Inhoud

Uitleners, zijnde ondernemingen of rechtspersonen (kortheidshalve: ondernemingen), die arbeidskrachten ter beschikking stellen, kunnen alleen arbeidskrachten ter beschikking stellen indien zij daartoe gecertificeerd zijn. Inleners, ondernemingen die gebruik willen maken van ter beschikking gestelde arbeidskrachten, mogen alleen met gecertificeerde uitleners werken.

In de kern komt het certificeringsstelsel erop neer dat het voor alle uitleners van arbeidskrachten verboden wordt om zonder een certificaat uit te lenen én het voor alle inleners verboden wordt zaken te doen met niet-gecertificeerde uitleners. De Nederlandse Arbeidsinspectie (Arbeidsinspectie) treedt handhavend op (waaronder door het opleggen van een boete) tegen in- en uitleners die zich hier niet aan houden.

Met het certificeringstelsel wordt beoogd om arbeidskrachten beter te beschermen, een gelijk speelveld voor alle uitleners te waarborgen en om kwaadwillende en malafide partijen van de markt te weren. Om in aanmerking te komen voor een certificaat moeten uitleners voldoen aan vastgestelde normen over onder andere de juiste beloning, kwalitatief goede huisvesting voor de arbeidskrachten die ter beschikking worden gesteld en afdracht van loonheffingen en omzetbelasting. 2 Op de naleving van de normen van het certificaat worden de uitleners gecontroleerd.

CONCEPT

Het wetsvoorstel voorziet in waarborgen om ontwijking en ontduiking van het certificeringsstelsel te voorkomen en aan te kunnen pakken. Zo kunnen uit- en inleners hun verantwoordelijkheden niet ontlopen door met lange doorleenketens te werken of door van een deel van hun arbeidskrachten te fingeren dat zij niet formeel ter beschikking worden gesteld. Dit wordt bewerkstelligd met de introductie van administratieve waarborgen voor uit- en inleners. Ook de keuze voor de reikwijdte voor de verplichte certificering, namelijk terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, en de keuze om de certificeringsplicht van toepassing te verklaren voor buitenlandse ondernemingen zijn mede bedoeld om ontwijkingen van de certificeringsplicht zoveel mogelijk te bemoeilijken.

Voor het slagen van het stelsel is effectief toezicht op de naleving van de certificeringsplicht essentieel. Daarbij staat voorop dat ondernemingen die in strijd met de wet toch arbeidskrachten ter beschikking stellen, van de markt worden geweerd. Zonder effectief toezicht en, als sluitstuk, effectieve handhaving krijgen deze ondernemingen vrij spel en vormt dit wetsvoorstel geen verbetering. De regering stelt dan ook €12 miljoen beschikbaar voor structurele intensivering van het toezicht op de uitzendsector en de naleving van de certificeringsplicht. Daarbovenop voorziet dit wetsvoorstel in extra sanctiebevoegdheden voor de Arbeidsinspectie en grondslagen voor gegevensuitwisseling om, in samenwerking tussen verschillende partijen, malafide partijen te identificeren en van de markt te weren. De Arbeidsinspectie blijft voorts handhaven op de naleving van de arbeidswetten zoals de Wet minimumloon en vakantiebijslag (Wml), de Waadi en de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bezit van een certificaat betekent niet dat een uitlener gevrijwaard is van een sanctie van de Arbeidsinspectie bij overtreding van de arbeidswetten door deze uitlener.

Voor een betere regulering van de uitzendsector bestaat breed draagvlak. Het Aanjaagteam bescherming arbeidsmigranten heeft in haar rapport ‘Geen tweederangsburgers’ de aanbeveling gedaan voor een verplicht certificeringsstelsel. 3 De Sociaal-Economische Raad (SER) heeft in zijn middellangetermijnadvies van 2 juni 2021 opgeroepen de aanbevelingen van het Aanjaagteam over te nemen. 4 De Tweede Kamer heeft dit met de breed gesteunde xxxxx-Xxx Xxxxxxxxx c.s. eveneens gedaan. 5 Na de Tweede Kamerverkiezingen van maart 2021 is dit opnieuw gebeurd met de - met een ruime meerderheid aangenomen - motie-Van Kent c.s. 6 In het coalitieakkoord 2021- 2025 ‘Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst’ kondigde het kabinet aan dat de aanbevelingen van het Aanjaagteam worden overgenomen.

1 Zie paragraaf 3 voor de reikwijdte van het stelsel.

2 Zie paragraaf 4.2 voor het normenkader.

3 Kamerstukken II 2020/21, 29861, nr. 53, bijlage nr. 953505.

4 Sociaal-Economische Raad, 2 juni 2021, Zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving.

5 Kamerstukken II 2020/21, 29861 nr. 58.

6 Kamerstukken II 2021/22, 29861, nr. 71.

Voor de uitwerking van het stelsel van verplichte certificering is gekozen voor een nauwe samenwerking tussen publieke en private instanties. Dit komt naar het oordeel van de regering de uitvoerbaarheid van het stelsel ten goede, mede doordat de kennis en expertise van betrokken instanties - met ruime ervaring in vrijwillige certificering en de in dat verband te verrichten controles bij uitleners - effectief kunnen worden ingezet. De certificaten zullen worden verstrekt door een certificerende instelling. In overleg met de sociale partners zal de regering de oprichting van de certificerende instelling, samenstelling van het bestuur, governance en betrokkenheid van sociale partners verder uitwerken. Daarnaast is de certificerende instelling onder meer verantwoordelijk voor het opstellen van het normenkader. Om het certificaat te ontvangen zal beoordeeld worden of een uitlener voldoet aan dit vooraf vastgestelde normenkader. De certificerende instelling is als gevolg van de uitoefening van deze toegewezen taken een zelfstandig bestuursorgaan (zbo). De controles die in het kader van de certificering moeten plaatsvinden, worden feitelijk uitgevoerd door daartoe aangewezen (geaccrediteerde) inspectie-instellingen. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister van SZW) is verantwoordelijk voor de werking van het certificeringstelsel, houdt toezicht op de naleving van de certificeringsplicht en op de certificerende instelling ingevolge de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen (Kaderwet zbo’s). 7

Wat is de aanleiding voor de voorgestelde maatregelen?

De aanleiding voor het invoeren van een verplicht certificeringsstelsel voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, is gelegen in de aanbevelingen van het Aanjaagteam Bescherming Arbeidsmigranten in 2020 in het rapport ‘Geen Tweederangsburgers’.8 Dit Aanjaagteam heeft onder leiding van de xxxx Xxxxx Xxxxxx misstanden onder arbeidsmigranten in kaart gebracht en heeft een vijftigtal aanbevelingen gedaan om arbeidsmigranten beter tegen misstanden te beschermen.

CONCEPT

Een deel van deze aanbevelingen heeft betrekking op een betere beheersing van de uitzendsector. Deze aanbevelingen worden met dit wetsvoorstel grotendeels overgenomen. Zie voor een toelichting onder het kopje ‘Wat regelt het wetsvoorstel niet’. Hoewel de directe aanleiding van het stelsel ligt in problematiek bij arbeidsmigranten, raakt de problematiek een veel bredere groep werknemers. De Arbeidsinspectie heeft in de programmarapportage uitzend 2016-2019 de uitkomsten van de inspecties inzichtelijk gemaakt. 9 De uitkomsten laten een niet rooskleurig beeld zien. Bij een aanzienlijk deel van de gecontroleerde bedrijven werden overtredingen geconstateerd. Het handhavingspercentage, oftewel het aantal onderzoeken waarbij een overtreding is aangetroffen, is in de periode 2016-2019 toegenomen van 33 procent in 2016 naar 41 procent in 2019.

Het Aanjaagteam heeft geconstateerd dat er een groep werkgevers is die goed en netjes met arbeidsmigranten omgaat. De regering onderstreept de constatering en benadrukt dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, bij arbeidsmigranten en breder, in de meeste gevallen netjes gebeurt, met oog voor goed werkgeverschap en de belangen van alle betrokken partijen. Daarmee vervult het ter beschikking stellen van arbeidskrachten een waardevolle rol op de arbeidsmarkt. Naast deze grote groep bonafide partijen staat echter een groep die de randen van de regelgeving opzoekt of de grenzen over gaat, waardoor deze groep tegen lagere kosten kan opereren. Dit gaat niet alleen ten koste van de arbeidskrachten, maar leidt tot een ongelijk speelveld, wat ertoe kan leiden dat de concurrentiepositie van bonafide uitleners wordt ondermijnd. Ter beschikking gestelde arbeidskrachten zijn – ondanks eerder genomen maatregelen – nog steeds de dupe van uitleners die zich niet, of niet voldoende, aan de regels houden. Hierbij gaat het vaak om arbeidskrachten die minder betaald krijgen dan waar ze recht op hebben, die in onveilige omstandigheden moeten werken, die onder slechte omstandigheden gehuisvest worden, enzovoort. Het betreft onder andere – maar niet uitsluitend – arbeidsmigranten. 10

De ter beschikking gestelde arbeidskrachten worden blootgesteld aan verschillende arbeidsrisico’s. Op het gebied van eerlijk werk gaat het om risico’s zoals onderbetaling, overschrijding van arbeidstijden, illegale tewerkstelling, niet-naleving van socialezekerheidswetten en soms

7 Zie paragraaf 6.1 voor de inrichting van het stelsel.

8 Aanjaagteam Bescherming Arbeidsmigranten, Xxxx tweederangsburgers. Aanbevelingen om misstanden bij arbeidsmigranten in Nederland tegen te gaan (30 oktober 2020). Kamerstukken II 2020/21, 29861, nr. 53, bijlage nr. 953505.

9 Programmarapportage uitzendbureaus 2016-2019 Nederlandse Arbeidsinspectie.

10 Uit het onderzoek over de positie van uitzendwerknemers van SEO uit februari 2020 blijkt dat uitzendwerknemers vaker een migratieachtergrond hebben dan werknemers met andere contractvormen. Vooral het aandeel uitzendwerknemers met een westerse migratie-achtergrond is relatief groot. Dat zijn vooral uitzendwerknemers uit Midden- en Oost-Europa.

arbeidsuitbuiting. Bij controle op de naleving van de Wml heeft de Nederlandse Arbeidsinspectie in de programmaperiode 2016-2019 1032 overtredingen geconstateerd. Er is op dat onderdeel voor € 3.453.957 aan boetes opgelegd. In 118 zaken is een nabetalingsverplichting opgelegd aan de werkgever. Er zijn ook veiligheidsrisico’s. Uitzendkrachten zijn meer dan gemiddeld het slachtoffer van arbeidsongevallen. Een belangrijk motief is het bijna onuitputtelijke arbeidsaanbod en de grote internationale verschillen in arbeidskosten. Dat kan bedrijven ertoe verleiden de regels te ontduiken. De inlener is goedkoop uit, bijvoorbeeld omdat hij zich niet aan de cao houdt.

Bovendien beschikt hij over uitzendkrachten die bereid zijn om in korte tijd veel en lange dagen te werken, zodat zij snel kunnen terugkeren naar hun land van herkomst. De uitlener heeft voordeel van het ontduiken van de regels omdat het grotere marges maakt. Maar ook de werknemer heeft een prikkel om misstanden niet te melden, omdat hij meer verdient dan wat hij in zijn land van herkomst kan verdienen. De optelsom is een race to the bottom die concurrentieverhoudingen verstoort. Zowel tussen bedrijven onderling als tussen werkenden.

Het rapport van het Aanjaagteam beschrijft dat veel arbeidsmigranten werken via uitzendbureaus die niet alleen het werk, maar ook de huisvesting, vervoer, zorgverzekering en registratie regelen. Als dit goed geregeld is, kan een uitzendbureau een extra service aan de arbeidsmigrant bieden en deze op weg helpen in Nederland. Het gaat echter ook soms fout op één of meerdere diensten die het uitzendbureau regelt. Bijvoorbeeld doordat de huisvesting ondermaats is, de zorgverzekering niet goed is geregeld of doordat er iets fout gaat op werk en de arbeidsmigrant wordt onderbetaald. De arbeidsmigrant is vervolgens dusdanig afhankelijk van het uitzendbureau dat het voor hem moeilijk is om zelf de situatie te verbeteren. De afhankelijkheid van een arbeidsmigrant tot een uitzendbureau kan zorgen voor misstanden als het uitzendbureau zich niet of slecht aan de regels houdt. Het wetsvoorstel beoogt dan ook de positie van terbeschikkinggestelde arbeidskrachten beter te beschermen.

CONCEPT

Het wetsvoorstel beoogt een gelijk speelveld te realiseren op de uitleenmarkt waarbij uitleners die op het gebied van arbeidsrechtelijke, administratieve en fiscale verplichtingen en sociale zekerheidsverplichtingen zich niet als een goed werkgever opstellen van de markt worden geweerd. Uitleners die hun arbeidskrachten op deze gebieden benadelen kunnen hun inleners een lagere prijs bieden dan concurrenten die zich wel aan de regels houden. De mogelijkheden voor deze vorm van concurrentievervalsing worden versterkt door de hoge mate van vluchtigheid binnen de sector, waarbij malafide partijen het oprichten en opheffen van rechtspersonen inzetten voor financieel/fiscaal gewin. Bonafide uitleners worden zodoende de dupe van uitleners die zich niet aan de regels houden. Door deze race to the bottom kunnen bonafide uitleenbureaus arbeidskrachten niet meer tegen een marktconform tarief aanbieden waardoor ze de keuze hebben om ook malafide te gaan opereren of te stoppen als uitleenbureau. Ook inleners hebben, in sommige gevallen, al dan niet bewust, een rol in de instandhouding van malafide praktijken. Het wetsvoorstel neemt maatregelen om ook de inlener deze verantwoordelijkheid te laten dragen en hiermee bij te dragen aan de bestrijding van malafide praktijken. De malafide praktijken hebben daardoor een negatief effect op de gehele arbeidsmarkt.

Het verplichte certificeringsstelsel

Het Aanjaagteam heeft voorgesteld om uitzendbureaus te verplichten om zich te laten certificeren en om inleners te verplichten alleen met gecertificeerde uitzendbureaus te werken. Het Aanjaagteam adviseert om een hoge boete op te leggen aan zowel het uitzendbureau als de inlener in het geval deze verplichtingen niet worden nageleefd. Het Aanjaagteam heeft verder aanbevelingen gedaan voor de inhoudelijke eisen waar een uitzendbureau aan moet voldoen.

Met dit wetsvoorstel wordt, in lijn met het advies van het Aanjaagteam, een verplicht certificeringsstelsel ingevoerd voor ondernemingen die aan terbeschikkingstelling van arbeidskrachten doen. In het verplichte certificeringsstelsel worden de waardevolle elementen van zelfregulering met een publiek-private samenwerking, gecombineerd met waardevolle elementen van een vergunningsstelsel, zoals een toetredingsmechanisme tot de markt. Met het oog op een gelijk speelveld geldt de verplichte certificering niet alleen voor uitzendbureaus, maar voor uitleners die arbeidskrachten ter beschikking stellen ongeacht het motief (wel of niet beroeps -of bedrijfsmatig). In lijn met de aanbevelingen van het Aanjaagteam vallen ook buitenlandse uitzendbureaus onder de verplichte certificering. De reikwijdte van de certificeringsplicht wordt nader toegelicht in paragraaf 3.

Om in aanmerking te komen voor een certificaat, dient de onderneming aan de gestelde normen te voldoen. In paragraaf 4.2 is de invulling van het normenkader toegelicht. De regering hecht er belang aan dat normen worden gesteld die zullen leiden tot betere naleving van Nederlandse arbeidswetten en fiscale en sociale verzekeringswetten in de sector én dat die normen

gecontroleerd kunnen worden door private inspectie-instellingen. Voor buitenlandse ondernemingen zullen zoveel mogelijk gelijkwaardige normen van toepassing zijn. Een belangrijk uitgangspunt bij de vaststelling van de onderdelen waaruit het normenkader in ieder geval moet bestaan, is dat de voorgestelde eisen onderling en in samenhang bezien proportioneel zijn met het oog op de binnen de Europese Unie geldende regels van het vrije verkeer van diensten en werknemers.

Bij de uitvoering van dit stelsel zal de private sector nadrukkelijk worden betrokken. Daarmee is er ook een gedeelde verantwoordelijkheid voor de overheid en de private sector om de beoogde doelen te behalen. Het intensiveren en voortzetten van de publiek-private samenwerking binnen het verplichte certificeringsstelsel brengen voor zowel het private als publieke deel in de kern extra en andere verantwoordelijkheden met zich. Het stelsel zal enerzijds bestaan uit een stichting die fungeert als certificerende instelling en uit private inspectie-instellingen. De certificerende instelling zal de inhoud van de normen opstellen en onderhouden (onder voorbehoud van goedkeuring door de minister van SZW). De normen vormen het toetsingskader voor de certificering. Verder zal de certificerende instelling certificaten uitgeven, schorsen en intrekken, private inspectie-instellingen aanwijzen en toezicht houden op de private instellingen. De inspectie-instellingen zullen onder verantwoordelijkheid van de certificerende instelling de periodieke controles uitvoeren bij de uitleners.

De Arbeidsinspectie zal toezicht houden op de naleving van de certificeringsplicht door uitleners en inleners. Dat betekent dat als uitleners in strijd met de wet niet gecertificeerd zijn, of inleners arbeidskrachten inlenen van dergelijke niet-gecertificeerde uitleners, de Arbeidsinspectie handhavend kan optreden. Inleners kunnen bovendien zelf in een openbaar register controleren – ook middels een beoogd notificatiesysteem - of de uitlener met wie zij willen samenwerken, in het bezit is van een certificaat. Tot slot blijft de minister van SZW verantwoordelijk voor het stelsel als geheel.

CONCEPT

De verplichte certificering leidt ertoe dat de uitleners die op dit moment al volgens de normen werken, dit kunnen blijven doen en hierbij geen oneerlijke concurrentie (meer) zullen ervaren van malafide uitleners. Het verplichte certificeringsstelsel zal daarnaast een ‘race to the bottom’ tegengaan, doordat een gelijk speelveld wordt gecreëerd in de uitzendsector.

Wat regelt het wetsvoorstel niet?

Een aantal aanbevelingen van het Aanjaagteam ten aanzien van het certificeringsstelsel is niet meegenomen in dit wetsvoorstel.

Het Aanjaagteam beveelt aan om de juiste inschrijving van arbeidsmigranten in het BRP mee te nemen in het certificeringsstelsel. De regering heeft – in lijn met de aanbevelingen van het Aanjaagteam – meerdere maatregelen in gang gezet om de registratie van arbeidsmigranten te verbeteren. 11 Hiermee wordt aan de aanbeveling voldaan en hoeft deze maatregel niet te worden opgenomen in het certificeringsstelsel.

Ook de goedkeurende controleverklaring door een accountant komt niet terug in de normen. De meerwaarde hiervan wordt als beperkt beoordeeld. Voor controleplichtige ondernemingen bestaan al procedures om ervoor te zorgen dat de controleplicht wordt nageleefd. Voor kleinere ondernemingen – die op dit moment niet controleplichtig zijn – zou deze eis geen meerwaarde hebben omdat ze geen controleverklaring hebben. Als deze ondernemingen een nieuwe controleplicht door de accountant krijgen opgelegd zou dit voor hen een disproportioneel zware lastenverzwaring betekenen.

De aanbeveling ten aanzien van informatie over de zorgverzekering en zorgpas is niet overgenomen. 12 Sinds de aanbevelingen van het Aanjaagteam is de toegang tot de informatie over de zorgpolis al veel verbeterd. Zo is de DigiD ook toegankelijk gemaakt voor arbeidsmigranten die zijn geregistreerd als niet-ingezetenen, waardoor zij ook zelf toegang hebben tot hun verzekeringsgegevens. Zorgverzekeraars met veel arbeidsmigranten zoals Eno en Zorg & Zekerheid hebben de zorgpolisinformatie en ‘Mijn Omgeving’ ook beschikbaar gesteld in het Engels, Pools en Roemeens. Daarnaast is een dergelijke eis lastig te handhaven, o.a. qua bewijslast. Het certificeringsstelsel is daarmee niet de meest effectieve weg om de informatiepositie van arbeidskrachten over hun zorgverzekering te verbeteren.

11 Kamerstukken II 2021/2022, 29861, nr. 77.

12 Kamerstukken II 2021/2022, 29861, nr. 77.

Het advies van het Aanjaagteam om de controles ten aanzien van het verplichte certificaat, de waarborgsom, de Verklaring omtrent het gedrag (VOG), en andere weigeringsgronden bij de Kamer van Koophandel (KvK) te beleggen, wordt met dit wetsvoorstel via een andere route ingevuld. Bij de uitwerking is gebleken dat niet de KvK, maar een nieuw aan te wijzen certificerende instelling de juiste instantie is voor die taken. Het Handelsregister, dat wordt beheerd door de KvK, heeft namelijk als uitgangspunt dat iedereen een bedrijf kan inschrijven; de Vestigingswet is

afgeschaft. 13 Het stellen van eisen aan uitleners via de route van voorwaarden aan inschrijving in

CONCEPT

het Handelsregister is daarmee niet in lijn. Bovendien is het overzichtelijker en efficiënter om één certificerende instelling aan te wijzen die verantwoordelijk is voor het uitgeven van de certificaten en het bijhouden van een register van gecertificeerde uitleners.

13 Stb. 2007, 260

2. Achtergrond van het voorstel ‌

Deze paragraaf licht toe welke overwegingen ten grondslag liggen aan de keuze voor een verplicht certificeringsstelsel, inclusief de historische achtergrond.

2.1 Overwegingen voor verplichte certificering ‌

Hieronder wordt toegelicht waarom voor het instrument van verplichte certificering is gekozen. Door de jaren heen is het (her)invoeren van een vergunningstelsel vaker onderwerp van het politieke en maatschappelijke debat geweest. De volgende paragraaf bevat een overzicht van de huidige zelfregulering en de achtergronden van de invoering en afschaffing van de vergunningsplicht. Vervolgens zal de keuze voor een certificeringsplicht worden toegelicht.

De huidige zelfregulering

Het huidige private certificaat is een uitvloeisel van de zelfregulering van de uitzendmarkt. Er is al meermalen (o.a. in 2014 en 2019) geconcludeerd dat de zelfregulering van de markt – als een op zichzelf staand instrument - niet voldoende effectief is geweest om de problematiek in de sector aan te pakken. 14 Desondanks heeft de zelfregulering de uitzendbranche veel gebracht en vervult het vrijwillige certificeringsstelsel een waardevolle rol in het stimuleren van ondernemingen om wet- en regelgeving na te leven. Het vrijwillige certificaat is een product van de markt, dit heeft geleid tot publiek-private gesprekken over de werking en inhoud. Met de invoering van het verplichte certificeringsstelsel worden de waardevolle elementen van de zelfregulering, waaronder publiek-private samenwerking, vastgehouden, onder meer zodat de partijen in de sector nauw betrokken blijven bij de certificeringsplicht.

CONCEPT

Naast de meerwaarde van het voortbouwen op een bestaand stelsel, is de regering ook van mening dat het instrument certificering goed past bij de doelen van het nieuwe stelsel. Certificering, een vorm van conformiteitsbeoordeling, is bij uitstek geschikt om in aanvulling op de publieke handhaving, periodiek te waarborgen dat wet- en regelgeving wordt nageleefd. 15 Het werken met een normenkader en een certificeringsschema, ondersteund door accreditatie van inspectie- instellingen door de Raad voor Accreditatie (RvA), biedt daarvoor een goede basis.

De huidige zelfregulering heeft tegelijkertijd een aantal substantiële tekortkomingen. De vrijwillige aansluiting bij het SNA-certificaat maakt dat niet transparant is welke onderneming aan terbeschikkingstelling van arbeidskrachten doet. Dit maakt controle op de markt lastig. Daarnaast kunnen werknemersorganisaties zich niet vinden in dit keurmerk. 16 Ook is het certificaat, zoals beschreven in paragraaf 2.2, in 2014 niet voldoende onderscheidend gebleken en komen overtredingen van wet- en regelgeving ook bij vrijwillig gecertificeerde ondernemingen nog te veel voor. 17

De ondersteuning van de zelfregulering van de markt door de registratieplicht bij de KvK zoals geregeld in artikel 7a van de Waadi heeft niet geleid tot de gewenste transparantie. Een ieder die, al is het eenmalig of beperkt, aan terbeschikkingstelling van arbeidskrachten doet of denkt te doen, registreert zich. 18 Dit heeft ertoe geleid dat het register dusdanig groot is geworden, dat onvoldoende duidelijk is wie in welke mate aan terbeschikkingstelling van arbeidskrachten doet.

Het register is hiermee geen goede afspiegeling van de markt gebleken en biedt daardoor weinig meerwaarde in het private of publieke toezicht.

Het vergunningsstelsel

Een vergunningsstelsel zou leiden tot een verdergaande vorm van overheidsingrijpen in de uitleensector. In 1996 is geconstateerd dat het vergunningsstelsel niet heeft gewerkt, mede door de vormgeving van het stelsel en de beperkte overheidscapaciteit. Belangrijke oorzaken daarvan waren het feit dat de vergunning weinig waarborgen bood dat de regels werden nageleefd, en dat te veel malafide uitleners zonder vergunning toch op de markt actief konden blijven. 19 Bovendien

14 Kamerstukken II 2013/14, 17050, nr. 473, Kamerstukken II 2019/20, 29861, nr. 48.

15 Kamerstukken II 2015/16, 29 304 nr. 6. Zie ook Verordening (EU) 765/2008, die het Europeesrechtelijke kader voor conformiteitsbeoordeling en accreditatie bevat.

16 Kamerstukken II 2015/16, 17050, nr. 529.

17 Kamerstukken II 2013/14, 17050, nr. 473.

18 In 2020 stonden 13722 bedrijven geregistreerd met als hoofdactiviteit uitzendbureau (SBI 78201) of uitleenbureau (SBI 78202). Daarnaast kunnen bedrijven dit ook als nevenactiviteit registreren.

19 Kamerstukken II 1996/97, 25264, nr. 3.

was, en is, er politiek en maatschappelijk onvoldoende draagvlak voor de (her)invoering van de vergunningsplicht. 20

Tegelijkertijd biedt een vergunningsstelsel de mogelijkheid om malafide partijen van de markt te weren op een manier die binnen het huidige publieke en private toezicht niet mogelijk is. Het huidige publieke toezicht heeft soms veel weg van een ‘kat- en muisspel’ waarin malafide partijen, na een interventie van publieke toezichthouders, gewoon weer een nieuwe manier vinden om hun malafide praktijken voort te zetten. De regering is tot de conclusie gekomen dat er – indachtig een vergunningstelsel – een toetredingsmechanisme tot de markt nodig is, zodat het weer mogelijk wordt om partijen effectief te kunnen verbieden zich op de uitzendmarkt te begeven indien daartoe gegronde redenen bestaan.

Verplichte certificering

Het verplichte certificeringsstelsel combineert de voordelen van de vrijwillige certificering en de vergunning. Het verplichte certificeringsstelsel is op een aantal punten wezenlijk anders dan het oude vergunningsstelsel en op een aantal punten zijn er overeenkomsten. Bij de aanvraag voor een certificaat wordt getoetst of de aanvrager aan de normen van het certificaat voldoet. Ook bij een vergunning is er zo’n toets. Een wezenlijk verschil is de tussentijdse controle die in het certificeringsstelsel plaatsvindt.

Periodiek vindt een conformiteitsbeoordeling van de certificaathouder plaats. In het vroegere vergunningsstelsel werd niet op dusdanige wijze gecontroleerd of de vergunninghouder nog aan de normen voldeed. Dit was ook een van de kritiekpunten op het vergunningsstelsel. Door de tussentijdse controle wordt naleving van de wet geborgd, waarbij het certificaat kan worden ingetrokken indien de certificaathouder niet meer aan de normen voldoet.

CONCEPT

De Arbeidsinspectie heeft een toezichthoudende en handhavende taak in het certificeringsstelsel. De Arbeidsinspectie controleert of de ondernemingen die binnen de reikwijdte van het certificeringsstelsel vallen, ook daadwerkelijk gecertificeerd zijn. Dit is een aanzienlijk beperktere toets dan wanneer de Arbeidsinspectie zou moeten toezien op de naleving van de normen van het certificaat (of de vergunning). Dat maakt de publieke lasten hanteerbaar. De uitvoeringskosten voor de sector zullen stijgen, maar in mindere mate dan wanneer sprake zou zijn van een vergunningsstelsel. De sector is immers al bekend met het instrument van (vrijwillige) certificering.

Concluderend is de regering, in navolging van het advies van het Aanjaagteam, van opvatting dat een certificeringsplicht het meest geschikte instrument is om de problematiek in de uitzendsector effectief aan te pakken.

