

66. Daarnaast kan de volmacht tot schenking bijzonder zinvol zijn om in extremis een successieplanning op poten te zetten. Het is bijvoorbeeld mogelijk om, in tegenstelling tot de rechterlijke bescherming, het volledige (roerende) vermogen te schenken.87

B. Volmacht tot afsluiten of wijzigen van een huwelijkscontract

1. Algemeen

67. Voor de afsluiting of de wijziging van een huwelijkscontract kan men een volmacht geven. Het afsluiten van een huwelijkscontract en het wijzigen ervan worden niet beschouwd als hoogstpersoonlijke rechtshandelingen.88 Bijgevolg zijn deze bijzondere rechtshandelingen vatbaar voor vertegenwoordiging (via de zorgvolmacht).

Er dient in het kader van een grote wijziging van het huwelijksstelsel evenwel rekening te worden gehouden met de zuiver persoonlijke rechtshandeling die de eedaflegging is. Bij

86 X. XX XXXX, “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen. De wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus”, T.Not. 2013, afl. 5, 255.

87 X. XXXXXXXXX, “Enkele notariële bedenkingen inzake de redactie van de lastgevingsovereenkomst inhoudende een buitengerechtelijke bescherming” in X., Liber Amicorum Xxxxx Xxxxxxxxxxx, 297.

88 N. GEELHAND DE MERXEM, “De beschermde personen en de successieplanning: wat biedt de nieuwe wet?”, TEP 2014, afl. 1, 25-26.

dergelijke wijziging dient vooraf een boedelbeschrijving te worden opgemaakt die wordt afgesloten met een eedaflegging.89 Zuiver persoonlijke rechtshandelingen kunnen principieel niet worden gesteld bij vertegenwoordiging. 90 Wat betreft de eedaflegging is dit dus een ‘probleem’. Mijns inziens is dit echter niet rampzalig, aangezien wordt aangenomen dat het niet afleggen van de eed niet wordt gesanctioneerd met nietigheid.

68. Uiteraard zal de volmachthebber slechts mits instemming van de mede-echtgenoot wijzigingen kunnen aanbrengen aan het huwelijkscontract. Zoals het huwelijkscontract zelf, dient de volmacht voor de afsluiting of de wijziging notarieel van aard te zijn.91

69. Zoals eerder vermeld, zal een lasthebber ad hoc moeten optreden wanneer de echtgeno(o)t(e) werd aangesteld als lasthebber en men op grond van de lastgevingsovereenkomst een wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel zou willen doorvoeren.92

70. Het aangaan van een huwelijk op zich is wel een hoogstpersoonlijke rechtshandeling en derhalve niet vatbaar voor vertegenwoordiging.93

2. Authentiek karakter?

71. In elk geval dient de volmacht tot het afsluiten of wijzigen van een huwelijkscontract een notariële volmacht te zijn.94 Er moet rekening mee gehouden worden dat de volmacht voor de notaris verleden moet zijn zodat zij een authentiek karakter verkrijgt. Een onderhandse lastgevingsovereenkomst is bijgevolg uitgesloten.

89 Art. 1394, § 2 j° art. 1183, 11° Ger.W.

90 X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 25.

91 X. XX XXXX en X. XXXXXX, “De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen meerderjarige xxxxxxxxxxxxxx een huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?”, Not.Fisc.M. 2014, afl. 7, 161.

92 J. XXXX, “Enkele rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht onder de nieuwe wetgeving inzake het bewind” in X, Het erfrecht in al zijn aspecten. XXX-Xxxxxxx 00 december 2015, 86.

93 X. XXXXXXX, Le mariage en droit civil, Brussel, Larcier, 2004, 131-132.

94 X. XX XXXX en X. XXXXXX, “De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen meerderjarige xxxxxxxxxxxxxx een huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?”, Not.Fisc.M. 2014, afl. 7, 161.

3. Uitdrukkelijk en bijzonder karakter?

72. De traditionele rechtsleer poneert dat de volmacht tot het sluiten of wijzigen van een huwelijkscontract uitdrukkelijk en bijzonder moet zijn.95

Het bijzondere karakter van de volmacht houdt in dat ze slechts één of meerdere bepaalde zaken betreft. Een bijzondere lastgeving impliceert eveneens dat de volmacht slechts eenmalig kan worden gebruikt en dat de volmacht ook aangeeft welke de precieze aard van de rechtshandeling is.96 Ook hier kan men eenzelfde kritiek geven op de algemene bewoordingen van de volmacht om wijzigingen aan te brengen aan het huwelijksvermogensstelsel in de modellen voorgesteld door DE WULF.97

Dat de lastgeving waarbij de lasthebber de macht wordt gegeven om een huwelijkscontract of een akte wijziging te ondertekenen uitdrukkelijk moet zijn, behoeft geen betoog. Deze rechtshandelingen worden namelijk beschouwd als daden van beschikking.98

73. Het merendeel van de rechtsleer volgt de klassieke opvatting dat de lastgeving bijzonder moet zijn. XXXXXXXXX en DIERYNCK halen mijns inziens terecht aan dat men zich daar vanuit terminologisch oogpunt vragen bij moet stellen.99 Zij stellen dat de volmacht om een huwelijkscontract te sluiten of een akte wijziging te ondertekenen deel kan uitmaken van een algemene lastgeving, op voorwaarde dat ze wel degelijk uitdrukkelijk is. De term ‘bijzondere’ lastgeving is namelijk relevant voor de omvang van de lasthebber zijn bevoegdheden, maar niet voor de aard ervan.100 In de lastgeving in het kader van een buitengerechtelijke bescherming kunnen meerdere daden van beschikking worden opgenomen. Er bestaat volgens hen geen grondslag voor de vereiste van een bijzonder karakter, waardoor de lastgeving enkel betrekking

95 J. BAEL, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen”, Rechtskroniek voor het Notariaat deel 28, die Keure, 2016, 257; X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 188; N. GEELHAND DE MERXEM, “De beschermde personen en de successieplanning: wat biedt de nieuwe wet?”, TEP 2014, afl. 1, 27;

M. A. XXXXXXXXXXX, Schenking bij notariële akte, Gent, Xxxxxxx, 0000, 309 p.

96 N. GEELHAND DE MERXEM, “De beschermde personen en de successieplanning: wat biedt de nieuwe wet?”, TEP 2014, afl. 1, 27.

97 Supra 25, nr. 52.

98 Supra 6, nr. 10.

99 X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 187.

100 X. XXXXXXXXX, “Enkele notariële bedenkingen inzake de redactie van de lastgevingsovereenkomst inhoudende een buitengerechtelijke bescherming” in X., Liber Amicorum Xxxxx Xxxxxxxxxxx, 293.

zou mogen hebben op het ondertekenen van het huwelijkscontract en/of de wijzigingsakte. Ik volg hen hierin.

4. Imperatief karakter?

74. Sommige auteurs, waaronder XXXXXXXXXXX, gaan nog verder en zijn van mening dat de volmacht imperatief of dwingend moet zijn. Dit betekent dat de volmacht alle bepalingen van het huwelijkscontract dient te bevatten.101 De lasthebber mag dan enkel dat specifieke huwelijkscontract sluiten. 102 Deze rechtsleer is dus voorstander van een zeer strenge interpretatie van het bijzonder en uitdrukkelijk karakter van de volmacht. Dit is volgens GEELHAND DE MERXEM gerechtvaardigd gelet op het grote persoonlijke karakter en het aanzienlijke patrimoniale belang van een huwelijkscontract. 103 Ook XXXXX reikt dezelfde argumentatie aan. 104 Voor de akte tot wijziging van het huwelijksvermogensstelsel geldt eenzelfde redenering.

75. Dit dwingend karakter is mijns inziens eigenaardig aangezien de toekomstig wilsongeschikte persoon op het ogenblik dat hij de volmacht geeft, ook gewoon op dat moment zelf het huwelijkscontract kan sluiten of de wijzigingen kan aanbrengen aan het huwelijksvermogensstelsel. Daarnaast beschikt de lasthebber over weinig marge om de volmacht bij te werken indien de feitelijke omstandigheden zouden wijzigen. Mijns inziens is het binnen deze interpretatie compleet overbodig om dergelijke volmacht op te stellen, aangezien dit geen meerwaarde biedt ten opzichte van een onmiddellijke afsluiting of aanpassing van een huwelijkscontract. De niet-dwingendheid van de volmacht is naar mijn mening dus geen belemmering voor het gebruik en de geldigheid ervan.

Het doen van een schenking op het moment dat men de volmacht opstelt is echter niet altijd aangeraden. Vaak wenst de schenker de goederen niet onmiddellijk af te staan. Men zou dan in plaats van het opstellen van de volmacht een schenking onder de opschortende voorwaarde van overlijden kunnen doen, maar deze oplossing is dan weer fiscaal niet interessant.105

101 M. A. XXXXXXXXXXX, Schenking bij notariële akte, Gent, Xxxxxxx, 0000, 309 p.

102 R. BARBAIX, "Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013" in R. BARBAIX en X. XXXXXXX (eds.), Tendensen vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 8 en 24.

103 N. GEELHAND DE MERXEM, “De beschermde personen en de successieplanning: wat biedt de nieuwe wet?”, TEP 2014, afl. 1, 27.

104 L. RAUCENT en Y.-X. XXXXX, Les régimes matrimoniaux. 2: contrat de mariage et modification du régime matrimonial, Brussel, Xxxxxxx, 0000, 75.

105 Art. 2.7.1.0.3, 3° VCF.

76. Al in de eerste helft van de vorige eeuw schreef DE PAGE over de onenigheid tussen verschillende auteurs.106 Zelf was hij van mening dat de vereiste van een imperatief karakter niet gesteund kon worden op enige wettekst en dus niet gerechtvaardigd was. Hij haalt aan dat het wel nuttig kan zijn om een zo duidelijk mogelijke of zelfs volledige tekst op te nemen in een volmacht, maar dat het niet verplicht is.

Ook XXXX is niet akkoord met de vereiste van een imperatief karakter, aangezien het standpunt dat de volmacht alle bedingen van het huwelijkscontract dient te bevatten niet terug te vinden is in enige wettekst. Tevens benadrukt hij dat door de invoering van artikel 1397/1, tweede lid BW het persoonlijk karakter van het huwelijkscontract of de akte wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel moet worden gerelativeerd. Dit artikel staat toe dat de bewindvoerder bij een gerechtelijke bescherming, met machtiging van de vrederechter, een huwelijkscontract sluit of een wijziging aanbrengt aan het huwelijksvermogensstelsel, zonder dat, zoals bij de schenking, uit vroegere mondelinge of schriftelijke verklaringen van de wilsongeschikte persoon de wil om een huwelijkscontract te sluiten of een wijziging aan te brengen aan het huwelijksvermogensstelsel moet kunnen worden afgeleid. De wetgever lijkt hierdoor afstand te nemen van het zuiver persoonlijke karakter van het huwelijkscontract en de akte wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel, dat voorheen algemeen aanvaard werd. Aldus is het volgens XXXX voldoende dat de volmacht bijzonder en uitdrukkelijk is, en wel op dezelfde wijze geïnterpreteerd als bij de schenking.107 Ook CASTELEIN en DIERYNCK delen deze mening.108 Mijn voorkeur gaat tevens uit naar dergelijke redenering. In mijn ogen is het niet gerechtvaardigd dat hier strengere regels gelden dan bij een volmacht tot schenken. De volmacht tot het aangaan of wijzigen van een huwelijkscontract dient voldoende gespecifieerd en duidelijk te zijn, maar het letterlijk opnemen van het volledige huwelijkscontract lijkt mijns inziens overbodig.

De clausule uit het model van de zorgvolmacht voorgesteld door XXXX dat werd goedgekeurd door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat vereist geen imperativiteit en luidt als volgt:

000 X. XX XXXX, Xxxxxx élémentaire de droit civil belge, X/0, Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, nr. 124.

107 J. BAEL, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen”, Rechtskroniek voor het Notariaat deel 28, Brugge, die Keure, 2016, 257.

108 X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 188.

“Bijzondere volmacht tot het aanbrengen van wijzigingen aan het huwelijksvermogensstelsel

In naam en voor rekening van de lastgever/lastgeefster volgende wijzigingen aanbrengen aan het huwelijksvermogensstelsel bestaande tussen de lastgever/lastgeefster en de echtgenoot/echtgenote van de lastgever/lastgeefster:

…”109

77. Het spreekt voor zich dat de voorzichtigste aanpak is voor de notaris in de praktijk om de volledige tekst van het huwelijkscontract of de wijziging ervan op te nemen in de volmacht.110

5. Nut

78. Waarom zou men een volmacht tot het aangaan of wijzigen opnemen in een lastgevingsovereenkomst? Zo kan men bijvoorbeeld anticiperen op een toekomstige wetswijziging. Ook het anticiperen op latere gewijzigde omstandigheden zoals bijvoorbeeld de enorme toename van het vermogen kan de aanzet zijn voor de opname van dergelijke volmacht. Zoals eerder vermeld, lijkt het mij overbodig om een imperatieve volmacht te verlenen. Het is dan even interessant om de sluiting/wijziging van het huwelijkscontract te verrichten op het ogenblik dat de lastgever nog wilsbekwaam is. Een andere volmacht tot het aangaan of wijzigen van een huwelijkscontract lijkt mij wel nuttig.

79. Wanneer een keuzebeding werd opgenomen in het huwelijkscontract, moet het volgens mij ook mogelijk zijn dat aan de lasthebber de bevoegdheid wordt gegeven om die keuze uit te oefenen, weliswaar op basis van de richtlijnen in de volmacht (de lastgever kan ook beslissen om een nalatenschap al dan niet te aanvaarden aan de hand van de gegeven richtlijnen). Dit is echter enkel interessant indien men een andere keuze verkiest dan de keuze die bij wijze van ‘default’ regeling automatisch van toepassing is wanneer men niet binnen een bepaalde termijn zijn keuze heeft gemaakt.

109 Model van de zorgvolmacht voorgesteld door XXXX. Laatst bijgewerkt op 10 december 2018. Samenwerking tussen Fednot en Febelfin.

110 J. XXXX, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten

in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen”, Rechtskroniek voor het Notariaat deel 28, Brugge, die Keure, 2016, 258.

Als illustratie wordt hier de opname van een verblijvingsbeding en contractuele erfstelling nader bekeken. Dikwijls worden verblijvingsbedingen of contractuele erfstellingen opgenomen in een huwelijkscontract met de intentie om de langstlevende echtgenoot zoveel mogelijk te begiftigen en te beschermen. Hoe ouder en meer vermogend men wordt, hoe minder men zulke technieken nodig heeft. Het is dan ook vaak wenselijk om dergelijke bedingen te schrappen. Hiervoor moet men echter wel nog wilsbekwaam zijn. Om op deze situatie te anticiperen kan men gebruik maken van een volmacht, zodat de lasthebber samen met de wilsbekwame echtgenoot het desbetreffende geding kan schrappen.111

C. Volmacht tot het aangaan van een erfovereenkomst

1. Algemeen

80. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel 25 januari 2017 wordt een onderscheid gemaakt tussen het aangaan van een erfovereenkomst in de hoedanigheid van beschikker, het verzaken aan rechten in een niet opengevallen nalatenschap en het aangaan van een erfovereenkomst in de hoedanigheid van vermoedelijk erfgenaam die geen verzaking aan rechten in een niet opengevallen nalatenschap tot gevolg heeft.112

Het sluiten van een erfovereenkomst in de hoedanigheid van beschikker wordt er beschouwd als een hoogstpersoonlijke rechtshandeling, waarvoor geen bijstand of vertegenwoordiging mogelijk is. Dit wordt gerechtvaardigd door het zeer gewichtige vermogensrechtelijk karakter van de handeling. Ook het verzaken aan rechten in een niet opengevallen nalatenschap wordt geacht een hoogstpersoonlijke rechtshandeling te zijn. Voor het aangaan van een erfovereenkomst in de hoedanigheid van vermoedelijk erfgenaam die in zijnen hoofde geen verzaking aan rechten in een niet opengevallen nalatenschap tot gevolg heeft, is wel vertegenwoordiging mogelijk.113

111 X. XX XXXX, “De volmacht in het kader van de buitengerechtelijke bescherming van onbekwamen: welke mogelijkheden biedt de nieuwe wet inzake successieplanning?”, Notariaat 2014, afl. 18, 6.

112 Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel 25 januari 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat

de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Xxxx.Xx. Kamer 2016- 17, nr. 54-2282/001, 125-126.

113 Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel 25 januari 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Xxxx.Xx. Kamer 2016- 17, nr. 54-2282/001, 125-126.

81. Aangezien art. 1100/2, §2 BW zwijgt omtrent de persoon onder buitengerechtelijke bescherming, stelt zich de vraag of het mogelijk is om in een zorgvolmacht de opdracht tot het aangaan van een erfovereenkomst te geven. Wat volgt zijn de visies van verschillende auteurs hieromtrent.

XXXX meent dat het niet geheel onredelijk is dat het sluiten van een erfovereenkomst in de hoedanigheid van beschikker een hoogstpersoonlijke rechtshandeling geacht wordt te zijn. Hij betreurt wel dat een ouder die niet meer wilsbekwaam is dan geen globale erfovereenkomst meer kan sluiten. Hij is echter niet van mening dat dergelijke erfovereenkomst in de hoedanigheid van beschikker altijd een hoogstpersoonlijke rechtshandeling is en maakt inzake een onderscheid tussen beschikkingen in de erfovereenkomst die niet zozeer uitwerking krijgen bij het openvallen van de nalatenschap en beschikkingen die uitwerking krijgen op het ogenblik van het sluiten van de erfovereenkomst zelf (bv. bij een globale erfovereenkomst). 114 Laatstgenoemde beschikkingen dienen volgens de auteur, net zoals een schenking, wel vatbaar voor vertegenwoordiging te zijn. Het feit dat men het verzaken aan rechten in een toekomstige nalatenschap in de parlementaire voorbereiding beschouwt als hoogstpersoonlijke rechtshandeling vindt XXXX dan weer onlogisch. De parlementaire voorbereiding stelt dat een verzaking aan het recht om inbreng of inkorting te vorderen in het kader van een toekomstige nalatenschap een hoogstpersoonlijke rechtshandeling is en bijgevolg niet vatbaar is voor vertegenwoordiging. XXXX merkt mijns inziens terecht op dat dezelfde rechtshandelingen betreffende een opengevallen nalatenschap wel kunnen gedelegeerd worden via een volmacht. Ook een volmacht tot verwerping kan bijvoorbeeld na het overlijden worden gegeven.115 De auteur pleit er dan ook voor dat het al dan niet persoonlijke karakter in beide gevallen op dezelfde manier moet worden beoordeeld.

