Besluit geschil Broadcast Newco Two B.V. - N.V. Gemengd Bedrijf Nederlandse Omroepzendermaatschappij Nozema

Besluit geschil Broadcast Newco Two B.V. - N.V. Gemengd Bedrijf Nederlandse Omroepzendermaatschappij Nozema

juli 2002/OPTA/I/99/2072

Besluit als bedoeld in artikel 3.11 vierde lid juncto vijfde lid, van de Telecommunicatiewet, in het geschil tussen:

enerzijds,

de besloten vennootschap Broadcast Newco Two B.V. gevestigd te Terneuzen, gemachtigde: mr X.X.X.X.X. Xxxxxxxx, advocaat te Amsterdam,

en anderzijds,

de naamloze vennootschap N.V. Gemengd Bedrijf Nederlandse Omroepzendermaatschappij Nozema gevestigd te Lopikerkapel,

gemachtigden: mr X.X.X. Xxxxxxxx en mr A.S.M.L. Prompers, advocaten te ’s Gravenhage.

A. Het verloop van de procedure

– Op 18 maart ontving het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: ‘het college’) van Broadcast Newco Two B.V. (hierna: BNT) het verzoek om op grond van artikel 3.11, vierde lid van de Telecommunicatiewet de voorwaarden voor medegebruik, in het bijzonder de prijs, van het antenne-opstelpunt in Hilversum van de N.V. Gemengd Bedrijf Nederlandse Omroepzendermaatschappij NOZEMA (hierna: Nozema) vast te stellen.

– Op 19 april 2002 heeft het college aan BNT te kennen gegeven dat haar aanvraag in behandeling is genomen en heeft het college het verzoekschrift van BNT toegezonden aan Xxxxxx met daarbij het verzoek om op dit verzoekschrift te reageren.

– Op 26 april 2002 vraagt Xxxxxx uitstel van de termijn voor het indienen van het verweerschrift

– Op 2 mei 2002 verlengt het college de termijn voor het indienen van het verweerschrift tot 17 mei 2002.

– Op 17 mei 2002 ontvangt het college het verweerschrift van Nozema. Daarbij verzoekt Nozema het college eerst een besluit te nemen over de bevoegdheid van het college in deze zaak.

– Op 27 mei 2002 ontvangt het college een verklaring van BNT waarin zij de redenen van de bevoegdheid van het college aangeeft.

– Op 31 mei 2002 verklaart het college bevoegd te zijn in deze zaak en stelt het college aanvullende vragen aan Xxxxxx en aan BNT.

– Op 3 juni 2002 ontvangt het college aanvullende gegevens van BNT alsmede van Nozema in de vorm van een rapport van Price Waterhouse Coopers.

– Op 7 juni 2002 ontvangt het college van BNT antwoorden op de gestelde aanvullende vragen.

– Op 11 juni 2002 ontvangt het college van Nozema antwoorden op de gestelde aanvullende vragen en op 12 juni 2002 de openbare versie daarvan.

– Op 13 juni 2002 vindt de hoorzitting plaats.

– Op 28 juni 2002 verzoekt het college BNT per fax om nadere informatie omtrent de uitfasering van de FM-omroepband.

– Bij brief van 1 juli 2002 beantwoordt BNT de vraag van het college.

– Op 4 juli 2002 ontvangt het college een brief van Price Waterhouse Coopers waarin een reactie op hetgeen tijdens de hoorzitting door BNT naar voren is gebracht is opgenomen.

– Op 22 juli 2002 verzoekt het college BNT om nadere informatie omtrent de contractsduur voor medegebruik van mast en antennesysteem te Hilversum.

– Op 23 juli 2002 ontvangt het college de gevraagde informatie van BNT.

B. De feitelijke grondslag van het geschil

1. BNT is een aanbieder van omroepzendernetwerken in de zin van artikel 3.11 van de Telecommunicatie-wet (hierna:Tw) en is actief op de markt voor commerciële omroepdiensten.

2. Nozema is een aanbieder van omroepzendernetwerken in de zin van artikel 3.11 Tw. Nozema beschikt over een aanwijzing als bedoeld in artikel 8.3 Tw. Gedurende de periode van 1935 tot 1994 heeft Xxxxxx uitsluitend werkzaamheden verricht voor de publieke omroep. Van 1994 tot 1998 heeft Nozema, naast het alleenrecht voor het verzorgen van uitzendingen van programma’s voor de publieke omroepen, ook het alleenrecht gehad op het verzorgen van uitzendingen van programma’s voor de commerciële omroepen. Sedert 1 januari 1998 heeft Nozema op de markt van omroepzendernetwerkdiensten ten behoeve van commerciële omroepen BNT als concurrent. Nozema is een naamloze vennootschap. De aandelen zijn voor 59% in handen van de Staat, voor 40% in handen van de NOS en voor 1% in handen van RNW1.

3. De staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat die op grond van de Telecommunicatiewet belast is met de beslissing op aanvragen om vergunning voor het gebruik van frequentieruimte, heeft besloten over te gaan tot een herverdeling van de ruimte in de FM-omroepband. Aan de herverdeling van de ruimte in de FM-omroepband ligt het zogenoemde “zero-base” onderzoek2 ten grondslag. Het onderzoek heeft geleid tot een plan van aanpak en is door BNT en Nozema gezamenlijk uitgevoerd.

4. BNT en Nozema hebben op 2 mei 2001 een Samenwerkingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten waarin onder meer de uitgangspunten voor het medegebruik van antenne- opstelpunten of antennesystemen zijn vastgelegd. Echter over de systematiek voor de berekening van de prijs kon geen overeenstemming worden bereikt. Partijen hebben besloten de formule voor de prijsbepaling nader in een bijlage 4 overeen te komen. In de considerans van de overeenkomst is bepaald dat bij de herverdeling van frequentieruimte gebruik dient te worden gemaakt van bestaande antenne-opstelpunten.

5. Nadien is het voor partijen, ondanks kennelijke pogingen daartoe, niet mogelijk gebleken om ten aanzien van de prijsbepaling tot overeenstemming te komen en derhalve is het ook niet mogelijk geweest om te komen tot een door beide partijen geparafeerde bijlage 4. Wel zijn op 26 september 2001 nader afspraken gemaakt over de randvoorwaarden waaraan de prijs voor medegebruik dient te voldoen. BNT heeft deze randvoorwaarden, te weten objectiveerbaarheid van de prijsberekening, gelijkwaardige concurrentie(level playing field), transparantie en verifieerbaarheid van de berekening, bevestigd in haar brief aan Xxxxxx van 28 september 2001.

6. Bij brief van 24 oktober 2001 heeft Xxxxxx aan BNT meegedeeld dat zij de opvattingen van BNT omtrent de prijsvorming -die BNT bij brief van 19 oktober 2001 aan Xxxxxx had voorgelegd -op geen enkel punt deelde. Bij brief van 21 december 2001 heeft Nozema de samenwerking met BNT gestopt. Zonder dat overeenstemming was bereikt over de prijs heeft Xxxxxx bij brief van 1 februari 2002 daarvoor aan BNT een factuur gestuurd voor het medegebruik van het

1 Radio Nederland Wereldomroep

2 Onderzoek m.b.t. de herverdeling van frequenties van de FM-omroepband op basis van bestaande antenne- opstelpunten.

antennesysteem te Hilversum. Dit was voor BNT aanleiding om het college te verzoeken om regels vast te stellen op grond van artikel 3.11, vierde lid, van de Tw.

C. Het juridisch kader

7. Op grond van artikel 3.11 eerste lid, Tw zijn de houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die bestemd is voor het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten, over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten. Hierbij worden in ieder geval de technische mogelijkheden in acht genomen. Ingevolge het derde lid van artikel 3.11 Tw dient het medegebruik tegen een redelijke vergoeding ter beschikking gesteld te worden.

8. Op grond van artikel 3.11 vierde lid, Tw komt het college, op aanvraag van een der partijen, de bevoegdheid toe geschillen ten aanzien van het medegebruik van antenne-opstelpunten te beslechten, dat wil zeggen bindende regels vast te stellen, die tussen partijen zullen gelden, indien de betrokken vergunninghouders onderling geen overeenstemming kunnen bereiken over het medegebruik.

9. Ingevolge artikel 3.11 vijfde lid, Tw zijn ook de houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte, die is bestemd voor het verspreiden van programma’s, over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes. Deze verplichting geldt mede voor degenen die in opdracht van die vergunninghouders door middel van hun omroepzendernetwerk een programma verspreiden. Daarbij zijn het tweede tot en met het vierde lid van artikel 3.11 van overeenkomstige toepassing verklaard, zodat aan het college ook ten aanzien van dit medegebruik een geschilbeslechtende bevoegdheid in de eerder bedoelde zin toekomt.

10. Op grond van artikel 3.12 Tw kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot antenne-opstelpunten en tevens, voor zover het omroepzendernetwerken betreft, met betrekking tot antennesystemen en antennes. Hierbij kunnen aan het college taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend. De bedoelde nadere regels kunnen in ieder geval betrekking hebben op de vergoeding, bedoeld in artikel 3.11 derde lid, Tw. Een ontwerp-algemene maatregel van bestuur ligt thans ter advisering bij de Raad van State.

D. De standpunten van BNT

11. Voor de standpunten van BNT verwijst het college naar de door BNT ingebrachte stukken en hetgeen ter hoorzitting naar voren is gebracht. Het standpunt van BNT laat zich als volgt samenvatten:

Achtergrond

12. BNT en Nozema verschillen van mening over de factoren die bij de berekening van de vergoeding voor medegebruik een rol spelen. In de overeenkomst zijn de criteria vastgelegd waaraan de prijs

voor medegebruik in ieder geval zal hebben te voldoen. Die criteria moeten worden gewaardeerd in het licht van het uitgangspunt een “level playing field” tot stand te brengen. Met het begrip “Gelijke Concurrentie” in de overeenkomst is aan die bedoeling uitdrukking gegeven. Aan deze constatering verbindt BNT de conclusie dat de prijs voor medegebruik niet zodanig hoog mag zijn, dat daardoor effectief de concurrentie op de markt voor omroepzendernetwerkdiensten onmogelijk wordt gemaakt.

13. Ten aanzien van het medegebruik van het antenne-opstelpunt Hilversum is er tussen partijen een geschil ontstaan omdat er geen overeenstemming bestaat over de berekeningsmethodiek van de vergoeding die BNT heeft te voldoen.

14. Op de markt voor hoge opstelpunten is het, zo niet volledig dan toch nagenoeg, uitgesloten dat nieuwe opstelpunten kunnen worden gerealiseerd. Voor bestaande opstelpunten bestaan er geen alternatieven. Het gaat daarbij om opstelpunten met een hoogte van grofweg 100 meter en meer. BNT verwijst in dezen naar de Nota Antennebeleid van de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, waarin zulks uitdrukkelijk is aangegeven en naar de adviezen van het college waarin eveneens wordt aangegeven dat er feitelijk geen alternatieven voor hoge opstelpunten bestaan. De stelling van Xxxxxx dat er gemakkelijk alternatieven te realiseren zijn, gaat voorbij aan de moeilijkheden die Nozema en BNT ondervinden bij het verkrijgen van bouw- en milieuvergunningen.

De bevoegdheid van het college

15. Partijen hebben in de overeenkomst een regeling voorzien waarmee uitvoering kan worden gegeven aan de uitdrukkelijke opdracht van de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat om de implementatie van zero-base te plannen op de bestaande opstelpunten. Over de vaststelling van de prijs konden partijen het niet eens worden. Besloten is om de prijsbepaling nader overeen te komen in een aparte bijlage 4.

16. BNT wijst er op dat de arbitragebepaling in de overeenkomst betrekking heeft op geschillen die voortvloeien uit de overeenkomst; het onderhavige geschil heeft niet betrekking op de toepassing van enige bepaling vastgesteld bij of krachtens die overeenkomst: dit geschil heeft betrekking op een nog steeds ontbrekend gedeelte van de overeenkomst, namelijk bijlage 4.