2.2 Historische achtergrond van de afschaffing van de vergunningsplicht ‌

In de jaren ’60 werden vooral tussenpersonen, koppelbazen, uitleenbedrijven en uitzendbureaus actief op de arbeidsmarkt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Het was echter moeilijk voor de overheid om op te treden tegen wetsovertredingen door een uitlener. Dit kwam onder andere door gebrekkige loonadministratie en boekhouding of doordat het uitleenbedrijf vaak van naam en vestigingsplaats wisselde. Afgekondigde loonregelingen met betrekking tot het uitlenen van arbeidskrachten bleken niet voldoende. 21

De regering kwam vervolgens met twee wetten:

• de Wet van 31 juli 1965: met deze wet werden arbeidskrachten die door tussenkomst van een natuurlijk- of rechtspersoon ten behoeve van een derde werkzaam zijn onder de reikwijdte van de werknemersverzekeringswetten gebracht22;

• de Wet ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Wet TBA): waarin de mogelijkheid

voor een vergunningsstelsel voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten werd geïntroduceerd. Van deze mogelijkheid werd in 1970 gebruik gemaakt waardoor er alleen nog uitgeleend kon worden met een vergunning. 23

20 Zie voor een nadere toelichting paragraaf 2.2.

21 Xxxxx, X. ‘’Historische achtergronden’’, Arbeidsovereenkomst, Waadi, aant. 2, p. 1-3.

22 Stb. 1965, 378.

23 De Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten van 31 juli 1965, Stb. 1965, nr. 379 en het Besluit van 10 september 1970, Stb. nr. 410.

Het begrip “ter beschikking stellen van arbeidskrachten” is na de invoering van deze wetgeving niet wezenlijk veranderd en daarom is de geschiedenis van betekenis voor de huidige uitleg. 24

Met de invoering van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 werd de Wet TBA ingetrokken 25, maar het vergunningsstelsel werd voortgezet. 26 Het niet voldoen aan de vergunningsplicht was strafbaar evenals het overtreden van de voorwaarden van vergunning. Het ter beschikking stellen van arbeid was alleen mogelijk na een vergunning van het Centraal Bestuur voor Arbeidsvoorziening (CBA).

Het kabinet maakte in de Nota ’’Meer werk, weer werk’’ bekend het ter beschikking stellen van arbeid te willen dereguleren. 27 De toenmalige minister van SZW heeft in 1993 advies gevraagd aan SER en het CBA over de afschaffing van het vergunningsstelsel voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. 28 De aanleiding hiervoor lag onder andere in de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt en knelpunten in de uitvoerbaarheid van het vergunningsstelsel. De SER gaf een verdeeld advies. 29 De regering heeft de Stichting van de Arbeid (StvdA) naar aanleiding van ontwikkelingen op de arbeidsmarkt om advies gevraagd. De StvdA gaf in haar advies onder andere aan het verantwoord te vinden om het vergunningsstelsel af te schaffen. 30

De vergunningsplicht werd afgeschaft met de invoering van de Waadi die in 1998 in werking trad. 31 De rechtspositie van de uitzendkracht werd opgenomen in de Wet flexibiliteit en zekerheid, ingevoerd met ingang van 1 januari 1999. 32 De regering achtte een vergunningsplicht niet langer wenselijk, onder meer vanwege de problematische uitvoering en handhaving, alsmede vanwege het streven naar deregulering en marktwerking.

CONCEPT

Met de afschaffing van de vergunningsplicht verviel de wettelijke vrijwaring voor aansprakelijkheid van de inlener in 1998. 33 De inlener kan sindsdien gebruik maken van het storten van (een deel van de) factuursom op een speciale geblokkeerde rekening (g-rekening) om zijn risico op aansprakelijkstelling door de Belastingdienst te beperken. 34 Voor het bedrag van die storting geldt vrijwaring voor fiscale inlenersaansprakelijkheid als daarnaast aan administratieve verplichtingen werd voldaan.

In de daarop volgende periode is een politieke discussie gevoerd over herinvoering van de vergunningsplicht, maar daarvoor bleek in de Tweede Kamer onvoldoende draagvlak. 35 Wel heeft de Tweede Kamer met de motie-Bruls c.s. aangedrongen op versterking van de zelfregulering van de uitzendsector. 36 In 2006 kwam de uitzendbranche met het keurmerk van de Stichting Normering Arbeid (SNA) tot zelfregulering en werd de samenwerking tussen publieke en private handhaving versterkt. Tussen onder andere de SNA, de Arbeidsinspectie en de Belastingdienst vindt een publiek-private informatie-uitwisseling plaats, wat overheidstoezicht heeft bevorderd door de versterkte informatiepositie. In overleg met de betrokken partijen zijn de afgelopen jaren afspraken gemaakt en doorgevoerd ter verbetering van het SNA-keurmerk en ter versterking van de publiek-private samenwerking. 37 De vrijwillige certificering leidde slechts in beperkte mate tot het terugdringen van malafide praktijken binnen de sector. Zo bleven fraude en illegaliteit binnen de uitzendbranche een hardnekkig probleem. De Tweede Kamer heeft in 2010 een motie aanvaard, waarin de regering verzocht werd om met een pakket aan samenhangende maatregelen te komen tegen malafide uitzendbureaus. Daarin werd ook verzocht om de invoering van het vergunningstelsel als optie mee te nemen. 38 Het toenmalige kabinet was van mening dat private certificering een betere prikkel was, waarbij uitzendondernemingen zich in positieve zin kunnen onderscheiden op de markt.

24 Xxx Xxxx, X. & Xxx Xxxxxxxxx, H, Over het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, Over de Grens. 2021, 1, p. 12-17.

25 Kamerstukken II 1996/97, 25264, nr. 3, p. 2.

26 Arbeidsvoorzieningswet van 28 juni 1990, Stb. 1990, nr. 402.

27 Kamerstukken II 1993/94, 23406.

28 Kamerstukken II 1996/97, 25264, nr. 3, p. 5.

29 Advies arbeidsbemiddeling en TBA, Sociaal Economische Raad, 91/07 1994.

30 Stichting van de Arbeid, Nota Flexibiliteit en Zekerheid, publicatienr. 2/96.

31 Stb. 1998, 306.

32 Stb. 1998, 741.

33 Tot 1 januari was deze vrijwaring geregeld in artikel 16a van de CSV en artikel 34 van de Invorderingswet 1990.

34 Kamerstukken II 1996/1997, 25264, nr. 3 , p. 9.

35 Kamerstukken II 2003/04, 17050 nr. 261.

36 Kamerstukken II 2004/05, 17070, nr. 287.

37 Kamerstukken II 2019/20, 29861, nr. 48.

38 Kamerstukken II 2010/11, 32872, nr. 3.

Per 1 juli 2012 werd de registratieplicht in de Waadi opgenomen. Door een combinatie van zichtbaarheid in het register en hoge boetes voor inleners, werd het onaantrekkelijker gemaakt om zaken te doen met niet-geregistreerde ondernemingen. Daarnaast kreeg de SNA de mogelijkheid om geregistreerde uitzendondernemingen te verzoeken zich te laten certificeren. Ook werden uitzendondernemingen zichtbaarder voor handhavende instanties, doordat via de KvK de betrokken rechtspersoon geïdentificeerd kon worden. 39

Om de waarde van het keurmerk te verbeteren zijn in 2016 40 en 2017 41 door zowel de sector als de overheid inspanningen verricht. Zoals onder meer een traject tussen publieke en private organisaties om malafide bestuurders/vluchtig ondernemerschap beter aan te pakken en de invoering van de Wet aanpak schijnconstructies (WAS).

Ter uitvoering van de moties Xxx Xxxx c.s. en Van Dijk c.s. heeft het vorige kabinet het draagvlak voor een vergunningsstelsel in 2019 wederom verkend. 42 Dit gebeurde naar aanleiding van een integrale aanpak om misstanden bij arbeidsmigranten aan te pakken. Voor een vergunningsstelsel bleek opnieuw geen draagvlak. Het toenmalige kabinet constateerde dat een uitzendonderneming in Nederland makkelijk te starten is, omdat er geen voorwaarden gesteld worden aan het beginnen van een uitzendbureau. Er is alleen een Waadi-registratie nodig. Het kabinet was voornemens om een aantal acties in gang te zetten om malafiditeit aan te pakken bij het starten van een onderneming en tegengaan van vluchtig ondernemerschap in samenwerking met betrokken partijen. Het ging onder andere om een verkenning hoe het keurmerk meer onderscheidend kon worden, of aanvullende eisen voor uitzendbureaus konden worden opgelegd en een verkenning van de uitbreiding van de capaciteit van de Arbeidsinspectie. 43

De acties die het kabinet vervolgens in gang heeft gezet om malafiditeit aan te pakken werden ingehaald door de COVID-19 pandemie en de adviezen van het Aanjaagteam bescherming arbeidsmigranten, die hierboven zijn beschreven.

CONCEPT

De regering constateert dat, ondanks de jarenlange inspanningen van publieke en private partijen om de malafiditeit in de uitzendsector onder controle te krijgen, een nieuwe aanpak noodzakelijk is om uitzendkrachten de bescherming te bieden die zij verdienen. In de voorgestelde aanpak volgt de regering de lessen uit de afgelopen decennia: noch overheid, noch de sector zelf, zijn in staat om zelfstandig de problemen effectief op te lossen. Op alle vlakken zijn verbetering, intensivering, en meer samenwerking nodig.

39 Kamerstukken II 2010/11, 32872, nr. 3.

40 Kamerstukken II 2016/17, 17050, nr. 537.

41 Kamerstukken II 2018/19, 17050, nr. 575.

42 Kamerstukken II 2019/20, 29861, nr. 48.

43 Kamerstukken II 2019/20, 29861, nr. 48.

3. Reikwijdte van de certificeringsplicht ‌

Deze paragraaf beschrijft welke partijen aan de certificeringsplicht moeten gaan voldoen. Eerst zal worden ingegaan op de voorgestelde reikwijdte – namelijk terbeschikkingstelling van arbeidskrachten zoals gedefinieerd in de Waadi – en vervolgens zal deze nader worden toegelicht, waarbij achtereenvolgens wordt ingegaan op de bestaande definitie, de verduidelijking van collegiale uitleen, en de toepassing van de certificeringsplicht in geval van niet-werknemers.

3.1 Voorgestelde reikwijdte ‌

De voorgestelde reikwijdte van de certificeringsplicht – oftewel: wat wordt in dit stelsel verstaan onder ‘uitlener’ – omvat alle ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen, zoals gedefinieerd in de Waadi. Daaronder valt eerst en vooral de gehele uitzendsector, maar ook andere ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen aan een andere partij.

De regering neemt hiermee het advies van het Aanjaagteam over om de certificeringsplicht niet te beperken tot alleen uitzendbureaus, maar juist in te voeren voor alle partijen die arbeidskrachten uitlenen. Ook de SER heeft in zijn middellangetermijnadvies van juni 2021 geadviseerd om het certificeringsstelsel breder te laten gelden dan enkel voor uitzendbureaus. De definitie voor ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ uit de Waadi sluit hier het beste bij aan.

CONCEPT

De regering acht deze reikwijdte essentieel voor de effectiviteit van het stelsel. Ten eerste sluit deze reikwijdte het beste aan bij dat wat het uit- en inlenen van arbeidskrachten onderscheidt van reguliere werkgever-/werknemer relaties: dat de arbeidskracht formeel in dienst is van de ene partij, maar werkt onder leiding en toezicht van een ander. Of de uitlener dat bedrijfsmatig doet of niet, is daarbij van secundaire relevantie: niet-bedrijfsmatig uitgeleende arbeidskrachten lopen immers niet wezenlijk andere risico’s dan hun bedrijfsmatig uitgeleende evenknieën. Dat is ook de reden dat het oorspronkelijke vergunningsstelsel 44, het in 2004 voorgestelde maar niet ingevoerde vergunningsstelsel 45, de thans geldende registratieplicht, en de Uitzendrichtlijn van de Europese Unie 46 allemaal deze reikwijdte hanteerden of hanteren.

De voorgestelde reikwijdte biedt bovendien, anders dan denkbare smallere reikwijdtes zoals het aansluiten bij de definitie van de uitzendovereenkomst (artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek; BW), waarborgen tegen ontwijkend gedrag. Het moet immers voorkomen worden dat eenvoudig kan worden uitgeweken naar andere uitleenconstructies waarvoor niet aan de certificeringsplicht hoeft te worden voldaan. Hierdoor zouden de misstanden zich alleen maar verplaatsen in plaats van dat deze aan banden worden gelegd. Een denkbare constructie zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat een uitzendbureau en een andersoortige onderneming fuseren tot één gecombineerde onderneming en vervolgens claimen buiten de reikwijdte van de certificeringsplicht te vallen. Of zo’n claim terecht zou (kunnen) zijn, hangt af van de omstandigheden van het geval, maar vaststaat dat kwaadwillenden op zoek gaan naar dergelijke constructies om malafide verdienmodellen voort te kunnen zetten. Om zulke effecten te voorkomen, maakt de regering daarom bewust de keuze om ook andere driepartijenrelaties dan die op basis van uitzendovereenkomsten onder de reikwijdte van de certificeringsplicht te laten vallen.

Tot slot is het voor het toezicht op en de handhaving van de certificeringsplicht van belang dat in het geval van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten aan een beperkter aantal elementen hoeft te worden getoetst om de certificeringsplicht vast te stellen dan wanneer voor de uitzendrelatie was gekozen. In het laatste geval had de Arbeidsinspectie namelijk telkens moeten toetsen of er sprake is van uitlening in het kader van beroep of bedrijf. Zo’n toets had de handhaving substantieel complexer en arbeidsintensiever gemaakt. Overigens wordt op verzoek al onderzoek gedaan naar het loonverhoudingsvoorschrift in de Waadi door de Arbeidsinspectie en de Arbeidsinspectie is daardoor al bekend met het vaststellen van de arbeidsrelatie ter beschikking stellen van arbeid.

De gekozen reikwijdte betekent dat situaties waarin arbeidskrachten bij een derde partij arbeid verrichten, maar waarin zij niet onder leiding en toezicht van deze derde partij staan, niet onder de certificeringsplicht vallen. Dat is bijvoorbeeld het geval bij aanneming of uitbesteding van werk. In bijvoorbeeld de beveiliging, schoonmaak en catering wordt deze werkwijze toegepast. De opdrachtgever geeft richting de aannemer aan welk resultaat bereikt dient te worden, de aannemer

44 Artikel 90 gelezen in samenhang met artikel 1 lid 1, sub i, van de Arbeidsvoorzieningswet zoals die gold tot 1 juli 1998.

45 Kamerstukken II 2003/04, 17050, nr. 261.

46 Richtlijn 2008/104/EG, welke voornamelijk is geïmplementeerd via de Waadi. Zie ook verhouding tot hoger recht (hoofdstuk 7).

van de opdracht oefent leiding en toezicht uit over de arbeidskrachten en bepaalt dus hoe zij de opdracht precies uitvoeren. De opdrachtgever heeft geen instructiebevoegdheid ten opzichte van de arbeidskracht. 47 Verwezen wordt naar artikel 1, derde lid, onderdeel a, Waadi.

3.2 Definitie van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten ‌

Ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van de Waadi houdt in dat tegen een vergoeding arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid. 48 De definitie van payrolling is een vorm van ter beschikking stellen van

arbeidskrachten zoals gedefinieerd in de Waadi en valt daarom onder de reikwijdte van de certificeringsplicht. 49

3.2.1 Bestaande elementen van de definitie van terbeschikkingstelling ‌

Deze wettelijke definitie bestaat nader beschouwd uit de volgende elementen:

• De uitlener 50, die de arbeidskracht ter beschikking stelt aan de inlener;

• voor het ter beschikking stellen ontvangt de uitlener die de arbeidskracht ter beschikking stelt een vergoeding 51 van de inlener;

• de inlener oefent leiding en toezicht uit52 op de uitgeleende arbeidskracht.

De Waadi zondert53 een drietal situaties uit van ter beschikking stellen van arbeid. De Waadi is niet van toepassing bij terbeschikkingstelling:

• ten behoeve van een geleverde zaak of tot stand gebracht werk;

• in geval van collegiale uitleen;

• het inlenen en uitlenen van arbeidskrachten in concernverband (bijvoorbeeld tussen moeder- en dochtervennootschap of tussen door dezelfde ondernemer in stand gehouden zustervennootschappen).

CONCEPT

Bij terbeschikkingstelling ten behoeve van een geleverde zaak of tot stand gebracht werk gaat het om de situatie waarbij bijvoorbeeld een onderneming een machine levert aan een andere onderneming en daarbij personeel ter beschikking stelt om de machine te installeren en het personeel van de koper van de machine instructies geeft over het gebruik en het personeel dit gebruik nog enige tijd begeleidt. 54

Bij de uitzondering voor ‘collegiale uitleen’ kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een ondernemer, die tijdelijk voor een aantal werknemers geen werk heeft, en deze bij wijze van hulpbetoon zonder winstoogmerk ter beschikking stelt aan een andere ondernemer, al dan niet in dezelfde bedrijfstak, die behoefte heeft aan een aantal extra arbeidskrachten. Bekende gevallen betreffen het uitlenen van oogstmedewerkers bij drukte tussen landbouwbedrijven en zorgmedewerkers bij het inspringen bij piekdrukte tussen zorginstellingen. De definitie van collegiale uitleen zal met dit wetsvoorstel nader worden ingevuld, zie onder paragraaf collegiale uitleen.

Bij intra-concern uitlenen gaat het om ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor het verrichten van arbeid in dezelfde onderneming of de situatie waarbij de inlener en uitlener tot dezelfde groep zijn verbonden. Wanneer het gaat om partijen die tot dezelfde groep zijn verbonden dan kan dit gaan om de situatie zoals beschreven in artikel 2:24b van het BW of waarbij de één een dochtermaatschappij is van de ander zoals bedoeld in artikel 2:24a van het BW. Door deze uitzondering valt intra-concern uitlenen niet onder de reikwijdte van de Waadi (met uitzondering van artikel 8a lid 8 Waadi dat ziet op de gelijke behandeling van arbeidskrachten die in het kader

47 CRvB 29 april 1992, ECLI:NL:CRVB:1992:AN2604, RSV 1993, 107. Rb. Utrecht 14 juni 1994, KG 1994, 263

en HR 21 november 1997, JAR 1998, 16. Zie ook Rb. Zutphen 2 september 1999, JAR 1999, 232, 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:1538 (PostNL).

48 Artikel 1 lid 1 sub c Waadi. Zie ook Xxx Xxxx, X. & van Drongelen, H, Over het ter beschikking stellen van arbeidskrachten , Over de Grens . 2021, 1, p. 12-17.

49 Zie in artikel 1 lid 1 sub d Waadi. Voor een nadere toelichting van de definitie van payrolling zie de Memorie van Toelichting van de Wet arbeidsmarkt in balans, Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 40 en 41.

50 Voor de leesbaarheid wordt hier gesproken van uitlener en inlener. Het kan hier zowel om natuurlijke

personen als rechtspersonen gaan.

51 Zowel de inlener als uitlener kan de arbeidskracht uitbetalen. Een winstoogmerk is ook niet nodig, zie ook Kamerstukken II 1963/64, 7737, p 6 .

52 Zie ook HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356.

53 Zie artikel 1 lid 3 Waadi.

54 Kamerstukken II 1963/64, 7737, 3, p. 7.

van payrolling ter beschikking zijn gesteld 55). Overigens kunnen deze gevallen wel onder de reikwijdte van de uitzendovereenkomst (artikel 7:690 van het BW) vallen, de definitie daarvan is in beginsel van toepassing op intra-concern detachering door zogenoemde personeelsvennootschappen.

De reden voor de regering om deze drie vormen uit te zonderen was dat de normstelling in hoofdstuk 3 van de Waadi niet van betekenis werd geacht bij deze verschijningsvormen. 56 Dat deze arbeidsrelaties, door aansluiting bij ter beschikking stellen van arbeidskrachten, ook niet onder de certificeringsplicht vallen is een wenselijk gevolg. Bij deze drie vormen van ter beschikking stellen van arbeid doet de problematiek, die de regering met de certificeringsplicht beoogt te bestrijden, zich niet op dezelfde schaal voor als bij reguliere vormen van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten en is een certificeringsplicht daarom niet nodig.

3.2.2 Verduidelijking collegiale uitleen ‌

De regering stelt voor om de definitie van collegiale uitleen nader te verduidelijken. De regering verwacht dat deze aanpassing tot meer duidelijkheid zal leiden over de vraag wie onder de reikwijdte van de Waadi en daarmee onder de certificeringsplicht valt. Concreet wordt voorgesteld om de huidige definitie van collegiale uitleen 57 te vervangen door: het tegen vergoeding van ten hoogste de loonkosten ter beschikking stellen van arbeidskrachten, die bij degene, die hen ter beschikking stelt, ten behoeve van arbeid in diens onderneming in dienst zijn.

De verwachting is dat de voorgestelde definitie materieel geen verschil zal maken ten opzichte van de huidige reikwijdte van de Waadi. Door het aanpassen van de reikwijdte zal naar verwachting wel meer duidelijkheid komen over de vraag welke uitleners onder de reikwijdte van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten zullen komen te vallen en daarmee aan de certificeringsplicht dienen te voldoen.

CONCEPT

Vervallen hulpbetooncriterium

Het voornaamste verschil is dat het criterium ‘bij wijze van hulpbetoon’ komt te vervallen. In de praktijk is deze toets slechts van beperkte meerwaarde. Er is geen concrete definitie van wat wordt verstaan onder ‘bij wijze van hulpbetoon’. In jurisprudentie geeft het hulpbetooncriterium zelden tot nooit de doorslag voor de vraag of er sprake is van collegiale uitleen. Dat is inhoudelijk ook logisch, want feitelijk kan ‘hulpbetoon’ worden gezien als een invulling van de andere twee criteria: wanneer een arbeidskracht, die ten behoeve van arbeid bij de uitlener zelf in dienst is bij de uitlener, tegen loonkosten wordt uitgeleend, kan dat bijna niet anders dan bij wijze van hulpbetoon zijn. Ondanks deze criteria kan het hulpbetooncriterium onder het nieuwe stelsel tot onduidelijkheid leiden voor de toepassing van de certificeringsplicht. Daarom stelt de regering voor dit criterium te laten vervallen.

Aanpassing loonkostencriterium

Daarnaast wordt een nadere invulling gegeven aan het criterium ‘zonder winstoogmerk’, namelijk uitlenen tegen vergoeding van ten hoogste de loonkosten. De vraag met welk ‘oogmerk’ een partij een bepaalde activiteit uitvoert, is immers moeilijk objectief vast te stellen. Daarmee leidt het winstoogmerkcriterium zowel tot onduidelijkheid voor uitleners die aan collegiale uitleen doen, als tot mogelijke ontduikingsroutes voor partijen die weliswaar winst maken, maar desondanks claimen geen winstoogmerk te hebben. De regering stelt daarom voor om niet aan te sluiten bij het oogmerk, maar bij de feitelijk te toetsen loonkosten. Voor de berekening van de loonkosten kunnen nadere regels worden gesteld. Hierdoor worden zowel uit- en inleners als toezichthouders in staat gesteld om objectief na te gaan of er sprake is van collegiale uitleen. Bij het opstellen van deze nadere regels dienen in ieder geval de volgende uitgangspunten te worden gehanteerd:

A. Het bruto loon, waarop de arbeidskracht recht heeft voor de werkzaamheden verricht tijdens de terbeschikkingstelling, vormt het startpunt.

B. Het bruto loon wordt vermeerderd met de opbouw van vakantiebijslag en

arbeidsvoorwaardenbedrag.

C. Het bruto loon wordt vermeerderd met de premies werknemersverzekeringen, inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (Zvw), en pensioenpremies. Het gaat

55 In de Verzamelwet 2020 is artikel 1 lid 3, sub c, Waadi aangepast zodat de definitie overeenkomt met artikel 7:691 lid 6 BW. Met deze wijziging is geen aanpassing van de reikwijdte beoogd, zie ook Kamerstukken

II 2018/19, 35074, 3, p. 144.

56 Kamerstukken II 1996/97, 25 264, 5, p. 12.

57 De huidige definitie luidt: “bij wijze van hulpbetoon zonder winstoogmerk ter beschikking stellen van arbeidskrachten, die bij degene, die hen ter beschikking stelt, ten behoeve van arbeid in diens onderneming in dienst zijn”

hier om lasten die door uitleners, inleners en toezichthouders helder en objectief vast te stellen zijn.

D. Tot slot zal het bedrag vermeerderd worden met een nader vast te stellen opslag voor indirecte kosten voor bijv. personeelszaken. Dit percentage zal zodanig worden vastgesteld dat het representatief is voor gemiddelde indirecte kosten. Hierbij wordt gedacht aan een percentage van ca. 5-10%.

Bovenstaande uitgangspunten kunnen bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) of ministeriële regeling nader worden uitgewerkt. Daarbij is van belang dat het totaal aan meegenomen loonkosten zo representatief mogelijk dient te zijn voor de door de uitlener gedragen loonkosten, met dien verstande dat voorkomen moet worden dat de uitwerking ruimte biedt voor ontwijkings-

/ontduikingsmogelijkheden. Ook dient de uitwerking begrijpelijk en goed uitvoerbaar te zijn voor uitleners.

De uitlener zal moeten kunnen aantonen, door middel van het voeren van een administratie waaruit de variabelen A (bruto loon), B (vakantiebijslag en arbeidsvoorwaardenbedrag) en C (verdere loonkosten) kunnen worden afgeleid, dat aan dit criterium wordt voldaan. In de meeste gevallen zal de salarisadministratie hier nu al aan voldoen. Indien de uitlener niet kan aantonen wat de loonkosten zijn, kan ten aanzien van de certificeringsplicht geen beroep worden gedaan op de uitzondering voor collegiale uitleen en dient de uitlener gecertificeerd te zijn om arbeidskrachten ter beschikking te kunnen stellen.

Ongewijzigd criterium: in dienst ten behoeve van arbeid in de onderneming van de uitlener

CONCEPT

Ten slotte geldt naast het loonkostencriterium het (ongewijzigde) criterium dat de werknemer die ter beschikking wordt gesteld aan een inlener, ten behoeve van arbeid in de eigen onderneming in dienst moet zijn bij de uitlener. De jurisprudentie over dit criterium is beperkt. Hoewel de ultieme beoordeling of aan dit criterium wordt voldaan in individuele gevallen aan de rechter is en kan afhangen van de omstandigheden van het geval, merkt de regering ter verduidelijking het volgende op.

• In het geval een arbeidskracht door de uitlener in dienst wordt genomen met enkel of hoofdzakelijk het doel om ter beschikking te worden gesteld aan een ander, wordt niet aan dit criterium voldaan.

• Indien de arbeidskracht werkzaam is op grond van een uitzendovereenkomst (artikel 7:690 van het BW) wordt niet aan dit criterium voldaan. De arbeidskracht wordt dan immers in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking gesteld aan een derde.

• Indien een arbeidskracht slechts een korte periode, bijvoorbeeld minder dan zes maanden,

in de eigen onderneming werk heeft verricht vóórdat deze ter beschikking wordt gesteld aan een derde, dan is het niet aannemelijk dat de arbeidskracht in dienst is ten behoeve van arbeid in de onderneming van de uitlener.

• Indien een arbeidskracht structureel (bijv. vaker dan één keer per jaar) en/of langdurig (bijv. langer dan zes maanden) ter beschikking wordt gesteld aan een derde, dan is het niet aannemelijk dat de arbeidskracht in dienst is ten behoeve van arbeid in de onderneming van de uitlener.

Indien nadere regelgeving ter invulling van dit criterium wenselijk blijkt, voorziet dit wetsvoorstel in een grondslag daartoe.

3.2.3 Terbeschikkingstelling van niet-werknemers ‌

In de praktijk is de Waadi meestal van toepassing op arbeidskrachten die gekwalificeerd kunnen worden als werknemer, oftewel in dienst op grond van een arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 van het BW), waartoe ook de uitzendovereenkomst behoort. De reikwijdte van de Waadi is echter niet begrensd tot deze arbeidsvorm, en hier is indertijd bewust voor gekozen. 58

In de jurisprudentie is deze reikwijdte bevestigd, ook in relatie tot de Uitzendrichtlijn die in de Waadi geïmplementeerd is. Zo heeft het Europese Hof van Justitie in het Ruhrlandklinik-arrest aangegeven dat de reikwijdte van de verplichtingen van de Uitzendrichtlijn niet beperkt mag worden tot werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben naar nationaal recht, maar dat die verplichtingen ook gelden voor andere arbeidsverhoudingen. 59 De Hoge Raad heeft bevestigd dat de Waadi ook een bredere reikwijdte heeft en een arbeidskracht onder de reikwijdte van de Waadi

58 Kamerstukken II, 1996/97, 25 264, nr. 3, p. 17.

59 Hof van Justitie EU, 17 november 2016, C-216/15 – Betriebsrat der Ruhrlandklinik.

valt als er sprake is van ‘een arbeidsverhouding, als een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt’. 60 Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft dit getoetst aan de door de Hoge Raad gestelde eisen (prestaties voor bepaalde tijd, voor een ander, in ruil voor een vergoeding (loon), onder toezicht en leiding van die ander). Ten aanzien van toezicht en leiding over de arbeidskracht is volgens het Hof relevant dat de psychiatriepraktijk (de ander) de eindverantwoordelijkheid heeft over de werkzaamheden en er een cyclische evaluatie en voortdurende afstemming plaatsvindt. Dit betekent dus dat de beoordeling ‘is er sprake van een arbeidsovereenkomst’ bij de Waadi achterwege kan blijven. Het belangrijkste verschil tussen de beoordeling van de toepasselijkheid van de Waadi en de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst is de toets op de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten; die kan bij de Waadi achterwege blijven.