Ook XXXXXXX bekritiseert het hoogstpersoonlijke karakter van de verzaking aan een recht in een toekomstige nalatenschap. Zij meent dat de intensiteit en het al dan niet persoonlijke karakter van dergelijke rechtshandeling dezelfde is bij de anticipatieve verzaking aan een recht en de verzaking aan hetzelfde recht na het overlijden. Zij spreekt zich enkel uit over het effect hiervan op de figuur van de gerechtelijke bescherming en meent dan ook dat het mogelijk moet zijn om een vertegenwoordiging te voorzien voor een anticipatieve verzaking. Een erfovereenkomst in de hoedanigheid van beschikker is volgens deze auteur niet vatbaar voor

114 J. BAEL, “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht”,

Rechtskroniek voor het notariaat deel 31, Brugge, die Keure, 2017, 223-224.

115 R. BARBAIX, Xxx xxxxxx xxxxxxxx 0000, Xxxxxxxxx, Intersentia, 2017, 257.

vertegenwoordiging in het kader van een buitengerechtelijke bescherming, gelet op het hoogstpersoonlijke karakter van de rechtshandeling.116

DE WULF is van oordeel dat in de akte volmacht met het oog op een buitengerechtelijke bescherming aan de lasthebber de vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden toegekend om erfovereenkomsten af te sluiten, wanneer dit uitdrukkelijk bepaald wordt. Een beding in algemene bewoordingen dat voorziet in de mogelijkheid voor de lasthebber om alle door de wet toegelaten erfovereenkomsten te sluiten vindt de auteur te verregaand. Hij stelt bijgevolg voor om in de volmacht de bevoegdheid van de lasthebber te beperken in die zin dat de afgesloten erfovereenkomsten geen verzaking aan rechten in een toekomstige nalatenschap kunnen bevatten. Een andere beperking die DE WULF voorstelt is het voorzien in een bepaling die stelt dat het afsluiten van een erfovereenkomst door de lasthebber afhangt van de bijzondere toestemming van een bepaald persoon. 117 De zienswijze die in de parlementaire voorbereidingen naar voor wordt geschoven steunt niet op de wettekst. In de wet zelf kan namelijk niets worden gevonden die deze redenering kan staven. De auteur stelt dan ook dat de lasthebber kan worden gemachtigd om elke door de wet toegelaten erfovereenkomst te sluiten, weliswaar uitdrukkelijk bepaald in de volmacht en mits bovenstaande beperkingen. Hieruit leid ik af dat het volgens DE WULF mogelijk is dat de lasthebber een erfovereenkomst aangaat zowel in de hoedanigheid van vermoedelijke erfgenaam als in de hoedanigheid van beschikker. Uiteraard moeten de grenzen van dergelijke volmacht duidelijk bepaald zijn.

LONGERSTAY en LABEEUW menen dan weer dat de lasthebber enkel de bevoegdheid kan verkrijgen, indien de volmacht dit uitdrukkelijk voorziet, om erfovereenkomsten af te sluiten in hoedanigheid van vermoedelijk erfgenaam en zonder te verzaken aan rechten in een toekomstige nalatenschap. Het afsluiten van andere erfovereenkomsten is in het licht van het hoogstpersoonlijk karakter ervan niet toegestaan volgens deze auteurs.118

82. Volgens de voorbereidende werken is het mogelijk dat de lasthebber de lastgever vertegenwoordigt bij het aangaan van een erfovereenkomst in de hoedanigheid van vermoedelijk erfgenaam die in zijnen hoofde geen verzaking aan rechten in een niet opgevallen nalatenschap tot gevolg heeft. Dit lijkt mij logisch.

116 R. BARBAIX, Handboek Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 644.

117 X. XX XXXX, De Erfwet van 31 juli 2017 - een algemeen overzicht met modellen voor de praktijk, Brugge, Die keure, 2018, 210-211.

118 S. LONGERSTAY en N. LABEEUW, “De globale en punctuele erfovereenkomsten”, BN 2017, 188.

83. Daarnaast stelt de parlementaire voorbereiding dat bij het aangaan van een erfovereenkomst in de hoedanigheid van beschikker dezelfde principes van toepassing zijn als bij het schenken onder de levenden of het opmaken of herroepen van een testament. 119 Opmerkelijk is dat de principes inzake schenken en testeren verschillen van elkaar. Binnen de rechtsfiguur van de buitengerechtelijke bescherming is het onmogelijk om via de zorgvolmacht aan de lasthebber de bevoegdheid te geven om in naam en voor rekening van de lastgever een testament op te maken of te herroepen. 120 Het wordt daarentegen, onder bepaalde voorwaarden121, algemeen aanvaard dat de lasthebber schenkingen kan uitvoeren in hoofde van de lastgever. Deze tweedeling komt echter overeen met het onderscheid gemaakt door XXXX naargelang de situatie waarin de erfovereenkomst uitwerking krijgt bij het openvallen van de nalatenschap en het geval waarin de erfovereenkomst niet zozeer uitwerking krijgt bij het openvallen van de nalatenschap. De eerste situatie loopt parallel met het testament waardoor derhalve geen vertegenwoordiging mogelijk is door het hoogstpersoonlijke karakter van de rechtshandeling. De tweede situatie loopt gelijk met het doen van een schenking waardoor wel degelijk vertegenwoordiging mogelijk is. Dit sluit dus aan bij de visie van BAEL volgens xxxxxxx het afsluiten van een erfovereenkomst in de hoedanigheid van beschikker niet steeds een hoogstpersoonlijke rechtshandeling uitmaakt en derhalve de mogelijkheid moet bestaan om via een volmacht de bevoegdheid te geven aan de lasthebber om een erfovereenkomst te sluiten in de hoedanigheid van beschikker, wanneer de beschikkingen niet zozeer uitwerking krijgen bij het openvallen van de nalatenschap.122

84. Hier dient ook nog vermeld te worden dat het niet geheel duidelijk is wat de wetgever juist bedoelt met rechten in een niet opengevallen nalatenschap. De voorbereidende werken stellen namelijk dat het “met name” gaat om een verzaking aan de vordering tot inkorting of aan het verzoek tot inbreng met betrekking tot een bepaalde gift.123 DE WULF stelt dat dit

119 Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel 25 januari 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Xxxx.Xx. Kamer 2016- 17, nr. 54-2282/001, 125.

120 A. XXX XXX XXXXXX, Vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen via lastgeving, Antwerpen, Intersentia, 2014, 147.

121 Supra 26-27, nr. 54.

122 Supra 38-39, nr. 81.

123 Xxxxxxxxxxxx 00 januari 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Xxxx.Xx. Kamer 2016-17, nr. 54-2282/001, 126.

restrictief of extensief geïnterpreteerd kan worden.124 Het komt er dus eigenlijk op neer of men “met name” ziet als een exemplatieve of exhaustieve opsomming. Volgt men de restrictieve interpretatie, dan zou dit concept enkel de verzaking aan rechten van inbreng en rechten van inkorting inhouden. De extensieve interpretatie heeft betrekking op elke verzaking die rechtstreeks of onrechtstreeks een nadeel zou kunnen opleveren.125

Ik ben van mening dat de wetgever hier wel degelijk een extensieve interpretatie voor ogen had. In de Franstalige tekst van de parlementaire voorbereiding zijn namelijk de woorden “plus particulièrement” terug te vinden.126 De wetgever heeft bijgevolg geen limitatieve opsomming willen geven van het concept rechten in een niet opengevallen nalatenschap. Mijns inziens is dit twistpunt echter van weinig belang, aangezien ik BAEL127 en BARBAIX128 volg in de stelling dat het persoonlijke karakter van dergelijke rechtshandeling dezelfde is bij de anticipatieve verzaking aan een recht en de verzaking aan hetzelfde recht na het overlijden. Aangezien in de laatste situatie de verzaking via (zorg)volmacht kan gebeuren, dient dit ook zo te zijn ingeval van een anticipatieve verzaking aan een recht. Bijgevolg zou vertegenwoordiging mijns inziens in beide gevallen mogelijk moeten zijn.

2. Vereiste specificiteit

85. De vraag rijst hoe precies de volmacht tot het aangaan van een erfovereenkomst dient te zijn. Het is mijns inziens aangewezen de volmacht tot het aangaan van een erfovereenkomst zo duidelijk en specifiek mogelijk te verwoorden. Zo worden eventuele misbruiken alsook toekomstige geschillen vermeden.

86. In de lastgevingsovereenkomst met het oog op een buitengerechtelijke bescherming kan dus aan de lasthebber de bevoegdheid worden toegekend om de voorheen vermelde erfovereenkomsten af te sluiten. Dit dient te gebeuren in de vorm van een authentieke akte

124 X. XX XXXX, De Erfwet van 31 juli 2017 - een algemeen overzicht met modellen voor de praktijk, Brugge, Die keure, 2018, 214-215.

125 X. XX XXXX, De Erfwet van 31 juli 2017 - een algemeen overzicht met modellen voor de praktijk, Brugge,

Die keure, 2018, 214-215.

126 Xxxxxxxxxxxx 00 januari 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Xxxx.Xx. Kamer 2016-17, nr. 54-2282/001, 126.

127 J. BAEL, “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht”,

Rechtskroniek voor het notariaat deel 31, die Keure, 2017, 223-224.

128 R. BARBAIX, Handboek Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 644.

waarin op uitdrukkelijke wijze wordt bepaald dat de lasthebber de macht wordt toegekend om een bepaalde erfovereenkomst af te sluiten in naam van de lastgever. Een beding dat in algemene bewoordingen stelt dat de lasthebber alle door de wet toegelaten overeenkomsten mag afsluiten is volgens DE WULF te verregaand.129 Ik deel deze mening. Dergelijke volmacht dient een bijzonder karakter te hebben.

De zorgvolmacht dient de modaliteiten van de erfovereenkomst te bevatten. Het is ook aangewezen voldoende waarborgen in de volmacht in te bouwen, zodat kan worden geanticipeerd op eventuele wijzigingen van omstandigheden.

87. In de mate dat deze erfovereenkomst tegelijk een schenking inhoudt, moet zij uiteraard uitdrukkelijk en bijzonder zijn.130 Bij een globale erfovereenkomst dient een volmacht tot schenken dus uitdrukkelijk en bijzonder te zijn.131 Er wordt aangenomen dat een schenking kan worden verricht door de lasthebber, indien het voorwerp, de begunstigde en de modaliteiten van de schenking duidelijk zijn bepaald in de volmacht.132

129 X. XX XXXX, De Erfwet Van 31 Juli 2017: Een Algemeen Overzicht Met Modellen Voor De Praktijk, Brugge, Die Keure, 2018, 211.

130 X. XXXXXXXXXX, “Krijtlijnen voor de zorgvolmacht” in Liber Amicorum Xxxxx Xxx xxx Xxxxxxx, 176.

131 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 235. 132 X. XX XXXX, “De volmacht in het kader van de buitengerechtelijke bescherming van onbekwamen: welke mogelijkheden biedt de nieuwe wet inzake successieplanning?”, Notariaat 2014, afl. 18, 6-7.

Afdeling 4 Link met de gerechtelijke bescherming

A. Het verrichten van een schenking

88. Een schenking onder levenden is een rechtshandeling die principieel enkel door de beschermde persoon zelf kan worden gesteld. Tot voor de inwerkingtreding van de wet van 21 december 2018133 waren er drie situaties te onderscheiden:

1. De persoon onder bewind is volledig onbekwaam verklaard aangezien hij/zij zich bevindt in een gezondheidstoestand die voorkomt op een lijst van gezondheidstoestanden opgesteld door de Koning. In het geval van algemene onbekwaamheid kan de beschermde persoon geen schenking onder de levenden verrichten, tenzij hij hiervoor gemachtigd werd door de vrederechter.

2. De vrederechter heeft in de beschikking alle rechtshandelingen opgesomd waarvoor de persoon onder bewind onbekwaam wordt verklaard en het verrichten van een schenking staat niet op de lijst. De schenking kan zonder meer gebeuren.

3. De vrederechter heeft in de beschikking alle rechtshandelingen opgesomd waarvoor de persoon onder bewind onbekwaam wordt verklaard en het verrichten van een schenking staat op de lijst. De persoon onder bewind dient aan de vrederechter machtiging te vragen om te mogen schenken.

De wet van 21 december 2018 zorgt er echter voor, door artikel 492/5 BW te schrappen, dat vanaf 1 maart 2019 de eerste situatie is verdwenen. Er kan geen lijst meer worden opgesteld met de gezondheidstoestanden die aanleiding kunnen geven tot een algemene onbekwaamheid op vermogensrechtelijk vlak, zoals voorheen bepaald in artikel 492/5 BW. Het wetsontwerp van 30 november 2018 stelt dat uit het overleg met het werkveld is gebleken dat dit geen enkele toegevoegde waarde biedt en veeleer hoge kosten met zich meebrengt voor de betrokken personen. De Orde van Vlaamse Balies meent dat aan de hand van dergelijk geïndividualiseerd regime ook meer recht wordt gedaan aan de specifieke situatie waarin de beschermde persoon zich bevindt.134 De rechter zal namelijk moeten overgaan tot een beoordeling in concreto naargelang de situatie. De Orde van Vlaamse Balies stelt zich wel de vraag of deze maatregel

133 Wet 21 december 2018 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 december 2018.

134 Wetsontwerp 30 november 2018 houdende diverse bepalingen inzake burgerlijk recht en tot vereenvoudiging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en het Gerechtelijk Wetboek betreffende de onbekwaamheid, en van de wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Xxxx.Xx. Kamer 2018, nr. 54-3303/08, 97 (hierna: Xxxx.Xx. Kamer 2018, nr. 54-3303/008).

ten goede komt aan de doelstelling van de wetgever om de werklast binnen Justitie te verminderen.135

89. Op grond van artikel 511 BW kon een gerechtelijk onbekwaamverklaarde136 bij wijze van uitzondering toch een schenking doen ten voordele van het kind dat in het huwelijk treedt. De ratio van deze wetsbepaling was de negentiende-eeuwse gewoonte volgens xxxxxxx naar aanleiding van een huwelijk schenkingen werden gedaan. Deze schenking gebeurde dan door de voogd die werd gemachtigd door de vrederechter. Dit was een argument tegen de stelling dat een schenking een hoogstpersoonlijke handeling is en bijgevolg geen vertegenwoordiging mogelijk zou zijn.

90. Artikel 499/7, § 4 BW maakt het mogelijk voor de bewindvoerder om na machtiging door de vrederechter te schenken in naam en voor rekening van de beschermde persoon, wanneer die laatste daartoe zelf wilsonbekwaam is en uit de verklaring van voorkeur omtrent de aan te wijzen bewindvoerder of uit vroegere schriftelijke of mondelinge verklaringen van de beschermde persoon, geuit op een tijdstip waarop hij wilsbekwaam was, de wil tot schenken blijkt. Hieruit blijkt mijns inziens het persoonlijke karakter van de schenking.

De bedoelde schriftelijke of mondelinge verklaringen van de beschermde persoon behoeven dus niet de notariële vorm. Zelfs wanneer niets op papier is vastgelegd, kan de vrederechter de bewindvoerder machtigen om een schenking te verrichten. Dit is opvallend, aangezien een volmacht tot schenken steeds notarieel moet worden opgemaakt. De tussenkomst van de notaris wordt in dit geval echter opgevangen door de tussenkomst van de vrederechter. Daarnaast is het ook opmerkelijk dat de vrederechter machtiging kan geven, zelfs wanneer niet concreet wordt aangegeven welke schenking wordt bedoeld.137 Een volmacht tot schenken dient steeds een bijzonder karakter te hebben. Toch is het mijns inziens aangeraden om in het verzoekschrift te verduidelijken wat het voorwerp van de schenking is en onder welke voorwaarden de schenking moet worden gedaan.

135 Xxxx.Xx. Kamer 2018, nr. 54-3303/008, 97.

136 Nu vallen deze personen onder het statuut van het bewind.

137 BAEL, J., “Enkele rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht onder de nieuwe wetgeving inzake het bewind” in X, Het erfrecht in al zijn aspecten. XXX-Xxxxxxx 00 december 2015, 136.

B. Het afsluiten of wijzigen van een huwelijkscontract

91. Ook hier diende men betreffende de gerechtelijke bescherming tot voor de inwerkingtreding van de wet van 21 december 2018138 drie situaties te onderscheiden:

1. De persoon onder bewind is volledig onbekwaam verklaard aangezien hij/zij zich bevindt in een gezondheidstoestand die voorkomt op een lijst van gezondheidstoestanden opgesteld door de Koning. In het geval van algemene onbekwaamheid kan de beschermde persoon geen huwelijkscontract aangaan of wijzigen, tenzij hij hiervoor gemachtigd werd door de vrederechter.

2. De vrederechter heeft in de beschikking alle rechtshandelingen opgesomd waarvoor de persoon onder bewind onbekwaam wordt verklaard en het aangaan of wijzigen van een huwelijkscontract staat niet op de lijst. De rechtshandeling kan zonder meer plaatsvinden.