17. Dat vaststelling van bijlage 4 niet via arbitrage op grond van artikel 10 van de overeenkomst kan plaatsvinden sluit niet uit dat partijen afzonderlijk arbitrage kunnen overeenkomen om bijlage 4 vast te stellen. In 2001 is de vraag aan de orde geweest of BNT en Nozema een afzonderlijke arbitrage zouden kunnen overeenkomen voor de vaststelling van bijlage 4. Daar zijn BNT en Nozema niet uitgekomen. Er is geen titel voor de arbitrage en dus is het college benaderd met het verzoek om met toepassing van art.3.11. Tw. regels te stellen.

Redelijke vergoeding en kostenoriëntatie

18. BNT meent dat het tarief dat Xxxxxx aan haar in rekening mag brengen voor medegebruik van het antenne-opstelpunt en het antennesysteem kostengeoriënteerd dient te zijn, aangezien partijen deze grondslag zijn overeengekomen in de overeenkomst van 2 mei 2001. BNT wijst bovendien op het ontwerpbesluit (AMvB) medegebruik omroepzendernetwerken waarin die grondslag eveneens is

opgenomen. De algemene maatregel van bestuur op grond van art. 3.12 Tw is door de regering in ontwerp vastgesteld zonder dat wijziging van artikel 3.11, derde lid, Tw nodig werd geoordeeld. Aan die constatering heeft BNT de conclusie verbonden dat in de optiek van de regering het begrip “redelijke vergoeding” een uitleg toelaat waarin de prijs voor medegebruik kostengeoriënteerd is.

19. Er is voor Nozema geen aanleiding om af te wijken van hetgeen in de overeenkomst is overeengekomen. Xxxxxx’x stellingname is tegenstrijdig, indien bedacht wordt dat Nozema in punt 18, van haar verweerschrift stelt dat er geen grondslag voor kostenoriëntatie bestaat nadat zij eerder, in punt 5, van dat verweerschrift heeft erkend dat artikel 7 van de overeenkomst de criteria voor vaststelling van het tarief bevat en één van die criteria kostenoriëntatie is.

Rendement

20. BNT vindt het door Nozema van het begin af aan gestelde percentage van 15 % onredelijk hoog. BNT meent dat dit percentage lager dient te worden vastgesteld om reden van het ontbreken van enig risico op de exploitatie en om reden van het feit dat Nozema de infrastructuur van de hoge opstelpunten heeft gebouwd met behulp van publieke middelen. BNT vindt in haar standpunt bevestiging in een op haar verzoek uitgebrachte rapportage van Xxxxx & Young over de door Xxxxxx aangevoerde elementen van de prijsvaststelling.

21. BNT wijst er op dat de infrastructuur van Nozema een ‘essential facility’ is. Met verwijzing naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen stelt BNT dat, indien sprake is van een dalende concurrentiegraad op de relevante markt, het rendement dat de onderneming met de machtspositie in rekening mag brengen eveneens af dient te nemen. In dit verband kent BNT betekenis toe aan de adviezen van het college waarin het college heeft benadrukt dat Nozema een ‘de facto monopolie’ op de markt van antenne-opstelpunten heeft en dat daardoor de concurrentie gebrekkig werkt.

22. Het is onzeker of de WACC-methode van toepassing is. Uit de briefwisseling die tussen beide partijen gevoerd is ultimo vorig jaar, komt nog naar voren dat Xxxxxx wel aansluiting zoekt bij de WACC-methode, maar in het door haar overgelegde rapport van PriceWaterhouseCoopers (hierna: PwC) van juni dit jaar, lijkt van die methode afstand te worden genomen en wordt voorgesteld een annuïteitenmethode te volgen. BNT verzet zich tegen die gedachte en ziet ook naar aanleiding van uitspraken van andere toezichthouders op tarieven voor netwerkstructuren, geen aanleiding een andere berekeningsmethode dan de WACC methode te volgen.

23. De berekening van BNT voor de WACC sluit op een percentage van 5,21%. In de rapportage van PwC wordt een andere benadering gekozen en is een percentage berekend van 11%, dat verkregen is door een risicovrije rentevoet voet op eigen vermogen van 5,5% te vermeerderen met een marktrisicopremie voor de aandelenmarkt als geheel van eveneens 5,5%. Daaraan wordt een winsttoeslag van 4 % toegevoegd om te kunnen komen aan het door Nozema verdedigde percentage van 15% als redelijk rendement.

24. De berekening van PwC gaat er van uit dat Nozema aanspraak zou kunnen maken op een rendement op eigen vermogen. De aandeelhouders van Nozema zijn de Staat en instellingen behorende tot de publieke omroep. Ten onrechte wordt Nozema op één lijn gesteld met ondernemingen die met particuliere middelen investeringen doen en aan hun kapitaalverschaffers een marktconforme uitkering dienen te doen. 0m reden van de herkomst van het eigen vermogen van Xxxxxx

verdedigt BNT dat op dat vermogen geen rendementseis van toepassing mag zijn in het kader van de berekening van de WACC.

25. Bij de waardering van het risico dient te worden betrokken dat de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat heeft aangegeven dat de frequenties voor commerciële doeleinden gepland dienen te worden op bestaande opstelpunten, die voor 90% in handen van Xxxxxx zijn.

26. Op grond van bovengenoemde condities dient in de berekening van de WACC de beta-coëfficiënt op nul gesteld te worden.

27. PwC is de mening toegedaan dat een toekomstige verplichting van Nozema om vennootschapsbelasting te voldoen, een verhogend effect op de WACC zal hebben. BNT is van mening dat die plicht juist een dempend effect op de WACC heeft.

28. BNT is van mening dat indien het college de WACC-formule toepast op Nozema, de rendementseis anders benaderd kan worden. Naar het oordeel van BNT is het verdedigbaar dat in dit specifieke geval, rekening houdend met het risicoprofiel van Nozema, de uitkomst van de WACC-fomule bepaald zou kunnen worden op het percentage van de heffingsrente d.w.z. het rendement dat de Staat wenst te behalen over een vordering.

Risico-opslag

29. BNT is van mening dat voor een risico-opslag alleen plaats is, wanneer sprake is van een risicovolle investering. Van dergelijke investeringen is in dit geval evenwel geen sprake. Het antenne- opstelpunt Hilversum is, zoals dat het geval is met alle hoge opstelpunten van Nozema, essentieel voor de implementatie van zero base.

30. Op grond van zowel de Telecommunicatiewet als jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dienen frequenties die beschikbaar zijn voor economisch gebruik, te worden uitgegeven aan degene(n) die daarvoor belangstelling heeft(hebben). BNT verbindt hieraan de conclusie dat niet voorstelbaar is dat frequenties ongebruikt zullen blijven. Nu, als het ware, de frequentie “kleeft” aan een opstelpunt, is er voor de rechthebbende op een opstelpunt geen risico dat een investering geen rendement zal opleveren.

31. Met betrekking tot de stelling van Xxxxxx dat er plaats is voor een risico-opslag dient bedacht te worden dat van een uitfasering van FM nog lang geen sprake is. De staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat gaat er zelfs van uit dat FM nog gedurende tenminste 20 jaar betekenis houdt. Aan dit standpunt van de staatssecretaris verbindt BNT de conclusie dat Nozema geen enkel risico loopt op de investeringen die gedaan dienen te worden ten behoeve van de implementatie van zero-base.

Winstopslag

32. BNT heeft in de onderhandelingen steeds het standpunt verdedigd dat een winstopslag niet geoorloofd, laat staan gerechtvaardigd is. De winstopslag is in strijd met het beginsel van gelijke concurrentie dat Xxxxxx heeft aanvaard door de overeenkomst tot stand te brengen. Een winstopslag is in strijd met de grondgedachte van de overeenkomst namelijk Gelijke Concurrentie: diezelfde gedachte ligt blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 3.11 Tw ook ten grondslag aan de regeling van medegebruik van antenne-opstelpunten.

33. BNT is van mening dat -tegen de achtergrond van het beginsel van Gelijke Concurrentie- Nozema gehouden is geen betekenis toe te kennen aan de zeggenschap over hun infrastructuur, opdat technisch gelijkwaardige concurrentie tot stand kan worden gebracht. Volgens BNT komt dit er in de praktijk op neer dat de tarieven afgemeten moeten worden aan de prijs, die Nozema zichzelf in rekening brengt voor het aan zichzelf beschikbaar stellen van de ruimte die benodigd is voor haar diensten op de markt voor omroepdistributie.

34. BNT vindt steun voor haar standpunt in het, weliswaar niet bindende, advies van de directeur- generaal telecommunicatie en post van 11 april 2001, waarin wordt aangegeven dat operators elkaar ‘in dit soort samenwerkingsvraagstukken’ geen winstopslag berekenen.

35. BNT bestrijdt dat Nozema aanspraak zou kunnen maken op een winstopslag naast een redelijk rendement. In de rapportage van PwC wordt op dit punt aangegeven dat Xxxxxx geen aparte winstopslag in rekening zou willen brengen, maar dat die opslag verwerkt zit in de door haar verlangde vergoeding voor het door de vermogensverschaffers geëiste rendement. Als dat juist zou zijn, dan is de “winstopslag” waarover Nozema spreekt een van de factoren, in de formule voor de berekening van de WACC. Derhalve kan Nozema naast de winstopslag als onderdeel van de WACC- formule geen aanspraak maken op een aparte winstopslag, ook niet in de door haar voorgestane annuïteitenberekening.

Afschrijvingsmethode en afschrijvingstermijnen

36. Nozema wenst de waarde van investeringen te baseren op de vervangingswaarde en niet op de historische boekwaarde, zoals BNT heeft voorgesteld, vermeerderd met de kosten van eventuele aanpassingen. BNT is van mening dat niet de vervangingswaarde als grondslag moet dienen voor investeringen, omdat daardoor de mogelijkheid ontstaat van winst en mogelijke overwinst op afschrijvingen. Aan die stelling van BNT ligt ten grondslag dat de werkelijke levensduur van een antenne-opstelpunt veel langer is dan de door Xxxxxx voorgestelde afschrijvingstermijn van 30 jaar, hetgeen uit de praktijk blijkt. BNT betoogt dat de kostprijs als uitgangspunt dient te worden genomen omdat anders waarderingsverschillen ontstaan, die van invloed zijn op de hoogte van de afschrijvingsbedragen. Op dit punt ontleent BNT steun aan de rapportage van Xxxxx & Young.

37. Nozema heeft een afschrijvingstermijn voor antennesystemen voorgesteld van 10 jaar. In een later voorstel heeft zij de duur van deze termijn gereduceerd tot 8 jaar met het argument dat de vergunning slechts afgegeven wordt voor een periode van 8 jaar. BNT kan zich niet vinden in de afschrijvingstermijn van 8 jaar, omdat daarmee door Xxxxxx een kostenvoordeel wordt behaald nu zij zelf, bij de berekening van de door haar gehanteerde prijzen ongetwijfeld uitgaat van de werkelijke levensduur. BNT gaat er vanuit dat de werkelijke levensduur van antennesystemen ten minste 15 jaar bedraagt en zij herinnert eraan dat de wettelijke voorschriften van de Telecommunicatiewet meebrengen dat frequenties niet onbenut mogen blijven. Het is niet aannemelijk dat over 8 jaar geen belangstelling meer bestaat voor het gebruik van frequentieruimte.

38. Met betrekking tot de afschrijvingstermijn voor antennemasten heeft Nozema een afschrijvingstermijn van 30 jaar voorgesteld. BNT heeft met die termijn ingestemd op voorwaarde dat wordt uitgegaan van de historische kostprijs. BNT heeft zich tegen de termijn verzet, indien de door Nozema gesuggereerde afschrijvingsbasis wordt gebruikt. BNT verwijst daarvoor naar haar

argumentatie met betrekking tot de afschrijvingen van antennesystemen. BNT wijst er op dat de werkelijke levensduur van antennemasten ruimschoots meer dan 30 jaar bedraagt.

39. In een systeem van kostenoriëntatie dient naar het oordeel van BNT de grondslag voor kosten van infrastructuur te worden gevonden in de historische kosten van die infrastructuur, verminderd met afschrijvingen, ofwel de netto historische kostprijs. De afschrijvingen dienen plaats te vinden op basis van een lineaire methode en de afschrijvingstermijn dient te zijn gebaseerd op de werkelijk te verwachten economische levensduur. BNT baseert zich voor deze benadering op de Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over de toegang tot omroepnetwerken van het college van 17 augustus 1999.