Hierdoor kunnen er groepen werkenden buiten de arbeidsovereenkomst wel onder het bereik van de Waadi vallen, zoals sommige ‘freelancers’.

CONCEPT

Dit is vergelijkbaar met de toets die is aangelegd in het arrest van het Hof van Justitie in FNV/Kiem, waarbij voor zelfstandige remplaçanten die in vergelijkbare ondergeschiktheidspositie bestonden als werknemer-remplaçanten ook cao-afspraken mochten worden gemaakt, ondanks dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst naar nationaal recht. 61 Het Gerechtshof Den Haag heeft geoordeeld dat bij deze zelfstandige remplaçanten sprake was van een ondergeschiktheidsrelatie en van een vergelijkbare positie als werknemers. 62 In deze arresten werden deze werkenden ook wel aangeduid als ‘schijnzelfstandigen’, zonder dat daar door het Hof van Justitie meteen de conclusie aan werd verbonden dat dit arbeidskrachten met een arbeidsovereenkomst zijn. Recent heeft de Hoge Raad gespecificeerd dat dit niet zonder meer betekent dat zelfstandigen zonder personeel die via een derde werken ter beschikking worden gesteld in de zin van de Waadi. 63 Het moet wel gaan om personen die voldoen aan de volgende voorwaarden: (i) arbeid verrichten en dus gedurende een bepaalde tijd voor en onder leiding van het uitzendbureau prestaties leveren en in ruil daarvoor van het bedrijf een vergoeding (loon) ontvangen en (ii) in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die zij verrichten. De arbeidsverhoudingen die voldoen aan de definitie in de Waadi worden in de Waadi beschermd bijvoorbeeld in het kader van het loonverhoudingsvoorschrift, op hen is ook het wettelijk minimumloon van toepassing. Daarnaast kunnen andere beschermingsregels van toepassing zijn, zoals de regels omtrent sociale zekerheid in het kader van de fictieve dienstbetrekking (van tussenkomst). Dit betekent dus dat bepaalde arbeidskrachten die buiten een arbeidsovereenkomst werken wél onder de reikwijdte van de Waadi kunnen vallen, maar dat echte zelfstandig ondernemers niet onder de reikwijdte van de Waadi, en dus het certificeringsstelsel vallen.

3.3. Buitenlandse ondernemingen

De certificeringsplicht geldt onverkort voor uitleners die buiten Nederland zijn gevestigd als zij in Nederland arbeidskrachten ter beschikking stellen. Deze ondernemingen vallen immers in dat geval onder de reikwijdte van de certificeringsplicht. Ook zij dienen een certificaat te hebben, de waarborgsom te hebben voldaan, en periodiek te laten controleren of zij aan het normenkader voldoen. Omdat de Nederlandse regelgeving, waarop het normenkader zal worden gebaseerd, niet in alle gevallen en op dezelfde wijze van toepassing is op buitenlandse ondernemingen, geldt op onderdelen van het normenkader een afwijkende – maar zoveel mogelijk gelijkwaardige – norm. In de paragraaf 4.2 wordt dit nader toegelicht.

60 Xxxx Xxxx, 00 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 (Focus on Human). Zie ook ECLI:NL:GHSHE:2018:1504, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 200.220.938_01 (xxxxxxxxxxx.xx), r.o. 3.6.4.

61 Hof van Justitie van de Europese Unie, 4 december 2014, c-413/13, FNV Kiem/Staat der Nederlanden.

62 Gerechtshof Den Haag, 1 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2305.

63 Xxxx Xxxx, 00 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:751.

4. Het verplichte certificaat ‌

Deze paragraaf beschrijft hoe het voorgestelde verplichte certificeringsstelsel eruit zal komen te zien. Allereerst zal worden ingegaan op de verplichtingen van de uitleners, waarna het normenkader zal worden toegelicht. Daarnaast zal de toepassing van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) worden toegelicht.

4.1 Verplichtingen voor uitleners ‌‌‌

4.1.1 Certificeringsplicht

Voor alle uitleners die onder de reikwijdte van dit stelsel vallen, wordt het verboden om arbeidskrachten ter beschikking te stellen als zij geen certificaat hebben. Het is de verantwoordelijkheid van uitleners om het certificaat tijdig aan te vragen, te vernieuwen, en om aan de verplichtingen uit het normenkader te voldoen om het certificaat te behouden. Het certificaat is geldig voor de duur van vier jaar met mogelijkheid tot ambtshalve verlenging van ten hoogste zes maanden. De regering stelt een beperkte looptijd voor omdat het onwenselijk is dat het certificaat voor onbepaalde tijd wordt afgegeven. Na verloop van tijd kunnen de aard en het gedrag van de certificaathouder veranderen, waardoor een periodieke integrale herbeoordeling van de certificaathouder wenselijk is. Bij een dergelijke nieuwe aanvraag komen elementen aan de orde die niet standaard bij de periodieke controles door de inspectie-instellingen aan de orde komen (zie

o.a. paragraaf 4.2.2 (VOG), 4.2.3 (bankgarantie) en 4.3 (Wet Bibob)). Voorgesteld wordt om uit te gaan van een beperkt aantal jaren, te weten vier, waarmee een balans wordt gevonden tussen het beperken van de looptijd en het beperken van de administratieve lasten voor uitleners.

CONCEPT

De gronden voor een ambtshalve verlenging van de looptijd, met maximaal zes maanden, worden in de lagere regelgeving nader uitgewerkt. De mogelijkheid van een verlenging is bedoeld om te voorkomen dat een uitlener niet langer over een certificaat beschikt als gevolg van omstandigheden die hem niet kunnen worden verweten. Gedacht kan worden aan het niet tijdig beslissen op een aanvraag door de certificerende instelling door onvoorzienbare omstandigheden.

Ook voor startende uitleners is het verboden om arbeidskrachten ter beschikking te stellen zonder certificaat. Voor startende uitleners is eenmalig een voorlopig certificaat beschikbaar met een geldigheidsduur van zes maanden, waarna een volwaardig certificaat moet worden aangevraagd. Het voorlopig certificaat kan voor de duur van ten hoogste drie maanden eenmalig ambtshalve worden verlengd. De gronden voor een verlenging worden in de lagere regelgeving nader uitgewerkt. De mogelijkheid van een ambtshalve verlenging is bedoeld om te voorkomen dat een uitlener niet langer over een certificaat beschikt als gevolg van omstandigheden die hem niet kunnen worden verweten. Gedacht kan worden aan het niet tijdig beslissen op een aanvraag door de certificerende instelling door onvoorzienbare omstandigheden. Om een voorlopig certificaat te verkrijgen, hoeft niet aan de onderdelen van het normenkader te worden voldaan die vóór aanvang van de onderneming nog niet gecontroleerd kunnen worden of waaraan een startende onderneming nog niet kan voldoen. In paragraaf 4.2 wordt hier verder op ingegaan. Bij de keuze voor de duur van het voorlopig certificaat is de tijdelijkheid van het voorlopige certificaat van groot belang. Aan de andere kant is nog niet van alle normen uit het normenkader te controleren of ze worden nageleefd. Daarom is gekozen voor de duur van zes maanden en wordt niet aangesloten bij het advies van het Aanjaagteam om het voorlopig certificaat te verstrekken voor de duur van drie maanden met een mogelijke verlening van twee maanden. Als de uitlener na afloop van de geldigheidsduur van het voorlopige certificaat nog geen volwaardig certificaat heeft, voldoet hij niet meer aan de certificeringsplicht en mag hij dus geen arbeidskrachten ter beschikking stellen.

Uitleners dienen het certificaat aan te vragen bij een door de minister van SZW aan te wijzen certificerende instelling. De controles of een uitlener aan het normenkader voldoet, zullen onder verantwoordelijkheid van de certificerende instelling worden uitgevoerd door private inspectie- instellingen. Deze controles zijn periodiek: bij het niet tijdig laten uitvoeren van een volgende controle kan de uitlener zijn certificaat verliezen of kan het certificaat (tijdelijk) worden geschorst. Uitleners zijn verplicht om mee te werken aan deze controles en de inspectie-instelling, dan wel de certificerende instelling, van alle documenten en inlichtingen te voorzien die noodzakelijk zijn om te beoordelen of aan het normenkader voldaan wordt. Het niet nakomen van deze verplichtingen leidt tot verlies van het certificaat.

Uitleners zijn ook verplicht om in hun administratie vast te leggen wanneer sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten en dit aan inleners te melden. Deze verplichtingen worden hieronder nader toegelicht.

Als een uitlener zijn (voorlopige) certificaat verliest, terwijl deze arbeidskrachten ter beschikking stelt aan een inlener, wordt voorgesteld dat een besluit tot intrekking van het certificaat uiterlijk vier weken na de bekendmaking van dat besluit in werking treedt. Na de bekendmaking van het intrekkingsbesluit aan de uitlener die het betreft, kan die informatie openbaar worden gemaakt via het openbare register en worden arbeidskrachten en inleners in staat gesteld om voorbereidingen te treffen met het oog op de intrekking van het certificaat van de uitlener. In het register zal worden opgenomen dat een besluit tot intrekking van het certificaat is genomen en per wanneer het certificaat wordt ingetrokken. Zo kan de inlener de arbeidskrachten die door de betreffende uitlener ter beschikking zijn gesteld in dienst nemen of arbeidskrachten van een gecertificeerde onderneming inlenen. Gedurende de termijn van ten hoogste vier weken na bekendmaking van het besluit tot intrekking van het certificaat is het de uitlener alléén toegestaan om voor arbeidskrachten, die ten tijde van het verlies van het certificaat ter beschikking zijn gesteld, de terbeschikkingstelling bij dezelfde inlener te laten voortduren. Het verliezen van het certificaat doet niets af aan de werkgeversverplichtingen van de uitlener richting zijn werknemers; op werknemers is dus de reguliere bescherming van het arbeidsrecht van toepassing zoals onder andere de regels over opvolgend werkgeverschap en payrolling.

CONCEPT

In geval van schorsing van het certificaat geldt eenzelfde regeling. Ook in geval van schorsing mag de uitlener geen arbeidskrachten ter beschikking stellen. Om zowel de arbeidskracht als de inlener zoveel mogelijk te beschermen tegen de consequenties van een schorsing, wordt voorgesteld om een besluit tot schorsing van het certificaat na ten hoogste vier weken in werking te laten treden en dat gedurende die termijn door de uitlener waarvan het certificaat wordt geschorst geen arbeidskrachten ter beschikking mogen worden gesteld die ten tijde van de bekendmaking van het besluit tot schorsing niet reeds ter beschikking waren gesteld aan een betreffende inlener. Nadat de schorsing in werking is getreden, mogen niet langer arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld, totdat de schorsing komt te vervallen. In het geval na de schorsing een intrekking volgt, geldt in beginsel eveneens dat het intrekkingsbesluit in werking treedt na een door de certificerende instelling te bepalen termijn.

Omdat de certificerende instelling besluit wanneer het besluit tot schorsing of intrekking in werking treedt, kan rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval. De certificerende instelling kan onder omstandigheden besluiten dat het intrekkings- of schorsingsbesluit onmiddellijk in werking treedt op het moment van bekendmaking ervan. Zo kan de certificerende instelling rekening houden met de omstandigheid dat het certificaat, voorafgaande aan de intrekking, reeds is geschorst, waarbij reeds termijn tussen de bekendmaking van het schorsingsbesluit en de inwerkingtreding is gegund.

Met de introductie van de certificeringsplicht heeft de thans bestaande registratieplicht in het Handelsregister (artikel 7a van de Waadi) geen meerwaarde meer. Alle nu registratieplichtige ondernemingen zijn straks immers certificeringsplichtig en zullen indien gecertificeerd worden opgenomen in een openbaar register dat door de certificerende instelling die de certificaten verstrekt, zal worden beheerd. De registratieplicht vervalt dus.

4.1.2 Administratie- en meldplicht ‌

Indien een onderneming aan terbeschikkingstelling van arbeidskrachten doet, is deze certificeringsplichtig. Het certificaat geldt voor de onderneming als geheel. Voor ondernemingen die terbeschikkingstelling van arbeidskrachten als enige of hoofdactiviteit hebben, is dat logisch. Voor ondernemingen die naast terbeschikkingstelling van arbeidskrachten ook andere activiteiten verrichten, roept dit evenwel de vraag op wat de betekenis is van het certificaat voor de overige activiteiten.

Het antwoord op die vraag verschilt per onderdeel van de norm. Voor die normelementen die betrekking hebben op de rechtspersoon als geheel – bijvoorbeeld de identificatie van de onderneming en de VOG voor haar bestuurders – hoeft wat betreft controles op naleving van de norm geen onderscheid te worden gemaakt naar deelactiviteit binnen de rechtspersoon. Voor elementen waarop steekproefsgewijze controles plaatsvinden – bijvoorbeeld die met betrekking tot het juiste loon – is dat onderscheid wel van belang. Voor de controles door de inspectie-instellingen moet een steekproef worden getrokken van gevallen waarin sprake is van terbeschikkingstelling; opdrachten die geen terbeschikkingstelling behelzen zijn immers niet van belang voor het

certificaat. 64 Het is derhalve noodzakelijk om binnen een rechtspersoon onderscheid te maken tussen activiteiten die wél, respectievelijk géén terbeschikkingstelling zijn.

Om effectief toezicht in deze situaties mogelijk te maken, regelt dit wetsvoorstel ten aanzien van uitleners het volgende:

• uitleners worden verplicht om in hun eigen administratie bij te houden – en dus bij inspecties inzichtelijk te maken – welke arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld en bij welke inlener, inclusief de bijbehorende facturen aan de inlener;

• uitleners dienen uiterlijk op de dag voorafgaand aan de aanvang van de terbeschikkingstelling van de arbeidskracht dit in de administratie op te nemen;

• uitleners worden verplicht om aantoonbaar schriftelijk aan de inlener uiterlijk op de dag waarop de terbeschikkingstelling van de arbeidskracht aanvangt, te melden ten aanzien van welke arbeidskrachten sprake is van terbeschikkingstelling;

• in die gevallen waar in de praktijk sprake blijkt van terbeschikkingstelling, maar die ten onrechte niet als zodanig zijn gekwalificeerd, is sprake van een beboetbare overtreding.

De verplichting voor uitleners om bij te houden wanneer sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten sluit aan bij wat ondernemingen, die zowel arbeid ter beschikking stellen als andere activiteiten verrichten, in verband met een deugdelijke bedrijfsvoering reeds voor hun eigen processen moeten vastleggen. Gelet op de controle op de naleving van deze administratieplicht wordt voorgesteld om dit uiterlijk voorafgaand aan de aanvang van de terbeschikkingstelling van de arbeidskracht in de administratie op te nemen. Ook voor het SNA-certificaat moeten ondernemingen in hun administratie al onderscheid maken tussen wel en geen terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.

CONCEPT

De verplichting dat de uitlener aantoonbaar aan de inlener meldt in welke gevallen sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, sluit aan bij de reeds bestaande verplichtingen voor uit- en inlener om gezamenlijk vast te stellen of sprake is van terbeschikkingstelling van

arbeidskrachten. Voor uitleners is dat nodig om informatie over onder meer de Risico-inventarisatie en evaluatie (RI&E) van de inlener aan de arbeidskracht te verstrekken (artikel 11 van de Waadi) en voor inleners is dat nodig om informatie over de arbeidsvoorwaarden aan de uitlener te verschaffen (artikel 12a van de Waadi). Deze verplichtingen bouwen daarop voort door te eisen dat de uitlener schriftelijk aan de inlener meldt dat hij uitgeleende arbeidskrachten als terbeschikkingstelling heeft gekwalificeerd. In- en uitlener dienen deze kwalificatie in hun administratie op te nemen ten behoeve van de handhaafbaarheid van de regeling. Het ligt voor de hand dat deze vastlegging, conform huidige praktijk, vaak zal geschieden in de overeenkomst tussen uit- en inlener op grond waarvan de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten plaatsvindt. Omdat de meldings- en administratieplicht vormvrij zijn, zal in veel gevallen dus in de huidige praktijk al voldaan worden aan deze verplichtingen.

Gevallen waarin sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, maar die onterecht niet als terbeschikkingstelling van arbeidskrachten zijn gekwalificeerd, worden aangemerkt als een overtreding waartegen de publieke toezichthouder handhavend kan optreden. Concreet geldt dat een gecertificeerde uitlener die arbeidskrachten ter beschikking stelt, maar deze in zijn administratie niet als zodanig heeft gekwalificeerd, een sanctie van de Arbeidsinspectie opgelegd kan krijgen voor het niet naleven van zijn administratie- en meldplicht. Voor de inlener geldt een vergelijkbare verplichting. Hiervoor wordt verwezen naar paragraaf 5.

Indien een uitlener een situatie in zijn eigen administratie niet als terbeschikkingstelling van arbeidskrachten kwalificeert, maar deze wel als terbeschikkingstelling van arbeidskrachten meldt richting de inlener, valt dat de inlener vanzelfsprekend niet te verwijten. De uitlener kan zijn certificaat verliezen en maakt zich mogelijk schuldig aan valsheid in geschrifte.

Deze verplichtingen zijn noodzakelijk voor de effectiviteit van het stelsel en onontbeerlijk om ontwijking van de certificeringsplicht te voorkomen. Een juiste kwalificatie van de arbeidsverhouding is namelijk noodzakelijk om ervoor te zorgen dat de controles, die de inspectie- instellingen uitvoeren bij de uitlener, effectief kunnen worden uitgevoerd. Deze inspectie- instellingen moeten immers weten uit welke werknemers zij hun steekproef moeten trekken om te controleren of de werkgever zich aan het normenkader houdt. Als ter beschikking gestelde

64 Binnen SNA vindt de steekproeftrekking plaats vanuit de verkoopfacturen. Voor controles die zien op tba, gelden de verkoopfacturen voor tba als steekproefpopulatie, waarna bij de betreffende werknemers gecontroleerd wordt. SNA-gecertificeerde ondernemingen dienen nu dus in hun administratie al onderscheid te maken tussen wel, resp. geen tba.

arbeidskrachten niet als zodanig zijn gekwalificeerd, vallen zij altijd buiten de steekproef en zegt het certificaat voor deze gevallen dus weinig over de naleving van het normenkader.

Ter illustratie het volgende voorbeeld. Een kwaadwillende uitlener wil bepaalde arbeidskrachten onderbetalen. De uitlener zou de opdrachten, waarvoor de betrokken arbeidskrachten het werk uitvoeren, onterecht kunnen kwalificeren als aanneming van werk. De steekproefsgewijze controles, op grond waarvan de inspectie-instellingen controleren of de uitlener het certificaat kan verkrijgen of behouden, zien alleen op terbeschikkingstelling van arbeidskrachten. De onderbetaling van de betrokken ter beschikking gestelde arbeidskrachten zou dan ook niet aan het licht komen. Zonder de administratie- en meldplicht zou deze praktijk binnen het stelsel niet aangepakt kunnen worden omdat uit- en inlener in beginsel aan de regels van het certificeringsstelsel voldoen.

De regering acht bovenstaande risico’s onacceptabel. Via bovenstaande verplichtingen worden deze risico’s verkleind.

CONCEPT

De regering heeft alternatieven overwogen om bovenstaande risico’s aan te pakken. Ten eerste is overwogen om ondernemingen te verplichten terbeschikkingstelling van arbeid in een aparte rechtspersoon onder te brengen, waardoor de steekproefsgewijze controles altijd betrekking hebben op alle activiteiten van een rechtspersoon. Hiervan is afgezien omdat dit een onevenredig grote inperking betreft van de mogelijkheden van een onderneming om haar eigen bedrijfsvoering in te richten. Ten tweede is overwogen om de controle op juiste kwalificatie van de arbeidsverhouding onderdeel te maken van de reguliere controles door de private inspectie- instellingen. Hiervan is afgezien omdat controle op de juiste kwalificatie, waarvoor moet worden vastgesteld welke partij(en) leiding en toezicht uitoefent (uitoefenen), door de inspectie- instellingen niet effectief mogelijk is. Bovendien had dit kunnen zorgen voor een zware controledruk: de omvang van niet-terbeschikkingstelling van arbeidskrachten kan een veelvoud zijn van de omvang van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten bij dezelfde uitlener. Niet overwogen is om de steekproefsgewijze controles uit te breiden naar alle activiteiten van een te certificeren onderneming, omdat dat een te drastische uitbreiding van de reikwijdte van het stelsel zou zijn geweest.

4.2 Normenkader ‌

Om een certificaat te verkrijgen en te behouden, moeten ondernemingen voldoen aan een normenkader. De certificerende instelling stelt het normenkader vast, waarna het moet worden goedgekeurd door de minister van SZW om van kracht te worden. Dit wetsvoorstel legt vast welke elementen in ieder geval onderdeel zullen zijn van het normenkader.

Het startpunt bij het opstellen van de regels omtrent het normenkader zijn de elementen geweest die reeds zijn opgenomen in het normenkader van de SNA en die het Aanjaagteam heeft aanbevolen als aanvullende eisen. Het grootste deel van het normenkader betreft het aantonen van de naleving van reeds bestaande verplichtingen. Bovendien regelt dit wetsvoorstel een drietal aanvullende verplichtingen voor uitleners, die onderdeel zullen uitmaken van het normenkader. Het gaat om een VOG voor rechtspersonen, een bankgarantie en het aanbieden van gecertificeerde huisvesting. Bij het opstellen van de bepalingen over het normenkader heeft de regering, in samenspraak met sociale partners, het belang van elk individueel element afgewogen tegen het belang om de totale lasten en kosten van het stelsel beheersbaar te houden. De overweging om een element op te nemen is hieronder telkens toegelicht.

4.2.1. Naleving van bestaande wettelijke verplichtingen ‌

Eén deel van het normenkader betreft het aantonen dat relevante reeds bestaande wetgeving wordt nageleefd. De belangrijkste elementen zijn de volgende.

Element

Beschrijving

Noodzaak

Loonheffingen en omzetbelasting

De uitlener zorgt dat de inhouding en afdracht van de loonheffingen (loonbelasting, premie volksverzekeringen, premies werknemersverzekeringen, en

de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw) en de

Deze elementen beheersen – samen met de verplichte bankgarantie en de maatregelen die gebruik van de g-rekening stimuleren – het risico dat uitleners de

staatskas benadelen. Omdat terbeschikkingstelling van

omzetbelasting plaatsvinden conform de geldende regels voor de belastingplicht, de grondslag en het tarief. Dit geldt ook voor de administratieve en financiële verplichtingen die hiermee samenhangen zoals de bewaarplicht, de aangifte en de betaling. Deze elementen zijn reeds onderdeel van SNA.

arbeidskrachten een relatief kapitaalextensieve activiteit is en achterstallige betalingen moeilijk via het kapitaal van een uitlener verhaald kunnen worden, is een dergelijke risicobeheersing gewenst.

Ook inleners hebben belang bij fiscale waarborgen in het certificeringsstelsel, omdat voor de betreffende fiscale verplichtingen de fiscale inlenersaansprakelijkheid (artikel 34 van de Invorderingswet 1990) geldt

(zie ook paragraaf 4.2.6).

Wettelijk minimumloon en minimumvakantiebijslag

De uitlener moet aantonen dat hij zijn arbeidskrachten beloont conform de Wet op het minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml). Dat betekent onder andere dat de beloning ten minste het minimumloon plus vakantiebijslag bedraagt, dat het minimumloon giraal betaald wordt, en dat er geen verboden verrekeningen met het minimumloon plaatsvinden. Deze elementen

zijn reeds onderdeel van SNA.

Dit onderdeel is noodzakelijk omdat ter beschikking gestelde arbeidskrachten bovengemiddeld vaak rond het minimumloon beloond worden en zaken als huisvesting bij arbeidsmigranten vaak door of via de uitlener aangeboden en verrekend worden. Het risico op schending van de Wml is daarmee bovengemiddeld groot.

Juiste arbeidsvoorwaarden op grond van het loonverhoudingsvoorschrift

De uitlener moet aantonen dat hij de arbeidskracht de arbeidsvoorwaarden biedt waar deze recht op heeft op grond van het loonverhoudingsvoorschrift (artikel 8 of 8a van de Waadi). Dat betekent dat de arbeidskracht ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden krijgt als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de inlener. De precieze invulling van het loonverhoudingsvoorschrift is afhankelijk van de specifieke situatie van de arbeidskracht, waaronder de cao en de vraag of sprake is van payrolling.

Waar in niet-driehoeksrelaties alleen de arbeidskracht en de werkgever betrokken zijn bij de arbeidsvoorwaarden, is bij terbeschikkingstelling van arbeidskrachten een derde partij betrokken: de inlener. De uitlener is formeel verantwoordelijk voor de arbeidsvoorwaarden, maar deze is daarvoor afhankelijk van de inlener, die op grond van artikel 12a van de Waadi de uitlener moet informeren over de juiste arbeidsvoorwaarden. Dat levert extra risico’s op voor de juistheid van de beloning. Dat risico wordt versterkt door de relatief zwakke positie van veel ter beschikking gestelde arbeidskrachten, waaronder arbeidsmigranten (zie hierboven, Wml). Daarom is beheersing van dit risico via het normenkader gewenst. In bepaalde gevallen kan controle bij de inlener plaatsvinden ten behoeve van de controle op dit element

van het normenkader. Dit

CONCEPT

		wordt toegelicht in paragraaf 4.2.7.
Informatie over veiligheid op de werkplek	De uitlener moet aantonen dat hij voldoet aan de doorgeleidingsplicht (artikel 11 van de Waadi) met betrekking tot de veiligheid en arbeidsomstandigheden op de feitelijke werkplek van de arbeidskracht, waardoor de arbeidskracht geïnformeerd is over de gevaren en risico’s op de werkplek.	Onderzoek wijst uit dat ter beschikking gestelde arbeidskrachten grotere veiligheidsrisico’s lopen en vaker slachtoffer worden van arbeidsongevallen. 65 Het is daarom wenselijk om naleving van de doorgeleidingsplicht in het normenkader op te nemen.
Administreren van identiteitsdocumenten en controle op het gerechtigd zijn tot het verrichten van arbeid in Nederland	De uitlener moet aantonen dat hij aan de administratieverplichtingen op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) voldoet en dat zijn arbeidskrachten op grond van deze wet in Nederland mogen werken. Ook moet hij aantonen dat hij bij niet-EU-/EER-/Zwitserse onderdanen een kopie van het identiteitsdocument heeft opgenomen in zijn administratie. Deze elementen zijn reeds onderdeel van SNA.	Omdat ter beschikking gestelde arbeidskrachten bovengemiddeld vaak arbeidsmigrant zijn, zijn extra waarborgen gewenst met betrekking tot de hiernaast vermelde verplichtingen. Bovendien zijn inleners in overtreding als ingeleende arbeidskrachten niet gerechtigd zijn tot werken in Nederland, waardoor ook inleners belang hebben bij naleving van de Wav door de uitlener.
Schriftelijk of elektronisch verstrekken van informatie over de arbeidsovereenkomst	De uitlener moet aantonen dat hij de informatie, bedoeld in artikel 7:655 van het BW, schriftelijk of elektronisch aan de arbeidskracht heeft verstrekt. In dit wetsvoorstel wordt geregeld dat ook indien sprake is van terbeschikkingstelling krachtens een andere arbeidsverhouding dan een arbeidsovereenkomst, de uitlener voormelde informatie dient te verstrekken en dient aan te tonen dat hij aan deze verplichting voldoet. Bovendien wordt gecontroleerd of de uitlener de informatie zoals die aantoonbaar is aangeleverd door de inlener, daadwerkelijk aan de arbeidskracht heeft verstrekt.	Een arbeidskracht die de genoemde informatie niet schriftelijk of elektronisch tot zijn beschikking heeft, kan zijn rechten veel moeilijker effectueren. Daarom is het wenselijk te regelen dat de uitlener in het kader van de certificering aantoont dat hij aan deze informatieplicht voldoet. Daarbij wordt hiermee ook beter gecontroleerd of de uitlener de volledige en juiste informatie over de arbeidsvoorwaarden die hij van de inlener heeft ontvangen aan de arbeidskracht heeft verstrekt.
Controle op pensioenaansluiting	De uitlener die onder de werkingssfeer van een verplicht gesteld pensioenfonds valt is verplicht om zijn arbeidskrachten daar aan te melden en	Pensioen is een belangrijke arbeidsvoorwaarde voor werknemers. De norm strekt ertoe dat de werknemer het pensioen krijgt waar hij of zij recht op heeft. De norm

CONCEPT

65 Zie o.a. Xxxxxxx, X. et al. (2019). Arbeidsongevallen met uitzendkrachten en met vaste werknemers: verkenning naar oorzaken (RIVM-rapport 2019-0119) en Sociaal-Economische Raad (2019). Diversiteit arbeidsrelaties en arbeidsomstandigheden (Verkenning 19/17).

pensioenpremies af te dragen. Dat geldt eveneens als de werkgever verplicht (zoals bij payrollwerknemers) of vrijwillig een pensioenregeling toepast.