3. De vrederechter heeft in de beschikking alle rechtshandelingen opgesomd waarvoor de persoon onder bewind onbekwaam wordt verklaard en het aangaan of wijzigen van een huwelijkscontract staat op de lijst. De persoon onder bewind dient aan de vrederechter machtiging te vragen om het huwelijkscontract te mogen aangaan of wijzigen.139 Dit was reeds zo in het begin van de negentiende eeuw.140

Sinds 1 maart 2019 dienen ook in dit geval slechts de laatste twee situaties in aanmerking te worden genomen. Omwille van de schrapping van artikel 492/5 BW kan er geen lijst meer worden opgesteld met de gezondheidstoestanden die aanleiding kunnen geven tot een algemene onbekwaamheid op vermogensrechtelijk vlak. Zoals eerder vermeld, wordt nu meer belang gehecht aan een geïndividualiseerd regime afhankelijk van de specifieke situatie waarin de beschermde persoon zich bevindt.

92. Artikel 1397/1, tweede lid BW stelt dat de vrederechter de bewindvoerder in bijzondere gevallen kan machtigen alleen op te treden of hem toestaan de beschermde persoon bij te staan. De vraag rijst echter wanneer er sprake is van bijzondere gevallen.

138 Wet 21 december 2018 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 december 2018.

139 Art. 1397/1 BW.

000 X. XXXXXXX, X. XXXX, Xxxxxx du contrat de mariage et des droits respectifs des époux, relativement à leurs biens, I, Parijs, Cotillon, 1847, 37.

Deze bepaling laat echter toe dat de bewindvoerder, met machtiging van de vrederechter, een huwelijkscontract sluit of een wijziging aanbrengt aan het huwelijksvermogensstelsel, zonder dat, zoals bij de schenking, uit vroegere mondelinge of schriftelijke verklaringen van de wilsongeschikte persoon de wil om een huwelijkscontract te sluiten of een wijziging aan te brengen aan het huwelijksvermogensstelsel moet kunnen worden afgeleid. De wetgever lijkt hierdoor afstand te nemen van het zuiver persoonlijke karakter van het huwelijkscontract en de akte wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel, dat voorheen algemeen aanvaard werd. Verschillende auteurs oordelen dat door de invoering van artikel 1397/1, tweede lid BW het persoonlijk karakter van het huwelijkscontract of de akte wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel moet worden gerelativeerd.141 Ik ga akkoord met deze zienswijze en verdedig dan ook de stelling dat het voldoende is dat de volmacht bijzonder en uitdrukkelijk is, en wel op dezelfde wijze geïnterpreteerd als bij de schenking. De volmacht tot het aangaan of wijzigen van een huwelijkscontract in het kader van de buitengerechtelijke bescherming dient voldoende gespecifieerd en duidelijk te zijn, maar het letterlijk opnemen van het volledige huwelijkscontract lijkt mijns inziens overbodig.

De vrederechter dient de machtiging te weigeren indien de rechtshandeling niet in het belang is van de beschermde persoon. Het ontwerp voorgesteld door de bewindvoerder mag niet nadeliger zijn voor de persoon onder bewind dan het wettelijk huwelijksvermogensstelsel of het bestaande conventionele huwelijksvermogensstelsel.142 Daarnaast is het ook mogelijk voor de vrederechter om in het kader van een fiscale successieplanning rekening te houden met de belangen van bijvoorbeeld de echtgeno(o)t(e) of de kinderen. Wat betreft de buitengerechtelijke bescherming dient de lasthebber uiteraard ook rekening te houden met de belangen van alle betrokkenen bij het aangaan of wijzigen van een huwelijkscontract. Het spreekt voor zich dat de beschermde persoon niet behoeftig mag worden naar aanleiding van dergelijke rechtshandeling.

141 J. BAEL, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen”, Rechtskroniek voor het Notariaat deel 28, Brugge, die Keure, 2016, 257; X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen Intersentia, 2014, 188.

142 J. XXXX, “Enkele rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht onder de nieuwe wetgeving inzake het bewind” in X, Het erfrecht in al zijn aspecten. XXX-Xxxxxxx 00 december 2015, 166.

C. Het aangaan van een erfovereenkomst

93. Artikel 1100/2 BW handelt over de onbekwame personen en hun mogelijkheid tot het aangaan van een erfovereenkomst. Het artikel luidt als volgt:

“§ 1. Een minderjarige kan enkel partij zijn bij een erfovereenkomst in de hoedanigheid van vermoedelijke erfgenaam, waarbij de erfovereenkomst echter niet, in hoofde van de minderjarige, de verzaking aan rechten in een niet opengevallen nalatenschap tot gevolg kan hebben. Artikel 410, § 1, 10° is van toepassing.

§ 2. De persoon die, krachtens artikel 492/1, § 2, onbekwaam werd verklaard om een erfovereenkomst aan te gaan, kan deze toch aangaan, met alle eraan verbonden gevolgen, na machtiging, op zijn verzoek, door de vrederechter bedoeld in artikel 628, 3° van het Gerechtelijk Wetboek. De vrederechter oordeelt over de wilsbekwaamheid van de beschermde persoon. De artikelen 1241 en 1246 van het Gerechtelijk Wetboek zijn van toepassing.

Bij gebrek aan de in het eerste lid bedoelde machtiging kan de beschermde persoon enkel partij zijn bij een erfovereenkomst in de hoedanigheid van vermoedelijk erfgenaam, waarbij de erfovereenkomst echter niet, in hoofde van de beschermde persoon, de verzaking aan rechten in een niet opengevallen nalatenschap tot gevolg kan hebben. Artikel 499/7, § 2, 15° is van toepassing.”

94. Bij een persoon onder bewind moet steeds gekeken worden naar de beschikking van de vrederechter. Daaruit zal blijken of de persoon in kwestie al dan niet bekwaam is om een erfovereenkomst te sluiten. Als uit de beschikking blijkt dat hij onbekwaam is om dergelijke rechtshandeling te stellen, omdat hij algemeen onbekwaam is of omdat het afsluiten van erfovereenkomsten opgesomd is in de lijst van rechtshandelingen waarvoor dat hij onbekwaam is, kan men machtiging aan de vrederechter vragen om alsnog een erfovereenkomst te sluiten. Er zijn dan twee mogelijkheden:

1. De persoon onder bewind is wilsgeschikt en kan zelf die machtiging vragen. In dat geval is hij onbeperkt.

2. De persoon onder bewind is niet wilsgeschikt en kan niet zelf de machtiging aan de vrederechter vragen. In dat geval kan de bewindvoerder gemachtigd worden.

Artikel 1100/2, §2, laatste lid BW stelt dat de persoon onder bewind niet kan optreden als erflater-beschikker. Daarnaast kan de persoon onder bewind ook niet verzaken aan rechten in een toekomstige nalatenschap. Dat beperkt natuurlijk wel in hoge mate de mogelijkheden om erfovereenkomsten te sluiten. Dit komt overeen met wat te lezen valt in de parlementaire voorbereidingen.

95. De Erfwet143 heeft aan de reeks rechtshandelingen van artikel 499/7, § 2 BW, die de bewindvoerder mits machtiging van de vrederechter in naam en voor rekening van de beschermde persoon kan verrichten, een vijftiende verrichtig toegevoegd:

“15° - een door de wet toegelaten erfovereenkomst aan te gaan, in de hoedanigheid van vermoedelijke erfgenaam, waarbij vermelde erfovereenkomst echter niet, in hoofde van de beschermde persoon, de verzaking aan rechten in een niet opengevallen nalatenschap tot gevolg kan hebben.”

In artikel 497/2 BW worden de rechtshandelingen opgesomd die in geen geval vastbaar zijn voor vertegenwoordiging door de bewindvoerder. Ook daar werd een verrichting toegevoegd door de Erfwet144:

“27° - het aangaan van een door de wet toegelaten erfovereenkomst, in de hoedanigheid van beschikker, of in de hoedanigheid van vermoedelijk erfgenaam wanneer de erfovereenkomst, in hoofde van de beschermde persoon, de verzaking aan rechten in een niet opengevallen nalatenschap tot gevolg heeft.”

96. Met machtiging van de vrederechter kan een minderjarige, vertegenwoordigd door zijn ouders of voogd, deelnemen aan een erfovereenkomst. De minderjarige kan evenwel niet kwalificeren als erflater-beschikker. Hij kan enkel partij zijn bij een erfovereenkomst in de hoedanigheid van vermoedelijke erfgenaam, die bovendien geen verzaking aan rechten in een niet opengevallen nalatenschap tot gevolg heeft.145 Hierdoor wordt de inhoud van dergelijke erfovereenkomst uiteraard beperkt.

143 Wet 31 juli 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, BS 1 september 2017.

144 Wet 31 juli 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, BS 1 september 2017.

145 Art. 1100/2, §1 BW.

Aan artikel 410, § 1 BW werd een nieuwe rechtshandeling waarvoor machtiging vereist is door de vrederechter toegevoegd:

“10° - de minderjarige te vertegenwoordigen in de hoedanigheid van vermoedelijk erfgenaam bij een door de wet toegelaten erfovereenkomst, waarbij de vermelde erfovereenkomst echter niet, in hoofde van de minderjarige, de verzaking aan rechten in een niet opengevallen nalatenschap tot gevolg kan hebben.”

De vraag rijst dan ook in welke mate het nuttig is om een globale erfovereenkomst te sluiten waarbij een van de vermoedelijke erfgenamen een minderjarige is.146 Artikel 1100/7, § 6, eerste lid BW bepaalt immers dat toestemming tot de globale erfovereenkomst verzaking aan de vordering tot inkorting en de vordering tot inbreng impliceert. Het tweede lid van bovengenoemd artikel luidt als volgt:

“Evenwel brengt de toestemming van de minderjarige niet de gevolgen bepaald in het eerste lid met zich mee, ten aanzien van schenkingen bedoeld in de overeenkomst toegekend aan zijn vermoedelijke mede-erfgenamen, hoewel de toestemming van de vermoedelijke mede- erfgenamen deze gevolgen met zich meebrengt, met betrekking tot de schenkingen bedoeld in de overeenkomst, toegekend aan de minderjarige.”

Dit betekent dus concreet dat de minderjarige, in tegenstelling tot de meerderjarige personen die betrokken zijn bij de globale erfovereenkomst, na het overlijden van de beschikker nog steeds de inbreng of inkorting kan vorderen van de in de globale erfovereenkomst vernoemde schenkingen.147 Het aangaan van een globale erfovereenkomst waarbij een minderjarige is betrokken als vermoedelijk erfgenaam is derhalve een riskante rechtshandeling voor de meerderjarige partijen.148

97. Naar mijn mening kan men het concept van de vertegenwoordiging in het kader van de buitengerechtelijke bescherming niet zonder meer gelijkstellen met het vertegenwoordigen van minderjarigen en personen onder bewind. Binnen de buitengerechtelijke bescherming wordt de

146 J. BAEL, “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht”,

Rechtskroniek voor het Notariaat deel 31, Brugge, die Keure, 2017, 258-259.

147 Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Xxxx.Xx. Kamer 2016-17, nr. 54- 2282/001, 145.

148 X. XXXXXXXX, X. XXXXXXXX, X. XXXXXXX, Familierechtelijke aspecten van het hervormde erfrecht,

T.Fam. 2018, afl. 10, 264.

vertegenwoordiging namelijk uitgevoerd overeenkomstig een volmacht die werd opgesteld door de beschermde persoon in kwestie op het moment dat die nog wilsbekwaam was. Mijns inziens zou het ook mogelijk moeten zijn om het afsluiten van erfovereenkomsten in de hoedanigheid van beschikker (met uitwerking bij het ondertekenen van de overeenkomst) en erfovereenkomsten in de hoedanigheid van vermoedelijk erfgenaam die in hoofde van de lastgever een verzaking aan rechten in een niet opengevallen nalatenschap tot gevolg heeft, op te nemen in een volmacht. Noodzakelijk is wel dat de volmacht behoorlijk is afgebakend en een uitdrukkelijk en bijzonder karakter heeft. Daarnaast dient er in de volmacht voldoende worden geanticipeerd op een eventuele latere wijziging van omstandigheden.

Afdeling 5 Intentie van de wetgever in 1804

A. Algemeen

98. Ook in 1804 werden meerderjarige onbekwamen reeds beschermd. Artikel 489 BW van 1804 stelt het volgende:

“Le majeur qui est dans un état habituel d’imbécillité, de démence ou de fureur, doit être interdit, même lorsque cet état présente des intervalles lucides.”

Er was dus sprake van een volledige bescherming, in die zin dat de onbekwamen beschermd werden ongeacht het voorvallen van heldere periodes. Ten tijde van de Romeinen werden naast bovenstaande categorieën ook de doofstomme meerderjarigen beschermd.149 Behoudens artikel 490 BW van 1804, moest elke vordering tot onbekwaamverklaring luidens artikel 492 BW van 1804 voor de rechtbank van eerste aanleg gebracht worden.

99. Artikel 490 BW van 1804 bevat de buitengerechtelijke beschermingsregeling van toen en luidt als volgt:

“Tout parent est recevable à provoquer l'interdiction de son parent. Il en est de même de l'un des époux a l'égard de l'autre.” 150

B. Het verrichten van een schenking

1. De gedachtegang in 1804

100. In 1804 had men een afkeer van schenkingen. Men droeg de gelijkheid tussen de kinderen hoog in het vaandel. Daarom voerde men ook het voorbehouden erfdeel in. De wetgever wou dat zo veel mogelijk goederen bij de natuurlijke kinderen terecht kwamen.151 Als men bij wijze van schenking beschikt over het vermogen, moet men zeker zijn dat de wil

149 X. XX XXXXXXXXX, Analyse raisonnée de la discussion du Code Civil au conseil d’état, II, Parijs, Nève, 1822, 433.

150 Art. 490 Burgerlijk Wetboek 21 maart 1804, BS 3 september 1807; J.-G. LOCRÉ DE ROISSY, La

législation civile, commerciale et criminelle ou commentaire et complément des codes français, III, Brussel, Librairie de jurisprudence de X. Xxxxxxx, 1836, 450.

151 X. XXXXXXXX, Cours de droit français: suivant le Code civil, I, Parijs, Xxxxxx Xxxxxxxx, 1844, 54.

voldoende bewust en vrij was, en nog meer dan bij rechtshandelingen ten bezwarende titel. De schenking werd in die tijd gezien als een daad van bijzonder grootmoedige en altruïstische burgers (die niet in grote getalen voorkwamen) of als een daad van een onredelijk persoon. Un bon citoyen ne fait pas cela! Daarnaast had de wetgever nog twee bezorgdheden:

1. de rechtsgelijkheid onder de kinderen;

2. de reserve ten opzichte van schenkingen en legaten ten voordele van derden.152

Deze bekommernissen volgen logischerwijs uit het vroegere feodaal bestel voor de Revolutie. De wetgever wou o.a. de vele schenkingen aan verenigingen en schenkingen met goederenopvolging in de dode hand bestrijden en de versnippering van vermogens stimuleren.153 De wetgever van 1804 had dus voornamelijk de bescherming van de schenker zelf en diens familie voor ogen.

In 1804 werden er bijgevolg door de wetgever allerhande formaliteiten en inhoudelijke vereisten verbonden aan deze genereuse rechtshandeling, zodat de aandacht van de schenker werd gevestigd op het ingrijpende en in principe onherroepelijke karakter van de schenking. Zo wou de toen heel vaderlijke wetgever de betrokkene tegen zichzelf beschermen. De burger werd dus als het ware ontmoedigd om schenkingen te verrichten. Het is derhalve niet onlogisch dat deze vereisten ook werden gesteld ten aanzien van volmachten om te schenken.154

101. De wetgever van 1804 geeft duidelijk blijk van argwaan ten opzichte van de schenkingen.155 Men had liever dat de goederen binnen de familie bleven. De wetgever verkoos toen de vererving binnen de familie boven de schenking aan een derde. Dit was reeds zo ten tijde van de feodaliteit.156 De wetgever hechtte veel belang aan de bescherming van de familie van de schenker waardoor men aan de wil van de schenker slechts uitvoering wilde geven ten nadele van de wettelijke erfgenamen als men daarover de grootst mogelijke zekerheid had.157 Tegenwoordig wordt er mijns inziens steeds meer belang gehecht aan de vrijheid om (binnen het beschikbaar gedeelte) over het eigen vermogen te beslissen. Het argument van de

152 X. XXXXX, et al., Xx Xxxxxxxxxxxxxxx : Recyclagedagen 1981 Van De Federatie Van De Belgische Notarissen, Nederlandse Afdeling, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1982, 4.

153 X. XXXXX, et al., Xx Xxxxxxxxxxxxxxx : Recyclagedagen 1981 Van De Federatie Van De Belgische Notarissen, Nederlandse Afdeling, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1982, 4.

154 X. XXXXXXXXX, "De schenkingsakten" in Verslagboek Recyclagedagen, Kluwer rechtswetenschappen, 1981, 3.

000 X.X. XXXXXXX, Xxxxx xxxxxxxxxx xx Xxxx Xxxxxxxx, XX, Xxxxxx, Xxxxx Xxxx, 1858, 202.

156 E. LE DOCTE, Dictionnaire des termes juridiques en xxxxxx xxxxxxx, Xxxx, Xxxxxxx, 0000, 198.

157 J. XXXX, “B.W. Art. 969” in Commentaar Erfenissen, Schenkingen en Testamenten, Mechelen, Kluwer, 2005, 17-18, nr. 29.

bescherming van de naaste familie en het behoud van het vermogen in de familie krijgt dan weer steeds minder gewicht. Daarom dient een schenking volgens mij, naar analogie met het testament158, te worden uitgevoerd van zodra het meest waarschijnlijk is dat die schenking de wil van de schenker reflecteert.

102. De wetsbepalingen van 1804 moeten worden bekeken in het licht van de tijd waarin zij werden opgesteld. Zoals reeds herhaaldelijk gezegd, stond de wetgever in 1804 argwanend tegenover schenkingen en wel omwille van het buitengewone en gevaarlijke karakter ervan.159 Daarom is het niet verwonderlijk dat verschillende auteurs strenge vereisten hangen aan de volmacht tot schenken. Dit weerspiegelt de intentie van de wetgever om personen te ontmoedigen een schenking te doen en op die manier schenkingen zo veel mogelijk te vermijden.