40. BNT is van mening dat bij de vaststelling van de economische levensduur niet moet worden aangesloten bij de duur van de vergunningen die voor gebruik van frequentieruimte worden verleend, maar bij de in de sector gangbare praktijk. Die praktijk bewijst dat Nozema voor haar antennesystemen gebruikers weet te vinden ook na de termijn van 8 jaar die Nozema wenst te hanteren.

41. Daar waar Nozema de kosten van infrastructuur ten behoeve van de publieke omroep ten laste van de Staat brengt, zou ook in kaart dienen te worden gebracht welk effect toegekend moet worden aan het feit dat een deel van de infrastructuur niet voor rekening van Xxxxxx wordt gerealiseerd maar wel door haar wordt geëxploiteerd.

Kostenverdeling

Tarief medegebruik

Leegstand

42. BNT is van mening dat de prijs voor medegebruik alleen betrekking mag hebben op de kosten van de werkelijk gebruikte meters. BNT is van mening dat door het doorberekenen van de leegstand, elke prikkel voor Xxxxxx verdwijnt om de lege ruimten’ ook te verhuren. BNT concludeert dat ofwel de leegstand in de technische formule meegenomen moet worden (BNT betaalt dan alleen voor haar feitelijk ruimtegebruik), ofwel dat de leegstand niet in de technische formule doorberekend zal worden (nomale bezetting is dan 100%, er is geen leegstand). Wel kan er sprake zijn van een “technische leegstand” die voortvloeit uit de noodzaak tussen antennesystemen enige ruimte te bewaren: daarbij moet worden gedacht aan een afstand van om en nabij 0,5 meter aan beide zijden van het systeem.

Windlast

43. BNT verzet zich tegen het element windlast in de berekening van de kostprijs omdat met dat element een factor in de kostprijsberekening wordt gebracht die onnodig complicerend werkt. BNT erkent de rol van de windlast bij het ontwerp maar om de windlast ook een plaats te geven in de berekening van de vergoedingsprijs is naar het oordeel van BNT onjuist.

Verifieerbaarheid

45. Met betrekking tot de verifieerbaarheid en de kostenoriëntatie is BNT van oordeel dat de kosten, die aan de prijs voor medegebruik ten grondslag liggen, verifieerbaar moeten zijn. De kosten dienen derhalve transparant en controleerbaar te zijn. Dit betekent derhalve dat de prijs voor medegebruik gebaseerd dient te zijn op aangetoonde, werkelijk gemaakte kosten. BNT wil voorkomen dat Xxxxxx voor anderen de prijs kunstmatig verhoogt of - anders gezegd - de prijs die zij zelf hanteert kunstmatig verlaagt door rekening te houden met kruissubsidies en kickbacks. BNT heeft Nozema voorgesteld om:

a) de werkelijke kosten die aan een object ten grondslag liggen, door beide operators volledig inzichtelijk te maken,

b) een volledig gescheiden administratie(op basis van betrouwbaarheid (een juiste, tijdige en volledige weergave”) en doelmatigheid (“efficiency”) te voeren,

c) in de administratie onderscheid te maken tussen kosten voor de exclusieve delen en de niet- exclusieve delen en het voorkomen van verschuivingen tussen beide,

d) de indirecte kosten te verdelen op basis van facturen (inzichtelijkheid),

e) kosten volgens gedetailleerde verdeelsleutels (in overleg vastgesteld) door te berekenen,

f) een gescheiden boekhouding te voeren; kosten van de publieke sector mogen niet terecht komen bij de commerciële sector (en vice versa),

g) gezamenlijk een externe registeraccountant aan te wijzen die de wederzijdse administratie toetst en een ‘verklaring van geen bezwaar of onregelmatigheden’ afgeeft.

46. Nozema heeft op dit voorstel afwijzend gereageerd. Zij heeft gesteld het overleggen van facturen te mogen weigeren. Nozema is volgens BNT echter gehouden inzage te geven in de facturen omdat anders verificatie van kosten die aan de berekening van de prijs ten grondslag liggen onmogelijk wordt gemaakt. Xxxxxx heeft vervolgens gesteld dat het onderscheid tussen publieke en commerciële omroep door een externe accountant getoetst wordt. BNT heeft met die oplossing niet ingestemd zolang de opdracht aan de accountant niet vaststaat en zolang niet duidelijk is tot welke bronnen de accountant toegang heeft. BNT wijst op dit punt nog op de bij amendement ingevoerde wetsbepaling op grond waarvan Nozema gehouden is een gescheiden boekhouding te voeren.

E. Het verzoek van BNT

47. Gelet op het uitgangspunt van Gelijke Concurrentie tussen BNT en Nozema, is BNT van oordeel dat de door het college vast te stellen regels gebaseerd dienen te zijn op de in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginselen van objectiviteit, verifieerbaarheid, transparantie en doelmatigheid. BNT wenst in dit verband dat het college het navolgende vaststelt of bepaalt:

Primair

a) Een WACC toeslag die volgens BNT ten hoogste 5% mag bedragen zonder dat er ruimte is voor risico-opslag of winstopslag,

b) Nozema te verplichten dat de kosten voor medegebruik transparant, controleerbaar en doelmatig zijn en met het oog hierop:

i. Nozema akkoord te laten gaan met het overleggen van facturen;

ii. Nozema te verplichten een gescheiden boekhouding te voeren;

iii. Nozema te verplichten een niet reeds door beide partijen gecontracteerde en volledig onafhankelijke externe registeraccountant aan te wijzen die de wederzijdse administraties toetst en een verklaring van geen bezwaar of onregelmatigheden afgeeft;

iv. Nozema dient de onder iii. genoemde registeraccountant te belasten met een duidelijk omschreven en aan BNT openbaar gemaakte opdracht om de gescheiden boekhouding te toetsen;

v. inzicht te verschaffen in de jaarlasten van gedeelde masten en antennes en van potentieel voor medegebruik in aanmerking komende infrastructuur, ongeacht of deze exclusief dan wel niet- exclusief zijn;

vi. de onder iii. genoemde registeraccountant moet een duidelijk omschreven en aan BNT openbaar gemaakte opdracht hebben om de jaarlasten zoals omschreven onder punt v te onderzoeken en een verklaring af te geven dat de jaarlasten zoals omschreven onder punt v tot stand zijn gekomen conform de door partijen overeengekomen afspraken;

vii. vast te stellen dat de sharing-prijs alleen betrekking heeft op en in die prijs ook alleen de kosten tot uitdrukking komen voor de werkelijk gebruikte meters;

c) de navolgende verplichtingen aan Nozema op te leggen die betrekking hebben op de in de overeenkomst neergelegde regels voor nieuwe investeringen:

i. de verplichting dat nieuwe investeringen dienen te voldoen aan de meest gunstige prijs- kwaliteit verhouding en bepaald worden door de grootste gebruiker van de investering,

ii. de verplichting dat de onder i. genoemde investeringen gedaan worden na onderlinge overeenstemming, behoudens voor zover er sprake is van investeringen die geschieden op verzoek van BNT en die betrekking hebben op de plaatsing van antennes en antennesystemen,

iii. de verplichting dat de herinrichtingskosten van opstelpunten tot het normale bedrijfsrisico van Nozema behoren en dat deze derhalve voor haar rekening komen;

d) de navolgende verplichtingen aan Nozema op te leggen die betrekking hebben op de afschrijvingstermijnen voor antennesystemen en antennemasten, en wel aldus dat deze gebaseerd zijn op de economische en werkelijke technische afschrijvingstermijn:

i. een afschrijvingstermijn voor antennesystemen van 15 jaar;

ii. een afschrijvingstermijn voor antennemasten van 30 jaar;

iii. in beide gevallen met de bepaling dat als langer van een opstelpunt gebruik is gemaakt herrekening van de afschrijving plaatsvindt aan de hand van de werkelijke levensduur;

en subsidiair

e) de prijs vast te stellen voor het medegebruik van het antennesysteem te Hilversum.

F. Het standpunt van Nozema

Voor de standpunten van Nozema verwijst het college naar de door Nozema ingebrachte stukken en hetgeen ter hoorzitting naar voren is gebracht. Het standpunt van Xxxxxx laat zich als volgt samenvatten:

Xxxxxxxxxxx

00. De staatssecretaris heeft BNT en Nozema verzocht een gezamenlijk voorstel voor een nieuwe frequentieplanning op te stellen waarmee een efficiënter gebruik van frequenties mogelijk zou worden. Dit gezamenlijk plan werd op 1 mei 2000 aan de staatssecretaris gepresenteerd. Gelet op de wens van de staatssecretaris om zero-base zo spoedig mogelijk te realiseren heeft de staatssecretaris mede op advies van Nozema en BNT tot uitgangspunt genomen dat partijen zoveel mogelijk gebruik zouden maken van bestaande opstelpunten en het gebruik van nieuwe opstelpunten toe te staan mits deze binnen de implementatieperiode beschikbaar zouden zijn. Ten onrechte suggereert BNT dat dit uitgangspunt door de staatssecretaris zou zijn opgelegd. Bovendien betwist Nozema dat BNT dit uitgangspunt zou hebben aanvaard op de voorwaarde dat de staatssecretaris zou zorgdragen voor een “level playing field” tussen haar en Nozema.

49. Het geschil spitst zich toe op bijlage 4 die betrekking heeft op de sharing-prijs zoals bepaald in artikel 7 van de overeenkomst. Op 26 juni 2001 heeft Xxxxxx een uitvoerig voorstel voor bijlage 4

c.q. de prijsberekeningsmethodiek gedaan. Dit voorstel is ontleend aan de formule die NTL in het Verenigd Koninkrijk reeds hanteerde. Bij het voorstel zijn Hilversum en Rotterdam als rekenvoorbeeld gehanteerd. Op basis van dit conceptvoorstel hebben op 31 augustus en 26 september 2001 besprekingen plaatsgevonden tussen Nozema en BNT. Verslagen van deze besprekingen ontbreken. Duidelijk is dat partijen onderhandeld hebben, maar tijdens deze besprekingen geen overeenstemming hebben bereikt.

50. Op 13 november 2001 en op 29 november 2001 onderhandelen partijen nader maar komen zij gezamenlijk tot de conclusie dat verder onderhandelen over bijlage 4 weinig zin heeft, aangezien de standpunten van beide partijen ver uit elkaar liggen. Partijen besluiten derhalve de arbitrageprocedure van artikel 10 van de overeenkomst op te starten, tenzij binnen 2 weken duidelijk wordt dat een aanvullende zakelijke overeenkomst op hoofdlijnen toch haalbaar is. BNT zou daartoe binnen enkele dagen een schriftelijke reactie op het standpunt van Nozema geven. Nozema laat BNT op 30 november 2001 weten nog steeds op een reactie van BNT te wachten naar aanleiding van haar voorstel van 24 oktober 2001.

51. In aanwezigheid van vertegenwoordigers van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat vindt op 10 december 2001 een bespreking plaats waarbij BNT toezegt zeer spoedig actie met betrekking tot het ontwikkelen van de prijsformule te ondernemen. Omdat BNT haar toezegging niet na is gekomen, heeft Xxxxxx de overeenkomst bij brief van 21 december 2001, zoals BNT dat duidt, “opgeschort”d.w.z. is gestopt om nog verdere invulling te geven aan een potentiële zero-base samenwerking. Dit was voor Nozema aanleiding om de kwestie aan arbiters, zoals voorzien in artikel 10 van de overeenkomst, voor te leggen. Het is volstrekt duidelijk, uit de brieven en het feitelijk handelen van partijen nadien, dat van een opzegging of opschorting in juridische zin geen sprake is.

De bevoegdheid van het college

52. Partijen verschillen van mening over de wijze van berekening van de prijs van het medegebruik van mast en antennesysteem. In de terminologie van art. 3.11 lid 3 Tw: wat is in casu de “redeliike vergoeding”. Tussen Nozema en BNT is inmiddels overeenstemming bereikt over de concrete toepassing van bijlage 4 in Hilversum en de factuur die Nozema dienovereenkomstig bij brief van 1 februari 2002 aan BNT heeft gestuurd.