In de norm zal uitgewerkt worden hoe gecontroleerd kan worden op aansluiting bij de

juiste pensioenuitvoerder.

voorkomt tevens concurrentie op arbeidsvoorwaarden. De vormgeving van de norm voorkomt dat bij de controle voor het certificaat uitgebreide werkingssfeeronderzoeken moeten worden uitgevoerd.

4.2.2 Verklaring omtrent het gedrag ‌

De regering stelt voor dat het verstrekken van een VOG voor rechtspersonen een vereiste wordt voor het hebben en behouden van een (voorlopig) certificaat. Via deze eis, die tevens wordt aanbevolen door het Aanjaagteam, wordt voorkomen dat ondernemingen die relevante strafbare feiten op hun naam hebben staan, of waarvan een of meer bestuurders dat hebben, het certificaat kunnen verkrijgen of behouden. Omdat een VOG een momentopname is, wordt geregeld dat een VOG ten tijde van overlegging niet ouder mag zijn dan drie maanden. Indien er sprake is van wisseling van personen op sleutelposities bij de uitlener, zoals bestuurders, vennoten, maten of beheerders, moet opnieuw een VOG worden overlegd. Door het vereiste van het periodiek overleggen van een VOG, wordt beoogd malafiditeit in de sector structureel tegen te gaan. Bij iedere aanvraag tot verlening van een certificaat of wisseling van bestuur wordt immers in beginsel gecontroleerd of de onderneming aan de vereisten voor afgifte van de VOG voldoet, waarmee justitiële of strafvorderlijke gegevens in de zin van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens worden geraadpleegd die relevant zijn voor beoordeling van de professionele betrouwbaarheid van de betreffende uitlener.

CONCEPT

Een onderneming die buiten Nederland is gevestigd (met of zonder vestiging in Nederland) kan geen VOG voor rechtspersonen aanvragen. Deze verplichting geldt derhalve niet voor buitenlandse ondernemingen. Hierbij is overwogen om aan buitenlandse ondernemingen een verklaring te laten overleggen die naar aard en strekking overeenkomt met een VOG en die door een daartoe bevoegde instantie van het land van vestiging is afgegeven. Hierbij is echter gebleken dat voor de beoordeling van een dergelijke verklaring kennis nodig is van het strafrechtelijke systeem van andere landen en de taal van die landen. De certificerende instelling is hier in beginsel niet op toegerust. Het mogelijk maken van een dergelijke controle vergt een uitbreiding van de taken van de certificerende instelling die niet uitvoerbaar wordt geacht. Deze kennis is dusdanig specifiek, dat het niet proportioneel wordt geacht om dit bij de certificerende instelling neer te leggen. Bovendien is onbekend of en zo ja, welke landen een dergelijke verklaring kunnen overleggen. Desalniettemin acht de regering de meerwaarde van de VOG dermate groot en de ongelijkheid die het VOG- vereiste veroorzaakt tussen Nederlandse en buitenlandse ondernemingen dermate xxxxx, dat het dit vereiste voor Nederlandse uitleners toch gewenst vindt. De overige eisen uit het normenkader zijn in beginsel wel op buitenlandse ondernemingen van toepassing. De VOG wordt voor Nederlandse ondernemingen als meerwaarde gezien in het stelsel.

De precieze invulling van het VOG-vereiste op het niveau van de wet wordt nader toegelicht in het artikelsgewijze deel van deze memorie van toelichting. De precieze vormgeving en praktische implementatie van de VOG worden nader uitgewerkt door de certificerende instelling, Dienst Justis, en het ministerie van SZW.

4.2.3 Een bankgarantie als waarborgsom ‌

Dit wetsvoorstel schrijft tevens voor dat een bankgarantie onderdeel is van het normenkader. De Tweede Kamer 66 en het Aanjaagteam hebben opgeroepen om in het kader van certificering een waarborgsom te eisen. De waarborgsom wordt in dit wetsvoorstel vormgegeven via een bankgarantie.

De beoogde functie van de bankgarantie is om ‘vluchtig ondernemerschap’ te voorkomen bij ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen. Met vluchtig ondernemerschap wordt gedoeld op de situatie waarin malafide ondernemers zich verrijken ten koste van hun werknemers, de Staat en andere schuldeisers door het niet of onvolledig betalen van lonen, belastingen en premies, boetes en sancties. Zodra de werknemers of schuldeisers tot invordering overgaan of

66 Motie Bruins, Kamerstukken II 2019/20, 35359 nr. 20.

toezichthoudende instanties zich melden, heffen zij hun onderneming op of laten deze failliet verklaren. De verplichting om een bankgarantie af te geven heeft een preventieve werking tegen deze vorm van malafide ondernemerschap. De door vluchtig ondernemerschap verkregen onrechtmatige voordelen worden met de bankgarantie immers geheel of gedeeltelijk weggenomen. Een uitlener die – na een opheffing of faillissement – een nieuwe onderneming wil starten voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, moet hiervoor opnieuw een certificaat aanvragen en een bankgarantie afgeven.

De bankgarantie biedt voorts de mogelijkheid om benadeelde partijen tegemoet te komen. Het bedrag waarvoor de bank zich garant heeft gesteld, kan worden gebruikt om achterstallige lonen of onbetaalde vorderingen te voldoen. Dit bedrag komt ten goede aan de arbeidskracht (bij achterstallig loon of, bij een arbeidsverhouding anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst, een achterstallige vergoeding), ofwel aan de staatskas. In beide gevallen zal pas aanspraak kunnen worden gemaakt als reguliere wegen om het geld op de uitlener te verhalen, in voldoende mate benut zijn. Indien te snel aanspraak gemaakt kan worden op de bankgarantie, ontstaat voor de uitlener immers een ‘moral hazard’: hij krijgt er belang bij om niet aan betalingsverplichtingen te voldoen, omdat daar via de bankgarantie alsnog aan voldaan kan worden. Dat zou de bankgarantie tot een ineffectief instrument maken. In lagere regelgeving wordt, volgens bovenstaande lijn, nader uitgewerkt onder welke voorwaarden aanspraak kan worden gemaakt op de bankgarantie. In het geval van de arbeidskracht denkt de regering daarom aan situaties waarin door de rechter onherroepelijk onderbetaling is vastgesteld, maar de uitlener alsnog zijn door de rechter opgelegde nabetalingsverplichting niet nakomt. In het geval van de staatskas kan worden gedacht aan boetes opgelegd door de Arbeidsinspectie, faillissementsuitkeringen die het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) op grond van Hoofdstuk IV Werkloosheidswet verstrekt aan arbeidskrachten van failliet verklaarde uitleners en openstaande schulden bij de Belastingdienst.

CONCEPT

De regering heeft andere, laagdrempeligere opties onderzocht om de bankgarantie ten goede te laten komen aan arbeidskrachten ingeval van achterstallige betalingen. Zo is onderzocht of de certificerende instelling achterstallige betalingen zou kunnen vaststellen en, zonder tussenkomst van de rechter, zou kunnen nabetalen vanuit de bankgarantie. Dat is evenwel niet haalbaar gebleken. Het berekenen van de individuele lonen om eventuele onderbetaling te constateren is een tijdrovend proces, zeker bij uitleners waar veel werknemers betrokken zijn. Er zou sprake zijn van een besluit vanuit de certificerende instelling waartegen bezwaar en (hoger) beroep mogelijk zijn door zowel werkende als werkgever. De verwachting is dat zowel ondernemingen als arbeidskrachten van deze mogelijkheid gebruik zullen maken bij onenigheid over de hoogte van de vastgestelde bedragen. Met name bij wanbetaling door grote werkgevers zouden mogelijk veel arbeidskrachten binnen een korte tijd een nabetaling kunnen verzoeken. Al met al zou het gaan om een zeer omvangrijke taak waarvan de regering het, zeker in deze fase, niet verantwoord acht om deze bij de certificerende instelling te beleggen.

Een waarborgsom in de vorm van een bankgarantie sluit aan bij een reeds bestaand en bewezen bancair product. De voorwaarden voor het verkrijgen van een bankgarantie zijn mede afhankelijk van de aanvrager. Naarmate de bank het risico van wanbetaling hoger inschat, vraagt zij van de aanvrager meer zekerheid vooraf. Uitleners met een hoog risico op vluchtig ondernemerschap zullen voor de bankgarantie dus meer zekerheid vooraf moeten geven en een hogere vergoeding moeten betalen. Dat uitleners zelf een groter deel van het risico op vluchtig ondernemerschap dragen draagt bij aan het oogmerk van de bankgarantie. De regering zal het bankgarantievereiste in samenwerking met de Nederlandse Vereniging van Banken nader uitwerken, met als doel om voor het certificeringsstelsel een model-bankgarantie op te stellen.

Wie moet een bankgarantie verstrekken?

In beginsel dienen alle ondernemingen die in aanmerking willen komen voor een certificaat financiële zekerheid in de vorm van een bankgarantie te verstrekken gedurende de looptijd van het certificaat. Hierop wordt echter een uitzondering gemaakt voor ondernemingen bij wie het ter beschikking stellen van arbeidskrachten een gering onderdeel vormt van de totale bedrijfsactiviteit. Deze voorwaarde is geconcretiseerd door het loon dat in het jaar voorafgaand aan het peilmoment aan ter beschikking gestelde arbeidskrachten is betaald, te vergelijken met de totale loonsom over deze periode. Als het loon van terbeschikkinggestelden minder dan tien procent van de totale loonsom bedroeg, hoeft de onderneming geen bankgarantie te stellen.

Het peilmoment betreft de datum waarop een controle door een inspectie-instelling plaatsvindt. Deze controle vindt allereerst plaats in het kader van de beoordeling van een aanvraag tot verlening van een certificaat. Daarnaast vindt een periodieke controle plaats gedurende de looptijd van het certificaat, waarbij wordt gecontroleerd of de uitlener nog steeds aan de eisen van het

normenkader voldoet. Op het moment van een controle wordt tevens vastgesteld of de aanvrager dan wel houder van het certificaat op basis van het voormelde criterium verplicht is een bankgarantie te verstrekken.

De certificaathouder die een bankgarantie heeft afgegeven, moet deze in beginsel gedurende de gehele looptijd van een certificaat aanhouden. Gedurende die looptijd kunnen de omstandigheden echter wijzigen. Als bij enige periodieke controle gedurende de looptijd van het certificaat blijkt dat in het daaraan voorafgaande jaar het loon dat is betaald aan ter beschikking gestelde arbeidskrachten, minder bedraagt dan tien procent van de totale loonsom, vervalt de verplichting om een bankgarantie te stellen. In het geval de certificaathouder vanwege het aandeel van terbeschikkinggestelde arbeidskrachten in de totale loonsom eerder niet verplicht was om een bankgarantie af te geven, kan deze verplichting alsnog ontstaan als dat aandeel gedurende de looptijd van het certificaat toeneemt naar tenminste tien procent. Bij een eerstvolgende controle gedurende de looptijd van het certificaat toetst de certificerende instelling opnieuw of de certificaathouder verplicht is een bankgarantie te verstrekken.

Hoogte bankgarantie

Ten aanzien van de hoogte van de bankgarantie stelt de regering voor om aan te sluiten bij het in de motie Bruins genoemde bedrag van € 100.000. Voor startende uitleners geldt bij de aanvraag van een voorlopig certificaat een verlaagde garantiesom van € 50.000. Een starter moet in beginsel zes maanden na de ingangsdatum van het voorlopig certificaat een definitief certificaat aanvragen. Daarbij moet hij een bankgarantie voor het volledige bedrag overleggen.

CONCEPT

Bij het vaststellen van de hoogte van de bankgarantie heeft de regering een afweging gemaakt tussen de effectiviteit van dit vereiste en de last die de bankgarantie vormt voor startende en gevestigde ondernemers. Van de hoogte van de bankgarantie moet een wezenlijk preventief effect uitgaan op vluchtig ondernemerschap. Bij een te lage garantie kan het voor te veel kwaadwillenden aantrekkelijk blijven om het verlies van dat bedrag voor lief te nemen. Een te hoge bankgarantie kan de bedrijfsvoering van een onderneming belemmeren waardoor het perspectief voor (vooral) startende ondernemers te zeer wordt ingeperkt. De regering acht de voorgestelde hoogte van de bankgarantie evenwichtig. Het voorgestelde bedrag is voldoende substantieel om vluchtig ondernemerschap effectief tegen te gaan, maar niet zodanig hoog dat dit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten onaantrekkelijk maakt. Voor startende ondernemers vormt de bankgarantie een substantiële toegangsdrempel tot het certificeringsstelsel, maar er blijft voor hen voldoende perspectief bestaan. Gelet op het belang van het voorkomen van vluchtig ondernemerschap, wat met de overige elementen van het certificeringsstelsel veel minder effectief te bewerkstelligen is, vindt de regering een toegangsdrempel voor nieuwe uitleners te billijken.

Wanneer vervalt de bankgarantieplicht?

Naarmate een onderneming gedurende langere tijd arbeidskrachten op bonafide wijze ter beschikking stelt, wordt het risico op vluchtig ondernemerschap geringer. De verplichting om een bankgarantie af te geven kan in dat geval na verloop van tijd vervallen. Bij lagere regelgeving worden nadere regels gesteld voor de voorwaarden waaronder een langer bestaande, bonafide uitlener niet langer een bankgarantie hoeft af te geven. De regering is voornemens om te regelen dat – indien aan deze voorwaarden is voldaan - de bankgarantieplicht na afloop van de looptijd van een eerste certificaat kan vervallen.

Overgangsrecht

Het uitgangspunt dat het risico op vluchtig ondernemerschap geringer wordt naarmate een onderneming gedurende langere tijd op bonafide wijze arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld, geldt niet alleen nadat het certificeringstelsel is ingevoerd. In het huidige stelsel is niet eenduidig vast te stellen of ondernemingen hun arbeidskrachten bonafide ter beschikking stellen. Wel kan worden vastgesteld of een onderneming ten tijde van de invoering reeds jarenlang arbeidskrachten uitleent en of er in die periode aanwijzingen zij geweest voor vluchtig ondernemerschap. Als die aanwijzingen ontbreken acht de regering het vereiste van een bankgarantie voor langer bestaande ondernemingen niet doelmatig. Dit wetsvoorstel bevat daarom overgangsrecht voor ten tijde van die invoering reeds bestaande uitleners. Bij de aanvraag van een certificaat hoeft deze uitlener geen bankgarantie af te geven als de uitlener aan de volgende voorwaarden voldoet.

1. In de vier jaar vóór de invoeringsdatum onafgebroken ingeschreven was in het handelsregister, met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedrijfsactiviteit.

2. In die vier jaar aantoonbaar arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld; en

3. Die bij de aanvraag van het certificaat een verklaring van de Belastingdienst overlegt waaruit blijkt dat de aanvrager de verschuldigde belastingen en premies heeft voldaan. Deze verklaring mag bij de aanvraag niet ouder zijn dan drie maanden.

De voorwaarden voor het overgangsrecht zijn nader toegelicht in het artikelsgewijze deel van deze

memorie, bij de toelichting op artikel I, onderdeel P (nieuw artikel 23a van de Waadi)

4.2.4 Huisvesting ‌

Tot slot stelt de regering voor om nadere eisen te stellen aan de huisvesting die door uitleners ter beschikking gesteld wordt. Het Aanjaagteam heeft uitgebreid beschreven hoe juist op het punt van huisvesting veel misstanden voorkomen bij arbeidsmigranten. 67 Als er sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidsmigranten, is de uitlener vaak betrokken bij het aanbieden van de huisvesting. De regering stelt daarom voor dat in die gevallen waarin de uitlener huisvesting aanbiedt, deze huisvesting aan dezelfde eisen moet voldoen als die gesteld worden aan huisvesting waarvoor inhouding op het wettelijk minimumloon plaatsvindt. De huisvesting moet daarmee ofwel aangeboden worden door een woningcorporatie, ofwel voldoen aan bij cao gestelde eisen en daarvoor gecertificeerd zijn. Bij uitzendkrachten gaat het daarbij bijvoorbeeld om het SNF- keurmerk. In het artikelsgewijze deel van deze toelichting is de precieze vormgeving van deze eisen, die sinds 2017 worden gesteld naar aanleiding van de WAS, nader toegelicht. In het normenkader kan nader worden bepaald in welke gevallen wordt getoetst aan de naleving van deze verplichting. Daarbij moet niet alleen gedacht worden aan situaties waarin wordt ingehouden op het loon of waarbij het huurcontract met dezelfde partij wordt getekend als de arbeidsovereenkomst, maar bijvoorbeeld ook aan situaties waarin in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen dat de uitlener zorgt voor huisvesting.

4.2.5 Startende en buitenlandse ondernemingen ‌

CONCEPT

Bij startende ondernemingen is het nog niet mogelijk om van alle elementen van het normenkader vast te stellen dat zij volledig worden nageleefd. Bij een nieuwe onderneming kunnen bijvoorbeeld nog geen steekproeven worden genomen om te controleren of ten aanzien van specifieke arbeidskrachten de regels zijn nageleefd. Voor zover startende ondernemingen nog niet (volledig) aan elementen van het normenkader kunnen voldoen, zullen zij daar ten behoeve van het voorlopige certificaat dus ook niet aan hoeven te voldoen. In het normenkader zal daarom worden uitgewerkt aan welke normen getoetst wordt alvorens eenmalig een voorlopig certificaat te verstrekken. In ieder geval zullen de VOG en de bankgarantie als vereisten gelden voor het verkrijgen van het voorlopige certificaat.

Ten aanzien van buitenlandse ondernemingen is het uitgangspunt dat het normenkader voor Nederlandse en buitenlandse ondernemingen zoveel mogelijk gelijk moet zijn. Dit uitgangspunt is bijvoorbeeld één van de redenen waarom de bankgarantie onverkort van toepassing is op buitenlandse ondernemingen. Daar waar normen niet één-op-één toepasbaar zijn op (alle) buitenlandse ondernemingen, worden in het normenkader zoveel mogelijk gelijkwaardige normelementen opgenomen. Vanzelfsprekend kunnen er geen elementen in het normenkader worden opgenomen waaraan buitenlandse ondernemingen (realistischerwijs) niet kunnen voldoen of waarop bij hen niet getoetst kan worden. Een buitenlandse onderneming kan geen VOG te overleggen, zie paragraaf 4.2.2. De regering acht de meerwaarde van de VOG dermate groot en de ongelijkheid die het VOG-vereiste veroorzaakt tussen Nederlandse en buitenlandse ondernemingen dermate klein, dat het dit vereiste voor Nederlandse uitleners toch gewenst vindt.

4.2.6 Stimuleren gebruik g-rekening

Het Aanjaagteam heeft verplicht gebruik van de g-rekening aanbevolen. De g-rekening is een geblokkeerde bankrekening die de uitzendonderneming kan aanvragen en instemming van de

Belastingdienst en de bank vergt. Van deze rekening kan alleen geld worden overgemaakt naar een

speciaal bankrekeningnummer van de Belastingdienst en naar andere g-rekeningen. Als de uitzendonderneming de loonheffingen of de omzetbelasting niet betaalt, kan de g-rekening worden aangesproken. De ontvanger van de Belastingdienst heeft een eerste pandrecht op het tegoed op de g-rekening.

Er is gekeken naar de mogelijkheid van een verplichte g-rekening als onderdeel van het certificeringsstelsel. Om uitvoeringstechnische redenen is een verplichte g-rekening voor alle gecertificeerde uitzendondernemingen en het verplicht storten door de inlener niet haalbaar. Met de huidige stand van de techniek kan het aantal g-rekeningen niet (op grote schaal) stijgen. Dit

67 Kamerstukken II 2020/21, 29861, nr. 53, bijlage nr. 953505, hoofdstuk 2.

neemt niet weg dat het verplicht houden van een g-rekening wenselijk is omdat de g-rekening een verhaalinstrument én toezichtsinstrument is voor de Belastingdienst. Het biedt waardevolle informatie voor de Belastingdienst over geldstromen van de uitlener en identificatie van de inlener.

Nu een verplichte g-rekening niet haalbaar is, worden er maatregelen getroffen om het gebruik van de g-rekening te stimuleren. Dit wordt gedaan door enerzijds een vrijwaringsregeling voor de fiscale inlenersaansprakelijkheid (artikel 34 van de Invorderingswet 1990) bij storting op de g- rekening en anderzijds door vereenvoudiging van de fiscale inlenersaansprakelijkheid.

In het nieuwe stelsel wordt volledige vrijwaring alleen gegeven als er – in aanvulling op het houden van het verplichte certificaat – 35% van de factuursom op de g-rekening wordt gestort. Met deze regeling wordt het aantrekkelijk om te storten op de g-rekening. Daarnaast wordt een vereenvoudiging van de aansprakelijkstellingsprocedure voorgesteld, in lijn met een eerder aangenomen wettelijke bepaling 68 die nog niet in werking kon treden, zodat de Belastingdienst sneller tot aansprakelijkstelling over kan gaan. Als de inlener niet 35% van de factuursom op de g- rekening stort, is hij voor dit bedrag of, bij een lagere storting dan 35% voor het verschil, aansprakelijk. Vaststelling van de schuld kan zo op vereenvoudigde wijze plaatsvinden. De Belastingdienst hoeft geen tijdrovend en intensief onderzoek te doen naar de precieze omvang van de aansprakelijkheidsschuld. De inlener kan uiteraard wel tegenbewijs leveren over de omvang van de aansprakelijkheidsschuld, bijvoorbeeld op basis van informatie uit zijn eigen administratie. De aanpassing van de genoemde wettelijke bepaling zal in een fiscaal verzamelwetsvoorstel worden opgenomen met als doel inwerkingtreding op 1 januari 2025.

4.3 Wet Bibob ‌

CONCEPT

Uitgangspunt van het certificeringsstelsel is dat uitleners over een certificaat moeten beschikken om arbeidskrachten ter beschikking te mogen stellen. Een uitlener kan dat certificaat verkrijgen als de certificerende instelling heeft vastgesteld dat de uitlener voldoet aan de daaraan te stellen voorwaarden (het normenkader, zie paragraaf 4.2). In voorkomende gevallen kan het – ook als een uitlener aan alle voorwaarden voldoet – desondanks onwenselijk zijn om een certificaat te verstrekken. Dat is het geval als er grote risico’s zijn dat het certificaat wordt misbruikt voor malafide activiteiten. In dergelijke gevallen is weigering of intrekking van het certificaat aangewezen. Dit wetvoorstel maakt dit mogelijk door de Wet Bibob van toepassing te verklaren op beschikkingen in het kader van certificering.

De Wet Bibob is een (preventief) bestuursrechtelijk instrument waarmee de integriteit van de uitlener kan worden getoetst om de integriteit van de overheid te beschermen. Deze wet maakt het mogelijk om certificaten te weigeren of in te trekken bij een ernstig gevaar van misbruik voor criminele doeleinden. Ook kunnen voorschriften worden verbonden aan het certificaat.

De Wet Bibob kan van grote meerwaarde zijn om uitleners een certificaat te onthouden ingeval een

ernstig gevaar bestaat dat zij dit zullen misbruiken om crimineel voordeel te benutten of om strafbare feiten te plegen. De regering stelt daarom voor om aan de certificerende instelling, het zbo dat beslist over het verstrekken of weigeren van certificaat, de bevoegdheid te geven om overeenkomstig de Wet Bibob een certificaat te weigeren, in te trekken of daaraan voorschriften te verbinden. Het gebruik van deze bevoegdheid kan voorkomen dat een certificaat mede voor criminele doelen wordt gebruikt.

Met dit voorstel wordt invulling gegeven aan het verzoek van de Tweede Kamer door middel van de xxxxx-Xxx Xxxxxxxxx c.s. 69 om bij het uitwerken van de eisen voor verplichte certificering ook eisen rondom integriteit op te nemen.

4.3.1 Gronden voor intrekking of weigering certificaat ‌

De Wet Bibob bevat vier gronden om een certificaat in te trekken of te weigeren:

• De A-grond: het ernstige gevaar – oftewel een ‘grote kans’ of een ‘groot risico’ – dat een certificaat gebruikt zal worden om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, sub a, van de Wet Bibob).

• De B-grond: het ernstige gevaar dat een certificaat gebruikt zal worden om strafbare feiten

te plegen (artikel 3, eerste lid, sub b, van de Wet Bibob).

• Indien ter verkrijging of ter behoud van een certificaat een strafbaar feit is gepleegd (artikel 3, zesde lid van de Wet Bibob).

68 Kamerstukken 33 754.

69 Kamerstukken II 2020/21, 29861 nr. 62.

• Indien de betrokkene (i.c. de betrokken uitlener) weigert om gegevens te verstrekken (artikel 4 van de Wet Bibob).

De beoordeling van het gevaar op de A- en B-grond vindt plaats aan de hand van de criteria van artikel 3 van de Wet Bibob en de bijbehorende jurisprudentie. Onder strafbare feiten worden ook begrepen bestuurlijk beboetbare feiten, waaronder de bestuurlijk beboetbare bepalingen in de arbeids- en fiscale wetgeving. Het gaat hierbij niet alleen om veroordelingen of bijvoorbeeld onherroepelijke sancties, maar ook om strafbare feiten waarvoor (nog) niemand is veroordeeld of waarvoor (nog) geen sanctie is opgelegd. Voor de conclusie ‘ernstig gevaar’

is vereist dat de feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de

betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in artikel 3. Een certificaat kan ook geweigerd of ingetrokken worden als de strafbare feiten zijn gepleegd door een ander dan de betrokkene. Daarvoor is vereist dat de betrokkene in een ‘Bibob-relatie’ staat tot die andere (rechts)persoon. Deze relaties staan uitputtend opgesomd in de Wet Bibob. Het gaat om het zakelijke netwerk van de betrokkene, zoals bestuurders, aandeelhouders en financiers.

4.3.2 Werkwijze‌

Alvorens op grond van de Wet Bibob wordt getoetst, wordt uiteraard eerst gekeken naar eventuele andere reguliere weigerings- en intrekkingsgronden, oftewel of de aanvrager of houder van een certificaat voldoet aan de daarvoor vastgestelde voorwaarden, respectievelijk of het certificaat op één van de andere gronden kan worden geweigerd of ingetrokken.

De certificerende instelling dient in eerste instantie zelf onderzoek te doen naar het vermoeden dat het certificaat misbruikt wordt voor criminele doeleinden. Dit heet het ‘eigen onderzoek’.

Met het eigen onderzoek kan informatie uit bepaalde bronnen worden opgevraagd. 70 Tijdens het

CONCEPT

eigen onderzoek kan de certificerende instelling aanvullende informatie opvragen bij de uitlener en kan zij bestaande informatiebronnen raadplegen om tot een oordeel te komen. Als uit het eigen onderzoek blijkt dat sprake is van een ernstig gevaar dat het certificaat misbruikt wordt, dan kan de certificerende instelling het certificaat weigeren, intrekken of voorschriften verbinden aan het certificaat.

Als het eigen onderzoek door de certificerende instelling geen uitsluitsel oplevert, maar er wel twijfels zijn over de integriteit van de uitlener, dan kan de certificerende instelling een adviesaanvraag indienen bij het Landelijk Bureau Bibob (LBB, onderdeel van Justis). Zulke twijfels kunnen gebaseerd zijn op de door de uitlener aangeleverde informatie, op bevindingen van inspectie-instellingen of op een tip van het Openbaar Ministerie.

Als gevolg van een recente wetswijziging van de Wet Bibob (Kamerstukken 35764) is

ook verdergaande signalering door andere bestuursorganen mogelijk gemaakt. 71 Het LBB kan complexere onderzoeken uitvoeren en heeft toegang tot een breder scala aan informatie, ten aanzien van meer relaties. Bovendien heeft het LBB de mogelijkheid om de uitlener aanvullende vragen te stellen tijdens het onderzoek. Dit zijn bijvoorbeeld vragen over de financiering en zeggenschap van de onderneming, maar deze kunnen ook zien op een mogelijk zakelijk samenwerkingsverband. Het niet of niet volledig beantwoorden van de aanvullende vragen van het LBB of van de certificerende instelling kan consequenties hebben voor de conclusie van het LBB.