103. De argumenten die men inroept om het bijzondere en zelfs imperatieve karakter van de volmacht te rechtvaardigen, zijn niet meer zo overtuigend als in 1804. Daarnaast lijken ook het concept van de bescherming van het familiaal belang en de algemene aversie en strengheid van de wetgever ten aanzien van schenkingen te zijn geëvolueerd. De bescherming van het familiaal belang lijkt tegenwoordig geen even grote prioriteit meer te zijn zoals in 1804.160

2. Artikel 933 BW van 1804

104. Artikel 933 BW van 1804 luidt als volgt:

“Si le donataire est majeur, l’acceptation doit être faite par lui, ou, en son nom, par la personne fondée de sa procuration, portant pouvoir d’accepter la donation faite, ou pouvoir general d’accepter les donations qui auraient été ou qui pourraient être faites.

Cette procuration devra être passé devant notaire, et une expedition devra en être annexée à la minute de l’acceptation qui serait faite par acte séparé.”161

158 J. Bael, “B.W. Art. 969” in Commentaar Erfenissen, Schenkingen en Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 17-18, nr. 29.

159 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 351-568.

160 J. XXXX, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij familiale vermogensplanning”, T.Not., 386.

161 P. A. XXXXX, Xxxxxxx analysé dans ses rapports avec le Code civil, et mis en ordre sous chacun des articles de ce Code, Parijs, Ducessois, 1829, 263.

Het aanvaarden van een schenking in naam en voor rekening van de begunstigde kon in die tijd dus al gebeuren door een derde die een volmacht had bekomen. XXXXX-PREAMENEU verduidelijkt dat dit een welgekomen bepaling was, daar het ondertussen gangbaar was geworden dat familieleden en vrienden op grote afstand van elkaar woonden in het licht van de commerciële evoluties en het gebruikelijk worden van reizen.162 Deze rechtshandeling werd derhalve niet geacht een hoogstpersoonlijk karakter te hebben. Opmerkelijk is dat het aanvaarden van een schenking overeenkomstig de wettekst kon gebeuren op basis van een bijzondere of algemene lastgeving. DE MALEVILLE meent echter dat een algemene lastgevingsovereenkomst niet volstaat wanneer zij geen bijzondere volmacht bevat voor het aanvaarden van schenkingen. 163 Ook FENET wijst erop dat de algemene volmacht een bijzonder mandaat om schenkingen te aanvaarden moet bevatten.164

105. DEMOLOMBE wijst er op dat het opmerkelijk is dat het Burgerlijk Wetboek van 1804, dat de begiftigde uitdrukkelijk de mogelijkheid geeft om zich te laten vertegenwoordigen via volmacht voor wat betreft het aanvaarden van een schenking165, absoluut zwijgt over een vertegenwoordiging in het kader van het doen van een schenking.166 Hij meent dat de schenking onder levenden gesteld kan worden via een mandaat, aangezien het een algemene regel is dat men zich kan laten vertegenwoordigen bij rechtshandelingen zolang de wetgever het niet verbiedt.167 Daarnaast werd in geen enkele bepaling de vereiste teruggevonden dat de schenker zelf moet verschijnen in persoon voor de notaris. Ook XXXXXXX had het reeds in de negentiende eeuw over de mogelijkheid tot schenken bij volmacht.168 Al van oudsher wordt aangenomen dat een volmacht om te schenken authentiek moet zijn en dus voor de notaris moet worden verleden. Een schenking gedaan door een lasthebber die niet beschikt over een authentieke volmacht is nietig.169

162 J.-G. XXXXX XX XXXXXX, Xxxxxxxxxxx xxxxxx, xxxxxxxxxxx xx xxxxxxxxxx xx xx Xxxxxx, ou Commentaire et complément des codes français, V, Brussel, Librairie de jurisprudence de X. Xxxxxxx, 1836, 325.

163 X. XX XXXXXXXXX, Analyse raisonnée de la discussion du Code Civil au conseil d’état, II, Parijs, Nève, 1822, 358.

164 P. A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil, XII, Parijs, Au Dépot, 1827, 356.

165 Art. 933 Burgerlijk Wetboek 21 maart 1804, BS 3 september 1807.

166 C. DEMOLOMBE, Cours de code civil, Des donations entre-vifs et des testaments, Brussel, Stienon, 1863, 9, nr 26.

167 Art. 1984 Burgerlijk Xxxxxxx 00 xxxxx 0000, XX 3 september 1807.

168 X. XXXXXXX, Traité pratique des donations entre-vifs, entre epoux des partages d’ascendants et des actes qui dérivent avec un grand nombre de formules nouvelles, Parijs, Xxxxx Xxxxxxx et Xxxxxxx, 1873, 441.

169 Rb. Xxxxxxxx 0 november 1876, Pas. 1877, III, 104.

Dit doet dan ook volgende vraag ontstaan: is het noodzakelijk dat de volmacht om te schenken uitdrukkelijk en bijzonder is? Volgens XXXXXXXXX moet deze vraag bevestigend worden beantwoord170, aangezien de schenking een persoonlijke rechtshandeling is.171 De volmacht dient uitdrukkelijk te zijn in de zin van artikel 1988 BW omdat het hier een daad van beschikking behelst, namelijk het vervreemden van goederen en dat zelfs zonder tegenprestatie. Verder hoort een volmacht bijzonder te zijn in de zin van artikel 1987 BW daar de volmacht wel degelijk de wil van de lastgever-schenker moet weerspiegelen en niet die van de lasthebber. Aangezien een schenking werd gezien als afwijkend van het normale en men niet stond te springen voor het daadwerkelijk verrichten van schenkingen, was het noodzakelijk dat het onmiskenbaar was om welke schenking het juist ging. Dit heeft logischerwijs tot gevolg dat de volmacht gegeven door de schenker alle constitutieve elementen van de schenking moet bevatten, zodat het volgende duidelijk is voor de lasthebber:

- aan wie moet worden geschonken;

- welke goederen moeten worden geschonken;

- de modaliteiten, voorwaarden, kosten en termijn die aan de schenking worden verbonden.

XXXXXXX gaat akkoord met de stelling dat de volmacht om te schenken bijzonder en uitdrukkelijk dient te zijn. Een algemene volmacht zou onvoldoende zijn. Hieruit leidt de auteur af dat volgende zaken in de volmacht moeten worden bepaald:

- de namen van de xxxxxxxx en de begiftigde;

- het beroep en het adres van de begiftigde;

- de te schenken goederen;

- de voorwaarden en modaliteiten die aan de schenking worden verbonden.172

Ten slotte benadrukt DEMOLOMBE dat het artikel 933 BW van 1804 handelt over een volmacht om een schenking te aanvaarden. Dat artikel beaamt de geldigheid van “un pouvoir général à l’effet d’accepter les donations qui auraient été ou qui pourraient être faites”. Wat

170 C. DEMOLOMBE, Cours de code civil, Des donations entre-vifs et des testaments, Brussel, Stienon, 1863, 9.

171 C. XXXXXXXXX, Traité du mariage et de la séparation de corps, Parijs, Imprimerie générale, 1874, 177.

172 X. XXXXXXX, Traité pratique des donations entre-vifs, entre epoux des partages d’ascendants et des actes qui dérivent avec un grand nombre de formules nouvelles, Parijs, Xxxxx Xxxxxxx et Xxxxxxx, 1873, 135.

betreft het doen van een schenking bestaat de mogelijkheid aldus niet om gebruik te maken van een algemene volmacht.173

106. Ook DEMANTE wijst op het stilzwijgen van het Burgerlijk Wetboek van 1804 wat betreft de volmacht met het oog op het verrichten van een schenking.174 Aangezien de wet dit niet verbiedt, kan de mogelijkheid om dergelijke volmacht uit te werken gesteund worden op het gemeen recht. De volmacht dient volgens deze auteur bijzonder en authentiek te zijn. Meer nog, het bijzondere karakter moet hier nog strikter worden geïnterpreteerd. Er mag geen genoegen worden genomen met een algemene volmacht om schenkingen uit te voeren; het moet duidelijk zijn om welke schenking het gaat. Dit is het geval wanneer men de begiftigde en de goederen die moeten worden geschonken aanduidt in de volmacht. Daarnaast dient de volmacht tot schenken, net zoals de volmacht om een schenking te aanvaarden, in uitdrukkelijke bewoordingen worden opgesteld.175

3. Conclusie

107. Hier is duidelijk weer het wantrouwen ten aanzien van schenkingen te bespeuren. De verklaring van die achterdocht is te vinden in het ontbreken van een tegenprestatie, de gewichtigheid van het familiale belang in die tijd en de bescherming van de ‘onredelijke’ burger tegen zichzelf. Ten tijde van 1804 was het motief voor de specificiteit van de zorgvolmacht mijns inziens eerder de argwaan ten aanzien van schenkingen dan het persoonlijke karakter van de schenking als rechtshandeling. Het motief voor het vereisen van een bijzonder/imperatief karakter mag dan wel veranderd zijn, de specificiteit wordt nog steeds op dezelfde manier ingevuld. De moderne rechtsleer meent nog altijd dat minstens volgende zaken bepaald moeten zijn in de volmacht tot schenken:

- aan wie moet worden geschonken;

- welke goederen moeten worden geschonken;

- welke voorwaarden en lasten er aan de schenking moeten worden gehecht.176

173 C. DEMOLOMBE, Cours de code civil, Des donations entre-vifs et des testaments, Brussel, Stienon, 1863, 9.

174 X.X. XXXXXXX, Xxxxx xxxxxxxxxx xx Xxxx Xxxxxxxx, XX, Xxxxxx, Xxxxx Xxxx, 1858, 175-176.

175 X.X. XXXXXXX, Xxxxx xxxxxxxxxx xx Xxxx Xxxxxxxx, XX, Xxxxxx, Xxxxx Xxxx, 1858, 175-176.

176 Supra 26-27, nr. 54.

108. Ondanks het gewijzigde motief, dient de interpretatie van het bijzondere karakter van de volmacht tot schenken door de negentiende-eeuwse rechtsgeleerden naar mijn mening niet te worden verlaten. Het feit dat de schenking een rechtshandeling met een persoonlijke karakter is en dat de wil van de lastgever-schenker zo strikt mogelijk dient te worden nageleefd, verantwoordt dat de volmacht imperatief moet zijn in die zin dat de begiftigden, het voorwerp en de voorwaarden en modaliteiten van de schenking bepaalbaar dienen te zijn. Het volledig opnemen van akten zoals schenkingen en (wijzigingen aan) huwelijkscontracten verstoort mijns inziens dan weer de praktische hanteerbaarheid van de zorgvolmacht.

C. Het afsluiten of wijzigen van een huwelijkscontract

1. Historiek

109. Vooral in het Zuiden van Frankrijk gebeurde het voor de invoering van de Code Xxxxxxxx dikwijls dat huwelijkscontracten werden gesloten door de ouders waarbij deze zich sterkmaakten voor hun kinderen. Dat is een overblijfsel van onze voorouders. Het was niet ongebruikelijk dat zij, ouders onder elkaar, huwelijksbeloften en verlovingen in naam van de kinderen tot stand brachten. Men regelde reeds de voorwaarden van een toekomstig huwelijk in het huwelijkscontract en later, wanneer ze de huwbare leeftijd hadden bereikt, dienden de kinderen dit alles goed te keuren. 000

Xxxxxx xx Xxxx Xxxxxxxx bij het creëren van nieuwe wetgeving niet uitdrukkelijk dat oude gebruik verbood, dachten een aantal notarissen dat ze konden doorgaan als voorheen. Niets is immers moeilijker dan het doorbreken van oude gewoonten. Zij bleven huwelijkscontracten faciliteren waarbij een van de echtgenoten, meestal naar de toekomst toe, werd vertegenwoordigd door de ouders en dit zonder effectieve volmacht. XXXXXXX wijst op het foutieve karakter van dergelijke praktijken, aangezien de wet die op een impliciete doch onbetwistbare manier verbiedt.178

177 A. RODIÈRE en P. XXXX, Traité du contrat de mariage et des droits respectifs des époux, relativement à leurs biens, I, Parijs, Cotillon, 1847, 113.

178 X. XXXXXXX, Traité pratique des contrats de mariage et des actes qui en sont la suite ou la conséquence:

avec un grand choix de formules inédites, I, Parijs, Xxxxx Xxxxxxx et Xxxxxxx, 1869, 25; A. RODIÈRE en P. XXXX, Traité du contrat de mariage et des droits respectifs des époux, relativement à leurs biens, I, Parijs, Cotillon, 1847, 114.

110. De wetgever hechtte in 1804 veel belang aan het persoonlijk karakter van het aangaan van een huwelijkscontract of de wijziging ervan en verzette zich bijgevolg tegen het uithuwelijken van kinderen, minderjarig of meerderjarig. Zoals eerder gezegd, lijkt de huidige wetgever afstand gedaan te hebben van het zuiver persoonlijke karakter door de invoering van artikel 1397/1, tweede lid BW, dat de bewindvoerder toelaat om een huwelijkscontract te tekenen of wijzigingen aan te brengen aan het huwelijksvermogensstelsel.179

2. De mogelijkheid tot volmacht om een huwelijkscontract aan te gaan of te wijzigen

111. Ook in 1804 meenden de rechtsgeleerden dat echtgenoten zich konden laten vertegenwoordigen bij het aangaan of wijzigen van een huwelijkscontract door middel van een volmacht. 180 De aanwezigheid van de echtgenoten bij het afsluiten of wijzigen van een huwelijkscontract wordt namelijk niet vereist door de wettekst. Het algemene principe volgens xxxxxxx men zich kan laten vertegenwoordigen door een gevolmachtigde voor zover niet verboden door de wet, vindt hier aldus toepassing.181 Dit werd derhalve niet gezien als een hoogstpersoonlijke rechtshandeling. In de rechtspraak is dezelfde overtuiging terug te vinden.182 Een sterkmaking volstaat niet, zelfs wanneer dit gebeurt door de ouders.183

112. Allereerst wordt door verschillende auteurs benadrukt dat de volmacht een authentiek karakter dient te hebben zodat een onderhandse akte niet volstaat.184 XXXXXXX xxxxxxxxx dat de wetgever de authenticiteit verlangt om de uitdrukkelijke wil van de partijen te garanderen.185 Belangrijker in het licht van deze bijdrage is het feit dat XXXXXXX stelt dat een bijzondere

179 Supra 35-37, nr. 76.

180 X. XXXXXXX, Traité pratique des contrats de mariage et des actes qui en sont la suite ou la conséquence: avec un grand choix de formules inédites, I, Parijs, Xxxxx Xxxxxxx et Xxxxxxx, 1869, 24; A. RODIÈRE en P. XXXX, Traité du contrat de mariage et des droits respectifs des époux, relativement à leurs biens, I, Parijs, Cotillon, 1847, 112; C. S. XXXXXXXXX, X. XXXXX en X. XXX, Cours de droit civil français, Brussel, Société belge de librairie, 1842, 393.

181 A. RODIÈRE en P. XXXX, Traité du contrat de mariage et des droits respectifs des époux, relativement à

leurs biens, I, Parijs, Cotillon, 1847, 112; X. X XXXXXXXXX, X. XXXXX, X. XXX, Xxxxx xx xxxxx xxxxx xxxxxxxx, Xxxxxxx, Société belge de librairie, 1842, 58.

182 Cass. 29 mei 1854.

183 X. XXXXXXX, Traité pratique des contrats de mariage et des actes qui en sont la suite ou la conséquence: avec un grand choix de formules inédites, I, Parijs, Xxxxx Xxxxxxx et Xxxxxxx, 1869, 25.

184 C. XXXXXXXXX, X. XX XXXXX, X.X.X. HEREMANS, Xxxxxxxxx’x Burgerlijk Wetboek, Gent, 1868, 191;

X. XXXXXXX, Traité pratique des contrats de mariage et des actes qui en sont la suite ou la conséquence: avec un grand choix de formules inédites, I, Parijs, Xxxxx Xxxxxxx et Xxxxxxx, 1869, 25; A. RODIÈRE en P. XXXX, Traité du contrat de mariage et des droits respectifs des époux, relativement à leurs biens, I, Parijs, Cotillon, 1847, 112.

185 X. XXXXXXX, Cours élémentaire de droit civil, III, Brussel, Bruylant-Christophe, 1887, 227.

volmacht vereist is.186 Elk van de echtgenoten dient dus aanwezig te zijn bij het sluiten of wijzigen van een huwelijkscontract, dan wel vertgenwoordigd door een authentieke en bijzondere volmacht.187 Zo niet, zal het huwelijkscontract of de wijziging ervan nietig zijn.188

Door BELLOT DES MINIÈRES wordt benadrukt dat de volmacht de wil van de onbekwame moet weerspiegelen. Een vage, niet gespecificeerde volmacht volstaat niet. De volmacht dient bijzonder te zijn en gegeven worden met volledige kennis van de feiten.189

113. Betreffende minderjarigen die bekwaam zijn om een huwelijk aan te gaan benadrukt MICHAUX dat artikel 1398 BW van 1804190 geen mogelijkheid biedt tot vertegenwoordiging door de ouders zonder volmacht. Dat artikel stelt namelijk dat “le mineur doit être assisté des personnes dont le consentement est requis pour le mariage”. Aan iemand die niet aanwezig is, kan geen bijstand worden verleend. Om bijgestaan te worden, dient de minderjarige aanwezig, dan wel vertegenwoordigd te zijn. Dit artikel stelt dus geen rechtsgrond ter beschikking voor de ouders om het kind zonder meer te vertegenwoordigen bij het sluiten of wijzigen van een huwelijkscontract.

D. Het aangaan van een erfovereenkomst

1. Het verbod van erfovereenkomsten

114. Het Burgerlijk Wetboek van 1804 voerde in artikel 1130, tweede lid BW van 1804 het verbod van erfovereenkomsten in. Het luidt als volgt:

“On ne peut cependant renoncer à une succession non ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille succession, même avec le consentement de celui de la succession duquel il s’agit.”