53. Er kan geen sprake zijn van een geschil met betrekking tot het medegebruik van de mast in Hilversum, omdat Xxxxxx aan BNT medegebruik heeft toegestaan. De discussie spitst zich toe op de toepassing van bijlage 4 in Hilversum en de factuur die Nozema dienovereenkomstig bij brief van 1 februari 2002 aan BNT heeft gestuurd. Bij brief van 4 maart 2002 heeft BNT deze factuur betwist. Inmiddels hebben partijen echter voor de duur van deze procedure, overeenstemming over het vooralsnog door BNT te betalen voorschot bereikt, conform het voorstel van BNT om de uitkomsten van beide berekeningsformules te middelen.

54. De bevoegdheid tot het stellen van regels voor medegebruik door OPTA in artikel 3.11 Tw ziet alleen op de situatie waar de houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte onderling géén overeenstemming bereiken over het medegebruik. Er moet dus sprake zijn van een geschil over de voorwaarden van het medegebruik. Buiten deze situatie is OPTA niet bevoegd om regels voor medegebruik vast te stellen. Er bestaat geen ‘alternatieve’ bevoegdheid voor OPTA voor het geval waar wél reeds afspraken voor medegebruik tussen partijen bestaan maar er een geschil is ontstaan over de uitleg of nakoming van deze verbintenissen

55. Aan artikel 3.11 vierde lid,Tw kan in casu geen directe bevoegdheid worden ontleend. BNT is immers geen vergunninghouder met eigen frequenties waarvoor art. 3.11 vierde lid,Tw geldt, maar BNT is de opdrachtnemer/operator van de vergunninghouder Radio 538 als bedoeld in art. 3.11 vijfde lid,Tw.

56. De uitgangspunten van Nozema’s benadering voor het berekenen van de vergoeding voor medegebruik van het antenne-opstelpunt Hilversum laten zich als volgt samenvatten:

i. de vergoeding voor medegebruik is een commerciële prijs, niet hoger of lager dan de prijs die Nozema aan haar eigen klanten zou rekenen voor dezelfde dienst,

ii. basis voor de vergoeding is (de afschrijving op de) actuele marktwaarde/vervangingswaarde van de activa waarvan medegebruik wordt gemaakt, vermeerderd met een redelijk rendement,

iii. de omslag van de kosten vindt plaats naar rato van beslag/gebruik, extra kosten (d.w.z. uitsluitend

t.b.v. BNT gemaakte kosten) komen volledig voor rekening van BNT.

Bestaan van overeenstemming

57. Artikel 7 van de overeenkomst bevat de criteria voor berekening van de sharingprijs, waarbij het uitgangspunt is dat de uiteindelijke invulling van deze criteria dient bij te dragen aan verwerkelijking van het beginsel van gelijke concurrentie (level playing field). Deze criteria zijn nader uitgewerkt door Xxxxxx en BNT tijdens hun bespreking op 26 maart 2001 en dienen als grondslag voor de uiteindelijke invulling van bijlage 4 van de overeenkomst.

58. Nozema en BNT hebben wel degelijk overeenstemming bereikt, door de essentialia voor berekening van de sharingprijs op te nemen in de overeenkomst en deze nader uit te werken, zoals nota bene door BNT zelf bevestigd in haar brief van 28 september 2001.

59. De (onjuiste) bewering van BNT dat de overeenkomst zou zijn opgeschort doet overigens niet af aan de geldigheid of toepassing van het arbitraal beding. Opschorting is een maatregel van tijdelijke aard en heeft geen invloed op de overeenkomst zelf. Ook hangende een opschorting van de overeenkomst zou de arbitrage dus gewoon doorgang kunnen vinden. Xxxxxx heeft echter slechts de gesprekken over invulling van bijlage 4 opgeschort.

60. Nozema concludeert dat er wel degelijk sprake is van overeenstemming met betrekking tot de voorwaarden voor medegebruik. In ieder geval kan niet worden volgehouden dat er sprake zou zijn van ‘geen overeenstemming’ in de zin van artikel 3.11 vierde lid, Tw. OPTA is derhalve niet bevoegd om de regels voor medegebruik vast te stellen die tussen Nozema en BNT moeten gelden. BNT dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in zowel haar primaire als subsidiaire verzoek.

Redelijke vergoeding en kostenoriëntatie

61. In de markt voor omroepzendernetwerken zijn alternatieven aanwezig. Er is dus ook sprake van een "make or buy decision" voor concurrenten.

62. Bij het medegebruik van antenne-opstelpunten kan niet worden gesproken van toegang tot “bottleneck of essential facilities” zoals dat wel het geval is bij vormen van bijzondere toegang ex artikel 6.9 Tw. Alleen in een dergelijke situatie is een ingrijpende beperking van de commerciële vrijheid van partijen door het opleggen van de verplichting tot kostenoriëntatie gerechtvaardigd, en wordt die door de wetgever ook uitdrukkelijk voorgeschreven. Blijkens de parlementaire geschiedenis beoogde de wetgever met artikel 3.11 Tw. te voorkomen dat veel meer opstelpunten worden gerealiseerd dan noodzakelijk is, hetgeen duidt op milieu- en ruimtelijke ordeningsoverwegingen en niet op het “openbreken” van een markt die zich kenmerkt door het bestaan van essential facilities.

63. Met een redelijke vergoeding in de zin van artikel 3.11 derde lid, Tw is nooit een kostengeoriënteerde vergoeding bedoeld. De wetgever heeft niet voor dit criterium gekozen.

Ook OPTA heeft deze bewuste keuze onderstreept in het geschil tussen KPN en Dutchtone, waar zij duidelijk heeft aangegeven dat de vergoeding voor medegebruik van antenne-opstelpunten niet

gebaseerd dient te worden op de beginselen van kostenoriëntatie, omdat in artikel 3.11 Tw uitdrukkelijk een andere keuze is gemaakt, namelijk voor redelijke tarieven.

64. Het feit dat de overeenkomst de term kostenoriëntatie hanteert doet hier niet aan af omdat het college niet beslist over uitlegging van deze overeenkomst dan wel de nakoming ervan, daar zij hiervoor (anders dan in het kader van interconnectie) geen bevoegdheid heeft. Overigens is het begrip “kostenoriëntatie” niet duidelijk omlijnd en voor verschillende interpretaties vatbaar. Dat de term “kostenoriëntatie” in de overeenkomst hetzelfde zou inhouden als de invulling die hieraan door het College wordt gegeven in het kader van bijvoorbeeld artikel 6.6 of 6.9 TW is derhalve niet juist.

Tariefbepaling

Rendement

65. Ten aanzien van het rendement geldt dat deze wordt bepaald op basis van de marktconforme vermogensvoet, de Weighted Average Costs of Capital (WACC). Deze marktconforme vermogensvoet weerspiegelt zowel de vergoeding voor de vermogenverschaffers als het risico dat door deze vermogenverschaffers wordt gelopen (indien de uiteindelijke vergoeding afwijkt van de vereiste vergoeding). De WACC is derhalve opgebouwd uit een compensatie voor het ter beschikking gestelde vermogen bij afwezigheid van risico en een risico-opslag. De investeringen die door Xxxxxx worden gedaan om de gevraagde diensten aan BNT te kunnen leveren zijn langlopende investeringen welke niet in korte tijd kunnen worden terugverdiend. In dat geval is het gebruikelijk als risicovrije rentevoet het rendement op 10 tot 20 jarige staatsobligaties als uitgangspunt te nemen, welke medio 2002 5,5% bedroeg. Daar dient bij te komen een risico-opslag van tenminste 5,5%, gezien het feit dat Xxxxxx met het bouwen en (her)inrichten van masten en antennes economisch gevoelige activiteiten onderneemt. Dit risico wordt door BNT niet gelopen indien zij haar diensten verricht door middel van medegebruik van opstelpunten van Nozema. Een

risico-opslag leidt derhalve niet tot een verstoring van de concurrentieverhoudingen, géén risico-opslag wél.

66. Een WACC van 11 % moet als redelijk en dus toelaatbaar worden beschouwd, getuige ook de vermogenskostenvoet van beursgenoteerde ondernemingen met vergelijkbare activiteiten. Hierbij verwijst Xxxxxx overigens tevens naar de meest recente goedkeuring van de bijzondere toegangstarieven van KPN, waar het College een rendement van 12,3% nog als redelijk beschouwde.

67. Nozema hanteert bij haar kostprijscalculatie een rendement van 15% bij het omslaan van investeringen naar een tarief. Dit percentage is noodzakelijk om voldoende rendement te genereren over het ter beschikking gestelde vermogen. Voor de beoordeling van het tarief dat Nozema voor het medegebruik berekend, is het van belang rekening te houden met het feit dat deze “WACC” niet vergeleken kan worden met de marktconforme vermogenskostenvoet die behoort bij de te leveren diensten. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat de kostprijscalculatie van Nozema gebaseerd is op het omslaan van het te investeren bedrag/geïnvesteerde vermogen naar een vast tarief. Nozema gebruikt hiervoor een annuïteitenberekening die wordt uitgevoerd met behulp van een rendementseis, welke zij als de “WACC” bestempelt. Om een redelijk tarief te verkrijgen mag dit percentage boven de marktconforme vermogenskostenvoet liggen.

68. Voor de opslag op de vermogenskostenvoet zijn twee redenen aan te voeren. Ten eerste wordt Nozema onvoldoende gecompenseerd voor het risico dat zij loopt, indien zij bij haar annuïteitenberekening de marktconforme vermogenskostenvoet zou hanteren. Een dergelijke berekening veronderstelt namelijk dat de verwachte opbrengsten gelijk zijn aan het tarief. Xxxxxx loopt over haar investeringen echter het risico van het wegvallen van klanten (zoals BNT) en het achterblijven van vraag ten opzichte van de geplande mastruimte. Haar opbrengsten kunnen derhalve niet hoger zijn dan het tarief maar wel lager. Het hanteren van een percentage dat gelijk is aan de vermogenskostenvoet leidt daarom tot verwachte kasstromen voor Xxxxxx die lager zijn dan het tarief. Ten tweede is de kans reëel dat Xxxxxx in de toekomst vennootschapsbelastingplichtig zal zijn. In dat geval valt een deel van het tarief toe aan de belastingdienst.

69. Nozema is van mening dat het gehanteerde rendement met een percentage van 15% niet leidt tot een verwachte winst die onredelijk hoog is. Het percentage impliceert een opslag op de marktconforme vermogenskostenvoet (11 %) van 4%. Deze opslag is niet buitensporig gegeven het risico voor Nozema dat de opbrengsten van haar investeringen lager zijn dan het tarief dat zij doorberekent en gegeven het feit dat het tarief tevens compensatie dient te bieden voor mogelijke toekomstige vennootschapsbelasting.

70. BNT stelt zich op het standpunt dat het hanteren van een winstopslag door Xxxxxx leidt tot oneerlijke concurrentie. BNT gaat hierbij voorbij aan het feit dat winst nodig is als vergoeding voor vermogensverschaffers die de activiteiten van bedrijven financieren. Vermogensverschaffers lopen daarnaast ook risico. De relevante (=marktconforme) vermogenskostenvoet weerspiegelt die vereiste vergoeding alsmede dit gelopen risico. Het doorberekenen van een marktconforme compensatie voor dit vermogensbeslag aan BNT leidt tot winst, maar verstoort geenszins een level playing field omdat hier de vermogenskosten voor Nozema tegenover staan. Het niet in rekening brengen van deze compensatie voor vermogensbeslag zou het level playing field juist verstoren omdat in die situatie BNT gebruik zou maken van het netwerk van Nozema, hieraan economische (toegevoegde) waarde zou ontlenen, maar de kosten van het vermogensbeslag zou afwentelen op Nozema. Tevens geldt dat, indien BNT deze dienst niet inkoopt bij Nozema maar deze zelf ‘produceert’, zij eveneens geconfronteerd zou worden met kosten van vermogensbeslag uit hoofde van investeringen die BNT in zo’n situatie zelf moet plegen.

71. Met inachtneming van de bovengrens dat een tarief niet onredelijk hoog mag zijn, concludeert Xxxxxx dan ook dat een redelijke vergoeding dient te zijn gebaseerd op de economische waarde van de betreffende dienst (afgezet tegen de kosten van zelf bouwen). Dit is gebruikelijk in alle commerciële transacties. Voor een vergoeding voor medegebruik behoort hetzelfde te gelden.

Afschrijvingen

72. Deze component van het tarief dient berekend te worden op basis van de vervangingswaarde van activa. Het gebruik van de vervangingswaarde sluit aan bij de verwachte kosten die BNT zou maken, indien zij zelf zou investeren in de desbetreffende activa.