Het LBB brengt uiteindelijk een advies uit aan de certificerende instelling. De certificerende instelling kan zich op dat advies baseren bij een eventueel besluit tot intrekking of weigering van een certificaat. Daarbij is het van belang dat zij zich ervan moet vergewissen dat het advies op een zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en dat zij nog een eigen proportionaliteitstoets doet.

4.3.3 Rechtvaardiging‌

Voor het uitbreiden van de Wet Bibob naar beschikkingen in het kader van het certificeringsstelsel, moet op grond van staand kabinetsbeleid 72 aan een aantal criteria worden voldaan.

70 Uit de regelgeving blijkt welke informatiebronnen een bestuursorgaan kan raadplegen in het eigen Bibob- onderzoek. Dat is voor elk bestuursorgaan hetzelfde. Zie voor een opsomming: Kamerstukken 2018/19, 35152, nr. 3, p. 12. Aan die opsomming kunnen fiscale gegevens worden toegevoegd (artikel 7c Wet Bibob).

71 Wijziging van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur in verband met

informatiedeling tussen bestuursorganen en rechtspersonen met een overheidstaak en enige overige wijzigingen (Kamerstukken 35764)

72 Kamerstukken II 2006/07, 31109 nr. 1.

Ten eerste moet de uitbreiding passen binnen het doel van de Wet Bibob, te weten het beschermen van de integriteit van de overheid. Dat is het geval omdat het toekennen van een wettelijk verplicht certificaat aan malafide partijen de integriteit van de overheid ondermijnt.

Ten tweede moet de uitbreiding proportioneel zijn, waardoor de inzet van het zware Bibob- instrument evenredig is. De aard en omvang van de ernstige en breed voorkomende misstanden die zich voordoen bij terbeschikkingstelling van arbeidskrachten rechtvaardigen de inzet van de Wet Bibob en maken deze proportioneel.

Relevant hierbij is dat zich hierbij ook misstanden voordoen van evident criminele aard, zoals op het gebied van mensenhandel73 en fysiek geweld 74.

Ten derde moet de uitbreiding subsidiair zijn, in de zin dat er geen minder zware instrumenten zijn om de problematiek aan te pakken. Weliswaar wordt een VOG een vereiste om het certificaat te verkrijgen en te behouden, maar deze drempel kan worden omzeild door inschakeling van een katvanger, een reeds veelvuldig voorkomende praktijk bij ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen. Bovendien is de handhaving op het gebied van de arbeidswetten en fiscale en sociale zekerheidswetten primair bestuursrechtelijk en wordt de gang naar de strafrechter pas na langdurige of zeer ernstige misstanden gemaakt, waardoor de VOG – die puur ziet op strafrechtelijke vergrijpen – slechts een deeloplossing is. Er zijn geen andere instrumenten die kunnen voorkomen dat uitleners een certificaat misbruiken om strafbare feiten te kunnen plegen.

Ten vierde moet het Bibob-instrument gekoppeld kunnen worden aan een bevoegdheid van een bestuursorgaan, zoals een beschikking in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Een beschikking is volgens de definitie uit de Awb een besluit dat niet van algemene strekking is.

Standaardvoorbeelden van beschikkingen zijn het verlenen van een vergunning, het toekennen van

CONCEPT

een uitkering en de afgifte van een rijbewijs. Een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Dat sprake moet zijn van een rechtshandeling vergt dat die beslissing gericht is op een rechtsgevolg. Een beslissing heeft rechtsgevolg indien zij erop gericht is een bevoegdheid, recht of verplichting voor een of meer anderen te doen ontstaan of teniet te doen, dan wel de juridische status van een (rechts-)persoon of een zaak vast te stellen.

Een besluit tot het al dan niet verlenen, schorsen of intrekken van het certificaat moet worden aangemerkt als een beschikking in de zin van de Awb. De certificerende instelling bepaalt of een aanvrager in aanmerking komt voor een certificaat dan wel of een verstrekt certificaat wordt geschorst of ingetrokken. De certificerende instelling bepaalt hiermee eenzijdig en dwingend of een onderneming arbeidskrachten ter beschikking mag stellen. Als gevolg van deze bij wet toegekende bevoegdheid wordt de certificerende instelling aangemerkt als een (privaatrechtelijk zelfstandig) bestuursorgaan.

73 Zie bijvoorbeeld Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen (2018). Slachtoffermonitor mensenhandel 2013-2017. Paragraaf 3.3.1.2.

74 Zie bijvoorbeeld het jaarverslag van de Nederlandse Arbeidsinspectie , Kamerstukken II 25883, nr. 430..

5. Rol van de inlener ‌

Deze paragraaf beschrijft de rol van de inlener in het voorgestelde verplichte certificeringsstelsel. Allereerst zal worden ingegaan op het verbod op het inlenen van niet-gecertificeerde uitleners en de administratieplicht, daarna op de verplichtingen in het kader van doorleenketens en de meewerkplicht van de inlener.

5.1 Verbod op inlenen van niet-gecertificeerde uitleners ‌

Voor inleners wordt het verboden om arbeidskrachten in te lenen van een niet-gecertificeerde uitlener. Het is de verantwoordelijkheid van de inlener om te controleren of de uitlener een geldig certificaat heeft. De inlener kan dat controleren via het openbare register van gecertificeerde uitleners, dat de certificerende instelling zal beheren. De inlener kan zich bij de certificerende instelling ook abonneren op notificaties voor een bepaalde uitlener, zodat hij erop geattendeerd wordt zodra een uitlener zijn certificaat verliest.

In het geval van doorlening is de inlener óók in overtreding als de werkgever waarbij de arbeidskracht in dienst is, niet gecertificeerd is. Dat geldt ook als de doorlener waar de inlener zijn factuur aan betaalt wel gecertificeerd is. Dit is noodzakelijk om ontduikingsconstructies via doorleenketens te voorkomen en aan te kunnen pakken. Dit wordt hieronder, onder ‘doorleenketens’, verder toegelicht.

Het is uiteraard wel toegestaan arbeidskrachten in te lenen van (niet-gecertificeerde) uitleners die uitgezonderd zijn van de certificeringsplicht. In paragraaf 3 is beschreven over welke gevallen dat gaat.

5.2 Administratieplicht ‌

CONCEPT

Zoals in paragraaf 4.1.2 toegelicht zijn uitleners verplicht om uiterlijk voorafgaande aan de aanvang van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in hun administratie vast te leggen wanneer er sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten en dit aan inleners aan wie de arbeidskracht ter beschikking wordt gesteld te melden. De inlener is verplicht om deze kwalificatie uiterlijk op de dag waarop de terbeschikkingstelling aanvangt in de administratie op te nemen ten behoeve van de handhaafbaarheid van de regeling. Het ligt voor de hand dat deze vastlegging, conform huidige praktijk, vaak zal geschieden in de overeenkomst tussen uit- en inlener op grond waarvan de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten plaatsvindt. Deze verplichtingen zijn noodzakelijk voor de effectiviteit van het stelsel en onontbeerlijk om ontwijking van de certificeringsplicht te voorkomen. Ook voor de inlener is het van belang dat de juiste kwalificatie van de arbeidsverhouding plaatsvindt. Indien de uitlener ten onrechte geen certificaat heeft aangevraagd, is de inlener immers eveneens beboetbaar.

Ter illustratie het volgende voorbeeld:

Een onderneming biedt als hoofdactiviteit een dienst aan die als uitzenden dient te worden gekwalificeerd, maar die door het naleven van de desbetreffende regels duurder en daarmee minder aantrekkelijk zou worden. Als deze onderneming zijn diensten onterecht in het geheel niet als terbeschikkingstelling van arbeid zou kwalificeren, vraagt het (ten onrechte) geen certificaat aan en lopen inleners het risico op een sanctie van de Arbeidsinspectie. Daarmee wordt de dienst onaantrekkelijk voor inleners. Om dit probleem te omzeilen, kan dit bedrijf een nevenactiviteit opstarten, deze kwalificeren als terbeschikkingstelling van arbeid en daarvoor het certificaat aanvragen. De steekproefsgewijze controles voor het certificaat zouden alleen op deze nevenactiviteit zien en het overtreden van de regels voor de hoofdactiviteit zou niet aan het licht komen. Zonder de administratie- en meldplicht zouden inleners geen enkel risico lopen en kan deze praktijk binnen het stelsel niet worden aangepakt.

5.3 Verlies van het certificaat ‌

In het geval het certificaat van een uitlener wordt ingetrokken, terwijl deze arbeidskrachten ter beschikking stelt aan een inlener, wordt voorgesteld dat een besluit tot intrekking van het certificaat niet eerder in werking treedt dan na ten hoogste vier weken na de bekendmaking van dat besluit. Na de bekendmaking van het intrekkingsbesluit aan de uitlener die het betreft, kan die informatie openbaar worden gemaakt via het openbare register en worden arbeidskrachten en inleners in staat gesteld om voorbereidingen te treffen met het oog op de intrekking van het certificaat van de uitlener. In het register zal worden opgenomen dat een besluit tot intrekking van het certificaat is genomen en per wanneer het certificaat wordt ingetrokken. Zo kan de inlener de arbeidskrachten die door de betreffende uitlener ter beschikking zijn gesteld in dienst nemen of arbeidskrachten van een gecertificeerde onderneming inlenen. Gedurende de ten hoogste vier

weken na bekendmaking van het besluit tot intrekking van het certificaat is de inlener verboden om nog nieuwe arbeidskrachten in te lenen van de betreffende uitlener.

5.4 Doorleenketens ‌

Een van de beheersmaatregelen die wordt voorgesteld in dit wetsvoorstel ziet op het voorkomen van ontwijkconstructies via doorleenketens.

CONCEPT

Een (versimpelde) doorleenketen ziet er als volgt uit:

De hoofdregel van de certificeringsplicht is dat alle uitleners verplicht gecertificeerd zijn en alle inleners verplicht zakendoen met gecertificeerde uitleners. Doorleners zijn zowel uit- als inlener. Dit betekent dat zij als uitlener onder de certificeringsplicht vallen en als inlener alleen arbeidskrachten mogen inlenen van gecertificeerde uitleners.

In aanvulling op deze hoofdregel stelt de regering het volgende voor: alle inleners, mogen, op straffe van een sanctie van de Arbeidsinspectie, alleen arbeidskrachten inlenen die in dienst zijn van een gecertificeerde werkgever. 75

Is er sprake van een doorleensituatie waarin de werkgever niet gecertificeerd is, dan is er sprake van een overtreding en kan de Arbeidsinspectie een boete opleggen bij de eindinlener en doorlener vanwege het inlenen van arbeidskrachten van een niet-gecertificeerde werkgever. Als de directe contractspartij (de doorlener) niet gecertificeerd is kan de inlener ook worden beboet. Dit wordt hieronder geïllustreerd:

Voorbeeld met en zonder directe verantwoordelijkheid voor de werkgever

	Schakel 1	Schakel 2	Schakel 3
Partij	Werkgever	doorlener A	Eindinlener
Certificaat	niet gecertificeerd	gecertificeerd

75 Ook voor niet-werknemers, die niet ‘in dienst zijn’ maar wel als arbeidskracht ter beschikking worden gesteld, hanteren we hier gemakshalve de term werkgever. In andere wetgeving worden deze terbeschikkingstellers als onderneming tot wie de arbeidsverhouding bestaat ook wel aangeduid als inhoudingsplichtige en loonverantwoordelijke (bijv. op grond van artikel 3, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Loonbelasting en artikel 6 Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd).

gevolgen zónder verplichte controle eindinlener voor certificering van

de werkgever

overtreding

gevolgen mét verplichte controle eindinlener op certificaat

werkgever

overtreding

Dit voorbeeld illustreert hoe het voorstel de hoofdregel aanvult.

5.4.1 Noodzaak ketenverantwoordelijkheid ‌

De verplichting voor de inlener om in te lenen van een gecertificeerde werkgever wordt voorgesteld omdat het voor het stelsel noodzakelijk is dat de werkgever (eerste uitlener) gecertificeerd is en aan de verschillende eisen voldoet ten behoeve van het certificaat. Er is een sterke waarborg nodig om te voorkomen dat inleners verplichtingen kunnen ontwijken of arbeidskrachten van een niet- gecertificeerde werkgever kunnen inlenen (door tussenkomst van een gecertificeerde doorlener) zonder hiervoor beboet te worden. Daarnaast heeft het verplicht certificeren van doorleners als belangrijke meerwaarde dat ketens transparant worden gemaakt en dat ontwijkconstructies via doorlenen voorkomen worden.

CONCEPT

Uit de marktmonitor voor detachering blijkt dat inmiddels 12% via een in- en doorleenconstructie werkzaam is. 76 Indien dit representatief is voor de markt voor terbeschikkingstelling is er bij zeker tienduizenden terbeschikkingstellingen per jaar sprake van een doorleenketen. Doorlenen kan een normale en bonafide constructie op de arbeidsmarkt zijn, bijvoorbeeld in situaties waarin een uitzendbureau zelf onvoldoende arbeidskrachten kan leveren voor een inlener, en daarom beroep doet op een ander uitzendbureau om mensen in te lenen en door te lenen aan de inlener.

Tegelijkertijd zijn ten aanzien van doorleenconstructies problemen geconstateerd met betrekking tot het certificeringstelsel. Zo is de verwachting dat (kwaadwillende) inleners boetes zullen proberen te ontlopen door te werken in ketens als er geen verplichting is voor de inlener alleen arbeidskrachten in te lenen die in dienst zijn van een gecertificeerde werkgever. Dit werkt als volgt. Door het toevoegen van extra schakels kunnen kwaadwillende inleners arbeidskrachten inlenen van een werkgever die niet gecertifieerd is doordat gebruik kan worden gemaakt van een doorlener die wel over een certificaat beschikt. Inleners willen dan afstand creëren tot niet-gecertificeerde werkgevers. Dit zijn naar verwachting ook werkgevers die tegen lagere tarieven kunnen werken door het niet zo nauw te nemen met de regels. Dit risico van doorleenketens om afstand te creëren en aansprakelijkheid te beperken is overigens ook zichtbaar in de jurisprudentie. 77 Zonder ketenverantwoordelijkheid zou bij de controle alleen gekeken worden of de directe schakel, de doorlener, het certificaat heeft. Als de doorlener over een certificaat beschikt, dan zal de inlener dus niet beboet worden om de reden dat de werkgever niet gecertificeerd is. Er wordt immers alleen maar gekeken naar de directe schakel waar de inlener zaken mee doet en dat is de gecertificeerde doorlener. Het ontbreken van een verplichting voor de inlener om arbeidskrachten in te lenen van een gecertificeerde werkgever is een groot risico voor de effectiviteit van het stelsel, omdat de voornaamste inhoudelijke certificeringsnormen (b.v. de juiste arbeidsvoorwaarden) betrekking hebben op verplichtingen van de werkgever van de terbeschikkinggestelde. Het gevolg hiervan is dat doorleenketens, bij slechte intenties, gebruikt kunnen worden als ontwijkroute om niet te hoeven voldoen aan deze inhoudelijke certificeringsnormen.

In de praktijk zijn bij doorlening, al dan niet in combinatie met aanneming van werk, ontwijkconstructies zichtbaar. Dit komt naar voren in zowel de private handhaving, zoals door het pensioenfonds voor de uitzendbranche Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP) en

76 Marktonderzoek-Detachering-okt-2018_VVDN.pdf, p. 23.

77 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1942 (eisers/Mecra); Rechtbank Midden-Nederland, 24 oktober 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:5149 (X/Brainnet).

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) als in de publieke handhaving door de Arbeidsinspectie en de Belastingdienst. In de jurisprudentie lijken bij doorlening ontwijkconstructies te spelen die de bedoeling hebben om het loonverhoudingsvoorschrift te ontlopen. In verband met de kosten en marges bij doorlenen zal bij gelijkblijvende tarieven door de uiteindelijke inlener het risico op onderbetaling toenemen.

Hoewel doorlening dus op zich een legitieme en toegestane constructie is, is het noodzakelijk om maatregelen te nemen om te voorkomen dat het oneigenlijk gebruikt wordt. Daarom is het noodzakelijk dat de inlener verantwoordelijk is om ook te controleren dat de werkgever, ook verderop in de keten, gecertificeerd is. De verplichting voor de inlener alleen arbeidskrachten in te lenen die in dienst zijn van een gecertificeerde werkgever én het verplicht certificeren van doorleners draagt bij aan een gelijk speelveld tussen inleners, ongeacht of er doorleenschakels zijn, én bij aan een gelijk speelveld in de terbeschikkingstellingsmarkt zelf. Doordat de inlener beboet kan worden als de werkgever niet gecertificeerd is, zal er al een belang zijn om de keten kort te houden en zo zicht te houden op alle werkgevers. Er is in ieder geval geen reden meer om een keten te creëren om beboeting te ontlopen.

5.4.2 Aansluiting bij bestaande verantwoordelijkheden voor de inlener

CONCEPT

De regeldruk van de ketenverantwoordelijkheid is naar verwachting beperkt, omdat de voorgestelde maatregel past binnen het huidige stelsel van verantwoordelijkheden van de inlener. De inlener waar de arbeid wordt verricht voert toezicht en leiding uit over de arbeidskracht die ter beschikking wordt gesteld. Deze inlener weet ook welke functie de arbeidskracht in zijn onderneming uitoefent en welke arbeidsvoorwaarden hiertegenover moeten staan (op grond van het loonverhoudingsvoorschrift). De uiteindelijke inlener kan ook nu al ingevolge de Invorderingswet 1990 aansprakelijk worden gesteld indien de werkgever een belastingschuld niet heeft betaald, ook als de werkgever niet de directe contractspartij is. 78 Daarnaast past de voorgestelde verplichting in de geest van de WAS dat een opdrachtgever ook aansprakelijk is voor onderbetaling bij werkgevers verderop in de keten.

Ten derde zijn in een aantal cao’s ook verplichtingen opgenomen voor de (eind)inlener om zich ervan te vergewissen dat het uitzendbureau NEN-gecertificeerd is en het juiste loon betaalt. Veel van deze verplichtingen leiden dus tot een vergewisplicht of de werkgever het juiste loon betaalt (de doorlener betaalt immers geen loon). Op basis van deze verplichtingen moeten in sectoren (eind)inleners al precies weten van welke werkgevers zij arbeidskrachten, al dan niet indirect, inlenen en of die het juiste loon betalen. In deze sectoren hebben inleners dus al een huidige verplichting om te weten of werkgevers (vrijwillig) gecertificeerd zijn. 79

Het is enkel een verplichting om te controleren of (naast de directe contractspartij) de werkgever gecertificeerd zijn. Hiervoor zijn twee aanvullende gegevens nodig: wie de werkgever is van de arbeidskrachten en of deze werkgever gecertificeerd is. Ten aanzien van het eerste zal in het overgrote gedeelte van de gevallen natuurlijk de uitlener ook de werkgever zijn. In het contract kan de inlener ook afspreken dat er niet zonder toestemming gebruik gemaakt kan worden van doorleensituaties. Hierdoor houdt de inlener zicht op of er doorleensituaties zijn, en indien dat het geval is wie de werkgever is. Zoals eerder aangegeven heeft de inlener dit gegeven ook nu reeds nodig vanwege het risico op aansprakelijkstelling op grond van de Invorderingswet 1990

en cao-verplichtingen. De tweede controle is of de werkgever gecertificeerd is. Hierbij volstaat inzage in het openbare register van de certificerende instelling.

In aanvulling op bovenstaande, reeds bestaande verplichtingen zou de directe contractspartij (de doorlener) van de inlener kunnen ondersteunen in het voldoen ervan, door precies bij te houden van welke werkgevers er wordt ingeleend, en of deze gecertificeerd zijn. Een deel van de doorleners Managed Service Providers (MSP’s) geven immers aan dat zij de toevoegde waarde bieden door precies inzicht te bieden in de contractmanagement van de externe inhuur,

78 Zie voor een goed schema hierover: Aansprakelijkheid voor loonheffingen en btw bij inlening van personeel (xxxxxxxxxxxxxxx.xx), pagina 4. In het beleid – artikel 34.3 van de Leidraad Invordering 2008 – is vastgelegd dat de ontvanger van de Belastingdienst in de regel de doorlener als eerste aansprakelijk stelt en pas daarna de uiteindelijke inlener.

79 Zie bijvoorbeeld artikel 54 cao Glastuinbouw; artikel 7a cao Bitumineuze en kunststof dakbedekkingsbedrijven; artikel 6 cao Bouw en Infra; artikel 4 cao groothandel in groente en fruit; artikel 2.8 cao HomeShopping bedrijven; artikel 13 cao Omroeppersoneel; artikel 3.23 Cao primair onderwijs; artikel 8 xxx Xxxxxxxxx-, afwerkings-, en glaszetbedrijf; en voor meer: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xxxxxxx/0000/00/Xxxxxxxxxxxxxxxxx-xxxxxx-xxxx-xxx-xxxxx-0000.xxx .

bijvoorbeeld via een Vendor Management System. 80 Ook hierdoor krijgt de inlener gemakkelijk zicht op de verschillende werkgevers van wie hij inhuurt via de doorleenketen. Het gebruik van de diensten van een dergelijke doorlener door een inlener ontslaat de inlener niet van zijn verplichtingen die in dit wetsvoorstel aan de inlener worden opgelegd. Het blijft mogelijk om de boete eventueel civielrechtelijk te verhalen op de doorlener indien er sprake is van fraude, opzet of bewust onjuiste informatie, binnen de bestaande civielrechtelijke verhaalsmogelijkheden die binnen het contractenrecht bestaan. Daarnaast kan hij de informatie over de werkgever ook bij de arbeidskracht navragen en zo via een ander kanaal dan de doorlener zicht krijgen op de juiste informatie ten aanzien van de werkgever.

5.5 Meewerken aan controles ten aanzien van het loonverhoudingsvoorschrift ‌

In bepaalde gevallen kan de inspectie-instelling bij de inlener onderzoeken of de arbeidskracht conform het loonverhoudingsvoorschrift beloond wordt. De inlener is in deze gevallen verplicht mee te werken aan deze controles.

Zoals in paragraaf 4.2.1 uiteen is gezet zullen de private inspectie-instellingen controleren op de wettelijke verplichtingen die in de certificeringsnorm zijn opgenomen, zoals het loonverhoudingsvoorschrift. Private inspectie-instellingen zijn in eerste instantie de aangewezen instantie voor het controleren van deze normen bij de uitlener, waaronder het loonverhoudingsvoorschrift. Het loonverhoudingsvoorschrift is echter een bijzondere norm, omdat de juiste toepassing daarvan afhankelijk is van zowel de situatie bij de uitlener, als de situatie bij de inlener. Daarom vindt deze controle plaats conform het volgende stramien:

1. Eerst raadplegen private inspectie-instellingen relevante stukken in de administratie van de uitlener voor de naleving van het loonverhoudingsvoorschrift (arbeidsvoorwaarden die door de inlener gestuurd zijn, loonbetalingen, urenregistratie, etc.) bij de uitlener.

CONCEPT

2. Daarnaast mogen private inspectie-instellingen ter controle gesprekken voeren met uitgeleende arbeidskrachten en zo nodig relevante stukken (arbeidsovereenkomsten, salarisstroken, roosters, etc.) van hen opvragen. Dit heeft als doel om eventuele discrepanties met de informatie die is opgenomen in de administratie van de uitlener op te sporen.

Hieruit kan blijken dat er signalen zijn dat de functie/arbeidsvoorwaarden die in de administratie bij de uitlener bekend zijn niet juist zijn, bijvoorbeeld omdat bij de inlener feitelijk een andere functie wordt uitgevoerd, of omdat feitelijk meer arbeidsvoorwaarden gelden dan in de administratie is opgenomen. Dit kan leiden tot de constatering dat de uitlener (al dan niet bewust) het loonverhoudingsvoorschrift overtreedt. Daarnaast kan deze informatie ertoe leiden dat een controle bij de inlener noodzakelijk is. Dit kan overigens ook plaatsvinden in de vorm van een telefonische controle bij de inlener, maar indien noodzakelijk ook controle ter plaatse. Ook hier zijn de private inspectie-instellingen voor verantwoordelijk.

Inleners zijn verplicht mee te werken aan de controles door de inspectie-instellingen. Zonder deze medewerkingsplicht zouden de controles bij de inlener tandeloos zijn: juist bij die inleners waarin de risico’s het grootst zijn, zouden de controles waarschijnlijk niet plaats kunnen vinden. De certificerende instelling wordt aangewezen als toezichthouder op de verplichting van inleners om mee te werken aan de controle en kan richting de inlener handhavend optreden, indien de inlener niet meewerkt. In de artikelsgewijze toelichting staan de bevoegdheden van de certificerende instelling nader beschreven.

Een wettelijke bevoegdheid om inleners te verplichten mee te werken aan dergelijke controles wordt in de regel niet aan private partijen toegekend. De regering is van mening dat dit in het geval van de certificerende instelling wel gerechtvaardigd is. Deze instelling is een zbo en behoort daarmee in ieder geval tot de semipublieke overheid. Aangezien controles bij de inlener slechts gebeuren als sluitstuk bij de meest risicovolle gevallen, gaat het om een toezichtstaak van beperkte omvang.

Het ligt verder niet voor de hand om de Arbeidsinspectie een rol te geven in het handhaven van de controles die private inspectie-instellingen uitvoeren. Daarmee zou de scheiding tussen het publiek en het privaat deel van het stelsel worden overtreden. Met het huidige voorstel blijft de Arbeidsinspectie verantwoordelijk voor het toezicht op het naleven van de certificeringsplicht en zijn de certificerende instelling en de inspectie-instellingen verantwoordelijk voor controle op de naleving van de norm zelf.

80 Marktonderzoek-MSP-dienstverleners-2018.pdf (xxxxxxxxxxxxxx.xx).

CONCEPT

De precieze gevallen waarin controles bij de inlener aangewezen zijn, en de wijze waarin de certificerende instelling daar in de praktijk toezicht op houdt, kunnen in een beleidsregel nader worden uitgewerkt.

6. Uitvoering, toezicht en handhaving ‌

De regering stelt met dit wetsvoorstel een publiek-privaat stelsel voor, met in de kern de volgende verdeling van verantwoordelijkheden:

• Een certificerende instelling is verantwoordelijk voor het certificaat. De minister van SZW

wijst een certificerende instelling aan die certificaten uitgeeft en de inhoud van het normenkader opstelt en onderhoudt. De certificerende instelling zal naar verwachting in de vorm van een stichting worden opgericht, waarbij sociale partners krijgen. De certificerende instelling wijst private inspectie-instellingen aan die bij uitleners controleren of zij aan het normenkader voldoen.

• De Arbeidsinspectie houdt toezicht op de naleving van de certificeringsplicht. De

Arbeidsinspectie is verantwoordelijk voor de handhaving indien certificerings-plichtige uitleners geen certificaat hebben dan wel niet voldoen aan hun administratie- of meldplicht en indien inleners zakendoen met niet-gecertificeerde uitleners dan wel niet voldoen aan hun administratieplicht.

6.1Inrichting van het stelsel: bevoegdheden en verantwoordelijkheden ‌

De stelselverantwoordelijkheid ligt bij de minister van SZW. De invulling van deze stelselverantwoordelijkheid wordt hieronder nader uitgewerkt.

6.1.1 Verantwoordelijkheden van de certificerende instelling ‌

De verantwoordelijkheid voor het certificaat wordt belegd bij één centrale certificerende instelling die door de minister wordt aangewezen. De vraagstukken met betrekking tot oprichting van de certificerende instelling, samenstelling van het bestuur, governance en betrokkenheid van sociale partners zullen in overleg met de sociale partners verder worden uitgewerkt.

De certificerende instelling wordt in ieder geval verantwoordelijk voor de volgende taken:

CONCEPT

• Het uitgeven, schorsen en intrekken van certificaten. Dat gebeurt op basis van o.a. de bevindingen van inspectie-instellingen die bij de uitlener periodieke controles uitvoeren, aangevuld met verdere toetsing door de certificerende instelling zelf (zie hieronder). De certificerende instelling is verantwoordelijk voor eventuele bezwaar- en beroepsprocedures als gevolg van voormelde besluitvorming.

• Het opstellen van het normenkader, waarin de eisen staan waaraan uitleners moeten voldoen om het certificaat te verkrijgen en te behouden. In verband met het technische karakter van een dergelijk normenkader wordt de bevoegdheid tot het vaststellen en wijzigen van een normenkader toegekend aan het bestuur van de certificerende instelling. Het normenkader moet door de minister van SZW worden goedgekeurd om in werking te kunnen treden. De certificerende instelling zal een Centraal College van Deskundigen instellen dat zich richt op het onderhouden van de norm.

• Het aanwijzen van inspectie-instellingen die de periodieke controles bij uitleners uitvoeren. Deze inspectie-instellingen moeten in ieder geval geaccrediteerd zijn door de RvA om in aanmerking te komen voor een aanwijzing. Er kunnen aanvullende eisen worden gesteld aan de inspectie-instellingen. De inspectie-instellingen voeren inspecties uit onder verantwoordelijkheid van de certificerende instelling.