186 X. XXXXXXX, Traité pratique des contrats de mariage et des actes qui en sont la suite ou la conséquence: avec un grand choix de formules inédites, I, Parijs, Xxxxx Xxxxxxx et Xxxxxxx, 1869, 25.

187 C. S XXXXXXXXX, X. XXXXX, X. XXX, Cours de droit civil français, Brussel, Société belge de librairie, 1842, 394.

188 A. RODIÈRE en P. XXXX, Traité du contrat de mariage et des droits respectifs des époux, relativement à leurs biens, I, Parijs, Cotillon, 1847, 113; Nimes, 29 december 1841; Nimes 9 maart 1846; Nimes 3 mei 1847.

189 P. H. XXXXXX DES MINIÈRES, Le contrat de mariage considéré en lui-même, ou Commentaire xxx xx xxxxxxx xxxxxxxx xx xxxxx xx xxxxxxx xx xxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, 1855, 560.

190 Nu art. 1397 BW.

Het basisidee van de wetgever in 1804 hield in dat men, wanneer men een regeling wou treffen over de eigen nalatenschap, dat moest doen in een testament. Men kon dat dus in principe niet doen aan de hand van een contract. Uitzonderlijk liet men dit toe via een contractuele erfstelling.191 Het ging om contractuele erfstellingen tussen aanstaande echtgenoten in een huwelijkscontract, contractuele erfstellingen tussen echtgenoten in een akte wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel en contractuele erfstellingen aan het huwelijksvermogensstelsel buiten een wijziging van het huwelijksvermogensstelsel om.192 Ook de overeenkomsten of bedingen onder bezwarende titel en onder bijzondere titel betreffende de eigen toekomstige nalatenschap van een partij vielen onder de regels van het Burgerlijk Wetboek van 1804 niet onder het verbod.193 Artikel 1082, eerste lid BW van 1804 stelt het volgende omtrent de contractuele erfstelling:

“Les pères et mères, les autres ascendans, les parens collatéraux des époux, et même les étrangers, pourront, par contrat de mariage, disposer de tout ou partie des biens qu’ils laisseront au jour de leur décès, tant au profit desdits époux, qu’au profit des enfans à naître de leur mariage, dans le cas où le donateur survivrait à l’époux donataire.”

De ratio is te vinden in het feit dat een testament een eenzijdige rechtshandeling is, die op elk ogenblik herroepbaar is en die opgenomen is in een plechtige akte waarvoor een aantal op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereisten zijn. Een contract daarentegen is een onderhandse overeenkomst tussen twee partijen, die niet eenzijdig herroepbaar is. Een contract is bijgevolg heel wat gevaarlijker voor de beschikker.

115. Ook ten tijde van de Romeinen was er reeds sprake van verbod van erfovereenkomsten, hoewel dat niet alle erfovereenkomsten omvatte.194 Hier zitten verschillende beweegredenen achter. Een contractuele erfstellling had in het Romeins recht de schending van twee basisprincipes tot gevolg: de herroepbaarheid van het testament en de testeervrijheid. Een voortijdige verzaking aan een nalatenschap werd overigens beschouwd als een miskenning van

191 C. DEMOLOMBE, Cours de code civil, Des donations entre-vifs et des testaments, Brussel, Stienon, 1863, 429.

192 J. BAEL, “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht”,

Rechtskroniek voor het notariaat deel 31, die Keure, 2017, 240.

193 J. BAEL, “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht”,

Rechtskroniek voor het notariaat deel 31, die Keure, 2017, 205.

194 X. XXXXXXXXX, “Het verbod op erfovereenkomsten” in X. XXXXXXXX en X. XXXXXXX (eds.), Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx. Liber Alumnorum KULAK. Als hulde aan Xxxx. xx. Xxxxxxx Xxxxxxx, Brugge, die Keure, 2005, 197.

de regels omtrent erfopvolging, die van fundamenteel belang waren voor de organisatie van de Romeinse maatschappij. 195 Het verbod van erfovereenkomsten moest ook verhinderen dat toekomstige erfgenamen hun deel van de nalatenschap zouden verkopen en de erflater bijgevolg voor zijn leven moest vrezen.

116. In wat volgt zullen de oorspronkelijke redenen om een algemeen verbod van erfovereenkomsten op te nemen in het Burgerlijk Wetboek van 1804 bekeken worden.

Een van de belangrijkste principes die de Franse Revolutie naar voren schoof in het kader van het nieuwe mens- en maatschappijbeeld is l’égalité, de gelijkheid. De gelijkheid tussen erfgenamen was dan ook de voornaamste drijfveer voor de wetgever van 1804 om het verbod van erfovereenkomsten in te voeren.196 Voor de Franse Revolutie, ten tijde van het Ancien Régime, werden erfovereenkomsten veelvuldig gebruikt om ongelijkheid tussen toekomstige erfgenamen te verwezenlijken en zo de versnippering van het vermogen van de familie tegen te gaan. Er werden ook erfovereenkomsten opgenomen in huwelijkscontracten met het oog op het bewaren van politieke en economische macht binnen de adellijke families.197 Bepaalde rechtsleer poneert dat het bevorderen van gelijkheid tussen de kinderen slechts een verbloeming was en dat werkelijk de afschaffing van de feodale orde en de bestrijding van het behoud van macht bij grote families aan de oorsprong lag van het verbod op erfovereenkomsten.198

Verder wou men verhinderen dat afbreuk zou worden gedaan aan de mogelijkheid voor de erflater om te allen tijde op vrije en herroepelijke wijze over zijn nalatenschap te beschikken

195 X. XXXXXXXXX, “Het verbod op erfovereenkomsten” in X. XXXXXXXX en X. XXXXXXX (eds.), Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx. Liber Alumnorum KULAK. Als hulde aan Xxxx. xx. Xxxxxxx Xxxxxxx, Brugge, die Keure, 2005, 197-198.

196 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 861, nr. 1395; X. XXXXXXXXX-XXXXX, Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 254.

197 X. XXXXXX, N. GEELHAND DE MERXEM, X. XXXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, “De erfovereenkomst

is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, afl. 3, 126-127; X. XXXXXXXXX-XXXXX, Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 255.

198 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 862,

nr. 1396; X. XXXXXX, N. GEELHAND DE MERXEM, X. XXXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, “De

erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, afl. 3, 127, nr. 199; X. XXXXXXXXX, “Het verbod op erfovereenkomsten” in X. XXXXXXXX en X. XXXXXXX (eds.), Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx. Liber Alumnorum KULAK. Als hulde aan Xxxx. xx. Xxxxxxx Xxxxxxx, Brugge, die Keure, 2005, 200, nr. 16; H. DE PAGE en X. XXXXXXX, Traité élémentaire de droit civil belge, IX, Brussel, Bruylant, 1974, 428, nr. 563; X. XXXXXXXXX-XXXXX, Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 255, nr. 205; K. XXXXXXXXXXXX, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in X. XXXXXXX en J. XX XXXXX (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 30, nr. 3.

via testament.199 Dergelijke erfovereenkomsten zorgen er immers voor dat de erflater niet langer de verdeling van zijn nalatenschap vrij kan bepalen door middel van een testament. Zo kunnen zij de testeervrijheid en de reserve aantasten.

Daarenboven achtte de wetgever in 1804 het verbod noodzakelijk om speculaties op het leven van de erflater te vermijden.200 Er werd namelijk gevreesd voor het leven van de erflater, aangezien de personen in wiens voordeel de erfovereenkomst is gesloten een rechtstreeks belang krijgen bij het overlijden van de erflater. Aan de hand van dit verbod beoogde men misdrijven en kwaadaardige speculaties te vermijden.

Tot slot werden overeenkomsten waarin men afstand deed van zijn toekomstige erfrechten vaak ondoordacht gesloten waardoor mensen zichzelf benadeelden. Het vermijden van deze problematiek is een laatste reden die aan de oorsprong ligt van het verbod op erfovereenkomsten.201 BAEL geeft aan dat een benadeling zich enerzijds voordoet doordat men zich niet voldoende informeert op voorhand, waardoor de draagwijdte van dergelijke overeenkomst niet behoorlijk gekend is, en anderzijds doordat mensen misbruik maken van hun gezaghebbende positie om er zo toe te komen dat anderen een erfovereenkomst sluiten die nadelig is voor hen.202

117. Als de ontstaansredenen van het verbod van erfovereenkomsten vandaag in de huidige maatschappij wordt bekeken, dient geconcludeerd te worden dat gelijkheid tussen toekomstige erfgenamen niet meer centraal staat. In tegenstelling tot de wetgever van 1804, hecht de hedendaagse wetgever wel belang aan het behoud van de eenheid van familie-eigendom.

199 X. XXXXXX, N. GEELHAND DE MERXEM, X. XXXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, “De erfovereenkomst

is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, afl. 3, 127.

200 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 866, nr. 1401; X. XXXXXXXXX, “Het verbod op erfovereenkomsten”, ” in X. XXXXXXXX en X. XXXXXXX (eds.),

Actualia Vermogensrecht. Liber Alumnorum KULAK. Als hulde aan Xxxx. xx. Xxxxxxx Xxxxxxx, Brugge, die Keure, 2005, 200, nr. 16; X. XXXXXXXXX-XXXXX, Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 254, nr. 205; K. XXXXXXXXXXXX, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in X. XXXXXXX en J. XX XXXXX (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 30, nr. 4.

201 K. XXXXXXXXXXXX, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en

onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning”, in X. XXXXXXX en J. XX XXXXX (eds.), Familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 32.

202 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 869, nr. 1406.

Wanneer de bedrijfsleider overlijdt, prevaleert de eenheid en continuïteit van het bedrijf namelijk op de gelijkheid tussen de erfgenamen.203

Daarnaast is de contractvrijheid een belangrijk principe geworden en speelt de wil van de erflater een grote rol. De vrijheid om zelf het lot van het eigen vermogen te bepalen is tegenwoordig een basisbeginsel. Een strikt verbod op erfovereenkomsten is een groot obstakel voor een efficiënte familiale vermogensplanning.

Over de jaren heen werd het algemeen verbod uit artikel 1130 BW dan ook afgezwakt door een lijst met wettelijke uitzonderingen die steeds langer werd.204 Zoals eerder vermeld, heeft de Erfwet van 31 juli 2017 205 een nieuw, minder streng verbod op erfovereenkomsten ingevoerd. Deze wet is in werking getreden op 1 september 2018. De intentie van de wetgever anno 2017 werd eerder besproken.206

2. Volmacht tot het aangaan van een erfovereenkomst

118. Uiteraard kon een volmacht tot het aangaan van een erfovereenkomst niet gegeven worden met betrekking tot de erfovereenkomsten die in principe niet werden toegelaten.

119. Het Burgerlijk wetboek van 1804 zwijgt over de vertegenwoordiging in het kader van het verrichten van een toegelaten erfovereenkomst. Er is mij ook geen enkele passage bekend in de voorbereidende werken waaruit zou blijken dat vertegenwoordiging in het kader van een erfovereenkomst verboden zou zijn. Mijns inziens kon de erfovereenkomst aangegaan worden via een mandaat, aangezien het een algemene regel is dat men zich kan laten vertegenwoordigen bij rechtshandelingen zolang de wetgever het niet verbiedt.207 Daarnaast werd in geen enkele bepaling de vereiste teruggevonden dat de partijen zelf moet verschijnen in persoon voor de notaris. Dit is dezelfde redenering als bij de volmacht tot schenken.

203 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006 , 863, nr. 1398.

204 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 166- 167.

205 Wet 31 juli 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, BS 1 september 2017.

206 Supra 38, nr. 80.

207 Art. 1984 Burgerlijk Wetboek 21 maart 1804, BS 3 september 1807.

Het spreekt voor zich dat de volmacht tot het aangaan van een toegelaten erfovereenkomst authentiek moest worden verleden, aangezien het aangaan van een erfovereenkomst op zich ook notarieel moest worden opgemaakt.

Afdeling 6 Link met andere Europese landen: de volmacht tot schenken

A. Inleiding

120. In wat volgt zullen de in de Franse, Engelse en Welshe rechtsorde geldende regelgeving en opvattingen van rechtsgeleerden worden behandeld. In deze rechtsorden werd eveneens voorzien in een rechtsgrond voor de lastgeving die specifiek een toekomstige onbekwaamheid organiseert. 208 Tevens wordt in deze landen, net zoals in de Belgische rechtsorde, een buitengerechtelijke regeling verkozen boven een rechterlijke bescherming.209

Binnen deze masterproef zal de aanpak in de verschillende rechtsstelsels onderzocht worden in het licht van de inhoudelijke vereisten betreffende de volmacht tot schenken en zal er gewezen worden op de gelijkenissen en verschillen met het Belgische systeem.

121. Het Nederlandse recht reguleert de rechtsfiguur van de zorgvolmacht of het levenstestament niet, maar in de praktijk wordt eenzelfde techniek regelmatig aangewend door middel van de toepassing van het gemene recht aangaande de vertegenwoordiging.210

122. Het derde principe van de Aanbeveling (2009)11211 van de Raad van Europa stelt dat Staten “should consider whether it should be possible for a continuing power of attorney to cover economic and financial matters, as well as health, welfare and other personal matters, and whether some particular matters should be excluded.” Alle lidstaten beschikken over een eigen juridisch kader met diverse instrumenten ter bescherming van kwetsbare volwassenen.

123. De hier bestudeerde rechtsstelsels voorzien stuk voor stuk in de mogelijkheid voor kwetsbare meerderjarigen om zowel hun vermogensrechtelijke 212 als persoonsrechtelijke belangen uit handen te geven in het geval van een toekomstige onbekwaamheid.213 Tot voor

208 Engeland & Wales: Section 9-14 en 22-23 Mental Capacity Xxx 0000 (lasting power of attorney);

Frankrijk: art. 477-494 X.Xxx. (mandat de protection future).

209 A. XXX XXX XXXXXX, Vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen via lastgeving, Antwerpen, Intersentia, 2014, 89.

210 A. XXX XXX XXXXXX, “De buitengerechtelijke vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen in rechtsvergelijkend perspectief”, TEP 2014, 75.

211 Aanbeveling CM/Rec(2009)11 van 9 december 2009 van het Comité van ministers van de lidstaten van de

Raad van Europa inzake de beginselen betreffende volmachten en wilsbeschikkingen in verband met handelingsonbekwaamheid.

212 Uitzondering: hoogstpersoonlijke rechtshandelingen bv. testament opmaken.

213 Engeland & Wales: S. 9 (1) MCA 2005; Frankrijk: art. 479, eerste lid X.Xxx.

kort kon hier een eerste verschil worden opgemerkt tussen het Belgische systeem en de benadering in de andere landen. In Frankrijk, Engeland en Wales zijn grotendeels dezelfde bepalingen m.b.t. meerderjarigenbescherming van toepassing op volmachten inzake persoonsrechtelijke aangelegenheden als op vermogensrechtelijke volmachten. Er wordt aan de lastgever de keuze gelaten om één dan wel twee verschillende akten op te stellen. De Engelse wetgever wees op de mogelijke verwarring ingeval van één document voor beide soorten rechtshandelingen, voornamelijk wanneer men slechts een lasthebber wil aanduiden voor één soort rechtshandeling. 214 Er is bijgevolg binnen de Engelse rechtsorde een afzonderlijk document zowel voor een lasting power of attorney inzake property and affairs als voor een lasting power of attorney betreffende de personal health and welfare.

Binnen het Belgische recht daarentegen konden de rechtsregels die de lastgeving als een instrument van buitengerechtelijke bescherming organiseren, tot voor kort enkel worden toegepast op de vertegenwoordiging aangaande vermogensrechtelijke belangen.215 Voor het realiseren van een vertegenwoordiging op persoonsrechtelijk vlak moest men zich beroepen op het gemene recht inzake lastgeving. De Belgische wetgever achtte het niet noodzakelijk om te voorzien in een buitengerechtelijke beschermingsregeling voor rechtshandelingen op persoonsrechtelijk vlak. Hij meende dat, aangezien dergelijke rechtshandelingen ingrijpender zijn qua karakter, zij afzonderlijk onderzocht en omkaderd dienden te worden. Dit werd echter niet bereikt door het systeem van de gewone lastgeving waarbij minder waarborgen voorhanden zijn te gebruiken. 216 Het toepassingsgebied ratione materiae van de buitengerechtelijke bescherming werd echter door de wet van 21 december 2018 217 verruimd naar handelingen die betrekking hebben op de persoon, op voorwaarde dat deze niet zijn ingeschreven in het kader van een bijzondere wet. Deze wijziging is in werking getreden op 1 maart 2019. Voor zover zij vatbaar zijn voor een uitoefening via volmacht 218 , kunnen dus ook persoonsgerichte handelingen opgenomen worden in de lastgevingsovereenkomst die de buitengerechtelijke bescherming organiseert. De mogelijkheid tot het opstellen van één volmacht voor beide soorten rechtshandelingen en het vermijden van onduidelijkheid en discussie bij gemengde

214 A. XXX XXX XXXXXX, “De buitengerechtelijke vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen in rechtsvergelijkend perspectief”, TEP 2014, 135.

215 Art. 489 BW.

216 A. XXX XXX XXXXXX, “De buitengerechtelijke vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen in rechtsvergelijkend perspectief”, TEP 2014, 136.

217 Wet 21 december 2018 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 december 2018.

218 Enkele hoogstpersoonlijke rechtshandelingen zijn niet vatbaar voor vertegenwoordiging omwille van hun

intuitu personae karakter. Zie verder.

rechtshandelingen zorgen voor een meer praktische hanteerbaarheid van de lastgevingsovereenkomst.219

Verder zal de vertegenwoordiging op persoonsrechtelijk vlak buiten beschouwing worden gelaten, vermits dat niet behoort tot het bestek van deze masterproef.