73. Tariefbepaling op basis van historische kosten, zoals BNT voorstelt, leidt o.m. tot een verschil in door te berekenen kosten - en daarmee verschillende tarieven - tussen oudere en nieuwere masten. In deze situatie wordt de prijs van toegang tot de mast afhankelijk van de boekwaarde van een

mast. Een dergelijke tariefberekening leidt tot een inefficiënte allocatie van mastruimte en beïnvloedt bovendien de concurrentiepositie van andere aanbieders dan wel gebruikers van omroepzendernetwerken. Immers, dergelijke discriminatoire tarieven gaan ten koste van het level playing field waarop BNT zich beroept.

74. In het rapport van PwC wordt duidelijk uiteengezet dat uitgaan van de historische kosten van de activa economisch gezien een onlogische keuze is. Dit brengt meerdere nadelige gevolgen met zich mee, zoals het ontmoedigen van investeringen door concurrenten, het berekenen van discriminatoire tarieven en het risico van inefficiënte allocatie van mastruimte als gevolg van voorraadvorming.

75. De afschrijvingstermijn van antennesystemen (8 jaar) en het rendementspercentage (15%) zoals door Nozema vastgesteld, wordt door deskundigen volledig onderschreven. Voor de discussie over boekwaarde/vervangingswaarde geldt weer dat deze in Hilversum, ook wat betreft het antennesysteem, geen rol speelt; het 8-laags multipattern systeem heeft Nozema in 2001 aangeschaft .

76. De door Xxxxxx gehanteerde afschrijvingstermijnen voor zowel antennesystemen als masten zijn consistent met de gehanteerde afschrijvingstermijnen zoals die gehanteerd worden door vergelijkbare bedrijven. Nozema hanteert met een afschrijvingstermijn van 30 jaar op masten een voor de sector zelfs relatief lange afschrijvingstermijn.

Jaarlasten

77. De totale jaarlasten van de mast (de kosten van de infrastructuur) dienen te worden verdeeld over de geplande capaciteit, d.w.z. het geplande aantal antennes dat op de mast zal worden geplaatst en dus niet over het (theoretisch) maximaal mogelijke aantal antennes. Bij het hanteren van de geplande capaciteit liggen zowel het risico van onderbezetting als het voordeel van de kans op overbezetting bij Nozema. Hierbij geldt dat de door Nozema geplande capaciteit niet onrealistisch laag of hoog is, doch een reflectie van de verwachte capaciteit vormt. Overbezetting is derhalve de eerstkomende jaren zo goed als uitgesloten.

78. Voor zover de technische capaciteit al groter is dan de geplande capaciteit betreft het hier mastruimte die naar verwachting niet benut zal worden. Het hanteren van de technische capaciteit zou er dus toe leiden dat Nozema haar investeringen in mastruimte niet volledig terugverdient.

79. De vaststelling van de jaarlasten voor “Hilversum” is betrekkelijk eenvoudig: de mast is gloednieuw. Het debat over historische kosten/boekwaarde/ marktwaarde speelt hier niet. De issues zijn de afschrijvingstermijn en het rendement.

Kostenverdeling

Lege meters

86. BNT beweert dat zij voor de leegstand op Xxxxxx’x mast moet betalen. Dat is echter niet het geval. Nozema neemt juist het risico van een te optimistische planning, door het volledige verschil tussen de geboekte en de geplande capaciteit voor haar rekening te nemen. De gebruikers die “meetellen”

zijn dus de reeds geboekte gebruikers, die zoals BNT al capaciteit op de mast hebben ingekocht, en Nozema voor het restant van de geplande capaciteit. Dit systeem werkt disciplinerend voor Nozema: plant zij te krap, dan zullen andere gebruikers direct kunnen aanvoeren dat het wel degelijk realistisch is op aanvullende gebruikers te rekenen (en als zij daarvan overtuigd zijn, zouden zij de voor deze verwachte externe gebruikers nodige capaciteit van Nozema kunnen kopen, daarmee ook het ondernemersrisico voor dat deel van de mastcapaciteit van Nozema ovememend); plant zij daarentegen te ruim, dan zal Nozema zelf op de blaren van haar te hoge eigen verwachtingen moeten zitten en blijft zij achter met onverkochte capaciteit en een onvervuld budget.

Windlast

87. De windlastfactor is een van de factoren die bepaalt hoe de totale jaarlijkse lasten van de mast verdeeld worden over de antennes. Deze windlastfactor loopt op met de hoogte waarop de antenne op de mast wordt geplaatst. Deze windlastfactor is een objectieve verdelingsmethode die overigens gebruikelijk is bij de vaststelling van tarieven in een site-sharing overeenkomst. Uitgangspunt voor Nozema is dat het aandeel van de gebruiker (waaronder ook Nozema zelf) in de jaarlasten van een mast bepaald wordt door de windlast die aan het antennesysteem kan worden toegerekend. Hoe groter het antennesysteem is en hoe hoger het systeem in de mast bevestigd is, des te meer wind het systeem vangt en des te zwaarder de mastconstructie wordt belast. Dit wordt in de formule weerspiegeld, die is opgenomen in het concept voor Bijlage 4 bij de overeenkomst .

Gedeeld/gewogen gebruik.

88. Volgens Xxxxxx dient het uitgezonden vermogen als sleutel voor de verdeling van de kosten van een antennesysteem (m.u.v. de dedicated elementen die op verzoek van een gebruiker worden geïnstalleerd) en behoren deze kosten te worden omgeslagen naar rato van het aan iedere gebruiker toe te rekenen uitgezonden vermogen. BNT wil op dit uitgangspunt echter een correctie toepassen, door een “wegingsfactor” in te voeren, die gunstig uitwerkt naarmate het vermogen toeneemt.

89. Zodoende wordt het voor BNT bijzonder aantrekkelijk hoge capaciteiten in de antennes van Nozema te claimen: hoe groter het uitgezonden vermogen, hoe goedkoper. Met het toenemen van het uitgezonden vermogen nemen ook de kosten van antennekabels, connectoren en combiners toe. Daarom is het redelijk dat de kosten worden verdeeld aan de hand van de relatieve output van iedere gebruiker. In Hilversum betekent dat, dat bij de definitieve prijsbepaling aan Radio 538 op frequentie 101.2 MHz met een output van 200 kW, 200/354 deel van de kosten wordt toegerekend in plaats van 8/25 deel.

90. De FM-antennes zijn standaard verticaal gepolariseerd. BNT wilde echter niet alleen een verticale maar ook een horizontale polarisatierichting. Technisch is dat goed mogelijk, maar het vergt het aanbrengen van extra voorzieningen, met alle extra kosten van dien. Waar deze kosten op verzoek van BNT gemaakt worden, stelt Xxxxxx zich op het standpunt dat zij door BNT gedragen dienen te worden.

91. Xxxxxx heeft aan BNT een berekening van de kosten voor het medegebruik van de mast voorgesteld, zoals beschreven in de draft van bijlage 4 van de overeenkomst. Voor zowel de

antennes als de kabels wordt per element het product van het aërodynamisch oppervlak, de windlastfactor en de hoogte berekend. De totale lasten van de mast worden naar rato van deze producten verrekend.

92. Nozema heeft aan BNT een berekening van de kosten voor het medegebruik van het antennesysteem voorgesteld, zoals beschreven in het concept voor bijlage 4 bij de overeenkomst. De jaarlasten van een antennesysteem bestaan uit de investeringskosten van antennes, inclusief filters en combiners, afgeschreven in 10 jaar met een discontovoet van 15%, plus de huurkosten, onderhoudskosten en overige beheerskosten. Deze jaarlasten worden per uitzendfrequentie verdeeld naar rato van het uitgezonden vermogen. De tarieven worden verder jaarlijks geïndexeerd volgens de Consumenten Prijs-Index.

G. Conclusie van Nozema

93. Op grond van hetgeen onder F door Xxxxxx is aangevoerd concludeert Nozema:

Primair, dat het college niet bevoegd is en BNT niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zowel haar primaire als subsidiaire verzoek;

En voor zover het college zich wel bevoegd acht:

Subsidiair, dat het college bij de vaststelling van de prijzen voor medegebruik ovengenoemde grondslagen in acht dient te nemen en voor het overige de verzoeken van BNT dient af te wijzen.

H. De beoordeling van het geschil

94. Het college omschrijft het geschil tussen partijen als een geschil met betrekking tot de volgende onderwerpen:

i. De bevoegdheid van het college om op grond van artikel 3.11 vierde lid Tw regels te stellen.

ii. De systematiek voor de berekening van de prijs voor het medegebruik van het antenne- opstelpunt Hilversum c.q. voor het medegebruik van een antennesysteem op dit antenne-opstelpunt. Dit geschilpunt kent de volgende aspecten;

1. de interpretatie van het begrip redelijke vergoeding en het van toepassing zijn van kostenoriëntatie,

2. de hoogte van de rendementstoeslag die Nozema van BNT verlangt voor het rendement op het geïnvesteerd vermogen,

3. het rekenen door Nozema van additionele risico-en winsttoeslagen,

4. de door Xxxxxx gehanteerde afschrijvingsmethodiek en de afschrijvingstermijnen voor de mast en antennesysteem,

5. de verdeling van de kosten bij gedeeld gebruik van zowel mastruimte als het antennesysteem.

I. Overwegingen inzake de geschilpunten

De bevoegdheid van het college

95. Ten aanzien van de bevoegdheid oordeelt het college als volgt. Het college heeft krachtens artikel

3.11 lid 4 Tw de bevoegdheid bindende regels vast te stellen, indien partijen onderling geen overeenstemming kunnen bereiken ten aanzien van het medegebruik. Voorwaarde voor de bevoegdheid is dat een van de partijen een aanvraag tot de vaststelling van de regels doet. Tevens is vereist dat partijen voldoende inspanning hebben geleverd om tot overeenstemming te komen.

96. In het onderhavige geschil hebben partijen meermalen getracht om tot overeenstemming te komen. Al deze pogingen hebben echter niet tot het gewenste resultaat geleid. Dit is de reden voor BNT geweest het college te verzoeken de regels vast te stellen aan de hand waarvan de prijs voor medegebruik (hierna: sharing-prijs) berekend kan worden. Op grond van het bovenstaande acht het college zich dan ook bevoegd.

97. Nozema is echter van mening dat er wel degelijk sprake is van overeenstemming ten aanzien van de sharing-prijs, aangezien beide partijen de overeenkomst hebben ondertekend waarin de essentialia van de te berekenen sharingprijs staan vermeld. Het college constateert dat in artikel 7 van de overeenkomst is bepaald dat de sharingprijs in een aparte bijlage 4 tot uitdrukking moet komen. Daarbij is bepaald dat die bijlage pas van kracht zal worden nadat deze door beide partijen is geparafeerd. Uit de tekst van de overeenkomst concludeert het college dat de prijs als een essentieel onderdeel van de overeenkomst moet worden beschouwd nu bijlage 4 aparte parafering behoeft om rechtskracht te verkrijgen. Van overeenstemming, ten aanzien van de sharingprijs, is naar het oordeel van het college dan ook geen sprake.

98. Nozema heeft eveneens aangevoerd dat, mocht er al sprake van bevoegdheid van het college zijn, deze bevoegdheid er in ieder geval op dit moment niet is nu partijen in de overeenkomst hebben bepaald dat partijen al hun geschillen ter zake van de uitleg en de uitvoering aan een college van arbiters zullen voorleggen. Thans ligt er nog geen uitspraak van de arbiters en dientengevolge moeten partijen geacht worden nog in onderhandeling te zijn. Van bevoegdheid van het college kan volgens Xxxxxx op dit tijdstip vooralsnog geen sprake zijn. Het college stelt vast, zoals hierboven reeds weergegeven, dat de bedoelde bijlage 4 als op zichzelf staand moet worden beschouwd en geen onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Het college is derhalve van oordeel dat de overeengekomen arbitrage niet van toepassing is op bijlage 4.