• Het toezicht op de inspectie-instellingen. Voor de werking van het stelsel is het essentieel dat inspectie-instellingen integer en onafhankelijk zijn en kwalitatief goed werk leveren. De certificerende instelling vult deze verantwoordelijkheid in door – in aanvulling op het toezicht van de RvA – onder andere toe te zien op kwaliteitsborging (o.a. periodieke meeloopinspecties), het oppakken van signalen over de kwaliteit of integriteit van inspectie-instellingen en het stellen van regels aangaande de onafhankelijkheid van

inspecteurs en inspectie-instellingen. Om effectief toezicht te kunnen uitoefenen, wordt een mogelijkheid gecreëerd om een aanwijzing te schorsen of in te trekken. De gronden daarvoor worden bij of krachtens AMvB nader uitgewerkt. Ook is het mogelijk om aan een aanwijzing van inspectie-instellingen voorschriften te verbinden. Met dergelijke aanwijzingen kan er bijvoorbeeld op worden toegezien dat inspectie-instellingen hun bevoegdheden, met name uitvoering van controles bij uitleners, op een zo onafhankelijke manier uitoefenen.

• Ontvangen, controleren en administreren van (documentatie m.b.t.) de bankgarantie en de VOG.

• Gegevensuitwisseling met onder meer de Arbeidsinspectie en de Belastingdienst.

Zoals hiervoor is toegelicht (in paragraaf 4.3) is een besluit tot het verstrekken, schorsen en intrekken van het certificaat een beschikking in de zin van de Awb, omdat de certificerende instelling daarmee eenzijdig de rechten en verplichtingen van uitleners bepaalt (waaronder de mogelijkheid om arbeidskrachten ter beschikking te stellen). Dat betekent onder andere dat tegen een dergelijk besluit bezwaar en beroep bij de bestuursrechter openstaat. Hetzelfde geldt voor de beslissing van de certificerende instelling op de aanvraag tot het verstekken van een aanwijzing aan inspectie-instellingen. Ook als gevolg van die besluitvorming oefent de certificerende instelling eenzijdig invloed uit op de rechtspositie van die instellingen. Immers, zonder aanwijzing mag een inspectie-instelling geen controles uitvoeren ten behoeve van dit stelsel. Ook tegen een besluit op de aanvraag van een inspectie-instelling staat bezwaar en beroep open. De vormgeving van het stelsel betekent ook dat de certificerende instelling een zelfstandig bestuursorgaan wordt in de zin van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen (Kaderwet zbo’s). Hieronder wordt toegelicht waarom de regering voor deze vormgeving kiest.

6.1.2 Verantwoordelijkheden van de minister van SZW ‌

In dit stelsel gelden ten eerste de bevoegdheden voor de minister van SZW die rechtstreeks voortvloeien uit de Kaderwet zbo’s. Op grond van deze wet heeft de minister de volgende bevoegdheden ten aanzien van de certificerende instelling:

• Informatieverstrekking door de certificerende instelling. De certificerende instelling

verstrekt op verzoek aan de minister de voor de uitoefening van zijn taak benodigde inlichtingen.

CONCEPT

• Aanwijzing aan de certificerende instelling. De minister kan de certificerende instelling aanwijzingen geven over de uitoefening van haar taken. Die aanwijzingen gaan niet over individuele gevallen, maar bijvoorbeeld over bepaalde kwaliteitseisen (zorgvuldige behandeling van personen en instellingen, over bezwaar, tijdige voorbereiding en uitvoering).

• Noodzakelijk voorzieningen treffen. Als de certificerende instelling haar taak ernstig verwaarloost, kan de minister ingrijpen bij ernstige taakverwaarlozing en besluiten van de certificerende instelling vernietigen.

• Verder moet rekening worden gehouden met enkele andere (financiële) regels, zoals de goedkeuring van de begroting van de certificerende instelling door de minister en eisen aan de jaarrekening van de certificerende instelling.

In aanvulling op bovenstaande bevoegdheden voor de minister ziet de regering noodzaak om ook in het wetsvoorstel te waarborgen dat het publieke belang in het stelsel effectief wordt gediend. Dat is mede gewenst op grond van het Rijksbrede beleid aangaande certificatie en accreditatie in het kader van overheidsbeleid. 81 De regering stelt de volgende waarborgen voor:

• Vaststelling van het normenkader. De eisen op basis waarvan het certificaat wordt verleend, de normen, worden opgesteld door de certificerende instelling. In dit wetsvoorstel wordt bepaald dat die eisen betrekking dienen te hebben op het aantonen van de naleving van arbeidswetten, sociale verzekeringswetten en fiscale wetten in het kader van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten. Daarnaast wordt in het wetsvoorstel geregeld over welke onderwerpen in ieder geval eisen moeten worden opgenomen. Dit wordt verderop toegelicht. Daarnaast dient de minister van SZW het normenkader, zoals die door de certificerende instelling wordt opgesteld, goed te keuren om deze in werking te laten treden, waardoor hij eindverantwoordelijk is voor de normen die daarin zijn vastgelegd. De minister kan zich van goedkeuring onthouden als het normenkader niet voldoet aan de eisen die daaraan ingevolge het voorliggende wetsvoorstel worden gesteld, dan wel anderszins in strijd is met het recht of indien het normenkader naar het oordeel van Onze Minister in strijd is met het belang van goede verhoudingen op de arbeidsmarkt of het belang van de betrokken arbeidskrachten. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de toelichting bij het voorgestelde artikel 12j in het artikelsgewijze deel van deze toelichting.

• Randvoorwaarden verstrekken certificaten. Het wetsvoorstel biedt een grondslag om bij lagere regelgeving eisen te stellen aan het verstrekken van certificaten. Het gaat hierbij om eisen over:

o de geldigheidsduur van een certificaat;

o de wijze waarop de aanvraag voor een certificaat wordt gedaan;

81 Kamerstukken II 2015/16, 29304 nr. 6.

o de gronden waarop en de gevallen waarin een certificaat wordt geschorst of ingetrokken;

o de vergoeding die is verschuldigd in verband met de kosten voor de behandeling van een aanvraag van een certificaat.

• Randvoorwaarden aanwijzen inspectie-instellingen. Het wetsvoorstel biedt een grondslag om bij lagere regelgeving nadere regels te stellen over onder andere de gronden waarop een aanwijzing kan worden gegeven, gewijzigd, geschorst of ingetrokken en over de voor de aanwijzing te hanteren tarieven. De eisen voor de aanwijzing zijn in dat geval aanvullend op de eisen die in het kader van de accreditatie worden gesteld.

Het voorstel van de regering om een zelfstandige partij, de certificerende instelling, aan te wijzen die besluiten neemt over het al dan niet verlenen van het certificaat – en daarmee over de toegang tot de Nederlandse uitleen-markt – is een afwijking van het uitgangspunt dat dergelijke taken in beginsel aan de overheid toekomen en die bij voorkeur onder volledige ministeriële verantwoordelijkheid worden uitgevoerd. 82 De minister is dan op alle aspecten van de uitvoering aanspreekbaar. In de voorgestelde vormgeving worden de bevoegdheden toegekend aan een instantie die niet onder directe verantwoordelijkheid van de minister staat. De regering vindt het alles overwegend wenselijk om in het onderhavige voorstel van dat uitgangspunt af te wijken. De Kaderwet zbo’s biedt daartoe de mogelijkheid op grond van artikel 3, eerste lid, en artikel 4, tweede lid. Die artikelen schetsen onder welke voorwaarden een (privaatrechtelijke) zbo kan worden ingesteld.

CONCEPT

Naar het oordeel van de regering is het instellen van een privaatrechtelijke zbo met het onderhavige voorstel gerechtvaardigd. Ten eerste acht de regering het wenselijk dat de conformiteitsbeoordeling van uitleners onafhankelijk gebeurt op grond van specifieke deskundigheid ten aanzien van de inhoud van het normenkader alsmede de conformiteitsbeoordelingssystematiek. Het is bij conformiteitsbeoordeling immers gebruikelijk dat de te certificeren partij wordt gecontroleerd door een gespecialiseerde private instantie, die deze controles op grond van hun technische expertise uitvoert. De regering verwijst in dit verband ook naar het kabinetsbeleid ten aanzien van certificatie en accreditatie in het kader van het overheidsbeleid, waarin als uitgangspunt wordt gehanteerd dat de overheid bij de feitelijke uitvoering van conformiteitsbeoordelingen in beginsel geen rol heeft. 83 Een mogelijkheid tot direct ingrijpen door de minister in individuele beslissingen is, gelet op de aard van het stelsel, niet wenselijk: de verantwoordelijkheid van de minister dient zich niet uit te strekken naar het wel of niet actief zijn van individuele uitleners in de markt. Het belang hiervan wordt versterkt door de regelmatige politieke en media-aandacht voor individuele casus, waardoor druk kan ontstaan – al dan niet op basis van onvolledige of onjuiste informatie – om in individuele gevallen te interveniëren. Dat is onwenselijk en levert grote risico’s op voor de werking van het stelsel. Om deze redenen vindt de regering het aangewezen dat de aangewezen certificerende instelling een zbo wordt.

De regering hecht bovendien sterk aan de participatie van sociale partners in het stelsel. Zoals uiteengezet aan het begin van paragraaf 6.1, heeft het stelsel een publiek-privaat karakter. Naar het oordeel van de regering is een rol voor sociale partners in het bestuur van de zbo daarvoor het meest aangewezen. Het publiek-private karakter komt tot uitdrukking in de rolverdeling tussen het overheidstoezicht op de certificeringsplicht enerzijds en de taken van de certificerende instelling en inspectie-instellingen anderzijds. Daarbij past naar het oordeel van de regering geen publiekrechtelijke zbo, maar een privaatrechtelijke zbo waarbij sociale partners een bredere rol toekomt in de inrichting van de certificerende instelling. Dat past ook bij de huidige structuur van zelfregulering in de uitzendbranche, die in de vorm van een stichting is opgebouwd door sociale partners gezamenlijk en waar de regering met dit wetsvoorstel op voortbouwt. Het past ook bij de bredere samenwerking van sociale partners, die overwegend wordt vormgegeven via stichtingen waarin de betrokken sociale partners vertegenwoordigd zijn. Om deze overwegingen vindt de regering het, zoals vereist in artikel 4, tweede lid, onderdeel a, van de Kaderwet zbo’s, bijzonder aangewezen dat de certificerende instelling een privaatrechtelijke zbo wordt. Het ligt voor de hand dat de certificerende instelling een privaatrechtelijke stichting wordt.

6.1.3 Handhaving door overheidsinstanties ‌

De Arbeidsinspectie is belast met het toezicht op de certificeringsplicht, oftewel de vraag of certificeringsplichtige uitleners daadwerkelijk een certificaat hebben en of inleners daadwerkelijk

82 Zie het zbo-beleid, Kamerstukken II 2013/14, 25 268, nr. 83.

83 Kamerstukken II 2015/16, 29 304 nr. 6, bijlage nr. 783046, blz. 16.

alleen arbeidskrachten inlenen van gecertificeerde uitleners en de hieruit voortvloeiende verplichtingen naleven. De regering stelt bij invoering van het nieuwe stelsel structureel € 10,5 miljoen euro beschikbaar voor intensivering van de publieke handhaving door de Arbeidsinspectie. Hieronder wordt achtereenvolgend toegelicht welke bevoegdheden de Arbeidsinspectie krijgt voor de handhaving op het certificeringsstelsel en wat dat concreet betekent per deelgebied. Daarnaast wordt ingegaan op samenwerking met andere partijen en gegevensuitwisseling. De Arbeidsinspectie rapporteert over zijn activiteiten en resultaten in zijn jaarverslag, dat door de minister van SZW aan de Tweede Kamer wordt aangeboden.

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de invoering van dit stelsel niets afdoet aan de reeds bestaande taken en bevoegdheden van publieke toezichthouders m.b.t. de naleving van de wetten waar het certificaat op toeziet. De Arbeidsinspectie blijft bijvoorbeeld onverminderd verantwoordelijk en bevoegd voor het toezicht op de naleving van de Wet op het minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml) en andere relevante arbeidswetten, ook bij gecertificeerde uitleners. Hetzelfde geldt voor de Belastingdienst.

Bevoegdheden

De Arbeidsinspectie heeft reeds een aantal bevoegdheden ten aanzien van de handhaving van de registratieplicht. Deze bevoegdheden blijven onverkort van toepassing in het nieuwe stelsel. Kort gezegd gaat het om de volgende bevoegdheden:

• Bij een overtreding door uit- of inlener kan de Arbeidsinspectie een bestuurlijke boete opleggen. Het maximale bedrag van deze boete is het bedrag van de vijfde categorie als bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. In 2022 gaat het om maximaal € 90.000 per overtreding. De boetebedragen worden verder uitgewerkt in beleidsregels.

• Bij een overtreding door uit- of inlener kan de Arbeidsinspectie de onderneming (na waarschuwing) preventief stilleggen.

CONCEPT

Bij overtreding van de arbeidswetten kan de Arbeidsinspectie handhavend optreden. Dat doet de Arbeidsinspectie met een mix van instrumenten zoals, boete, waarschuwing, (waarschuwing) preventieve stillegging en dwangmaatregelen.

Met dit wetsvoorstel stelt de regering voor om de Arbeidsinspectie voorts de bevoegdheid te geven om bij overtreding van de certificeringsplicht een last onder dwangsom op te leggen. Bij een last onder dwangsom wordt de onderneming gesommeerd een overtreding op te heffen; indien dit niet gebeurt moet de onderneming een dwangsom betalen. Zo kan de Arbeidsinspectie o.a. afdwingen dat uitleners een certificaat aanvragen als zij dat niet hebben (of dat zij de terbeschikkingstelling beëindigen). Bij inleners kan een last onder dwangsom waarborgen dat de inlener, die een overtreding begaat door arbeidskrachten in te lenen van een niet-gecertificeerde uitlener, de overtreding beëindigt.

De keuze voor het reeds bestaande sanctiestelsel in de Waadi is bij de introductie van de registratieplicht onderbouwd aan de hand van de destijds bestaande afwegingskaders. 84 Inmiddels is het afwegingskader voor bestuursrechtelijke sanctiestelsels geactualiseerd. 85 De regering acht de onderbouwing van het destijds gekozen sanctiestelsel desalniettemin nog steeds van toepassing binnen het thans geldende afwegingskader.

Elke arbeidswet kent aparte boetebeleidsregels waarin de aard en de ernst van de overtredingen tot uitdrukking komen in onder meer het type overtreding, het door de toezichthouder in te zetten instrument en de boetenormbedragen. Deze boetebeleidsregels zijn openbaar. De regering ziet aanleiding om het beleid ten aanzien van de hoogte van de boetes opnieuw te bezien. Sinds de introductie van de registratieplicht is het boetebeleid op het niveau van beleidsregels aangepast, onder andere vanwege uitspraken van de rechter. 86 De regering vindt een nieuwe weging op dat punt noodzakelijk. Schending van de certificeringsplicht is immers van een andere aard dan schending van de registratieplicht en het risico op calculerend gedrag is in het nieuwe stelsel hoger. Bij het herzien van de Beleidsregel boeteoplegging Waadi zal de minister van SZW daarom een nieuwe afweging maken, waarbij ook beleidsregels zullen worden gesteld ten aanzien van de last onder dwangsom.

84 Kamerstukken II 2010/22, 32 872 nr. 3.

85 Kamerstukken II 2018/19, 29 279 nr. 503.

86 Staatscourant 2018, 49128.

De Arbeidsinspectie kan (werkzaamheden van) een onderneming dat meerdere keren één van de arbeidswetten overtreedt, stilleggen. Voordat de Arbeidsinspectie over kan gaan tot preventief stilleggen, moet een bedrijf eerst zijn gewaarschuwd. Een bedrijf ontvangt dan van de Arbeidsinspectie een waarschuwing preventieve stillegging. De waarschuwing vervalt na 5 jaar.

In beginsel wordt bij de tweede overtreding (naast de boete voor de overtreding) een waarschuwing gegeven. Voordat de waarschuwing preventieve stilleging wordt gegeven, wordt een voornemen tot het geven van een preventieve stilleging gegeven. Binnen 2 weken kan het betreffende bedrijf een zienswijze (reactie) uitbrengen tegen dit voornemen. Als er geen zienswijze wordt ingediend, heeft dit geen gevolgen voor het recht om in bezwaar en (hoger) beroep te gaan. Een stillegging kan aan de orde zijn bij de derde keer dat dezelfde of een soortgelijke overtreding wordt begaan. Bij ernstige overtredingen kan de waarschuwing bij de eerste overtreding worden gegeven en kan een stillegging volgen bij de tweede overtreding. Een ernstige overtreding op grond van de Wet arbeid vreemdelingen is bijv. als er 20 of meer illegale werknemers zijn betrokken.

Een preventieve stilleging duurt, afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden van het geval, minimaal 1 maand en maximaal 3 maanden. De Arbeidsinspectie zal regelmatig controleren of een opgelegde preventieve stillegging ook wordt nageleefd. Het niet naleven van de preventieve stillegging is een misdrijf in de zin van het strafrecht.

Toezicht en handhaving per deelgebied

De Arbeidsinspectie onderscheidt bij zijn toezichts- en handhavingsactiviteiten in het kader van het certificeringsstelsel vier deelgebieden. In alle gebieden geldt dat de Arbeidsinspectie risicogestuurd werkt, zoveel mogelijk gevoed door risico-analyses en risicosignalen, om een zo groot mogelijk effect van zijn interventies te behalen. Publiek-private gegevensuitwisseling is daarbij een belangrijke pijler: signalen van private partijen, zoals SNA en de SNCU, vormen regelmatig aanleiding tot nader onderzoek. 87

CONCEPT

Ten eerste zijn er situaties waarin partijen aan de certificeringsplicht voldoen: een uitlener is gecertificeerd of een inlener werkt alleen met arbeidskrachten van gecertificeerde uitleners. In dat geval is door de certificerende instelling, onder andere aan de hand van de bevindingen van een inspectie-instelling, vastgesteld dat er voldaan is aan de norm. De Arbeidsinspectie heeft hier ten aanzien van de certificeringsplicht geen aanvullende rol. Daarbij geldt wel dat certificering geen vrijwaring biedt voor handhaving. Handhaving op de wetten waarvoor de Arbeidsinspectie toezichthouder is, vindt ook bij gecertificeerde bedrijven gewoon plaats. De introductie van de certificeringsplicht vergroot de kans dat inspectie-instellingen signalen van misstanden oppikken bij uitleners, ook als zij geen afwijkingen van de norm kunnen aantonen. Inspectie-instellingen kunnen deze signalen delen met de Arbeidsinspectie. De Arbeidsinspectie neemt deze signalen mee in zijn reguliere toezicht.

Ten tweede zijn er situaties waarin de certificeringsplicht geschonden is, maar waarin de uitlener erkent dat hij uitlener is in de zin van de Waadi. Onderzoek bij zowel in- als uitlener kan het startpunt zijn van onderzoek naar deze gevallen. Indien de Arbeidsinspectie constateert dat de certificeringsplicht is overtreden, worden zowel uit- als inlener beboet en kan de Arbeidsinspectie bij beide partijen een last onder dwangsom opleggen. Bij recidive gelden de bevoegdheden zoals hierboven beschreven.

Ten derde zijn er uitleners die zich ten onrechte op het standpunt stellen dat zij niet onder de certificeringsplicht vallen. In dergelijke gevallen zullen partijen claimen dat er geen sprake is van tba, maar bijvoorbeeld van aanneming van werk, bemiddeling van zelfstandigen (tussenkomst), enzovoort. De Arbeidsinspectie dient in deze gevallen aan de hand van feiten en omstandigheden aan te tonen dat er sprake is van tba, waarbij het vaststellen van leiding en toezicht door de inlener een wezenlijk element is. Gezien het belang van kwaadwillende partijen om de certificeringsplicht te ontduiken, bestaat hier een kans op schijnconstructies. De Arbeidsinspectie zal in zijn toezichts- en handhavingsactiviteiten aandacht hebben voor het onderkennen en blootleggen van dergelijke schijnconstructies. Ook in deze gevallen kan onderzoek bij zowel in- als uitlener het startpunt zijn van onderzoek en heeft de Arbeidsinspectie bij recidive de bevoegdheden zoals hierboven beschreven.

Tot slot vormen buitenlandse uitleners voor de Arbeidsinspectie een aparte groep. De certificeringsplicht geldt onverkort voor buitenlandse uitleners. De Arbeidsinspectie is voor

87 Jaarverslag 2020, Inspectie SZW. Bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 35 570 XV nr. 84.

inspecties in het buitenland afhankelijk van buitenlandse collega’s, onder andere via de Europese Arbeidsautoriteit (European Labour Authority; ELA) en het Informatiesysteem Interne Markt (Internal Market Information System; IMI) kan informatie worden opgevraagd. Of een uitlener in het buitenland gevestigd is, doet overigens niet af aan de mogelijkheden om bij de uitlener en inlener te handhaven. Het is inleners immers verboden zaken te doen met een niet-gecertificeerde uitlener, ongeacht waar deze zich bevindt en ongeacht of er sprake is van een doorleenconstructie. Door verschillen tussen de norm voor binnen- en buitenlandse uitleners zoveel mogelijk te beperken, wil de regering de aantrekkelijkheid van ontduikingsroutes via het buitenland zo klein mogelijk houden.

Het bovenstaande betekent dat buitenlandse uitleners/werkgevers en buitenlandse en Nederlandse inleners/doorleners zich aan de certificeringsplicht dienen te houden. Dit kan in verschillende varianten zich voordoen als de arbeid onder toezicht en leiding in Nederland wordt verricht. In de eerste variant stelt een buitenlandse uitlener arbeidskrachten ter beschikking voor arbeid in Nederland voor een Nederlandse inlener. De tweede variant is dat een buitenlandse uitlener arbeidskrachten ter beschikking stelt voor arbeid in Nederland om onder toezicht en leiding van een buitenlandse aannemer in Nederland arbeid te verrichten. Er kan ook sprake zijn van een buitenlandse doorlener die arbeidskrachten in dienst van een buitenlandse uitlener ter beschikking stelt voor arbeid in Nederland voor een Nederlandse inlener. In al deze drie situaties is er sprake van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in Nederland en dus van toepasselijkheid van de Waadi en de certificeringsplicht. In paragraaf 8 wordt meer aandacht besteed aan de Europese richtlijnen op dit punt.

Samenwerkingsverbanden

CONCEPT

De Arbeidsinspectie werkt in zijn toezichts- en handhavingsactiviteiten actief samen met andere partijen om misstanden te ontdekken en aan te pakken. Samenwerking vindt onder meer plaats in de Landelijke Stuurgroep Interventieteams (LSI). In de LSI werkt de Arbeidsinspectie samen met de Belastingdienst, Nationale Politie, het UWV, de Sociale Verzekeringsbank (SVB), de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND), gemeenten en het Openbaar Ministerie (OM). Binnen de interventieteams vinden gezamenlijke analyses en onderzoeken plaats, gezamenlijke programmering, gezamenlijke controles en gegevensuitwisseling. Specifiek voor de uitzendsector bestaat er het team Aanpak Misstanden Uitzendbureaus (AMU), dat zich vooral richt op de complexere zaken en nauw samenwerkt met de Belastingdienst, UWV, en SVB. Ook wordt samengewerkt met de IND, de politie en op regionaal niveau met de Regionale Informatie en Expertise Centra (RIEC’s).

Met de introductie van de certificeringsplicht is de verwachting dat kwaadwillende partijen, die zich nu niet vrijwillig laten certificeren en moeilijk op te sporen zijn, beter in zicht komen dan onder de huidige registratieplicht. De huidige registratieplicht is immers weinig onderscheidend doordat veel partijen zich vrijblijvend inschrijven om zeker aan de Waadi-registratieplicht te voldoen. Met de invoering van een certificeringsplicht zal een uitlener ofwel goed in beeld zijn omdat hij periodiek gecontroleerd wordt door een private inspectie-instelling ten behoeve van het certificaat, ófwel beboetbaar zijn omdat hij de certificeringsplicht schendt en de Arbeidsinspectie juist op die groep actief toezicht kan houden (mede door de inzet van private inspecties). Signalen van inspecteurs van een inspectie-instelling zullen, indien daar aanleiding en mogelijkheid toe is, middels bovenstaande samenwerkingsverbanden worden opgepakt. Omgekeerd kunnen signalen dat partijen de certificeringsplicht overtreden aanleiding zijn voor de Arbeidsinspectie om een onderzoek in te stellen.

De verwachting is dat niet alleen de Arbeidsinspectie extra signalen zal ontvangen, maar ook de Belastingdienst. De regering onderzoekt daarom de mogelijkheden om, in aanvulling op de

middelen voor de Arbeidsinspectie, structureel € 1,5 miljoen beschikbaar te stellen voor intensiever toezicht door de Belastingdienst in het kader van het certificeringsstelsel, waaronder data- analyses, gegevensuitwisseling, boekenonderzoeken en het toepassen van de fiscale inlenersaansprakelijkheid.

6.1.4 Gegevensverwerking ‌

In deze paragraaf zal worden toegelicht hoe de gegevensverwerking en de gegevensuitwisseling worden vormgegeven en de rechtvaardiging hiervan beschreven.

Verwerking van persoonsgegevens

Met de invoering van het verplichte certificeringsstelsel wordt beoogd ter beschikking gestelde arbeidskrachten beter te beschermen en een gelijk speelveld te creëren voor alle uitleners, en

daarmee malafiditeit in de sector terug te dringen. Alle ondernemingen die aan terbeschikkingstelling van arbeidskrachten doen dienen over een certificaat te beschikken. Deze wettelijke verplichting vormt de grondslag voor het verwerken van persoonsgegevens in het kader van het aanvragen en controleren vaneen certificaat. Voor het aanvragen van een certificaat door een uitlener en het controleren hiervan door een (private) inspectie-instelling, zullen gegevens worden verwerkt. Zo dient de uitlener bij de aanvraag gegevens te overleggen waaruit blijkt dat hij een onderneming is die aan terbeschikkingstelling van arbeidskrachten doet en een certificaat wenst aan te vragen. Hierbij zal de uitlener ook aanvullende gegevens dienen te overleggen conform het nog vast te stellen normenkader. Bij de controle door de private inspectie-instelling zal worden getoetst of de uitlener aan de vereisten voor het certificaat voldoet. Hierbij zal de

inspectie-instelling gegevens van de uitlener opvragen bij de certificerende instelling en bij de controle gegevens verwerken om dit te kunnen vaststellen en dit terugkoppelen aan de certificerende instelling. De certificerende instelling zal vervolgens beoordelen of de uitlener een certificaat krijgt. De verwerking van deze gegevens dient conform de kaders van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) en Uitvoeringswet algemene verordening gegevensbescherming (UAVG) plaats te vinden.

Daarnaast regelt dit wetsvoorstel dat de certificerende instelling in een openbaar register vastlegt welke ondernemingen een (voorlopig) certificaat hebben. De rechten op inzage, wijziging, verwijdering, beperking en bezwaar zijn niet van toepassing op bij de wet ingestelde openbare registers wanneer deze registers voorzien in een bijzondere procedure voor de verbetering, aanvulling, verwijdering of afscherming van de gegevens. Het wetsvoorstel voorziet hierin; voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij artikel 12h.

Rechtvaardiging voor gegevensverwerking

CONCEPT

Met de aanvraag van een certificaat bij de certificerende instelling en de controle door de aangewezen inspectie-instellingen worden persoonsgegevens verwerkt. De regering acht de verwerking van persoonsgegevens die in dit verband plaatsvindt legitiem. De rechtvaardiging voor de gegevensverwerking door de certificerende instelling en de aangewezen inspectie-instellingen is dat het noodzakelijk is om te voldoen aan wettelijke verplichtingen en dat het noodzakelijk is voor een taak van algemeen belang en een taak in het kader van de uitoefening van openbaar gezag (artikel 6, eerste lid, onder c en e, van de AVG).

De invoering van een verplicht certificeringsstelsel houdt in dat uitleners arbeidskrachten ter beschikking mogen stellen indien zij beschikken over een certificaat. Dat certificaat wordt verstrekt door een zbo, de certificerende instelling. De certificerende instelling wijst bovendien inspectie- instellingen aan die, met het oog op de naleving van de certificering, controles uitvoeren. Gelet op het normenkader waaraan moet worden voldaan om een certificaat te krijgen en te behouden, moet onder meer worden aangetoond dat verschillende arbeidswetten en fiscale en socialezekerheidswetten worden nageleefd. Deze gegevens zullen door de certificerende instelling en de aangewezen inspectie-instellingen worden verwerkt om te kunnen beoordelen of een uitlener in aanmerking komt voor een certificaat. De certificerende instelling en de aangewezen inspectie- instellingen zullen hiertoe enkel de noodzakelijke gegevens verwerken. Het wetsvoorstel geeft een schets van de inhoud van het normenkader. In lagere regelgeving zal het normenkader worden vastgesteld. Hierin zal worden vastgelegd welke gegevens de uitlener dient te overleggen en welke gegevens de certificerende instelling derhalve dient te verwerken. Hiermee wordt de proportionaliteit geborgd. Deze verwerking wordt gerechtvaardigd doordat de certificerende instelling belast is met het verstrekken, schorsen en intrekken van deze wettelijk verplichte certificaten. Zonder het verwerken van deze gegevens kan de certificerende instelling zijn taak niet uitvoeren, deze verwerking is derhalve noodzakelijk. Daarnaast is er geen alternatief voor deze verwerking. Voor het uitvoeren van deze taak werkt de certificerende instelling samen met de aangewezen inspectie-instellingen. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar het kopje ‘rechtvaardiging voor gegevensuitwisseling’.