B. Frankrijk

1. Wetgevend kader

124. De wettelijke grondslag voor de Franse equivalent voor de lastgeving in het kader van de buitengerechtelijke bescherming, de mandat de protection future, is terug te vinden in de artikelen 477 tot en met 494 van de Code Civil. Deze regeling werd ingevoerd door de wet van 5 maart 2007220 en trad in werking op 1 januari 2009.221 Artikel 477, eerste lid C.Civ. luidt als volgt:

“Toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pur le cas où, pour l’une des causes prévues à l’article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts.”

Ook in Frankrijk kan de wilsbekwame mandant dus beroep doen op de gemeenrechtelijke lastgeving om te anticiperen op een toekomstige onbekwaamheid. Zoals hiervoor reeds werd gezegd, is de regelgeving inzake de mandat de protection future van toepassing op vermogensrechtelijke lastgevingsovereenkomsten en lastgevingsovereenkomsten die de persoonsrechtelijke belangen van de beschermde persoon beoogt te beschermen.222

125. Net zoals in het gemene recht is de Franse lastgever in principe vrij om de inhoud van de lastgeving vast te stellen. 223 Hij kan er alle rechtshandelingen die vatbaar zijn voor conventionele vertegenwoordiging in opnemen. Dit impliceert dat de lasthebber de

219 A. XXX XXX XXXXXX, “De buitengerechtelijke vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen in rechtsvergelijkend perspectief”, TEP 2014, 136.

220 Loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, JORF 7 mars 2007.

221 X. XXXXXX, “Le mandat de protection future”, Petites affiches 27 juni 2008, 11; X. XXXXXXX, “Le mandat de protection future: bilan et perspectives”, Défrénois 30 april 2017, 497, nr.8.

222 Supra 65, nr. 122.

223 J. XXXXXXXXX, “Le mandat de protection future”, JCP 2008, 1274, nrs 7 en 27.

bevoegdheid kan verkrijgen om een welbepaalde schenking te doen in naam en voor rekening van de lastgever.224

2. Authentiek karakter?

126. De Code Civil maakt een onderscheid tussen le mandat notarié en le mandat sous seing privé.225 Krachtens de artikelen 490, eerste lid en 493, eerste lid C.Civ. kan de lasthebber enkel over de goederen van de kwetsbare meerderjarige beschikken wanneer de volmacht notarieel werd verleden. Een lasthebber met een onderhandse volmacht kan slechts daden van bewaring en beheer stellen. Dit in tegenstelling tot wat geldt voor de gewone lastgeving. 226 Een machtiging door de rechter is vereist wanneer de lasthebber met een onderhandse volmacht daden van beschikking wil stellen. 227 Anders dan in de Belgische rechtsorde behoeft de volmacht aldus geen authentiek karakter.

127. De Franse wetgever beoogde het opstellen van een mandat de protection future zo soepel mogelijk te houden en de kwetsbare meerderjarige niet te dwingen om naar een notaris te gaan. Het nadeel dat gepaard gaat met deze flexibiliteit is de weinige rechtszekerheid die een onderhandse akte biedt wat betreft de bescherming. Het professioneel advies van een notaris ontbreekt hier. 228 Daarom heeft de Franse wetgever de opdracht van de lasthebber met onderhandse volmacht willen beperken. Voor daden van beschikking, de meest ingrijpende rechtshandelingen, is een notariële akte vereist dan wel een rechterlijke machtiging. De volmacht tot schenken zal dus, net zoals in de Belgische rechtsorde steeds notarieel moeten worden opgesteld.229

224 Art. 490, eerste lid X.Xxx.

225 I. XXXXX, “Majeur vulnérable: protection conventionnelle: mandat de protection future”, Droit de la famille, 2016, 1394.

226 A. XXX XXX XXXXXX, Vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen via lastgeving, Antwerpen, Intersentia, 2014, 139.

227 Art. 493, tweede lid X.Xxx.

228 A. XXX XXX XXXXXX, Vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen via lastgeving, Antwerpen, Intersentia, 2014, 140.

229 J.-D. AZINCOURT, “Dossier Donations: Conditions de validité et d’efficacité des donations”, AJ Famille

2014, 596.

3. Uitdrukkelijk karakter?

128. Niet onbelangrijk in het kader van de redactie van een zorgvolmacht in Frankrijk is artikel 490, eerste lid X.Xxx.:

“Par dérogation à l'article 1988, le mandat, même conçu en termes généraux, inclut tous les actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir d'accomplir seul ou avec une autorisation.”

De Franse wetgever wijkt in het kader van de mandat de protection future af van de gemeenrechtelijke regel die in artikel 1988 C.Civ. vervat ligt en stelt dat een volmacht in algemene bewoordingen enkel daden van beheer omvat. Het is dus niet nodig dat uit het mandaat moet blijken dat het de lasthebber is toegelaten om daden van beschikking te stellen. Een mandaat in algemene bewoordingen volstaat om een lasthebber te machtigen tot daden van beschikking, voor zover de volmacht notarieel werd opgesteld. Wat betreft de aard van de rechtshandelingen kan de volmacht dus vaag blijven. De wetgever heeft de vereiste van een uitdrukkelijk karakter laten vallen ter compensatie van de verplichting voor de kwetsbare meerderjarige om naar de notaris te gaan indien hij de lasthebber wil machtigen tot daden van beschikking.

129. Een uitdrukkelijk mandaat waaruit blijkt dat de lasthebber beschikkingsdaden mag stellen, is in het Franse systeem derhalve in principe niet vereist om een schenking te verrichten in naam en voor rekening van de lastgever. In het Belgische recht is de lastgeving die de buitengerechtelijke bescherming organiseert wel onderworpen aan artikel 1988 BW, dat hetzelfde bepaalt als het Franse artikel 1988 C.Civ. Daaruit volgt dat de volmacht uitdrukkelijk moet bepalen dat de lastgever de bevoegdheid verleent aan de lasthebber om daden van beschikking te stellen. Zij moeten echter niet nominatim worden opgesomd. Er mag geen twijfel bestaan over die intentie van de lastgever.230

130. Ik vraag mij af of er in het kader van het Franse systeem in de praktijk geen twijfel zal ontstaan rond de omvang van de mandat de protection future, wanneer die heel algemeen stelt dat de lasthebber instaat voor de behartiging van de belangen van de lastgever gedurende de onbekwaamheid. Bovendien verzekert het uitdrukkelijk karakter van een volmacht dat de lastgever zich ten volle bewust is van die omvang.

230 Cass. 16 februari 2012, RW 2013-14, 261.

4. Bijkomende voorwaarde om te schenken via volmacht

131. Het derde principe van de Aanbeveling231 van de Raad van Europa stelt dat de nationale wetgevers bepaalde rechtshandelingen kunnen uitsluiten van de mogelijkheid tot vertegenwoordiging door een lasthebber. De nationale wetgevers kunnen ook opteren om bepaalde rechtshandelingen te omkaderen met bijzondere waarborgen en/of beperkingen.

In het Belgische rechtsstelsel is de volmacht tot schenken in het kader van de buitengerechtelijke bescherming niet aan dergelijke bijkomende regels onderworpen ten opzichte van de gewone lastgeving. Wel dient er rekening gehouden worden met de vereiste van een uitdrukkelijk en bijzonder karakter.

132. De Franse wetgever heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt om het opstellen van een testament uit te sluiten van het toepassingsgebied van de vertegenwoordiging.232 Net zoals de Belgische wetgever steunt hij dit op de idee dat het opstellen van een testament een hoogstpersoonlijke rechtshandeling is die bijgevolg niet vatbaar is voor (conventionele) vertegenwoordiging.

133. Daarnaast xxxx xx Xxxxxx wetgever ervoor om de schenkingsbevoegdheid van de lasthebber die een wilsonbekwame meerderjarige vertegenwoordigt te onderwerpen aan een bijkomende voorwaarde.

Artikel 490, tweede lid X.Xxx. bepaalt dat de lasthebber niet kan overgaan tot ‘un acte de disposition à titre gratuit qu'avec l'autorisation du juge des tutelles’. Dit artikel bepaalt dus dat de lasthebber slechts ten kosteloze titel over het vermogen van de lastgever mag beschikken nadat hij hiervoor gemachtigd werd door de rechter. Dit geldt zowel voor de notariële schenking als voor de andere schenkingen, nl. de giften van hand tot hand, de vermomde schenkingen en de onrechtstreekse schenkingen.233 Het artikel richt zich tot de lasthebber met een notariële volmacht, aangezien de lasthebber met een onderhandse volmacht in elk geval machtiging nodig heeft van de rechter om daden van beschikking te stellen. De Franse wetgever voerde

231 Aanbeveling CM/Rec(2009)11 van 9 december 2009 van het Comité van ministers van de lidstaten van de Raad van Europa inzake de beginselen betreffende volmachten en wilsbeschikkingen in verband met handelingsonbekwaamheid.

232 Art. 490, eerste lid j° 476, tweede lid X.Xxx.; X. XXXXXXX, “Les libéralités du majeur protégé dans xx xxx xx 0 xxxx 0000”, Xxxxx de la famille 2007, n° 14.

233 X. XXXXXXX, “Enjeux et principales difficultés de la gestion du patrimoine d’autrui”, JCP 19 juli 2013,

1190, nr. 14; G. XXXXX-XXXXXXX, “Le mandat de protection future, un contrat pour préserver les biens professionnels ou l'intérêt de la famille”, Petites Affiches 2014, 43, nr. 110.

deze bepaling in om zo misbruik door de lasthebber te vermijden. Dit geeft duidelijk een afspiegeling van de afkeer en argwaan van de wetgever in 1804 ten aanzien van schenkingen weer. 234 De lasthebber van een mandat de protection future kan dus enkel schenken met machtiging van de Franse rechter, en in principe niet louter op grond van de volmacht.

Dit impliceert eigenlijk een verbod op schenken via volmacht, uitgezonderd het geval waarin de lasthebber gemachtigd werd door de Franse rechter. Deze regel is volgens POTENTIER te begrijpen rekening houdend met de idee van de bescherming van het vermogen van de lastgever. Hij zegt hierover dat “il n’appartient pas au mandataire d’agir en totale liberté, fût- elle commandée dans un acte de volonté très large du mandant. Le mandat de protection future est d’abord un acte de protection et non pas un acte de liberté”.235 Ondanks het vertrouwen tussen de lastgever en lasthebber waarvan sprake kan zijn, is het verrichten van een schenking namelijk een gevaarlijke rechtshandeling die bijdraagt tot het vermogen van een derde en dat zonder tegenprestatie voor de schenker.

De juge des tutelles zal controleren of de schenking wel in verhouding staat tot het vermogen van de lastgever. Daarnaast gaat hij ook na of er een band bestaat tussen de schenker en de begiftigde.236

Deze rechterlijke tussenkomst houdt uiteraard een bijkomende bescherming van de lastgever in en vermindert het risico op een egoïstische aanwending van de volmacht door de lasthebber, maar beperkt tegelijk diens autonomie om zelf te beslissen wat er met zijn vermogen moet gebeuren voor de periode waarin hij niet meer wilsbekwaam is. Dit systeem beperkt de lastgever mogelijks wat betreft zijn vermogensplanning. Het staat in schril contrast met de Belgische benadering omtrent de zorgvolmacht waarbij de wil van de lastgever zo veel mogelijk wordt geëerbiedigd en de lastgever meer autonomie wordt gegeven.

In de Belgische rechtsorde vermijdt men het risico op de aanwending van de volmacht in het eigen voordeel van de lasthebber door het systeem van de lasthebber ad hoc. XXX XXX XXXXXX stelt dan ook dat het proportioneler zou zijn om de lasthebber, telkens wanneer hij zelfs optreedt als tegenpartij, te verplichten zich te wenden tot de rechter zodat die hem een

234 J. XXXXX, “Le mandat de protection future enfin opérationnel”, AJ Famille 2009, 56-58.

235 P. POTENTIER, “Le domaine du mandat de protection future”, JCP 2007, 1262.

236 G. XXXXX-XXXXXXX, “Le mandat de protection future, un contrat pour préserver les bien professionnels ou l’intérêt de la famille”, Petites affiches 2014, nr. 14.

machtiging kan verlenen of een lasthebber ad hoc kan aanstellen. 237 In andere gevallen, bijvoorbeeld bij schenking aan een van de naasten van de lastgever, meent de auteur dat de tussenkomst van de rechter niet vereist is. Daarnaast is de kans op misbruik ook kleiner doordat een volmacht tot schenken notarieel moet zijn. De notaris zal nagaan of de schenker niet onder druk wordt gezet en zal hem bewust maken van de draagwijdte van dergelijke volmacht.238 Bij een duidelijk en nauwkeurig opgestelde volmacht tot schenken aan de naasten van de lastgever is het mijns inziens dan ook overbodig om langs de rechter te moeten passeren, aangezien men reeds naar een notaris dient te gaan voor het verlijden van zowel de lastgevingsovereenkomst als de schenkingsakte.

5. Bijzonder karakter?

134. De Franse wetgeving en rechtsleer spreekt zich niet uitdrukkelijk uit over het al dan niet bijzondere karakter van een mandat de protection future. Een gelijkaardige vereiste van bepaling van begiftigde, voorwerp en voorwaarden en modaliteiten zoals we die kennen in de Belgische rechtsleer, wordt niet weerhouden door de Franse rechtsgeleerden. Mijns inziens stelt de vraagt omtrent de specificiteit van de volmacht zich hier minder, aangezien er telkens een rechterlijke controle wordt voorzien. Het spreekt mijns inziens echter voor zich dat een duidelijke beschrijving van de wil van de schenker in de volmacht zal bijdragen tot een gunstige uitspraak door de rechter.

X. Xxxxxxxx en Wales

1. Wetgevend kader

135. De equivalent voor de lastgevingsovereenkomst die betrekking heeft op de buitengerechtelijke bescherming in Engeland en Wales is de lasting power of attorney. De wettelijke gronslag ligt in de sections 9-14 en 22-23 van de Mental Capacity Act van 2005 (hierna: ‘MCA’) die in werking trad op 1 oktober 2007. Hiermee kan de lastgever of donor één of meerdere lasthebbers of donee(s) aanduiden die hem zullen vertegenwoordigen aangaande

237 A. XXX XXX XXXXXX, Vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen via lastgeving, Antwerpen, Intersentia, 2014, 145.

238 A. XXX XXX XXXXXX, Vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen via lastgeving, Antwerpen,

Intersentia, 2014, 145.

zijn persoon en goederen, zelfs indien hij wilsonbekwaam wordt. De lasting power of attorney is de opvolger van de enduring power of attorney die in 1985 werd ingevoerd en die in de toekomst zal uitdoven aangezien men hier sinds de invoering van de lasting power of attorney geen gebruik meer van kan maken.

136. Een opmerkelijk verschil met de Belgische regelgeving omtrent de buitengerechtelijke bescherming is dat het hier niet enkel gaat om bescherming van meerderjarigen, maar tevens van minderjarigen. De lastgever kan minderjarig zijn, op voorwaarde dat hij reeds de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt.239 Een gelijkenis met het Belgische systeem is dan weer te vinden in het feit dat de lasting power of attorney zich uitstrekt tot de vermogensrechtelijke en persoonsrechtelijke aangelegenheden.240

137. Het derde principe van de Aanbeveling241 van de Raad van Europa stelt dat de nationale wetgevers bepaalde rechtshandelingen kunnen uitsluiten van de mogelijkheid tot vertegenwoordiging door een lasthebber. De nationale wetgevers kunnen ook opteren om bepaalde rechtshandelingen te omkaderen met bijzondere waarborgen en/of beperkingen.

De Engelse/Welshe wetgever heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt om het opstellen van een testament uit te sluiten van het toepassingsgebied van de vertegenwoordiging.242 Net zoals de Belgische en Franse wetgever steunt hij dit op de idee dat het opstellen van een testament een hoogstpersoonlijke rechtshandeling is die bijgevolg niet vatbaar is voor (conventionele) vertegenwoordiging. In Engeland en Wales moet dit hoogstpersoonlijke karakter echter worden gerelativeerd.243 De rechter kan de lasthebber namelijk machtigen om een statutory will in naam en voor rekening van de lastgever op te maken.244 Dit toont aan dat de buitengerechtelijke beschermingsregeling in Engeland en Wales niet uitsluitend de belangen

239 MCA C.9 s.2 (5).

240 X. XXXXXX, X. XXXXX, X. XXXXX, X. XXXXXXX, “Mental Capacity: the New Law”, Private Client Business 2006, 299-302.

241 Aanbeveling CM/Rec(2009)11 van 9 december 2009 van het Comité van ministers van de lidstaten van de

Raad van Europa inzake de beginselen betreffende volmachten en wilsbeschikkingen in verband met handelingsonbekwaamheid.

242 D. XXXX, Xxxxxxx & Xxxx on Lasting and Enduring Powers of Attorney, Bristol, Jordans, 2009, 164 en 183. 243 A. XXX XXX XXXXXX, Vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen via lastgeving, Antwerpen, Intersentia, 2014, 148.

244 S. 18 (1)(i) MCA 2005 en Schedule 2 nr. 1-4 MCA 2005.

van de wilsonbekwame persoon zelf dient, maar ook die van anderen.245 Dit principe zal ook duidelijk naar boven komen bij de volmacht tot schenken.

2. Bijkomende beperkingen betreffende de volmacht tot schenken

138. De Engelse/Welshe lastgever kan de inhoud van de lastgeving vrij bepalen, waarbij alle rechtshandelingen die vatbaar zijn voor conventionele vertegenwoordiging in aanmerking komen. De Engelse en Welshe wetgever koos er echter voor om, rekening houdend met het derde principe van de Aanbeveling246 van de Raad van Europa, de schenkingsbevoegdheid van de lasthebber die een wilsonbekwame meerderjarige vertegenwoordigt te onderwerpen aan bijkomende beperkingen, zodat hier in principe slechts sprake is van een beperkte schenkingsbevoegdheid voor de lasthebber.