99. In dat verband merkt het college nog op dat tijdens de hoorzitting naar voren is gekomen dat partijen medio vorig jaar hebben getracht, in aanvulling op datgene wat in artikel 10 van de overeenkomst ten aanzien van de arbitrage is bepaald, ook arbitrage overeen te komen ten aanzien van de vast te stellen bijlage 4. Deze pogingen zijn gestaakt nadat duidelijk werd dat partijen niet tot overeenstemming zouden komen. Ook zijn er diverse bemiddelingspogingen ondernomen, onder andere door de toenmalige staatssecretaris. Deze pogingen zijn evenzeer zonder resultaat gebleven. Uit het door partijen tijdens de hoorzitting gestelde moet het er naar het oordeel van het college voor worden gehouden dat het middel van arbitrage in het onderhavige geschil niet tot de vaststelling van bijlage 4 en daarmee tot overeenstemming tussen partijen over de sharing-prijs zal kunnen leiden.

100. Het college merkt verder op dat de wetgever uitdrukkelijk de bevoegdheid aan het college heeft gegeven om bindende regels vast te stellen indien een van de betrokken partijen hiertoe een verzoek indient en gebleken is dat er ondanks voldoende onderhandelingsinspanningen geen overeenstemming is bereikt. Een tussen partijen in een overeenkomst opgenomen regeling kan niet afdoen aan de bevoegdheid van het college.

101. De stelling van Xxxxxx dat het college geen directe bevoegdheid aan artikel 3.11 vierde lid,Tw kan ontlenen omdat BNT geen vergunninghouder met eigen frequenties is, maar opdrachtnemer van de vergunninghouder Radio 538 als bedoeld in artikel 3.11 vijfde lid,Tw is, wordt door het college niet onderschreven. Uit artikel 3.11 vijfde lid, Tw blijkt immers expliciet dat het vierde lid van dat artikel zowel van toepassing is op houders van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor verspreiding van programma’s, als op degenen die in opdracht van die houder door middel van hun omroepzendernetwerk een programma verspreiden.

Tarief bepaling

Redelijke vergoeding en kostenoriëntatie

102. Met het begrip kostenoriëntatie wordt in het kader van de Tw in algemene zin geduid op het vereiste dat tarieven en vergoedingen gebaseerd moeten zijn op de werkelijk gemaakte kosten vermeerderd met een redelijk rendement. De bepaling van het redelijk rendement is afhankelijk van de concrete omstandigheden en de aard van de onderneming in kwestie. In zijn uitwerking kan het begrip kostenoriëntatie derhalve afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, verschillen. Het vorenstaande geldt evenzeer ten aanzien van het vereiste dat een vergoeding

redelijk moet zijn.

103. Artikel 3.11 bepaalt dat het medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes tegen een redelijke vergoeding ter beschikking dient te worden gesteld. In zijn besluit in de zaak Dutchtone-KPN heeft het college, in afwachting van het door partijen bereiken van overeenstemming over de vergoeding, in dat specifieke geval uitgesproken dat onder een redelijke vergoeding verstaan moet worden een vergoeding die is gebaseerd op de werkelijk gemaakte kosten. Het college is bij dit oordeel uitgegaan van een zekere mate van reciprociteit wat betreft het hebben van antenne-opstelpunten en heeft geconcludeerd dat operators elkaar bij het delen van wederzijdse antenne-opstelpunten geen winstopslag in rekening behoeven te brengen.

104. Op basis van de omstandigheden van het geval zal het college een oordeel dienen te geven over de redelijkheid van de tarieven voor het medegebruik. Het feit dat in artikel 3.11 Tw als zodanig niet het vereiste van kostenoriëntatie is opgenomen, sluit daarbij naar het oordeel van het college niet uit dat de invulling van die redelijkheid in haar praktische uitwerking neerkomt op kostenoriëntatie.

105. Artikel 3.11 maakt wat betreft de redelijke vergoeding geen onderscheid tussen het delen van antenne-opstelpunten door vergunninghouders van frequenties voor het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken of -diensten, door vergunninghouders van frequenties bestemd voor het verspreiden van programma's en door degenen die in opdracht van laatstbedoelde vergunninghouders door middel van hun omroepzendernetwerk een programma verspreiden. Daarbij heeft de wetgever, bij gelegenheid van de toevoeging van de regeling omtrent omroepzendernetwerken in artikel 3.11 Tw, de mogelijkheid opgenomen om bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen op het punt van de in dat artikel genoemde vergoeding. Xxxxx ligt een ontwerp-algemene maatregel van bestuur ter advisering bij de Raad van State die kostenoriëntatie als uitgangspunt neemt voor de vergoeding voor het medegebruik van masten of antennes voor omroepzendernetwerken.

106. Het college is van oordeel dat in het onderhavige geschil de door Nozema voor het medegebruik van de mast en het antennesysteem op het antenne-opstelpunt Hilversum kostengeoriënteerd dient te zijn, dat wil zeggen gebaseerd op de werkelijk gemaakte kosten vermeerderd met een redelijk rendement. Het college overweegt daartoe het volgende:

107. Partijen hebben zelf uitdrukkelijk kostenoriëntatie als uitgangspunt genomen in de

overeenkomst. De bewering van Xxxxxx dat zij de term kostenoriëntatie enkel in de overeenkomst heeft opgenomen om aan te geven dat Xxxxxx niet de intentie had om onredelijke hoge tarieven te vragen doet daaraan niet af.

108. Het college is van oordeel dat de antenne-opstelpunten die betrokken zijn bij de implementatie van zero-base te weten hoge opstelpunten voor uitzendingen met hoge zendvermogens,aan te merken zijn als essential facility aangezien niet aannemelijk is dat er nieuwe vergunningen zullen worden verleend voor nieuw op te richten antenne-opstelpunten en evenmin adequate alternatieven voorhanden zijn. Dit betekent dat BNT zo niet geheel dan toch in zeer belangrijke mate op de markt voor commerciële omroepdiensten afhankelijk is van het medegebruik van masten en antennesystemen van Nozema. Daarbij neemt het college uitdrukkelijk in aanmerking

dat de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat in de considerans van de overeenkomst heeft laten opnemen dat gebruik dient te worden gemaakt van bestaande antenne-opstelpunten en dat in de overeenkomst als uitgangspunt het beginsel van Gelijke Concurrentie3 is neergelegd.

109. De opvatting van Nozema dat er geen sprake kan zijn van een essential facility omdat er wel alternatieven zijn en ook Xxxxxx zelf gebruik maakt van alternatieve opstelpunten deelt het college niet, aangezien het bij de door Nozema genoemde opstelpunten, anders dan het antenne- opstelpunt Zwolle, niet ging om het oprichten van een mast op een nieuwe locatie, hetgeen naar het oordeel van het college een aanzienlijke grotere kans geeft op het verkrijgen van een vergunning. De door Xxxxxx naar voren gebrachte voorbeelden, waaruit de mogelijkheid van het verwerven van alternatieve opstelpunten zou moeten blijken, overtuigen het college niet dat het wel mogelijk is om nieuwe alternatieve opstelpunten voor hoogvermogen zenders te verwerven.

110. De bewering van Xxxxxx dat het mogelijk is om op bestaande gebouwen masten met kleine zendantennes te plaatsen die met hoge zendvermogens worden aangestuurd overtuigt het college evenmin. Een kleine antenne met een hoog zendvermogen levert een hoge veldsterkte in de omgeving op waardoor een meerlaags antennesysteem noodzakelijk wordt. Het laat zich aanzien dat voor een kleine antenne met hoog vermogen op bestaande gebouwen geen milieuvergunning zal kunnen worden afgegeven en ook dat het verkrijgen van een vergunning voor het toepassen van een meerlaags antennesysteem op bestaande gebouwen praktisch uitgesloten lijkt.

111. De opvatting van Nozema dat de vergoeding een commerciële prijs moet zijn gelijk aan de prijs voor andere klanten is in strijd met het uitgangspunt van kostenoriëntatie die Nozema en BNT in de overeenkomst zijn overeengekomen. De opvatting van Nozema betekent naar het oordeel van het college een miskenning van de positie van BNT als concurrent.

De rendementstoeslag

112. Het college hanteert voor de vaststelling van het redelijk rendement de Weighted Average Cost of Capital- methode (WACC). Daarbij gaat hij uit van de door OPTA en NMa gezamenlijk vastgestelde uitgangspunten4. Kort samengevat komt de WACC methode er op neer dat het redelijk rendement wordt bepaald op basis van de gewogen gemiddelde vermogenskostenvoet. Deze bevat, gewogen naar het relatieve aandeel van de respectievelijke vermogenscomponenten, een vergoeding voor de kosten van vreemd vermogen en een vergoeding voor de kosten van eigen vermogen5.

3 Het begrip Gelijke Concurrentie wordt in de overeenkomst als volgt gedefinieerd; de overeenstemming die Nozema en BNT hebben bereikt om in hun onderlinge concurrentieverhouding geen betekenis te laten toekomen aan zeggenschap over een antenne-opstelpunt, antenne of antennesysteem zodat Nozema en BNT op technisch gelijke voorwaarden kunnen concurreren op de markt voor omroepzendernetwerken.

4 Zie hiervoor het gezamenlijke werkdocument van OPTA en de NMa over redelijk rendement van 2 juli 1998.

5 Voor de eenvoud worden in deze uitleg de fiscale effecten buiten beschouwing gelaten. Deze worden in de formules wel meegenomen en gerepresenteerd door de factor T.

113. De kostenvoet voor vreemd vermogen bestaat uit de zogenaamde risicovrije interestvoet (Rf)6,verhoogd met een risico-opslag (Ro) voor het risico dat verschaffers van vreemd vermogen lopen bij het lenen aan deze specifieke onderneming. De kostenvoet van eigen vermogen bestaat uit de risicovrije interestvoet (Rf), verhoogd met een opslag voor het risico dat het beleggen in aandelen in het algemeen met zich meebrengt (Rm-Rf). Deze factor (Rm-Rf) wordt gecorrigeerd voor het specifieke risico (β) van de onderneming

ten opzichte van het geheel van de aandelenmarkt. Een lage β leidt dus tot een verkleining van het risico voor de vermogensverschaffers en dus tot een lagere kostenvoet van het totale vermogen en dus tot een verlaging van het redelijk rendement.

114. Omdat Xxxxxx een niet beursgenoteerde onderneming is, is het niet mogelijk om de beursgerelateerde parameters7 in de WACC-formule rechtstreeks te meten. Zoals gesteld in het werkdocument van OPTA en de NMa over redelijk rendement, zal er een schatting gemaakt moeten worden van het vereist rendement op eigen vermogen aan de hand van het risico-profiel

van de relevante activiteiten van Nozema (i.c. het aanbieden van mastruimte en het delen van antennesystemen). Het college is van mening dat het risico van de genoemde bedrijfsactiviteit van Nozema zeer laag is, omdat de frequenties voor commerciële omroepen nooit lang onbenut zullen blijven.

Risico-opslag voor eigen vermogen

115. In de discussie tussen Xxxxxx en BNT over het redelijk rendement komen, in wisselende gedaanten, de volgende drie punten steeds terug:

i. de vraag of er wel sprake is van kosten van eigen vermogen, gezien de bijzondere financiële structuur van Nozema;

ii. de vraag of het redelijk is de factor β(Rm-Rf) toe te passen, mede ook weer gezien de bijzondere financiële structuur van Nozema;

iii. de vraag wat de juiste β en (Rm-Rf) zouden moeten zijn.

116. De eerste vraag beantwoordt het college principieel met ja. Alleen al vanwege het feit dat er eigen vermogen betrokken is bij de productie van de betreffende dienst, mag Nozema een kostencomponent van eigen vermogen in rekening brengen.

117. Ook de tweede vraag beantwoordt het college principieel met ja, met dien verstande dat er zowel sprake is van een generiek (onsystematisch), als van een specifiek (systematisch) risico ten aanzien van het beleggen in eigen vermogen ten behoeve van de onderhavige dienstverlening. Hierbij doet zich echter de situatie voor dat Xxxxxx niet beursgenoteerd is en dat de factoren β en (Rm-Rf) niet direct ‘gemeten’ kunnen worden.

118. Het antwoord op de derde vraag is daardoor niet direct te geven. Wel kan gesteld worden dat er voor de kostenvoet van eigen vermogen sprake moet zijn van een risico-opslag (β(Rm-Rf)) bovenop de risicovrije interestvoet (Rf). Deze factor is voor Nozema voor de onderhavige activiteit erg laag,

6 De risicovrije interestvoet (Rf) kan onder andere worden vastgesteld aan de hand van het effectieve rendement op staatsobligaties.