Bijzondere persoonsgegevens

Als onderdeel van het normenkader zal de naleving van de arbeidswetten (Wav, Wml, Waadi) worden opgenomen. Bij het controleren op de naleving van de Wav zal de aangewezen inspectie- instelling dienen te controleren of aan de administratieplicht is voldaan en dat de arbeidskrachten op grond van deze wet in Nederland mogen werken. In de Regeling uitvoering Wav 2022 is vastgelegd wat dient te worden geadministreerd. Dit betreft de tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning waar onder andere de persoonsgegevens van de vreemdeling, te weten naam, geboortedatum, geslacht en nationaliteit en indien bekend zijn BSN op zijn vermeld. Bij de controle op de naleving van de WAV is dan ook sprake van verwerking van bijzondere

persoonsgegevens, te weten, ras en etnische afkomst. In de UAVG is vastgelegd in welke gevallen deze bijzondere persoonsgegevens mogen worden verwerkt. Allereerst mogen deze persoonsgegevens worden verwerkt met het oog op de identificatie van de betrokkene, maar alleen maar voor zover dit onvermijdelijk is om het gestelde doel te bereiken. Bij controle op de naleving van de Wav is het niet mogelijk om deze bijzondere persoonsgegevens niet te verwerken. Bij de controle op de naleving zal immers worden gecontroleerd of er een tewerkstellingsvergunning is, waarbij tevens de inhoud daarvan zal worden gecontroleerd. Er is geen andere mogelijkheid om de naleving van de Wav, het doel van deze norm, vorm te geven.

Gegevensuitwisseling

Een belangrijk deel van het verplichte certificeringsstelsel is de handhaving van en het toezicht op de naleving van het stelsel. Om toe te zien op de effectiviteit daarvan, stelt de regering voor om de noodzakelijke gegevensuitwisseling tussen verschillende instanties betrokken bij het certificaat mogelijk te maken. Verwezen wordt in dit verband ook naar het tweede advies van het Aanjaagteam bescherming arbeidsmigranten. Daarin wordt onder meer uiteengezet dat toezichthouders in beginsel graag met elkaar samenwerken, maar vaak tegen praktische, juridische en organisatorische obstakels aanlopen. Daarbij is gegevensuitwisseling het grootste knelpunt. 88

De huidige wettelijke bepalingen in de Waadi (de artikelen 14a, 14b en 15a) voorzien in grondslagen voor gegevensuitwisseling. Gegevensuitwisseling tussen de volgende instanties is reeds mogelijk. 89

1. Gegevensverstrekking aan bestuursorganen

CONCEPT

Bestuursorganen verstrekken gegevens aan de aangewezen toezichthouders van de Waadi met het oog op de naleving van die wet. De aangewezen toezichthouders van de Waadi en de minister van SZW verstrekken aan andere bestuursorganen gegevens voor zover dat nodig is voor de uitvoering van hun wettelijke taak en ten behoeve van een samenwerkingsverband tussen hen (in verband met de gezamenlijke aanpak van fraude en illegaliteit).

2. Gegevensverstrekking aan certificerende instellingen

Bestuursorganen die in de wet zijn omschreven, namelijk de aangewezen toezichthouders van de Waadi en andere arbeidswetten, de Belastingdienst90 en de SVB, 91 verstrekken aan de certificerende instellingen de in de wet omschreven gegevens in verband met de door hen verstrekte vrijwillige certificaten voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

3. Overige gegevensverstrekking

Hoewel het ter beschikking stellen van arbeidskrachten ten behoeve van een geleverde zaak of tot stand gebracht werk is uitgezonderd van de definitie van ter beschikkingstelling van arbeidskrachten in de Waadi (en dit ook zo blijft met de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel), is ingevolge het huidige artikel 14b, gelezen in samenhang met artikel 1, vierde lid, geregeld dat de toezichthouders op de Waadi en andere arbeidswetten alsmede de Rijksbelastingdienst ook gegevens mogen verstrekken aan SNA over ondernemingen die gecertificeerd zijn voor ter beschikkingstelling van arbeidskrachten ten behoeve van een geleverde zaak of tot stand gebracht werk. De aangewezen toezichthouders van de Waadi verstrekken voorts gegevens uit

het buitenland aan rechtspersonen die zijn belast met het toezicht op de naleving van collectieve arbeidsovereenkomsten. 92

In het voorliggende wetsvoorstel worden voormelde bepalingen van de Waadi zo aangepast dat in het kader van de verplichte certificering gegevensuitwisseling mogelijk wordt gemaakt die noodzakelijk is voor effectief toezicht op en handhaving van de naleving van de verplichtingen die uit het certificeringsstelsel voortvloeien. Het volgende wordt voorgesteld.

1. Xxxxxxxxxxx blijft het verstrekken van gegevens aan bestuursorganen ten behoeve van het toezicht op de naleving van de Waadi en de samenwerkingsverbanden tussen hen in verband met de gezamenlijke aanpak van fraude en illegaliteit. Daarbij zal tevens gegevensverstrekking

88 Kamerstukken II 2020/21, 29861, nr. 53, bijlage nr. 953505, blz. 50.

89 Zie voor een uitgebreidere weergave van de huidige gegevensuitwisselingen ingevolge de Waadi, Kamerstukken II 2010/11, 32872, nr. 3, blz.11-13.

90 Wat betreft de gegevensverstrekking door de Belastingdienst wordt voor meer informatie verwezen naar de toelichting bij het huidige artikel 14, Kamerstukken II 2010/11, 32872, nr. 3, blz. 15, 16 en 19.

91 Wat betreft de gegevensverstrekking door de SVB wordt verwezen naar Kamerstukken II 2014/15, 34273, nr. 3, blz. 36.

92 Kamerstukken II 2012/13, 33579, nr. 8, blz. 5.

door de certificerende instelling, zijnde een zbo, mogelijk zijn.

2. De gegevensverstrekking aan de private certificerende instellingen wordt gewijzigd in gegevensverstrekking aan de certificerende instelling voor zover dat noodzakelijk is voor de uitoefening van de taken van de certificerende instelling. Een van de belangrijkste taken is het verstrekken van certificaten. In het kader van de verplichte certificeringen zijn de gegevens die thans aan de private certificerende instellingen worden verstrekt eveneens relevant, aangezien het verplichte certificaat in belangrijke mate overeenkomt met het huidige vrijwillige certificaat.

In de Waadi, zoals deze luidt voor de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel, is geregeld welke gegevens worden verstrekt door ambtenaren die belast zijn met het toezicht op de naleving van de Waadi, de Wml en de Wav, de Rijksbelastingdienst en de SVB. Het artikel wordt aldus gewijzigd dat deze gegevens worden verstrekt aan de certificerende instelling. Daarnaast wordt in het gewijzigde eerste lid geregeld dat de gegevens niet alleen betrekking kunnen hebben op het gegeven dat een boete is opgelegd (als gevolg van het niet naleven van voormelde wettelijke bepalingen), maar ook op het feit dat een last onder dwangsom is opgelegd, zoals is geregeld het voorgestelde artikel 22a.

CONCEPT

Ingevolge het voorliggende wetsvoorstel zijn de aangewezen inspectie-instellingen belast met het uitvoeren van controles bij aanvragers en houders van een certificaat. In het kader van gegevensverwerking handelen deze inspectie-instellingen onder de verantwoordelijkheid van de certificerende instelling en naar dier instructies. Voor zover het, met het oog op de uitoefening van de taken van de inspectie-instelling, noodzakelijk is gegevens aan een aangewezen inspectie-instelling te verstrekken of door een inspectie-instelling te laten verstrekken, wordt in het wetsvoorstel verduidelijkt dat dit geschiedt door tussenkomst van de certificerende instelling, die in het kader van het verwerken van persoonsgegevens als verwerkingsverantwoordelijke in de zin van artikel 4, onderdeel 7, van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) is aan te merken.

3. De grondslagen voor gegevensuitwisseling ten behoeve van het verstrekken van vrijwillige certificaten voor aanneming van werk en het toezicht op de naleving van cao’s worden aangepast

Deze grondslagen hebben betrekking op gegevensverstrekking door of aan een stichting die optreedt ten behoeve van door de RvA erkende certificerende instellingen die vrijwillige certificaten verstrekken voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten ten behoeve van een geleverde zaak of tot stand gebracht werk. Ook kunnen de grondslagen betrekking hebben op gegevensverstrekking door of aan een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die door de organisaties van werkgevers en werknemers is belast of mede is belast met het toezicht op de naleving van collectieve arbeidsovereenkomsten. In het geval eerste geval wordt onder meer gedacht aan SNA. In het tweede geval kan in ieder geval worden gedacht aan SNCU.

Voorzien wordt in een grondslag om bij lagere regelgeving (AmvB) te bepalen dat voormelde instanties aan de toezichthouders van de Waadi nader te bepalen gegevens en inlichtingen worden verstrekt die noodzakelijk zijn voor het toezicht op de naleving van die wet. Daarnaast wordt mogelijk gemaakt bij lagere regelgeving te bepalen dat voormelde instanties gegevens verstrekken aan de certificerende instelling (dan wel aan de inspectie-instelling, via de certificerende instelling). Omgekeerd wordt voorzien in een grondslag om bij lagere regelgeving te kunnen regelen dat de certificerende instelling en de toezichthouders van de Waadi gegevens te verstrekken aan voormelde instanties voor zover dat noodzakelijk is voor het verstrekken van vrijwillige certificaten ten behoeve van aanneming van werk dan wel voor het toezicht op de naleving van een cao. Deze voorgestelde bepaling vervangt de huidige grondslag voor het verstrekken van gegevens over de naleving van de Waadi en andere arbeids-, fiscale en socialezekerheidswetten door uitleners aan instanties die gecertificeerd zijn voor ter beschikkingstelling van arbeidskrachten ten behoeve van een geleverde zaak of tot stand gebracht werk.

Rechtvaardiging gegevensuitwisseling

Overeenkomstig de huidige Waadi wordt mogelijk gemaakt dat gegevensuitwisseling plaatsvindt met certificerende instelling en (via die instelling) aan (private) inspectie-instellingen. Ook wordt de grondslag voor gegevensuitwisseling met andere, bij wet aangewezen, private instanties uitgebreid. De regering acht de verwerking van persoonsgegevens die in dit verband plaatsvindt legitiem. De uitwisseling van gegevens in het kader van de naleving van de Waadi en in het bijzonder de certificeringsplicht heeft immers niet alleen betrekking op ondernemingen of

rechtspersonen, maar ook op eenmansondernemingen en personenvennootschappen. De gegevens kunnen daardoor tevens betrekking hebben op natuurlijke personen. Bovendien is niet uitgesloten dat gegevens ten aanzien van ondernemingen of rechtspersonen te herleiden zijn tot de betreffende leidinggevenden. Hieronder wordt toegelicht wat de rechtvaardiging is voor de verwerking van persoonsgegevens. Daarna wordt getoetst aan de beginselen waaraan verwerkingen van persoonsgegevens moeten voldoen (artikel 5 van de AVG).

De rechtvaardiging voor de gegevensuitwisseling met de certificerende instelling, de aangewezen inspectie instellingen en andere bij wet aangewezen private instanties is dat het noodzakelijk is om te voldoen aan wettelijke verplichtingen en dat het noodzakelijk is voor een taak in het algemeen belang (artikel 6, eerste lid, onder c en e, van de AVG).

CONCEPT

Ook de Belastingdienst kan informatie verstrekken over het niet tijdig doen van aangiften of niet tijdig afdragen van belastingen. Ook deze informatie kan de certificerende instelling benutten bij het oordeel of de uitlener nog voldoet aan de eisen van het certificaat. Daarnaast is het verstrekken van gegevens door de certificerende instelling aan de toezichthouders van de Waadi van belang. Hierbij moet worden gedacht aan de gegevens verkregen in het kader van de certificering van uitleners. Indien met toepassing van het normenkader wordt geconstateerd dat de Waadi niet wordt nageleefd (zoals de verplichting om een administratie van ter beschikking gestelde arbeidskrachten bij te houden), kan die informatie voor de als toezichthouder aangewezen ambtenaren aanleiding zijn om handhavend op te treden.

Daarnaast is en blijft de uitwisseling van gegevens in het kader van aanneming van werk en met het oog op het toezicht op de naleving van cao’s van belang. Zo is ook bij aanneming van werk - analoog aan terbeschikkingstelling van arbeidskrachten als bedoeld in de Waadi – sprake van een driehoeksrelatie waarbij de arbeidskracht bij de ene partij in dienst is, maar dat werk bij een ander verricht. De private initiatieven om ook in deze gevallen arbeids-, sociale zekerheids- en fiscale risico’s te beperken door middel van vrijwillige certificering blijft de regering graag faciliteren door ten behoeve daarvan gegevensuitwisseling mogelijk te maken. Dergelijke vrijwillige certificaten zijn daarmee ondersteunend aan de verplichte certificering voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de doelmatige en doeltreffende bestrijding van malafiditeit en illegaliteit in de uitleensector. Daarnaast kan de informatie in het kader van de naleving van de aan het vrijwillige certificaat gestelde eisen door een uitlener eveneens relevant zijn in het kader van de naleving van de Waadi door diezelfde uitlener. Om die reden wordt niet alleen mogelijk gemaakt dat de certificerende instelling en de toezichthouders van de Waadi gegevens kunnen verstrekken aan voormelde private instanties, maar ook dat die instanties gegevens verstrekken aan de certificerende instellen en voormelde toezichthouders. Ook het verstrekken van gegevens door en aan rechtspersonen die (mede) zijn belast met het toezicht op de naleving van collectieve arbeidsovereenkomsten is noodzakelijk om te voorzien in een sluitend systeem van toezicht op de uitleenbranche teneinde malafiditeit en illegaliteit in die branche te bestrijden. Hierbij wordt gedacht aan de SNCU. Deze organisatie is opgericht door sociale partners in de uitzendsector, houdt toezicht op de naleving van de CAO voor uitzendkrachten en levert daarmee een bijdrage aan het herstellen van onderbetaling van uitzendkrachten. Ondersteuning van het toezicht door de SNCU door middel van publiek-private gegevensuitwisseling is in het kader van algemeen belang gewenst en ondersteunt tevens de verplichte certificering, in welk verband onder meer moet worden aangetoond dat de arbeidskracht het juiste loon dan wel de juiste vergoeding ontvangt. De SNCU kan aan de certificerende instelling aangeven welke overtredingen zijn geconstateerd ten aanzien van de naleving van de cao en voor zover relevant voor het certificeringsstelsel. Naar aanleiding hiervan kan worden bezien of deze overtreding gevolgen heeft voor het certificaat van een uitlener.

Gelet op het voorgaande acht de regering de (uitbreiding van de grondslagen voor) gegevensuitwisseling met de certificerende instelling, de aangewezen inspectie instellingen en andere bij wet aangewezen private instanties noodzakelijk. De proportionaliteit is op een aantal wijzen gewaarborgd. In het wetsvoorstel is vastgesteld welke gegevens worden of kunnen worden verstrekt, door wie en aan wie alsmede voor welk doel. De gegevensuitwisseling met private instanties, zoals SNA en SNCU, kan bij AMvB worden bepaald. Het doel van de gegevensuitwisseling wordt steeds op het niveau van de wet geregeld. Het verstrekken van gegevens voor een ander doel dan die bij of krachtens de wet zijn omschreven, zoals het toezicht op de naleving van de Waadi, de uitoefening van wettelijke taken, ten behoeve van samenwerkingsverbanden, het verstrekken van vrijwillige certificaten ten behoeve van aanneming van werk dan wel het toezicht op de naleving van cao’s, niet toegestaan. Hieruit vloeit bovendien voort dat de te verstrekken gegevens aan de certificerende instelling uitsluitend betrekking kunnen hebben op een aanvrager van een certificaat dan wel op een gecertificeerde uitlener, maar niet op een niet-gecertificeerde onderneming die geen aanvraag heeft gedaan. Ook aan inspectie- instellingen worden geen gegevens verstrekt over een onderneming of een rechtspersoon waarmee die instelling geen bemoeienis heeft. Enkel de gegevens die noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van de wettelijke taak mogen worden verstrekt. Ten slotte wordt opgemerkt dat de gegevens uitsluitend (rechts)personen betreft die zich niet aan de terzake geldende regelgeving houden.

Geen gegevens worden verstrekt met betrekking tot bonafide uitleners.

CONCEPT

De regering ziet geen alternatief voor de gegevensuitwisseling zoals in dit wetsvoorstel wordt voorgesteld. In dat verband is van belang dat de gegevensuitwisseling noodzakelijk is voor het verstrekken van verplichte certificaten door de certificerende instelling. Daarnaast is gegevensuitwisseling met instanties zoals SNA en SNCU van belang, omdat vrijwillige certificaten voor aanneming van werk en het toezicht op de naleving van cao’s de werking van het voorgestelde certificeringsstelsel verstrekt. Daarmee wordt voorzien in sluitend toezicht op uitleners dat noodzakelijk is om fraude en illegaliteit in de uitleensector te bestrijden. In het kader van deze doelen wordt geen passend, minder vergaand alternatief gezien.

Op grond van bovenstaande overwegingen wordt de verwerking van de in de regeling genoemde gegevens voor de uitvoering van de regeling noodzakelijk, proportioneel en subsidiair geacht.

Artikel 5 AVG

Uit artikel 5 van de AVG volgen een aantal eisen waaraan dient te worden voldaan bij het verwerken van persoonsgegevens. Zo dient de verwerking plaats te vinden op een wijze dat het voor betrokkenen rechtmatig, behoorlijk en transparant is. De verwerking dient gebonden te zijn aan specifieke doelen en de gegevens moeten toereikend, ter zake dienend en beperkt tot het noodzakelijke te zijn. Naar het oordeel van de regering wordt aan deze eisen voldaan. In het wetsvoorstel is vastgesteld welke gegevens worden of kunnen worden verwerkt en verstrekt, door wie en aan wie alsmede voor welk doel. Wat betreft de gegevensuitwisseling met private instanties, zoals SNA en SNCU, is bepaald dat gegevens die kunnen worden verstrekt bij AMvB nader kunnen worden bepaald. Daarmee wordt beoogd maximaal transparant te zijn over de verwerking van persoonsgegevens. Bovendien is het verwerken en verstrekken van gegevens voor een ander doel dan die bij of krachtens de wet zijn omschreven in beginsel niet toegestaan. Daarnaast dient de verwerking van gegevens op een nette en verantwoorde (behoorlijke) wijze plaats te vinden. De betrokken partijen dienen helder te maken welke gegevens zij verwerken en aan wie zij deze gegevens verstrekken. De betrokken onderneming kan ten aanzien van de eigen persoonsgegevens opvragen/inzien welke gegevens zijn verwerkt en verstrekt. De gegevens zullen niet op andere wijzen worden verwerkt die verdergaan dan de uitoefening van de bij of krachtens de wet bepaalde taak. Enkel de gegevens die nodig en ter zake dienend zijn worden verwerkt, de overige gegevens worden niet verwerkt.

Wat betreft de gegevensverstrekking door en aan een aangewezen inspectie-instelling, wordt geregeld dat deze worden verstrekt door tussenkomst van de certificerende instelling. De gegevens worden slechts verstrekt voor zover dat noodzakelijk is voor de uitvoering van de bij of krachtens deze wet toegekende taken aan een aangewezen inspectie-instelling. Die taak betreft primair het uitvoeren van controles in het kader van de certificering van uitleners. De verstrekte gegevens dienen dan ook betrekking te hebben op een aanvrager van een (voorlopig) certificaat of een certificaathouder die door de aangewezen inspectie-instelling wordt gecontroleerd, de arbeidskrachten die door die aanvrager of certificaathouder ter beschikking worden gesteld en de inlener aan wie de arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld.

Voorts wordt in het voorliggende wetsvoorstel, overeenkomstig het huidige artikel 14a, zesde lid, geregeld dat in het geval van gegevensverstrekking aan de certificerende instelling en aan private instanties eenieder verplicht is tot geheimhouding. Uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht zijn uitsluitend toegestaan voor zover een persoon krachtens enig wettelijk voorschrift tot mededeling is verplicht of tussen een aangewezen inspectie-instelling en de uitlener die door de aangewezen inspectie-instelling is gecontroleerd, voor zover de verstrekte gegevens op dit uitlener betrekking hebben.

De overige, in artikel 5 van de AVG bepaalde eisen waaraan dient te worden voldaan bij het verwerken van persoonsgegevens, betreffen de eis dat de verwerkte gegevens juist zijn, dat gegevens niet langer mogen worden bewaard dan nodig en dat de gegevens goed beveiligd en vertrouwelijk dienen te blijven. In dit verband wordt verwezen naar het huidige artikel 14b van de Waadi waarin is voorzien in een wettelijke basis om bij AMvB nadere regels te stellen over de uitvoeringsmodaliteiten van de gegevensverstrekking. Deze grondslag blijft gehandhaafd. Ermee wordt beoogd toe te zien op de zorgvuldigheid die dient te worden betracht bij de wijze van informatieverstrekking en de verwerking van die informatie. Concreet betekent dit dat bij of krachtens AMvB nadere regels worden gesteld over:

a. de inhoud van de gegevens die worden verwerkt, de actualiteit daarvan, alsmede de periodiciteit van de verstrekking daarvan, alsmede de bewaartermijn daarvan;

b. de wijze waarop de verwerking van de gegevens plaatsvindt;

c. de wijze waarop door passende technische en organisatorische maatregelen deze gegevens worden beveiligd tegen verlies of onrechtmatige verwerking

d. de wijze waarop wordt gewaarborgd dat de verwerkte gegevens slechts worden verwerkt voor de beoordeling van de geldigheid van een afgegeven certificaat, alsmede hoe daarop wordt toegezien;

e. de wijze waarop de gegevensverwerking en een verzoek tot gegevensverstrekking (aan de SVB) plaatsvindt.

CONCEPT

Volledigheidshalve wordt ten slotte opgemerkt dat de eis om bij de verwerking van gegevens een passend beveiligingsniveau in acht te nemen en daarvoor organisatorische en technische maatregelen te treffen, rechtstreeks volgt uit artikel 32 van de AVG en daarom al onverkort van toepassing is. Een (private) partij krijgt alleen persoonsgegevens inzake certificatie, als die partij kan aantonen dat er is gezorgd voor passende waarborgen en organisatorische maatregelen, waaronder een voldoende hoog beveiligingsniveau.

Strafrechtelijke gegevens

Om een certificaat te verkrijgen en te behouden in bepaalde gevallen (bij het aanvragen van een certificaat en bij een wissel van een bestuurslid) een VOG worden overgelegd. Hierbij is van belang dat de VOG-aanvraag moet worden ingediend door de rechtspersoon zelf. Naar aanleiding daarvan

– wordt onderzoek gedaan naar het strafrechtelijke verleden van een rechtspersoon en van ieder

van de bestuurders, vennoten, maten of beheerders. Deze gegevens worden niet gedeeld met de certificerende instelling, zodat in zoverre de certificerende instelling geen gegevens van strafrechtelijke aard verwerkt.

Wel is het mogelijk dat de uitlener een VOG overlegt, waarin is vermeld dat de uitlener om redenen niet in aanmerking komt voor een VOG. In het geval die verklaring door de uitlener aan de certificerende instelling wordt verstrekt, wordt in ieder geval door de uitlener aan de certificerende instelling gegevens van strafrechtelijke aard verstrekt. De verwerking van deze gegevens door de certificerende instelling dient te voldoen aan de AVG en Uitvoeringswet AVG (UAVG). In de UAVG staat een uitzondering op het verwerkingsverbod voor gegevens van strafrechtelijke aard. Deze uitzondering geldt voor verantwoordelijken die persoonsgegevens van strafrechtelijke aard ontvangen op basis van de wet Justitiële en strafvorderlijke gegevens (artikel 33, eerste lid, onderdeel a, van de UAVG). Naleving van de AVG houdt onder meer in dat de certificerende instelling passende waarborgen en organisatorische maatregelen dient te nemen, waaronder een voldoende hoog beveiligingsniveau, teneinde toe te zien op de bescherming van dergelijke (gevoelige) persoonsgegevens.

In het kader van de toepassing van de Wet Bibob is het mogelijk dat de certificerende instelling gegevens verwerkt die van strafrechtelijke aard zijn. Deze gegevens kunnen tevens betrekking hebben op natuurlijke personen. Verwezen wordt naar paragraaf 4.3 van deze toelichting. In dit verband is van belang dat ingevolge artikel 28, eerste lid, van de Wet Bibob eenieder die krachtens die wet de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde, verplicht is tot geheimhouding daarvan, behoudens voorzover een bij die wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat. In het tweede lid van dat artikel is geregeld in welke gevallen waarin het betreffende

bestuursorgaan een advies van het Landelijk Bureau Bibob heeft ontvangen, de daarin opgenomen gegevens kunnen worden doorgegeven. Dat is bijvoorbeeld mogelijk aan de betrokkene (zoals de uitlener die een certificaat heeft aangevraagd), uitsluitend voorzover dit noodzakelijk is ter motivering van de naar aanleiding van het advies te nemen beslissing (zoals een weigering het certificaat aan de desbetreffende uitlener te verstrekken. In artikel 29 is bovendien geregeld dat het bestuursorgaan dat een advies ontvangt, dat advies gedurende vijf jaren kan gebruiken in verband met een andere beslissing. Deze bepalingen gelden onverkort in het kader van de toepassing van de Wet Bibob in verband met het verstrekken van certificaten door de certificerende instelling.

Verwerkingsverantwoordelijke

CONCEPT

Zoals hiervoor is toegelicht wordt in het wetsvoorstel geregeld dat gegevensuitwisseling in verband met de uitoefening van de taken van de inspectie-instelling, geschiedt door tussenkomst van de certificerende instelling. De certificerende instelling is in het kader van het verwerken van persoonsgegevens als verwerkingsverantwoordelijke in de zin van artikel 4, onderdeel 7, van de AVG aan te merken. Daarnaast bevat het wetsvoorstel een grondslag voor het verstrekken van gegevens die worden verkregen door bij de certificerende instelling werkzame personen die door de certificerende instelling worden aangewezen als toezichthouder op de naleving van verplichting voor de inlener om mee te werken aan de controles op de naleving van het loonverhoudingsvoorschrift. Om erop toe te zien dat de inspectie-instelling de desbetreffende controle kan uitvoeren is het noodzakelijk dat de gegevens en inlichtingen die worden verkregen door de uitvoering van het toezicht op de naleving van de meewerkplicht kunnen worden verstrekt aan een inspectie-instelling. Deze gegevens kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op documenten met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden van de inlener of gegevens over de beloning van een personen werkzaam in een bepaalde functie. Ook wat betreft het verstrekken van deze gegevens is geregeld dat de certificerende instelling, die de bij die instelling werkzame toezichthouders aanwijst, de verwerkingsverantwoordelijke is voor het verwerken van die gegevens.

De toezichthouders van de Waadi, zijn reeds verwerkingsverantwoordelijk voor de gegevens die zij op grond van hun wettelijke taak verwerken.

De rechten van de betrokkenen

De rechten van betrokkene uit de artikelen 12–22 van de AVG zijn in beginsel van toepassing. Er zijn ook mogelijkheden om verweer te voeren: de betrokkene kan een weigering om te voldoen aan een inzageverzoek in de zin van artikel 15 van de AVG voorleggen aan de rechter. Beslissingen van bestuursorganen over de rechten van betrokkenen in de zin van de AVG zijn gelijkgesteld aan besluiten in de zin van de Awb op grond van artikel 34 van de Uitvoeringswet AVG, zodat bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat.