139. Het belangrijkste artikel omtrent de volmacht tot schenken met haar bijkomende beperkingen vindt men terug in section 12 van de Mental Capacity Act van 2005:

“Scope of lasting powers of attorney: gifts

1) Where a lasting power of attorney confers authority to make decisions about P's property and affairs, it does not authorise a donee (or, if more than one, any of them) to dispose of the donor's property by making gifts except to the extent permitted by subsection 2).

2) The donee may make gifts—

a) on customary occasions to persons (including himself) who are related to or connected with the donor, or

b) to any charity to whom the donor made or might have been expected to make gifts,

if the value of each such gift is not unreasonable having regard to all the circumstances and, in particular, the size of the donor's estate.

3) “Customary occasion” means—

a) the occasion or anniversary of a birth, a marriage or the formation of a civil partnership, or

245 A. XXX XXX XXXXXX, “De buitengerechtelijke vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen in rechtsvergelijkend perspectief”, TEP 2014, p. 88.

246 Aanbeveling CM/Rec(2009)11 van 9 december 2009 van het Comité van ministers van de lidstaten van de

Raad van Europa inzake de beginselen betreffende volmachten en wilsbeschikkingen in verband met handelingsonbekwaamheid.

b) any other occasion on which presents are customarily given within families or among friends or associates.

4) Subsection 2) is subject to any conditions or restrictions in the instrument.”

In het kader van de buitengerechtelijke bescherming kan de lasthebber dus, weliswaar binnen de wettelijke beperkingen, in naam en voor rekening van de lastgever schenkingen verrichten. De wet verduidelijkt zelfs bij welke gelegenheden een schenking kan worden gedaan: verjaardagen, geboortes, huwelijken of elke andere gelegenheid waarbij familieleden, vrienden of kennissen gewoonlijk cadeau’s geven aan elkaar.247 Daarenboven is het de lasthebber enkel toegelaten te schenken aan personen die “related to or connected with” de lastgever zijn (dus ook de lasthebber zelf) of aan een goed doel al heeft geschonken in het verleden of waarvan verwacht wordt dat de lastgever eraan zou schenken.248 Dit is redelijk beperkt en wordt strikt toegepast.

De schenking dient hoe dan ook redelijk te zijn qua omvang rekening houdend met de omstandigheden en in verhouding te staan met het vermogen van de donor. De beoordeling van de redelijkheid van de omvang gebeurt in principe door de lasthebber zelf.249

Daarnaast kan de lastgever nog andere beperkingen toevoegen aan dit lijstje in de lasting power of attorney.250 Hij kan de mogelijkheid tot schenken ook volledig uitsluiten.

140. De lastgever kan binnen het wettelijk kader bepaalde of bepaalbare schenkingen opnemen in de lasting power of attorney die de lasthebber kan verrichten, op voorwaarde dat minstens de begiftigde(n) en het voorwerp van de schenking duidelijk bepaald of bepaalbaar zijn. Mijns inziens kan aan de lasthebber een bepaalde vrijheid en zelfstandigheid worden gegeven met betrekking tot de modaliteiten van de schenking. Uiteraard is het aanwezen om wat dit betreft enkele richtlijnen te voorzien in de lasting power of attorney.

De persoonlijke keuzevrijheid van de lastgever wordt hier enigzins opzij geduwd ten koste van de bescherming van de wilsonkewame persoon tegen misbruik. De Engelse/Welshe lastgever kan de lasthebber namelijk niet machtigen in de lasting power of attorney tot schenkingen die

247 MCA C.9 s.12 (3).

248 MCA C.9 s.12 (2).

249 MCA C.9 s. 4, part 1; X. XXXXX, “Traps for the Unwary: Lasting Powers of Attorney”, Private Client Business 2013, Gifts.

250 MCA C.9 s.12 (4).

buiten het toepassingsgebied van MCA C.9 s.12 (2) vallen. De vermogensplanning zal dus niet altijd helemaal kunnen verlopen zoals de wilsonbekwame persoon het zou willen. Om het doel van de bescherming van de wilsonbekwame en de mogelijkheid voor deze om zijn vermogen de bestemming te geven die de lastgever hiervoor voorzien had te verzoenen, kan in mijn ogen beter enkel gewerkt worden met een rechterlijke machtiging in het geval van een belangenconflict. Deze maatregel heeft minder ingrijpende gevolgen en is derhalve proportioneler dan de huidige Engelse/Welshe regelgeving omtrent de volmacht tot schenken.

141. Behoudens door de lastgever toegevoegde beperkingen, kan de lasthebber schenkingen verrichten, ook al werd hem dit niet uitdrukkelijk opgedragen door de lastgever. De Engelse en Welshe wetgever meende immers dat het de praktische hanteerbaarheid van de lasting power of attorney zou aantasten indien het verboden zou zijn voor de lasthebber om in het voordeel van anderen op te treden.251 Het is derhalve niet steeds vereist (en ook niet mogelijk252) dat de voorgenomen schenking op een bijzondere wijze dient te worden vermeld in de volmacht. Binnen het kader van de Belgische buitengerechtelijke beschermingsregeling is dit ondenkbaar. Er dient wel te worden opgemerkt dat de mogelijkheid tot schenken in de lasting power of attorney beperkt is tot bepaalde situaties en personen, waardoor het risico op misbruik wordt getemperd. MCA C.9 s.12 (2) bevat een beperkte schenkingsbevoegdheid.

In de Belgische rechtsorde zal men dergelijke redenering echter niet aantreffen bij de wetgever. De animus donandi verhindert principieel een plaatsvervangend optreden. Een wil kan men niet gaan vermoeden. Dit behoort in de Belgische rechtsorde tot de essentie van het schenken.253

3. Mogelijkheid tot afwijken van de beperkingen in MCA C.9 s.12 (2)

142. Omwille van voornoemde drijfveer is het mogelijk dat de rechter de lasthebber machtigt om een schenking te verrichten die niet voldoet aan de door de wet vooropgestelde grenzen, en dit met het oog op vermogensplanning. Section 23 (4) MCA bepaalt namelijk dat de rechtbank “may authorise the making of gifts which are not within section 12(2) (permitted gifts)”. Dit kunnen schenkingen zijn in situaties die niet werden voorzien door de wettekst of schenkingen

251 A. XXX XXX XXXXXX, “De buitengerechtelijke vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen in rechtsvergelijkend perspectief”, TEP 2014, 87-88.

252 Supra 75, nr. 139.

253 X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, p. 235.

binnen de bedoelde situaties maar die niet proportioneel zijn met het vermogen van de lastgever-schenker.254 De lasthebber kan zo ook een gift doen aan zichzelf.

De Court of Protection moet bij die beoordeling rekening houden met de principes uit section 1 MCA die stellen dat “an act done or decision made on behalf of a person who lacks capacity must be made in his best interests". De Mental Capacity Act geeft geen definitie van de term best interests, maar section 4 bevat wel een aantal zaken waarmee rekening gehouden moet worden, zoals:

" (1) Considering all relevant circumstances;

(2) Considering whether it is likely that the person will at some time have capacity in relation to the matter in question and, if so, when that is likely to be;

(3) So far as reasonably practicable, to permit and encourage the person to participate, or to improve his ability to participate, as fully as possible in any act done for him and any decision affecting him;

(4) To consider, so far as is reasonably ascertainable, the person’s past and present wishes and feelings (and, in particular, any relevant written statement made by him when he had capacity), the beliefs and values that would be likely to influence his decision if he had capacity, and the other factors which he would likely consider if he were able to do so."

De Public Guardian heeft enkele jaren geleden een guidance gepubliceerd betreffende zaken die in overweging moeten worden genomen door de lasthebber voordat hij overgaat tot het verrichten van een schenking in naam en voor rekening van de lastgever.255 Kort gezegd gaat het om:

- het bedrag van de gift;

- de financiële situatie van de lasthebber;

- de begunstigden van de gift;

- het testament van de lasthebber.

254 X. XXXXXX, “Powers of attorney - peace of mind or out of control?”, Conveyancer and Property Lawyer

2008, 1, 11-29.

255 Public Guardian Practice Note: Gifts (No.02/2012).

143. Het is onmogelijk voor de lastgever zelf om de draagwijdte van MCA C.9 s.12 uit te breiden en zo een ruimere schenkingsbevoegdheid te geven aan de lasthebber.256 Ook dit valt te betreuren.

De strenge interpretatie die de Court of Protection hieromtrent hanteert is mijns inziens jammer. Hoewel de wet toelaat dat de Court of Protection zijn fiat geeft aan schenkingen die in principe niet vallen onder de toegelaten schenkingen, aanvaardt de Court of Protection geen enkele bepaling opgesteld door de lastgever die de schenkingsbevoegdheid uitbreidt tot niet-toegelaten schenkingen.257

D. Besluit

144. Zowel in het Franse als in het Engelse en Welshe rechtsstelsel kan de lastgever de lasthebber machtigen om gedurende zijn wilsonbekwaamheid in zijn naam en voor zijn rekening te schenken.

In de Belgische rechtsorde is het gemene recht hierop van toepassing en is die schenkingsbevoegdheid niet onderworpen aan bijkomende regels. Er moet wel rekening gehouden worden met de concretiseringsvereiste.

De Franse en Engelse/Welshe wetgevers besloten echter om extra bijzondere waarborgen te voorzien in het kader van de schenkingsbevoegdheid van de lasthebber.

145. De Franse lasthebber heeft zodoende een machtiging van de rechter nodig om ten kosteloze titel te kunnen beschikken over het vermogen van de lastgever. De opvatting in Frankrijk hieromtrent wordt uitstekend verwoord als volgt: “le mandat de protection future est d'abord un acte de protection et non pas un acte de liberté”. Binnen het Belgische systeem gaat er meer aandacht naar de wil van de lastgever-schenker. Zo kan de zorgvolmacht vlot gebruikt worden als instrument voor vermogensplanning.

256 MCA C.9 s. 23 (4); X. XXXXXX, “Powers of attorney – peace of mind or out of control?”, Conveyancer and Property Lawyer 2008, 3; D. XXXX, Xxxxxxx & Xxxx on Lasting and Enduring Powers of Attorney, Bristol, Jordans, 2009, 273; X. XXXXX, “Traps for the Unwary: Lasting Powers of Attorney”, Private Client Business 2013, Gifts.

257 X. XXXXX, “Traps for the Unwary: Lasting Powers of Attorney”, Private Client Business 2013, Gifts.

Zoals hierboven reeds vermeld, lijkt het mij voldoende om dergelijke rechterlijke machtiging enkel te vereisen bij een belangenconflict tussen de lastgever en lasthebber. In de andere gevallen is het dan natuurlijk aangewezen dat de lastgever de begiftigde, het voorwerp en de modaliteiten van de schenking nauwkeurig omschrijft en passeert langs de notaris. Op die manier wordt de rechterlijke tussenkomst gecompenseerd. Ook VAN DEN BROECK is deze mening toegedaan.258

De mandat de protection future dient hier authentiek te zijn, aangezien zij daden van beschikking behelst. In tegenstelling tot het Belgische systeem, behoeft de mandat de protection future geen uitdrukkelijk karakter. De vraagt omtrent de specificiteit van de volmacht stelt zich hier minder, aangezien er telkens een rechterlijke controle wordt voorzien. Het spreekt mijns inziens echter voor zich dat een duidelijke beschrijving van de wil van de schenker in de volmacht zal bijdragen tot een gunstige uitspraak door de rechter.

146. Het Engelse en Welshe recht gaat nog verder in de bescherming van de kwetsbare meerderjarige. De lasthebber kan slechts binnen bepaalde wettelijke beperkingen schenken zodat hem dus nooit een ruime schenkingsbevoegdheid kan worden toegekend door de lastgever. Het vermogen van de lastgever zal dus niet steeds de bestemming kunnen krijgen die de lastgever eraan zou willen geven. Wanneer de lastgever de lasthebber machtigt om een of meer toegelaten schenkingen te verrichten, dient de volmacht minstens de begiftigde(n) en het voorwerp van de schenking te bepalen.

Een voordeel aan dit systeem is dat de Engelse/Welshe lasthebber sowieso de mogelijkheid heeft om te schenken binnen die welbepaalde grenzen, ook al zwijgt de lasting power of attorney hieromtrent. Een bijzondere volmacht is dus niet steeds vereist. Dit is uiteraard een welgekomen en dankbaar voorschrift in het geval dat de lastgever zijn toekomstige wilsonbekwaamheid op dit vlak niet zou hebben geregeld. De lasthebber kan zo bijvoorbeeld gebruikelijke giften van de lastgever voortzetten tijdens de onbekwaamheid.

Tegenover dit voordeel staat natuurlijk de beperking van de keuzevrijheid van de lastgever, die in het Franse recht nog meer overeind blijft. De schenkingsbevoegdheid die de Franse lastgever kan toebedelen aan de lasthebber kan namelijk onbeperkt zijn (mits hij gemachtigd wordt door

258 A. XXX XXX XXXXXX, Vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen via lastgeving, Antwerpen, Intersentia, 2014, 153.

de rechter). De Engelse/Welshe lastgever daarentegen kan de lasthebber slechts voor de door MCA C.9 s.12 (2) toegelaten schenkingen machtigen in de lasting power of attorney.

Afdeling 7 Conclusie

147. Mijns inziens is vertegenwoordiging in het kader van de buitengerechtelijke bescherming mogelijk voor elk van de behandelde rechtshandelingen in dit hoofdstuk. In tegenstelling tot het opmaken van een testament, hebben deze rechtshandelingen namelijk geen hoogstpersoonlijk of strikt persoonlijk karakter. Gezien de wet niets bepaalt omtrent de specificiteit en concretiseringsvereiste van dergelijke volmachten, is de rechtspraak en de rechtsleer de enige houvast in het Belgische rechtsstelsel.

Het is dan ook in eerste instantie aan de instrumenterende notaris om te beoordelen of de formulering van de lastgevingsovereenkomst volstaat om de geplande schenking uit te voeren.

Aangezien het wel degelijk rechtshandelingen met een persoonlijk karakter zijn, wordt een specifieke volmacht vereist door de (klassieke en moderne) rechtsleer. Naast een authentiek karakter, worden de volmachten met betrekking tot deze rechtshandelingen verondersteld een uitdrukkelijk en bijzonder karakter te hebben. Zo wordt de weerspiegeling van de wil van de lastgever het meest gewaarborgd.

148. In het kader van de volmacht tot schenken houdt dit volgens de moderne rechtsgeleerden in dat minstens de begunstigden, het voorwerp van de schenking en de voorwaarden bepaald moeten zijn in de volmacht.

Ten tijde van 1804 was het motief voor de specificiteit van de zorgvolmacht mijns inziens eerder de argwaan ten aanzien van schenkingen dan het persoonlijke karakter van de schenking als rechtshandeling. Het motief voor het vereisen van een bijzonder/imperatief karakter mag dan wel veranderd zijn, de specificiteit wordt nog steeds op een gelijkaardige manier ingevuld.259

Wat betreft het Franse en Engelse en Welsche recht stelt de vraagt omtrent de specificiteit van de volmacht zich minder, aangezien er telkens een rechterlijke controle wordt voorzien.

149. Wat betreft de volmacht tot het afsluiten of wijzigen van een huwelijkscontract zijn de meningen verdeeld. Sommige auteurs poneren dat de volmacht imperatief moet zijn en alle

259 X. XXXXXXX, Traité pratique des donations entre-vifs, entre epoux des partages d’ascendants et des actes qui dérivent avec un grand nombre de formules nouvelles, Parijs, Xxxxx Xxxxxxx et Xxxxxxx, 1873, 135.

bepalingen van het huwelijkscontract dient te bevatten.260 Andere auteurs menen dan weer dat het voldoende is dat de volmacht bijzonder en uitdrukkelijk is, en wel op dezelfde wijze geïnterpreteerd als bij de schenking.261 Het lijkt mij echter overbodig om een imperatieve volmacht te verlenen. Het is dan even interessant om de sluiting/wijziging van het huwelijkscontract te verrichten op het ogenblik dat de lastgever nog wilsbekwaam is.

Ook reeds in de negentiende eeuw werd aangenomen dat in dit geval een bijzondere volmacht vereist is.262 Een vage, niet gespecificeerde volmacht volstaat niet. De volmacht dient bijzonder te zijn en gegeven worden met volledige kennis van de feiten.263

150. Betreffende de volmacht om een erfovereenkomst aan te gaan, dient rekening gehouden te worden met de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel 25 januari 2017264. Het sluiten van een erfovereenkomst in de hoedanigheid van beschikker wordt er beschouwd als een hoogstpersoonlijke rechtshandeling, waarvoor geen bijstand of vertegenwoordiging mogelijk is. Ook het verzaken aan rechten in een niet opengevallen nalatenschap wordt geacht een hoogstpersoonlijke rechtshandeling te zijn. Voor het aangaan van een erfovereenkomst in de hoedanigheid van vermoedelijk erfgenaam die in zijnen hoofde geen verzaking aan rechten in een niet opengevallen nalatenschap tot gevolg heeft, is wel vertegenwoordiging mogelijk. De verschillende rechtsgeleerden hebben echter uiteenlopende visies omtrent de mogelijkheid om de lasthebber te machtigen tot het aangaan van dergelijke erfovereenkomsten.265 Het is mijns inziens aangewezen de volmacht zo duidelijk en specifiek mogelijk te verwoorden, aangezien het om een persoonlijke rechtshandeling gaat waarbij het naleven van de wil van de lastgever uitermate belangrijk is.

260 N. GEELHAND DE MERXEM, “De beschermde personen en de successieplanning: wat biedt de nieuwe wet?”, TEP 2014, afl. 1, 27; M. A. XXXXXXXXXXX, Schenking bij notariële akte, Gent, Xxxxxxx, 0000, 309 p; L. RAUCENT en Y.-X. XXXXX, Les régimes matrimoniaux. 2: contrat de mariage et modification du régime matrimonial, Brussel, Xxxxxxx, 0000, 75.

261 J. XXXX, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten

in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen”, Rechtskroniek voor het Notariaat deel 28, die Keure, 2016, 257; X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 188.