7 De marktwaarde van het eigen vermogen (ofwel de beurswaarde) en de beta (ofwel het systematisch risico).

gezien de financiële structuur en het lage bedrijfsrisico. Indien aangenomen wordt dat de ‘algemene’ marktrisicopremie (Rm-Rf) ook voor Nozema geldt, dan nog zal de factor β(Rm-Rf) relatief laag uitvallen door de lage β. Het college is van mening dat met name het lage risico van de investeringen die Nozema doet ten behoeve van de onderhavige dienst, leidt tot een kostenvoet van eigen vermogen die niet veel hoger is dan die van vreemd vermogen. Zo lang Nozema niet vennootschapsbelastingplichtig is, levert dat een gewogen gemiddelde vermogenskostenvoet op die zeer dicht in de buurt ligt van de kostenvoet van vreemd vermogen. Indien Nozema vennootschapsbelastingplichtig wordt, wordt de WACC lager maar het te behalen rendement op het geïnvesteerde vermogen hoger. Dit blijkt uit de berekening in de bijlage bij het besluit.

Inflatie: reële of nominale risicovrije interestvoet

119. Het berekende rendementspercentage wordt toegepast op de boekwaarde van de activa voor zover die ingezet worden voor de productie van de betreffende dienst (het geïnvesteerd vermogen ofwel de asset base). De hieruit resulterende rendementsbijdrage is het bedrag per jaar dat in de tarieven ingecalculeerd wordt ter dekking van de kosten van vermogen. In deze rendementsbijdrage wordt ook een vergoeding voor de verwachte inflatie verwerkt. Dit kan via de activawaardering (door het waarderen van de activa op basis van de actuele waarde) of via het gehanteerde rendementspercentage (door het hanteren van een nominale WACC). Aangezien het college van oordeel is dat de activa gewaardeerd dienen te worden op historische kosten, dient er een nominale WACC te worden gehanteerd. Dit betekent dat de nominale risicovrije interestvoet Rf gehanteerd dient te worden.

De vaststelling van het rendement op geïnvesteerd vermogen.

120. In de bijlage behorend bij het besluit is het rendement op geïnvesteerd vermogen berekend. Deze bedraagt 5,06 % voor het geval Nozema niet vennootschapsbelastingplichtig is en 7,3 % voor het geval Nozema wel vennootschapsbelastingplichtig is. Het college is van oordeel dat genoemde percentages een goede benadering zijn van de werkelijke percentages. Voor de vaststelling van de werkelijke percentages is het noodzakelijk om over de werkelijke input te beschikken. Het college wenst de berekening van de precieze percentages door een door hem aan te wijzen accountant te laten uitvoeren. Nozema dient hiertoe medewerking te verlenen. Naar verwachting kunnen de definitieve percentages binnen 3 maanden na dagtekening van dit besluit bekend worden. Tot aan deze bekendmaking oordeelt het college de in de bijlage berekende percentages van toepassing. Hiermee dienen voorlopige prijzen voor medegebruik te worden gerekend.

Additionele winst- en risico-opslagen

121. De additionele toeslag (‘hurdle rate’) die Nozema wil hanteren voor het risico dat commerciële omroepen door tegenvallende (reclame)inkomsten de uitzendingen moeten staken en zij lege mastmeters overhoudt, acht het college niet relevant. De toegewezen frequentie blijft namelijk aan het opstelpunt verbonden. Er is voldoende vraag naar FM-frequenties, zoals ook uit de recentelijk gehouden contest is gebleken. Het is daarom niet aannemelijk dat de frequentie ongebruikt blijft en daarmee ook het antenne-opstelpunt voor het betreffende deel. Het risico voor Nozema is dan ook beperkt zo niet nihil. Het eventuele risico van het eerder in onbruik raken van de activa door uitfasering van de FM-band komt is ook nihil aangezien het gebruik van de FM-band naar

verwachting van het ministerie van Verkeer en Waterstaat nog 20 jaar zal worden gecontinueerd. Dit is langer dan de afschrijftermijn voor het FM- antennesysteem. Wat betreft de mast laat het zich aanzien dat er tegen die tijd andere omroeptoepassingen zullen zijn die gebruik zullen maken van de mast.

122. Een extra winstopslag bovenop het redelijk rendement is in de ogen van het college niet aan de orde, omdat de WACC juist een tariefcomponent oplevert die enerzijds dient ter dekking van de kosten van vreemd vermogen, dus in feite de te betalen rente en anderzijds ter dekking van de kosten van eigen vermogen, ofwel de winst die behaald moet worden om de verschaffers van het eigen vermogen een redelijk rendement te garanderen via dividenduitkeringen en/of winstinhoudingen. Daarmee vervult de WACC reeds de rol van winstopslag.

Afschrijvingsmethodiek en afschrijftermijnen

123. De levensduur van een bedrijfsmiddel wordt in de eerste plaats bepaald door het moment waarop het bedrijfsmiddel versleten zal zijn en niet kan worden gereviseerd (de technische levensduur). Het is ook mogelijk dat een bedrijfsmiddel (eerder) wordt vervangen als het “economisch versleten” is, hetgeen wil zeggen dat er een nieuw bedrijfsmiddel kan worden aangeschaft met een kosten/prestatie verhouding die minstens zo goed is als die van het oude indien bij de kosten daarvan de afschrijving buiten beschouwing blijft.

124. Met betrekking tot de afschrijftermijnen die in geding zijn -namelijk de afschrijftermijnen van de mast en van het antennesysteem- is het college van mening dat het niet voorstelbaar is dat voor het aflopen van de technische levensduur een alternatief ter beschikking komt met een betere kosten/prestatie verhouding. Wel kan het zijn dat de economische levensduur eindigt ten gevolge van het niet meer noodzakelijk zijn van het bedrijfsmiddel. Dit kan aan de orde komen bij de uitfasering van de analoge FM-band.

125. De uitfasering van de analoge FM-band is aan de orde vanwege de opkomst van digitale radio in de vorm van het zogenaamde Terrestrial Digital Audio Braodcasting (T-DAB).

De invoering van T-DAB loopt ver achter bij de aanvankelijke prognoses. Het is niet te verwachten dat T-DAB binnen zeer korte tijd een grote concurrent van de analoge FM-band gaat vormen. Ook na de invoering van T-DAB is voorzien dat analoge FM nog geruime tijd zal moeten worden uitgezonden. De NOS gaat uit van een periode van 10 à15 jaar van gelijktijdig uitzenden. Het Ministerie van verkeer en waterstaat verwacht dat de FM-band nog zeker 20 tot 25 jaar gebruikt gaat worden.

126. De economische levensduur van antennesystemen ten behoeve van de FM-band is afhankelijk van de verwachte exploitatieduur van de FM-band. Gelet op de verwachtingen ten aanzien van de termijn waarin de FM-band zal worden gecontinueerd en hetgeen op dit punt door BNT is aangevoerd oordeelt het college een afschrijftermijn voor een antennesysteem van 15 jaar redelijk.

127. Met betrekking tot de afschrijftermijn voor de mast dient te worden bedacht dat de mast ook na de uitfasering van de FM-band van dienst blijft ten behoeve van andere omroeptoepassingen waaronder digitale televisie en digitale radio (T-DAB).

Naar het oordeel van het college is er op dit moment geen aanleiding een kortere levensduur te hanteren dan de technische levensduur. Derhalve dient vooralsnog te worden uitgegaan van de technische levensduur bij de afschrijving van masten. In aanmerking nemende dat partijen het in beginsel eens zijn geworden over de afschrijftermijn voor masten van 30 jaar oordeelt het college deze afschrijftermijn van toepassing.

128. Met betrekking tot de afschrijvingsmethodiek is het college van oordeel dat in beginsel op basis van historische kosten afgeschreven dient te worden, tenzij er een goede reden is om hiervan af te wijken. Een afschrijving gebaseerd op de vervangingswaarde of actuele waarde is naar het oordeel van het college alleen dan gerechtvaardigd indien de prijsontwikkelingen met betrekking tot de vervangingskosten sterk afwijken van de algemene prijsontwikkeling. Dat door het toepassen van afschrijving op historische kosten de prijzen van mastruimte per locatie zullen verschillen is evident. Dat dit tot een ineffectieve allocatie zal leiden valt niet in te zien. Omdat de frequenties gebonden zijn aan de opstelpunten en BNT aangewezen is op die locaties waarvoor de vergunninghouder(s) in kwestie een vergunning hebben is er sprake van een gebonden allocatie. Xxxxxxx valt in te zien dat er sprake zou kunnen zijn van discriminatoire tarieven, immers indien de prijsontwikkelingen geen aanleiding geven om tot een afschrijving op basis van vervangingswaarde over te gaan is er voor Xxxxxx ook geen aanleiding om afschrijving op basis van vervangingswaarde voor zich zelf toe te passen.

129. Met betrekking tot de afschrijvingsmethodiek van de mast en het antennesysteem te Hilversum kan naar het oordeel van het college een afschrijving op basis van de vervangingswaarde niet aan de orde zijn. Dit gelet op het feit dat de kosten voor vervanging min of meer gelijk zullen zijn aan de uitgaven die in het kader van de aanpassing/vernieuwing op de toren zijn gemaakt, afgezien van de algemene inflatie die in dit kader niet mag worden meegerekend. Het college oordeelt derhalve dat op het antenne-opstelpunt Hilversum alleen een afschrijving op basis van de historische kostprijs van toepassing mag zijn.

Kostenverdeling

BNT en Nozema gaan van verschillende veronderstellingen uit en komen dientengevolge tot verschillende kostenverdeelsleutels.

kostenverdeling van de mast

130. Het college is van oordeel dat de kosten van de mast mede worden bepaald door de windlast die de mast moet kunnen dragen. Daarnaast merkt het college op dat er ook andere kosten zijn die geen relatie hebben met de windlast van de mast, zoals de installatiekosten. Een verdeling van de kosten van de mast aan de hand van de windlasten van de afzonderlijke antennes is redelijk indien de windlasten (aantoonbaar) de kostenveroorzakers zijn. De kosten van de mast -d.w.z. de kostprijs van de constructiemast- wordt bepaald door de windlast op de mast. De windlast kan worden onderscheiden in enerzijds een windlast op de lege mast (de "nul-windlast") en anderzijds door de windlast op antennes en kabels.

131. Indien de kosten van de mast uitsluitend via de windlast van de afzonderlijke antennes worden verdeeld, betekent dit dat BNT ook mee betaalt aan de lege meters, omdat aan lege meters geen

windlast wordt toegekend. Het college is van oordeel dat dit niet juist is. Naar het oordeel van het college dient bij de berekening van de werkelijk gemaakte kosten te worden bepaald hoeveel de mast zou hebben gekost indien deze alleen voor de "nul-windlast" ontworpen zou zijn(K0). Deze kosten dienen gedeeld te worden door de lengte van de mast om een "strekkende meter prijs" van de kale mast te berekenen. De lege meters dienen met dit tarief verrekend te worden. Ook de installatiekosten dienen per strekkende meter te worden verrekend aangezien deze kosten geen relatie hebben met de windlast. Het verschil tussen de werkelijk gemaakte kosten en K0 dient naar evenredigheid van de windlast op antennes en kabels verdeeld te worden over de verschillende antenne systemen.

132. Het is ook mogelijk dat bij het ontwerp rekening is gehouden met andere toepassingen of uitbreidingen in de toekomst waardoor de mast zwaarder is uitgevoerd dan op grond van de geplande capaciteit nodig zou zijn. De kosten die hierdoor zijn ontstaan mogen niet aan BNT worden doorberekend. Bij het toerekenen van de mastkosten op basis van de windlast is het naar het oordeel van het college noodzakelijk dat Nozema BNT inzicht verschaft over ontwerpcriteria van de van de mast waardoor het mogelijk wordt de in rekening gebrachte tarieven te verifiëren.

133. BNT is van mening dat de top antenne een groot voordeel heeft boven de andere antennes omdat een goedkopere antenne gebruikt kan worden. Daarom stelt BNT voor om de topantenne vier keer zwaarder financieel te belasten dan de overige antennes.