262 X. XXXXXXX, Traité pratique des contrats de mariage et des actes qui en sont la suite ou la conséquence: avec un grand choix de formules inédites, I, Parijs, Xxxxx Xxxxxxx et Xxxxxxx, 1869, 25.

263 P. H. XXXXXX DES MINIÈRES, Le contrat de mariage considéré en lui-même, ou Commentaire xxx xx xxxxxxx xxxxxxxx xx xxxxx xx xxxxxxx xx xxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, 1855, 560.

264 Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en

de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Xxxx.Xx. Kamer 2016-17, nr. 54- 2282/001, 125-126.

265 Supra 38-39, nr. 81.

HOOFDSTUK 3 HET OPRICHTEN VAN EEN VENNOOTSCHAP IN HET KADER VAN DE ZORGVOLMACHT

Afdeling 1 Omkadering

A. Begrip vennootschap

151. Artikel 1:1 WVV bepaalt dat een vennootschap wordt opgericht bij een rechtshandeling door één of meer personen, vennoten genaamd, die een inbreng doen. De vennootschap heeft een vermogen en stelt zich de uitoefening van één of meer welbepaalde activiteiten tot voorwerp. Zij heeft tot doel aan de vennoten een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel uit te keren of te bezorgen.

B. Begrip maatschap

152. Artikel 1:5, § 1 WVV bepaalt dat een maatschap een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid is. Het vroegere onderscheid tussen een maatschap met burgerlijk of handelsdoel uit artikel 46 X.Xxxx. is verdwenen sinds 1 mei 2019.266 Bij het uitwerken van een successieplanning werd voorheen in principe een maatschap met burgerlijk doel gebruikt. 267 Deze bijdrage zal zich dan ook beperken tot de bespreking van de vroegere burgerlijke maatschap.

153. De maatschap heeft een persoonsgebonden of intuitu personae karakter. De persoon van de medematen is een belangrijk gegeven bij het sluiten van de maatschapsovereenkomst.

Het intuitu personae karakter van de maatschap brengt een principiële onoverdraagbaarheid van de aandelen met zich mee. De maten zullen hun aandelen niet kunnen overdragen zonder toestemming van de andere vennoten. In de maatschapsovereenkomst kan echter worden afgeweken van het principe van onoverdraagbaarheid.

266 Wet 23 maart 2019 tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en houdende diverse bepalingen, BS 4 april 2019.

267 D. DE MAREZ en X. XXXXXXXXXX, “De maatschap als instrument van successieplanning”, Themis. School voor postacademische juridische vorming, Brugge, Die Keure, 2012, 4.

154. Een ander belangrijk kenmerk van de maatschap is de onverdeeldheid tussen de vennoten.268 De inbreng van een maat zal aldus ten voordele van de medematen worden gedaan en niet ten voordele van de maatschap. 269 Die inbreng blijft vervolgens in vrijwillige onverdeeldheid tussen de maten.

Daaruit volgt dat de gemeenrechtelijke regels inzake mede-eigendom 270 in principe van toepassing zijn op de burgerlijke maatschap. Er zijn enigszins enkele belangrijke uitzonderingen op deze regel omwille van het doel van de burgerlijke maatschap. Het gemeenschappelijk belang271 van de maten gaat immers voor op de individuele belangen van elk van hen.272 De maten kunnen niet op basis van artikel 577-2, § 8 juncto 815 BW uit de onverdeeldheid treden. Dit is in strijd met de ratio van de burgerlijke maatschap in het raam van een successieplanning. Het is namelijk de bedoeling dat het beheer van een familiaal vermogen wordt overgedragen op een duurzame wijze.273 De maatschap is daarnaast ook niet onderhevig aan artikel 815, tweede lid BW dat bepaalt dat een overeenkomst van onverdeeldheid niet voor langer dan vijf jaar mag worden aangegaan. In het kader van de familiale vermogensplanning zal een maatschap meestal worden opgericht voor een periode die eindigt bij het overlijden van de schenker. Ze zal niet worden opgericht voor onbepaalde duur, aangezien dergelijke overeenkomst te allen tijde door elke deelgenoot kan worden opgezegd.

C. Begrip private stichting

155. Art. 1:3 WVV bevat de definitie van een stichting en luidt als volgt:

“Een stichting is een rechtspersoon zonder leden, opgericht bij rechtshandeling door één of meer personen, stichters genoemd. Haar vermogen wordt bestemd om een belangeloos doel na te streven in het kader van één of meer welbepaalde activiteiten die zij tot voorwerp heeft. Zij mag, op straffe van nietigheid, rechtstreeks noch onrechtstreeks enig vermogensvoordeel uitkeren of bezorgen aan de stichters, de bestuurders of enig andere persoon, behalve in dit laatste geval, voor het in de statuten bepaald belangeloos doel.”

268 M. DELBOO en X. XXXXX, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. XXXXXX, X. XXXXXXXX, X. XXXXX, X. RUYSSEVELDt en X. XXXXXX, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 142.

269 X. XXXXX, “Een maatschap is maatwerk”, T.R.V. 2001, 272.

270 Art. 577-2 BW.

271 Art. 4:1 WVV.

272 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not. Fisc. M. 2003, afl. 9, 270.

273 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not. Fisc. M. 2003, afl. 9, 266.

Stichtingen van openbaar nut zijn gericht op de verwezenlijking van een werk van filantropische, levensbeschouwelijke, religieuze, wetenschappelijke, artistieke, pedagogische of culturele aard.274 Een private stichting heeft betrekking op een ander belangeloos doel.

156. De private stichting dient steeds notarieel te worden opgericht en dit op straffe van nietigheid.275

274 Art. 11:1 WVV.

275 X. XXXXXXXXX, “Over naar familiestichting” in Liber Amicorum Aloïs Xxx xxx Xxxxxxx, 0000, 76.

Afdeling 2 Volmacht tot het oprichten van een vennootschap in het kader van een buitengerechtelijke bescherming

A. Mogelijkheid tot oprichting bij volmacht

1. Vennootschappen in het algemeen

157. Het oprichten van een vennootschap gebeurt volgens het gemeen recht in persoon of bij volmacht.276 Dit geldt zowel voor kapitaal- als voor personenvennootschappen.277

Mijns inziens moet die rechtshandeling derhalve ook kunnen worden verricht aan de hand van een volmacht die een buitengerechtelijke bescherming organiseert. Uit het voorgaande kan men namelijk afleiden dat dergelijke rechtshandeling geen hoogstpersoonlijk karakter bezit. Deze volmacht kan dan in de algemene volmacht worden opgenomen of het voorwerp uitmaken van een afzonderlijke akte die voldoet aan de voorwaarden om te kunnen vigeren als buitengerechtelijke beschermingsregeling.278 Opdat een volmacht kan worden gebruikt nadat een persoon wilsonbekwaam is geworden en zich bevindt in een toestand die toelaat om hem onder bewind te plaatsen, is vereist dat de volmacht in het bijzonder tot doel heeft om voor de lastgever te voorzien in een buitengerechtelijke bescherming.279 Bovendien dient de volmacht geregistreerd te zijn in het centraal register dat wordt bijgehouden door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat.280

158. De mogelijkheid voor de lastgever om de lasthebber(s) te machtigen om een vennootschap op te richten, blijkt ook uit het model van de zorgvolmacht voorgesteld door XXXX dat werd goedgekeurd door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat.281 De hier bedoelde clausule in het model van XXXX luidt als volgt:

000 X. XXXXXX, X. XXXXXXXXXX, Xxxxxxx vennootschapsrecht, Intersentia, 2012, 148; X. XXXXXXXX, “Volmacht en sterkmaking bij oprichting van vennootschappen” in B. XXXXXXXX, X. XXXXXX-XXXXX, X. XXXXXXXX, X. XXXXXXX (eds.) De oprichting van vennootschappen en de opstartfase van ondernemingen, die Xxxxx, Xxxxxx, 0000, 319.

277 X. XXXXXXXX, “Volmacht en sterkmaking bij oprichting van vennootschappen”, Not.Fisc.M. 2004, 99.

278 X. XXXXXXXXXX, “Krijtlijnen voor de zorgvolmacht” in Liber Amicorum Xxxxx Xxx xxx Xxxxxxx, 176.

279 Art. 490, eerste lid BW.

280 Art. 490, eerste lid BW.

281 Model van de zorgvolmacht voorgesteld door XXXX. Laatst bijgewerkt op 10 december 2018. Samenwerking tussen Fednot en Febelfin.

“Vennootschappen, maatschappen en stichtingen

Een vennootschap oprichten, van welke vorm ook (voor zover niet op straffe van nietigheid bepaalde vermeldingen moeten worden opgenomen in de volmacht tot oprichting van de vennootschap die in deze akte niet voorkomen), een inbreng in om het even welke vennootschap doen, een of meer aandelen van vennootschappen verwerven of vervreemden, een maatschap oprichten of een inbreng in een maatschap doen, een of meer aandelen van een maatschap verwerven of vervreemden, een private stichting of een stichting van openbaar nut oprichten of daaraan deelnemen, een Nederlandse stichting-Administratiekantoor oprichten of daaraan deelnemen, een of ander certificeringsvehikel oprichten of daaraan deelnemen.

Alle maatregelen treffen en alle rechtshandelingen stellen in het kader van een familiale vermogensplanning, onder meer de hoger in deze akte vermelde rechtshandelingen, doch niet beperkt tot de hoger in deze akte vermelde rechtshandelingen.”

159. Meestal zal het oprichten van een vennootschap voor de periode van zijn leven waarin hij xxxxxxxxxxxxx is echter niet meer tot de zorgen van de lastgever behoren.282 In de praktijk zien we echter dat een zorgvolmacht wel wordt gebruikt in de sfeer van patrimoniumvennootschappen (vooral de burgerlijke maatschap en de private stichting). In wat volgt worden deze vennootschapsvormen nader toegelicht.

2. De maatschap

2.1. Voordelen aan de maatschap

160. De partijen genieten een grote vrijheid om de statuten van de maatschap uit te werken. Ze zijn enkel gebonden door de regels van openbare orde en van dwingend recht. Het wetgevend kader betreffende de maatschap is evenwel beperkt en is bovendien grotendeels van suppletief recht. Om die reden is de maatschap een instrument dat op maat gemaakt kan worden naargelang de concrete noden en wensen van de maten in het kader van een successieplanning.283

282 X. XXXXXXXX, “Buitengerechtelijke bescherming” in X, Meerderjarige beschermde personen, 35.

283 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not. Fisc. M. 2003, 265.

Men kan zo ook bepalen in de maatschapsovereenkomst wie de rol van zaakvoerder op zich zal nemen.284 Op die manier wordt het mogelijk om de juridische en economische eigendom van elkaar los te koppelen. De controle en beslissingsbevoegdheid over het vermogen wordt gescheiden van het financieel belang erin.285

161. De oprichting van een maatschap kan bovendien zeer discreet verlopen. De oprichting van een maatschap kan onderhands gebeuren. De maten dienen dus geen notaris in te schakelen. Vanaf 1 januari 2019 zal de maatschap wel een inschrijving moeten nemen in de kruispuntbank van ondernemingen.286 Deze verrichting heeft echter weinig tot geen impact op de discretie van de burgerlijke maatschap. Binnenkort moet ook bepaalde informatie over de uiteindelijke begunstigden van alle in België opgerichte vennootschappen, vzw’s, stichtingen, trusts, fiducieën en soortgelijke entiteiten opgenomen worden in het UBO-register (‘Ultimate Beneficial Owner’-register). De maatschap zal zo een stukje anonimiteit verliezen, maar blijft nog steeds een belangrijk controlevehikel.

2.2. Interessant vehikel in het kader van successieplanning

162. In het kader van successieplanning wensen de schenkers vaak zeggenschap te behouden over het geschonken vermogen. Een schenking met voorbehoud van vruchtgebruik biedt niet steeds een oplossing, aangezien bijvoorbeeld voor een herbelegging in principe de instemming van zowel de vruchtgebruiker als de blote eigenaar vereist is.287 Op dergelijke problemen kan de burgerlijke maatschap een antwoord bieden.

163. Het verrichten van een schenking zal in het kader van een successieplanning gebeuren in combinatie met het oprichten van een burgerlijke maatschap. De schenking gebeurt voorafgaand aan de oprichting van de maatschap of a posteriori. Zowel de schenker als de

284 M. DELBOO en X. XXXXX, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. XXXXXX, X. XXXXXXXX, X. XXXXX, X. RUYSSEVELDt en X. XXXXXX, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, 142.

285 X. XXXXXXXXX en X. XXXXXX, “Maatschap en stille handelsvennootschap” in X. XXXXXXX, X.

XXXXXXX en X. XXXXXXX, Handboek estate planning algemeen : vermogensplanning met effect bij leven, rechtspersoon, Gent, Xxxxxxx, 0000, 202.

286 Wet 15 april 2018 houdende hervorming van het ondernemingsrecht, BS 27 april 2018.

287 M. DELBOO en X. XXXXX, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. XXXXXX, X. XXXXXXXX, X. XXXXX, X. RUYSSEVELDt en X. XXXXXX, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, 135.

begiftigde(n) doen vervolgens een inbreng in de maatschap. Door de schenker aan te duiden als zaakvoerder blijven de beheers- en beslissingsbevoegdheid bij de schenker.

3. Private stichting

164. De private stichting is een interessant instrument in het kader van successieplanning. Ze laat het immers toe om een vermogen af te zonderen met een concreet belangeloos doel voor ogen. Dit zelfs over de dood heen. Belangrijk is dat de stichting in principe geen materieel voordeel mag verschaffen aan de stichters, bestuurders of andere personen. Er bestaat echter wel een uitzondering op deze regel, namelijk in het geval het uitkeren van gelden aan een derde het doel is van de stichting.288 Zo kan men een stichting oprichten met als doel tot de opvoeding en het welzijn van bepaalde familieleden (bv. een gehandicapt kind) te strekken.

165. De private stichting kan worden opgericht met een minimumkapitaal waarop registratierechten van 5,5% worden geheven. Nadien maakt men dan bijkomende middelen over naar de stichting zonder toepassing van die taks.289

Men kan dat doen aan de hand van een ‘inbreng om niet’ of een schenking aan de private stichting. Met uitzondering van handgiften, behoeft elke gift aan een stichting waarvan de waarde hoger is dan 100 000 euro een machtiging door de minister van Justitie.290

166. Een private stichting wordt opgericht in een authentieke akte of bij testament. In het laatste geval zal de erfbelasting van toepassing zijn. Een legaat aan een stichting wordt belast aan een tarief van 8,5%.291

Evenwel kan de oprichting in extremis ook gedaan worden op grond van een volmacht in het raam van een buitengerechtelijke bescherming. Dit blijkt ook uit het model van de zorgvolmacht voorgesteld door XXXX dat werd goedgekeurd door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat.292

288 Art. 1:3 WVV.

289 X. XXXXXXXXX, “Over naar familiestichting” in Liber Amicorum Aloïs Xxx xxx Xxxxxxx, 0000, 76.

290 Art. 11:15 WVV.

291 X. XXXXXXXXX, “Over naar familiestichting” in Liber Amicorum Aloïs Xxx xxx Xxxxxxx, 0000, 76.

292 Model van de zorgvolmacht voorgesteld door XXXX. Laatst bijgewerkt op 10 december 2018. Samenwerking tussen Fednot en Febelfin.

B. Vorm van de lastgeving

167. De volmacht die tot doel heeft een buitengerechtelijke bescherming tot stand te brengen dient, in afwijking van het gemeen lastgevingsrecht, hoe dan ook schriftelijk te zijn, aangezien een registratie in het centraal register vereist is. Een buitengerechtelijke bescherming kan zowel worden geregeld in een onderhandse volmacht als in een notariële volmacht.

168. De ‘gewone’ lastgeving kan in dit geval zowel authentiek als onderhands worden vastgelegd volgens het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen.293 In het kader van een buitengerechtelijke bescherming wordt de authentieke akte echter vereist wanneer de zorgvolmacht zal aangewend worden voor vastgoedverrichtingen of voor verrichtingen waarvoor de wet de notariële vorm vereist. 294 Voor de oprichting van bepaalde vennootschappen (NV, BV, CV, stichting) zal derhalve in elk geval een authentieke volmacht vereist zijn.295

Andere vennootschappen (VOF, Comm.V., maatschap,…) kunnen onderhands worden opgericht, zolang er geen onroerend goed wordt ingebracht.296 De vraag stelt zich dan ook of een volmacht tot het oprichten van dergelijke vennootschap wel een authentiek karakter behoeft. Mijns inziens doet men er echter goed aan dergelijke volmachten toch in notariële norm te verlenen. Het voordeel is dan uiteraard dat de notaris kan fungeren als raadgever en kan waarborgen dat de volmacht duidelijk wordt opgesteld zodat toekomstige discussies en zo ook de eventuele tussenkomst door de rechter worden vermeden. Daarnaast kan de notaris waken over het risico op vervalsing, de kans op wilsonbekwaamheid ten tijde van het verlenen van de lastgeving en het risico op beïnvloeding. De meerkost van een notariële akte wordt mijns inziens ruimschoots gecompenseerd door de vele voordelen aan dergelijke akte. Uiteraard is het niet verplicht om dergelijke volmachten voor de notaris te verlijden.

293 BV: art. 5:11 WVV; CV: art. 6:12 WVV; NV: art. 7:13 WVV.

294 X. XXXXXXXXXX, “Krijtlijnen voor de zorgvolmacht” in Liber Amicorum Xxxxx Xxx xxx Xxxxxxx, 181.

295 Art. 2:4, § 1, tweede lid WVV.

296 Art. 2:4, § 1, eerste lid WVV.

Document Metadata

Table of Contents

DE VOLMACHT OM TE SCHENKEN, OM EEN HUWELIJKSCONTRACT TE SLUITEN OF TE WIJZIGEN, VENNOOTSCHAPPEN OP TE RICHTEN, ERFOVEREENKOMSTEN TE SLUITEN BIJ EEN BUITENGERECHTELIJKE BESCHERMING

Document Metadata