Het college kan het economisch voordeel dat het plaatsen van een antenne in de top met zich mee zou brengen -zoals BNT heeft beweerd- niet inzien. Het is voorstelbaar dat in de top met een eenvoudige antenne (monopool) kan worden volstaan zodat geen (duurdere) dipoolcombinatie rondom de mast behoeft te worden toegepast. Echter de verschillende typen antennes hebben dermate verschillende eigenschappen dat het voordeel van de lagere aanschafprijs niet altijd doorslaggevend is. In de huidige opstelling bevindt zich in de top een dipool met een reflector.

Deze dipool had ook aan de mast kunnen worden bevestigd waarbij geen reflector nodig zou zijn geweest. Van een kostenvoordeel is naar de mening van het college in dit geval geen sprake. Het college kan op grond van het vorenstaande niet meegaan met de visie van BNT.

134. Nozema heeft aangegeven dat de bewering van BNT dat zij voor leegstand op de mast moet betalen onjuist is. Nozema neemt het verschil tussen geboekte en geplande capaciteit voor haar rekening. Het college oordeelt derhalve dat er op dit punt geen geschil is aangezien BNT niet voor leegstand hoeft te betalen maar alleen voor de door haar werkelijk gebruikte mastruimte.

135. De term ‘lege meters’ wordt in de correspondentie tussen partijen op twee manieren gebruikt. Enerzijds wordt de term gebruikt voor ruimte op de mast die niet verhuurd wordt. Anderzijds wordt er ook mee aangeduid de ruimte tussen antennes die noodzakelijk is om de antennes optimaal te laten functioneren.

136. Het kan noodzakelijk zijn om tussen antennes of antennesystemen een bepaalde afstand in acht te nemen om ongewenste beïnvloeding te voorkomen. De kosten van de daarvoor noodzakelijke mastlengte behoort naar het oordeel van het college te worden toegerekend aan beide antennes of antennesystemen. Daarbij is het college van oordeel dat het redelijk is dit naar rato van het effectief uitgestraalde vermogen van de betrokken antennes of antennesystemen te doen. Dit omdat het uitgestraalde vermogen een belangrijke bepalende factor is bij ongewenste wederzijdse

beïnvloeding en de eventuele ongewenste effecten die hierbij kunnen optreden.

De verdeling van de kosten van het antennesysteem.

137. Het college stelt op grond van de stukken vast dat BNT en Nozema overeenstemming hebben over het aantal noodzakelijk te gebruiken lagen antennes dat gerelateerd is aan het effectief uit te stralen vermogen. Hiervoor bestaat een tabel waarin het verband tussen het aantal lagen antennes (ook aangeduid als wegingsfactoren) bij verschillende vermogensbereiken wordt weergegeven. Een verschil van mening bestaat over het meerekenen van de directiviteit en meervoudige polarisatie aangeduid als “mixed” polarisatie.

138. De weegfactoren en de daarbij behorende vermogensbereiken zijn door partijen overeengekomen. Niet valt in te zien dat de kosten van kabels, connectoren en combiners toenemen met iedere vermogenstoename. Het is aannemelijk dat de afzonderlijke elementen van het antennesystemen gedimensioneerd zijn op een bepaald vermogensbereik, zodat het niet noodzakelijk is om bij het opvoeren van het aangeboden zendvermogen de afzonderlijke elementen te vervangen. Daardoor is het mogelijk om een kostenverdeling op basis van weegfactoren toe te passen, aangezien de weegfactoren staan voor bepaalde vermogensbereiken. Overigens gaat Xxxxxx zowel in het rekenvoorbeeld als in haar kostenspecificatie voor Hilversum uit van een verdeling op basis van de weegfactoren. Het bevreemdt het college dat Nozema in het geschil een andere verdelingsmethode voorstaat. Het college acht een verdeling van de kosten van het antennesysteem op basis van weegfactoren redelijk en is van oordeel dat op basis van de werkelijk gemaakte kosten de directiviteit in de kostenberekening dient te worden meegenomen door bij de kostenverdeling uit te gaan van het product van de weegfactor en het werkelijk aantal gebruikte dipoolelementen per laag.

139. Volgens Xxxxxx is het door een grote filteropstelling technisch niet mogelijk de directiviteit als kostenfactor aan te tonen. Nozema geeft de voorkeur aan een versleuteling van de kosten van het gedeelde antennesysteem (antenne-elementen en filtersysteem) naar rato van de effectief uitgestraalde vermogens vanaf het antennesysteem. BNT is daarentegen van mening dat de directiviteit dient te worden meegenomen in de berekening. De berekening van BNT is gebaseerd op een verdeling van de kosten van het antennesysteem op basis van verhoudingsgetallen die het product zijn van de weegfactor en de richtingshoek.

140. Naar het oordeel van het college dient te worden uitgegaan van het werkelijk gebruik van het antennesysteem. Indien niet alle vier de antennes op een laag worden gebruikt dient dit ook in de verdeling van de kosten te worden meegenomen. Daartoe dient de weegfactor te worden vermenigvuldigd met het aantal werkelijk gebruikte antennes in een laag of, zoals BNT doet, een vermenigvuldiging met de richtingshoek hetgeen uiteindelijk dezelfde verhoudingsgetallen oplevert.

141. Wat betreft de polarisatie geeft Xxxxxx aan dat de kosten voor het verzorgen van meervoudige polarisatie hoger zijn dan in geval van enkelvoudige polarisatie. Het college acht het redelijk dat de kosten die verband houden met het realiseren van meervoudige polarisatie of “mixed gebruik”

d.w.z. zowel horizontale als verticale polarisatie, door Nozema aan BNT in rekening worden

gebracht.

142. Nozema stelt voor om eenmalig een tarief vast te stellen en deze vervolgens met de Consumenten Prijs- Index te indexeren. Nozema redeneert dat dit voor BNT beter zou zijn omdat de tarieven voorspelbaarder worden. Het college ziet als nadeel van deze constructie een hoger risico en daardoor een hogere WACC. Het college acht het derhalve gewenst dat de tarieven vooralsnog jaarlijks worden berekend.

Verifieerbaarheid

143. BNT heeft in haar verzoekschrift aangegeven dat de door het college vast te stellen regels gebaseerd dienen te zijn op het uitgangspunt van een ‘level playing field’ tussen BNT en Nozema en de in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginselen van objectiviteit, verifieerbaarheid, transparantie en doelmatigheid. Naar de mening van BNT dient Xxxxxx aan het volgende te voldoen c.q. bereid te zijn:

i. akkoord gaan met het overleggen van facturen;

ii. voeren van een gescheiden boekhouding;

iii. aanwijzen van een volledig onafhankelijke – door geen van beide gecontracteerde externe registeraccountant, die de wederzijdse administratie toetst en een verklaring van geen bezwaar of onregelmatigheden aangeeft;

iv. de onder iii. genoemde registeraccountant moet belast worden met een duidelijk omschreven en aan BNT openbaar gemaakte opdracht om de gescheiden boekhouding te toetsen;

v. verschaffen van inzicht in de jaarlasten van gedeelde masten en antennes en in de potentieel voor medegebruik in aanmerking komende infrastructuur, ongeacht of deze laatste exclusief dan wel niet-exclusief zijn;

vi. de onder iii. genoemde registeraccountant moet belast worden met een duidelijk omschreven en aan BNT openbaar gemaakte opdracht om de jaarlasten zoals omschreven onder v te onderzoeken en een verklaring af te geven dat de jaarlasten zoals omschreven onder v tot stand zijn gekomen conform de door partijen overeengekomen afspraken.

144. Ten aanzien van de hierboven gestelde voorwaarden stelt het college vast dat deze voorwaarden verder reiken dan noodzakelijk is om in het onderhavige geschil bindende regels vast te kunnen stellen ten aanzien van de sharing-prijs. Deze voorwaarden zijn om die reden in het besluit niet door het college beoordeeld. Het college merkt echter wel op dat deze informatie te allen tijde opgevraagd kan worden indien dit noodzakelijk blijkt voor de prijsvaststelling in het kader van dit geschil.

F. Het besluit (dictum)

144. Op grond van de overwegingen van het college oordeelt het college als volgt:

a) Het college acht zich op grond van art. 3.11 Tw bevoegd bindende regels vast te stellen in het onderhavige geschil,

b) Xxxxxx dient bij de berekening van de redelijke vergoeding voorlopig uit te gaan van de werkelijk gemaakte kosten vermeerderd met een rendement van 5,06%, tot het moment dat het college een definitieve berekening van het rendement op geïnvesteerd vermogen heeft gemaakt,

c) Het college zal de definitieve berekening van het redelijk rendement laten uitvoeren door een door hem aan te wijzen accountant. Nozema dient voor de berekening aan de accountant alle noodzakelijke medewerking te verlenen,

d) Het college wijst het in rekening brengen van additionele risico- en winstopslagen af, aangezien in de berekening van het redelijk rendement op basis van de WACC risico en winst reeds zijn meegerekend,

e) Met betrekking tot de waardering van zowel mast als antennesysteem dient Nozema uit te gaan van de historische kostprijs,

f) Voor de afschrijving van de mast geldt een termijn van 30 jaar en voor de afschrijving van het FM- antennesysteem geldt een termijn van 15 jaar,

g) De verdeling van de kosten van de mast mag op grond van de windlast van de afzonderlijke antennes in de mast plaatsvinden voor zover het de kosten betreft die met de antennes verband houden. Overige kosten dienen op basis van het gebruik strekkende meters te worden verrekend. Nozema dient in het geval van toerekening van de kosten aan de hand van de windlast volledig inzicht te verschaffen in de ontwerpcriteria die ten grondslag hebben gelegen aan het vervaardigen van de mast zodat de aan BNT in rekening gebrachte kosten kunnen worden geverifieerd,

h) BNT betaalt alleen voor de daadwerkelijk gebruikte meters. De lege meters zijn voor rekening van Nozema met uitzondering van de kosten ten behoeve van de noodzakelijke afstand tussen antennes of antennesystemen. Verrekening van deze kosten dient plaats te vinden naar rato van het effectief uitgezonden vermogen,

i) De kosten van het antennesysteem dienen te worden verdeeld op basis van het werkelijk antennebeslag, dat wil zeggen aan de hand van factoren of verhoudingsgetallen die afzonderlijk het product zijn van het aantal gebruikte antennelagen en het gebruikte aantal antennes per laag.

Het aantal lagen volgt uit de door partijen overeengekomen tabel wegingsfactoren antennes, waarbij per bepaald vermogensbereik het aantal te gebruiken antennelagen volgt,

j) Indien BNT gebruik maakt van “mixed” polarisatie dienen de kosten daarvan door Nozema aan BNT te worden doorberekend,

k) Op grond van de bovenstaande berekeningsgrondslagen dient Nozema binnen 7 weken na dagtekening van dit besluit voor BNT een voorlopig tarief te berekenen voor het medegebruik van mast en antennesysteem op het opstelpunt Hilversum. Deze tariefberekening dient Nozema vergezeld te doen gaan van een goedkeurende verklaring -die betrekking heeft op zowel de juistheid van de berekening als op de onderliggende kosten- af te geven door een onafhankelijke en door partijen niet eerder gecontracteerde registeraccountant,

l) Van de genoemde tariefberekening en de goedkeurende verklaring van de accountant dient het college een afschrift te ontvangen. De kosten van de accountant komen gelijkelijk voor rekening van beide partijen Nozema is hierbij de opdrachtgever en dient BNT naderhand te factureren,

m) Xxxxxx dient een definitief tarief vast te stellen zodra het college Nozema informeert over het definitieve percentage voor het rendement op geïnvesteerd vermogen,

n) De verzoekpunten van BNT die verder reiken dan noodzakelijk is voor de beslechting van dit geschil worden door het college afgewezen.

Aldus besloten te ‘s-Gravenhage op 29 juli 2002,

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,

overeenkomstig een door het college genomen besluit,

xx X.Xxxxxx, secretaris (plv.)

Rechtsmiddelen

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit. Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:

Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit

Xxxxxxx 00000 0000 XX Xxx Xxxx

onder vermelding van “Bezwaarschrift”.

Het bezwaarschrift dient te zijn ondertekend en dient in ieder geval de naam en het adresvan de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht, alsmede de gronden van het bezwaar te bevatten. Zo mogelijk dient een afschrift van het besluit en de overige op het bezwaar betrekking hebbende stukken te worden meegezonden.