Verhouding tot hoger recht

De gegevensuitwisseling met private instanties, waaronder de aangewezen inspectie-instellingen, kan worden aangemerkt als een inmenging in het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van (rechts)personen, bedoeld in artikel 10 van de Grondwet en het recht op respect voor het privéleven van personen, bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. 93 In het kader van de gegevensuitwisseling is immers niet uit te sluiten dat de verstrekte gegevens direct of indirect te herleiden zijn tot natuurlijk personen. Rechtspersonen kunnen bovendien in bepaalde gevallen aanspraken ontlenen aan artikel 10 van de Grondwet. 94

Artikel 8, eerste lid, van het EVRM beschermt het recht op respect voor het privéleven. Dit recht is evenwel niet absoluut. Ingevolge het tweede lid van artikel 8 EVRM is een inmenging in de uitoefening van dit recht slechts gerechtvaardigd, wanneer de inmenging bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De eis dat de inmenging ‘bij de wet is voorzien’ houdt in dat sprake is van een wettelijke basis, die voor de burger voldoende toegankelijk en voorzienbaar is. De wettelijke regeling dient bovendien afdoende waarborgen te bevatten teneinde willekeur en misbruik te vermijden. Een inmenging is noodzakelijk, wanneer sprake is van een dringende maatschappelijke behoefte (pressing social need) daartoe. Voorts dient te zijn voldaan aan de

93 Kamerstukken II 2010/11, 32872, nr. 3, blz. 14.

94 Kamerstukken II 1975-1976, 13872, nr. 7, blz. 35.

voorwaarden van proportionaliteit (er dient een redelijke verhouding te bestaan tussen de ernst van de inbreuk en de zwaarte van het belang dat met de inbreuk wordt gediend) en subsidiariteit (het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt dient in redelijkheid niet op een andere, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens minder nadelige wijze te kunnen worden bereikt).

Zoals hiervoor is toegelicht, zijn de voorgestelde bepalingen over gegevensuitwisseling in belangrijke mate gebaseerd op de huidige bepalingen in de Waadi. Bij de introductie van de artikelen over gegevensuitwisseling met private instanties, zoals de certificerende instellingen die vrijwillige certificaten verstrekken, alsmede met instanties zoals SNCU, is geconcludeerd deze gegevensuitwisseling een gerechtvaardigde inmenging vormt op recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van (rechts)personen, bedoeld in artikel 10 van de Grondwet en het recht op respect voor het privéleven, bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 95 Naar het oordeel van de regering kan hetzelfde worden geconcludeerd ten aanzien van de uitbreiding van de reeds bestaande grondslagen voor gegevensuitwisseling. In dat verband wordt het volgende overwogen.

CONCEPT

Aan de huidige bepalingen over gegevensuitwisseling ligt ten grondslag dat die noodzakelijk is in het belang van het economisch welzijn van land. Aan het gezond functioneren van de arbeidsmarkt wordt in belangrijke mate afbreuk wordt gedaan wanneer in de (in Nederland nogal omvangrijke) uitzendsector misstanden heersen in de sfeer van belasting- en premieontduiking en -fraude en het systematisch schenden van arbeidsbeschermende regelgeving. Voor een gezond werkende arbeidsmarkt is het van belang dat voormelde schendingen van wet- en regelgeving worden bestreden. Daarnaast wordt deze inperking gerechtvaardigd doordat dit bijdraagt aan de bescherming van de gezondheid of goede zeden en voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De gegevensuitwisseling draagt immers bij aan de bescherming van de rechten van werkenden. Door het uitwisselen van gegevens over bijv. opgelegde boetes of niet voldoen aan de eisen van het certificaat, wordt het toezicht op de naleving van en de handhaving op de certificeringsplicht versterkt. Het certificeringsstelsel heeft mede tot doel het verbeteren van de positie van terbeschikkinggestelde arbeidskrachten. Door de gegevensuitwisseling wordt bijgedragen aan het bereiken van dit doel. Deze gronden rechtvaardigen derhalve dat de grondslagen voor gegevensuitwisseling worden uitgebreid ten aanzien van de certificerende instelling. Zoals uit dit wetsvoorstel blijkt, voldoet het voorgestelde verplichte certificeringsstelsel aan een maatschappelijke behoefte om malafide partijen van de arbeidsmarkt te weren. De gegevensuitwisseling is van wezenlijk belang voor het slagen van dit stelsel.

Zoals reeds hierboven is toegelicht is de regering van mening dat deze gegevensuitwisseling proportioneel een subsidiair is, deze motivatie is eveneens van toepassing voor het toetsingskader van artikel 8 van het EVRM. Kort samengevat is de regering van mening dat de proportionaliteit is gewaarborgd doordat is vastgelegd welke gegevens worden of kunnen worden verstrekt, door wie en voor welk doel. Het doel van de gegevensuitwisseling wordt steeds op het niveau van de wet geregeld. De regering ziet geen ander alternatief voor de gegevensuitwisseling zoals in dit wetsvoorstel wordt voorgesteld. In dat verband is van belang dat de gegevensuitwisseling noodzakelijk is voor het verstrekken van verplichte certificaten door de certificerende instelling.

Bij het opstellen van de wet zijn waarborgen in acht genomen om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer waar mogelijk te beperken, en zijn toepasselijke wettelijke vereisten voor de verwerking van persoonsgegevens in acht genomen. Deze volgen nagenoeg geheel uit de AVG.

6.2 Opbouwen en inregelen van het stelsel ‌

De regering hecht zeer aan zo spoedig mogelijke inwerkingtreding van het stelsel. Het belang daarvan is eerst en vooral gelegen in de urgentie van de problematiek in de uitzendsector. Zo lang ondernemingen zonder certificaat arbeidskrachten ter beschikking kunnen stellen, blijft het zicht op de niet gecertificeerde ondernemingen beperkt en zijn er onvoldoende mogelijkheden om problemen effectief aan te pakken. Ook vanuit de Tweede Kamer 96 en gemeenten 97 zijn meermaals oproepen gedaan om het certificeringsstelsel zo snel mogelijk in te laten gaan. Tot slot is ook de

95 Kamerstukken II 2010/11, 32872, nr. 3, blz. 14.

96 Zie onder andere Kamerstukken II 2020/21, 29861 nr. 71 (motie-Van Kent c.s. over de aanbevelingen van het Aanjaagteam bescherming arbeidsmigranten uitvoeren), nr. 74 (commissiedebat Arbeidsmigratie d.d. 7 juli 2021), nr. 79 (commissiedebat Arbeidsmigratie d.d. 19 mei 2022) en nr. 80 (voortzetting van het commissiedebat Arbeidsmigratie d.d. 1 juni 2022).

97 Zie onder andere NRC, 7 februari 2022, “Gemeenten: snelle aanpak arbeidsmigranten nodig.” Raadpleegbaar via xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxx/0000/00/00/xxxxxxxxx-xxxxxx-xxxxxx-xxxxxxxxxxxxxxxx-xxxxx-x0000000 .

markt zelf gebaat bij zo spoedig mogelijke inwerkingtreding, nu bonafide uitleners de dupe van zijn van malafide uitleners.

Tegelijkertijd is grote zorgvuldigheid noodzakelijk bij het invoeren van het nieuwe stelsel. Toewijding en inspanning zijn nodig om de nodige wet- en regelgeving tot stand te brengen, die regelgeving te implementeren en vervolgens toe te passen opdat alle uitleners tijdig gecertificeerd kunnen zijn en de certificeringsplicht in werking kan treden. De regering voorziet een aantal stappen die gezet moeten worden in aanloop naar volledige inwerkingtreding van het stelsel. De regering zet zich in voor zo snel mogelijke uitvoering daarvan.

Uitwerking, behandeling en vaststelling van wet- en regelgeving

De regering zet in op zo spoedig mogelijke uitwerking en publicatie van de benodigde wet- en regelgeving. Het streven is daarbij dat lagere regelgeving zo veel mogelijk gereed is op het moment van publicatie van de wetswijziging in het Staatsblad.

Op één onderdeel van de lagere regelgeving, te weten het normenkader, gaat de regering uit van een sneller tijdspad. Om tijdige accreditatie en aanwijzing van inspectie-instellingen mogelijk te maken (zie hieronder), streeft de regering ernaar dat er op een eerder moment duidelijkheid is over het normenkader. Uitgangspunt is om het normenkader zo snel mogelijk na aanname van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer bekend te maken. Formele goedkeuring en publicatie van het normenkader in de Staatscourant kunnen uiteraard pas plaatsvinden na aanname van het wetsvoorstel door de Eerste Kamer.

Uitgifte certificaten

Om uitgifte van de certificaten mogelijk te maken, moet een aantal stappen worden genomen. De belangrijkste daarvan zijn:

• het opzetten en aanwijzen van de certificerende instelling;

CONCEPT

• het accrediteren en aanwijzen van inspectie-instellingen;

• het inrichten van processen om de aanvragen van uitleners in behandeling te kunnen nemen en om aan bepaalde onderdelen van het normenkader te kunnen voldoen, zoals de waarborgsom; en

• het opzetten van het register.

Samen met sociale partners wordt zo spoedig mogelijk aangevangen met de voorbereiding van deze stappen. De regering is niet voornemens te wachten totdat het wetsvoorstel door beide Kamers van het parlement aanvaard is, maar wil – voor zover dat haalbaar blijkt – zo snel mogelijk na aanname van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer dat de certificerende instelling operationeel is – voor zover nodig in die fase – en gestart kan worden met de accreditatie van inspectie-instellingen door de RvA.

Door deze stappen, plus het zo snel mogelijk bekend maken van het normenkader, wil de regering uitleners in staat stellen om zich voor te bereiden op het nieuwe stelsel. Ruim op tijd zal het Ministerie van SZW starten met proactieve communicatie richting uitleners, onder andere via brancheorganisaties, om hen op de certificeringsplicht te wijzen. Op deze wijze worden alle uitleners in staat gesteld om ten tijde van inwerkingtreding in het bezit te zijn van het certificaat.

Een belangrijk aandachtspunt in bovenstaande planning is de capaciteit van inspectie-instellingen om voldoende ondernemingen te kunnen controleren. Met een toenemende controlelast per inspectie (vanwege de uitbreiding van het normenkader ten opzichte van de SNA-norm) en een forse toename van uit te voeren inspecties (bij ondernemingen die nog niet SNA-gecertificeerd zijn) is de huidige inspectiecapaciteit bij de inspectie-instellingen naar verwachting niet toereikend. Het is daarmee noodzakelijk dat inspectie-instellingen opschalen en meer inspecteurs aannemen en opleiden. De regering zal daartoe in een vroeg stadium met de inspectie-instellingen in overleg treden.

Vanwege de grote inhoudelijke overlap van de norm met de SNA-norm is het te verwachten dat inspectie-instellingen die thans controles uitvoeren voor SNA, overwegend ook in het nieuwe stelsel actief zullen kunnen blijven. De komende tijd zal worden bezien hoe de overgang voor deze inspectie-instellingen, alsmede voor SNA-gecertificeerde uitleners, zo efficiënt mogelijk kan worden vormgegeven.

Ingang certificeringsplicht

Bovenstaande stappen dienen ertoe alle uitleners in staat te stellen om uiterlijk vanaf 1 januari 2025 in het bezit te zijn van het certificaat. Vanaf dat moment zal dan ook de certificeringsplicht gelden voor zowel uit- als inleners, voor het overgangsrecht wordt verwezen naar paragraaf 9.

Zoals gezegd zullen uitleners in een vroeg stadium proactief gewezen worden op de aanstaande certificeringsplicht. Van hen zijn immers de meeste en meest impactvolle stappen vereist. In aanloop naar de inwerkingtreding van de certificeringsplicht zal het Ministerie van SZW ook inleners wijzen op hun verplichtingen. Via voorlichting zullen alle partijen voorzien worden van de benodigde informatie. Daarbij zal ook aandacht zijn voor buitenlandse uitleners.

Publiek toezicht

Vanaf de inwerkingtreding van de certificeringsplicht zal de Arbeidsinspectie bevoegd zijn tot handhaving ervan, bij zowel in- als uitleners. Vooruitlopend op de beoogde inwerkingtreding vanaf 1 januari 2025 zal de Arbeidsinspectie reeds in 2023 beginnen met het opbouwen van toezichtscapaciteit voor dit doel (zie paragraaf 6).

Risico’s

Bovenstaande planning is het snelst mogelijke tijdspad van volledige invoering van het nieuwe stelsel. De regering hecht eraan te vermelden dat deze planning ambitieus is en risico’s bevat. De belangrijkste risico’s en bijbehorende beheersmaatregelen zijn als volgt:

• De planning van de wetgeving of lagere regelgeving kan uitlopen. Dat kan eraan liggen dat de inhoudelijke uitwerking door de regering vertraging oploopt of dat de behandeling bij andere partijen langer duurt dan voorzien. De regering beheerst dit risico door zelf met urgentie de uitwerking ter hand te nemen en andere partijen zoveel mogelijk te faciliteren ten behoeve van een voortvarende behandeling.

CONCEPT

• Het opzetten en aanwijzen van de certificerende instelling kan vertraging oplopen. Het opzetten van zo’n instelling is een omvangrijke taak, waarbij eventueel relevante regelgeving met betrekking tot onder andere staatssteun en aanbesteding in acht dienen te worden genomen. Bovendien kent dit proces veel afhankelijkheden van anderen, waaronder sociale partners. De regering beheerst dit risico door hier vroegtijdig mee te beginnen en te sturen op tijdigheid.

• Het aanwijzen en accrediteren van inspectie-instellingen en de opbouw van private inspectie-capaciteit kunnen vertraging oplopen. Dit betreft een substantieel risico, waarbij het stelsel afhankelijk is van marktpartijen die op hun beurt inspecteurs moeten werven in een krappe arbeidsmarkt. Door hierover vroegtijdig in overleg te treden met inspectie- instellingen en hen te stimuleren zo vroeg mogelijk te beginnen met capaciteitsopbouw streeft de regering ernaar dit risico te beperken. Tegelijkertijd kan met de capaciteitsopbouw niet te ruim voor inwerkingtreding van het stelsel begonnen worden; ruim vóór dat moment is er naar die capaciteit immers nog geen vraag.

• Het risico bestaat dat uitleners te laat voorbereidingen treffen voor certificering en hun certificaat te laat aanvragen. Om dit te voorkomen, wordt vroegtijdig ingezet op communicatie richting uitleners. Mochten er bij het uitgeven van certificaten achterstanden ontstaan, dan is voorzien in overgangsrecht voor uitleners die op tijd hun certificaat hebben aangevraagd.

• Tot slot vergt het publieke toezicht op de certificeringsplicht een aanzienlijke opschaling van de capaciteit bij de Arbeidsinspectie. Om te voorkomen dat deze opschaling vertraging oploopt, wordt daar vroegtijdig mee begonnen. Tegelijkertijd geldt ook hier dat vertraging, onder andere door de krappe arbeidsmarkt, niet volledig is uit te sluiten.

Ten overvloede zij vermeld dat de regering zeer hecht aan een zorgvuldige invoering van het certificeringsstelsel, waarbij het streven naar bovenstaande planning – hoe belangrijk ook – er niet toe kan leiden dat van partijen het onmogelijke wordt gevraagd of dat onverantwoorde risico’s worden genomen. In het scenario dat bovenstaande planning niet op verantwoorde wijze haalbaar blijkt, voorziet het wetsvoorstel in de mogelijkheid tot latere inwerkingtreding, al dan niet op onderdelen.

7. Verhouding tot hoger recht ‌

Zoals hiervoor in paragraaf 3 van het algemene deel van de toelichting is uiteengezet, wordt in dit wetvoorstel een certificeringsplicht geïntroduceerd voor ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen. De certificeringsplicht geldt niet in geval van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten ten behoeve van een geleverde zaak of tot stand gebracht werk, collegiale uitleen en intra-concern uitleen. De certificeringsplicht heeft bovendien geen betrekking op arbeidsbemiddeling als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Waadi.

Een belangrijk uitgangspunt van dit wetsvoorstel is dat ook ondernemingen die buiten Nederland zijn gevestigd en die op de Nederlandse arbeidsmarkt arbeidskrachten ter beschikking (willen) stellen, dienen te beschikken over een certificaat. Met dit wetsvoorstel wordt namelijk beoogd de positie van terbeschikkinggestelde arbeidskrachten in Nederland te verbeteren en een gelijk speelveld te creëren voor alle ondernemingen die in Nederland arbeidskrachten ter beschikking stellen door het toezicht op de naleving van de (Nederlandse) arbeidswetten alsmede de fiscale en sociale zekerheidswetten te versterken door middel van een verplichte certificering. Deze verplichting geldt daarom ook in het geval de onderneming is gevestigd in een land waar deze reeds dient te beschikken over een certificaat of vergunning voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in dat land. Omdat een dergelijke maatregel een beperking vormt van de binnen de Europese Unie geldende rechten van vrij verkeer, wordt hieronder ingegaan op de vraag hoe dit wetsvoorstel zich verhoudt tot het Europees recht. Daarbij zal de regering haar standpunt dat het voorliggend wetsvoorstel in het licht van het VWEU, de Uitzend- en Detacheringsrichtlijn in overeenstemming is met de Europese regels met betrekking tot het vrij verkeer, toelichten. Voor deze afweging heeft de regering in belangrijke mate aansluiting gezocht bij de voorlichting over het reguleren van vrij verkeer van personen en diensten van de Afdeling advisering van de Raad van

State van 18 november 2020. 98

Vrij verkeer

CONCEPT

Binnen de Europese Unie geldt het recht op vrij verkeer van werknemers en van diensten, en de vrijheid van vestiging. Burgers van de Unie hebben het recht om zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven, werk te zoeken, er te werken, zich te vestigen en om diensten te verrichten. Het vrije verkeer van personen, werknemers en diensten, en de vrijheid van vestiging zijn gewaarborgd in het Verdrag betreffende de werking van de Unie (VWEU). Ook het secundaire Unierecht (verordeningen en richtlijnen) bevat verschillende regels met betrekking tot het vrije verkeer. Om te beoordelen of ingevolge het Europees recht een verplichte certificering, zoals in dit wetsvoorstel wordt voorgesteld, is toegestaan, moet rekening worden gehouden met het toepasselijke secundaire recht en met de relevante randvoorwaarden die gelden voor beperkingen van het recht op vrij verkeer, die voortvloeien uit het VWEU.

In geval van grensoverschrijdende terbeschikkingstelling van arbeidskrachten zijn de te verrichten werkzaamheden naar hun aard tijdelijk. Vanwege het tijdelijke karakter van terbeschikkingstelling is in beginsel het dienstenverkeer (artikelen 56 tot en met 62 van het VWEU) van toepassing.

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de tijdelijkheid van de terbeschikkingstelling met name ziet op de verwachting dat de arbeidskracht na afloop van de werkzaamheden opnieuw arbeid in het land van herkomst zal verrichten. De duur van de werkzaamheden kan een indicatie zijn voor de tijdelijkheid, maar is niet doorslaggevend. 99 In geval de terbeschikkingstelling niet langer tijdelijk is, is het vrij verkeer van werknemers van toepassing (artikel 45 van het VWEU). In geval van langdurige terbeschikkingstelling is daarbij ook de vrijheid van vestiging aan de orde (artikelen 49 tot en met 55 van het VWEU).

De Dienstenrichtlijn is niet van toepassing

De Dienstenrichtlijn 100 schrijft voor dat bedrijven zonder belemmeringen diensten moeten kunnen verlenen in andere lidstaten. De Dienstenrichtlijn is echter niet van toepassing in geval van diensten van uitzendbedrijven (artikel 2, tweede lid, onderdeel e). Naar het oordeel van de regering moet onder uitzendbedrijf, als bedoeld in de Dienstenrichtlijn, niet enkel worden verstaan een onderneming die arbeidskrachten op basis van een (Nederlandse) uitzendovereenkomst ter beschikking stelt, maar ook ondernemingen die op basis van een andere arbeidsverhouding arbeidskrachten ter beschikking stellen. Deze uitleg sluit aan bij de ruime definities van uitzendbureau en uitzendkracht die zijn geformuleerd in de Uitzendrichtlijn 101, waarnaar in artikel

98 Kamerstukken II 2021/21, 35 359, nr. 23.

99 Preambule van de Rome I-Verordening.

100 Richtlijn 2006/123/EG.

101 Richtlijn 2008/104/EG.

3, eerste lid, onder a, van de Dienstenrichtlijn wordt verwezen. Ingevolge artikel 3 van de Uitzendrichtlijn wordt onder uitzendbureau verstaan, iedere natuurlijke of rechtspersoon die, overeenkomstig het nationale recht, een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding aangaat met uitzendkrachten teneinde deze ter beschikking te stellen van inlenende ondernemingen om daar onder toezicht en leiding van deze ondernemingen tijdelijk te werken. 102 De regering stelt zich op het standpunt dat met het begrip uitzendbedrijf in de Dienstenrichtlijn hetzelfde wordt bedoeld als met de ruime definitie van uitzendbureau in de zin van de Uitzendrichtlijn. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat in de Nederlandstalige versie van de Dienstenrichtlijn en de Detacheringsrichtlijn weliswaar verschillende definities worden gehanteerd voor ondernemingen die arbeidskrachten uitzenden (uitzendbedrijven onderscheidenlijk uitzendbureaus). In de Engelse en Franse versies wordt echter in beide richtlijnen dezelfde terminologie wordt gebruikt, namelijk temporary-work agency onderscheidenlijk entreprise de travail intérimaire. De regering stelt zich derhalve op het standpunt dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in de Waadi, hetgeen eveneens de reikwijdte vormt van het voorliggend wetsvoorstel, niet onder het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn valt, maar onder die van de Uitzendrichtlijn. 103

De Detacheringsrichtlijn: rechten gedetacheerde uitzendkrachten gelijkgetrokken met rechten nationale uitzendkrachten

Naast de Uitzendrichtlijn is in het geval van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten ook de

Detacheringsrichtlijn 104 van toepassing. Artikel 1, eerste lid, van de Detacheringsrichtlijn bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op ondernemingen die in een lidstaat zijn gevestigd en die in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichtingen werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere lidstaat (detachering). In de situatie dat een uitzendorganisatie werknemers ter beschikking stelt aan een onderneming in een andere lidstaat is sprake van detachering en is het onderhavige wetsvoorstel van toepassing. Daarbij rijst de vraag of de Detacheringsrichtlijn zich verzet tegen een verplichte certificering van ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen. In dat verband wordt het volgende opgemerkt. 105

CONCEPT

De Rome I-Verordening regelt binnen de Europese Unie welk recht op de grensoverschrijdende

terbeschikkingstelling van toepassing is. De Detacheringsrichtlijn bouwt daarop voort, doordat in artikel 3 wordt geregeld dat als er sprake is van detachering en dus het recht van de zendende lidstaat van toepassing is, welke onderdelen van het recht van de lidstaat van ontvangst van toepassing zijn. Naar het oordeel van de regering ziet dit op verdergaande eisen met betrekking tot arbeidsvoorwaarden voor gedetacheerde uitzendkrachten. Zoals de Afdeling advisering aangeeft, heeft de Uniewetgever op dit punt immers al beoogd een balans te vinden tussen het vrije verkeer van diensten en het belang van een adequate bescherming van gedetacheerde werknemers. Het voorgestelde certificeringsstelsel brengt echter geen (nieuwe) arbeidsvoorwaarden met zich mee, maar ermee wordt beoogd toe te zien op een betere naleving van de geldende (Nederlandse) arbeidswetten in het geval van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten (zie in dit verband ook het voorgestelde artikel 12i en de toelichting bij dat artikel). In dat verband is artikel 3, lid 1 ter, van de Detacheringsrichtlijn van belang. In dat artikel wordt geregeld dat voor transnationaal gedetacheerde uitzendkrachten dezelfde arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden moeten worden gewaarborgd, als die gelden voor uitzendkrachten die ter beschikking worden gesteld door nationale uitzendbedrijven, krachtens artikel 5 van de Uitzendrichtlijn. In het verlengde daarvan wordt in artikel 3, negende lid, mogelijk gemaakt dat lidstaten voor transnationaal gedetacheerde uitzendkrachten naast de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden in de Detacheringsrichtlijn, ook andere maatregelen voorschrijven die (ook) gelden voor nationale uitzendkrachten. De regering leidt hieruit af dat de vraag of een certificeringsplicht is toegestaan, onder meer afhankelijk is van de vraag of dat ingevolge de Uitzendrichtlijn is toegestaan. Deze uitleg strookt met een van de

uitgangspunten van de herziening van de Detacheringsrichtlijn, namelijk het vrijwel geheel gelijktrekken van de rechten van gedetacheerde uitzendkrachten en nationale uitzendkrachten. 106

De Uitzendrichtlijn: mogelijkheid om nationale voorschriften te stellen conform het vrij verkeer van diensten

102 Zie ook de arresten van het HvJ EU 17 van november 2016, C-216/15 (Ruhrlandklinik), ro. 25 tot en met 37 en de Hoge Raad van 14 april 2017, nr. 16/01359, ro. 3.3.7 wat betreft de werkingssfeer van de Uitzendrichtlijn.

103 Eerder heeft de wetgever geconcludeerd dat onder meer de definities van uitzendbureau en uitzendkracht

als bedoeld in de Uitzendrichtlijn geen implementatie behoeven, omdat deze aansluiten bij definities van uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW en van ‘het ter beschikking stellen’ in artikel 1, eerste lid, onder c, van de Waadi. Kamerstukken II 2010/11, 32 895, nr. 3, blz. 3.

104 Richtlijn 96/71/EG en Richtlijn 2018/957/EU tot wijziging van Richtlijn 96/71/EG.

105 Kamerstukken II 2019/20, 35358, nr. 3, blz. 4-5.

106 Richtlijn 2018/957/EU tot wijziging van Richtlijn 96/71/EG, overweging 12 van de considerans.

De Uitzendrichtlijn bevat minimumnormen ter bescherming van uitzendkrachten in een nationale context. Deze beoogt te regelen dat uitzendkrachten ten minste gelijk worden behandeld als eigen werknemers van een onderneming. De richtlijn biedt op grond van artikel 4, vierde lid, de mogelijkheid om nationale voorschriften te stellen inzake de registratie, afgifte van vergunningen, certificering, financiële waarborgen of het toezicht op uitzendbureaus. Bij de vormgeving daarvan

dienen de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van diensten en van vestiging te worden nageleefd. 107 Voor zover sprake is van niet-tijdelijke terbeschikkingstelling in Nederland is bovendien, zoals hiervoor is toegelicht, het vrij verkeer van werknemers van toepassing. Uit de

VWEU en de jurisprudentie van Hof van Justitie is af te leiden dat beperkingen van het recht op vrij verkeer slechts zijn toegestaan, indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan. 108

Beperkingen van het vrije verkeer moeten te rechtvaardigen zijn vanwege de bescherming van de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid of vanwege dwingende redenen van algemeen belang. De maatregelen moeten bovendien zonder discriminatie worden toegepast, dienen geschikt te zijn om het gestelde doel te waarborgen en mogen niet verder gaan dan noodzakelijk ter bereiking van dat doel.

CONCEPT

De regering stelt zich op het standpunt dat de beperking van het recht op vrij verkeer als gevolg van dit wetsvoorstel gerechtvaardigd is vanwege dwingende redenen van algemeen belang. De verplichting om over een certificaat te beschikken teneinde arbeidskrachten ter beschikking te stellen is noodzakelijk om arbeidskrachten te beschermen tegen oneerlijke, onveilige en ongezonde arbeidsvoorwaarden en om in het verlengde daarvan een goede werking van de arbeidsmarkt te garanderen door malafide uitleners zoveel van de markt te weren en daarmee oneerlijke concurrentie met dergelijke uitleners tegen te gaan (verwezen wordt naar paragraaf 1 van deze toelichting). Met een certificeringsplicht kan immers een intensievere controle op de naleving van nationale regelgeving die beoogt arbeidskrachten te beschermen worden gerealiseerd, in aanvulling op het toezicht op de naleving door de publieke toezichthouder. Dit sluit aan bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie, waarin is geoordeeld dat de sociale bescherming van werknemers en de bestrijding van fraude, met name sociale fraude, en de voorkoming van misbruik, kunnen worden aangemerkt als dwingende redenen van algemeen belang die een beperking van het vrij verrichten van diensten kunnen rechtvaardigen. 109 Andere, minder vergaande maatregelen, zoals een registratieplicht en vrijwillige certificering, zijn reeds toegepast, maar hebben niet tot betere bescherming van arbeidskrachten geleid. Verwezen wordt in dit verband naar paragraaf 2.2 van deze toelichting en het tweede advies van het Aanjaagteam bescherming arbeidsmigranten, blz.

21-22. Een verplichte certificering, waarbij periodiek wordt getoetst of aan het certificaat gekoppelde normenkader wordt voldaan en waarbij de normen met betrokkenheid van sociale partners wordt opgesteld, versterkt naar het oordeel van de regering de naleving van de geldende nationale arbeidswetten alsmede de sociale zekerheidswetten en fiscale wetten en versterkt daarmee de positie van de terbeschikkinggestelde arbeidskrachten die voormelde wetten beogen te beschermen en zorgt voor een gelijk speelveld binnen de uitleenbranche.

Naar het oordeel van de regering gaat het voorliggend wetsvoorstel niet verder dan noodzakelijk om de bescherming van arbeidskrachten en een goede werking van de arbeidsmarkt te realiseren. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Het verstrekken van een certificaat wordt niet afhankelijk gemaakt van de naleving van alle toepasselijke wet- en regelgeving, maar van de verplichtingen waarmee door middel van een inspectie kan worden gewaarborgd dat arbeidskrachten onder behoorlijke arbeidsomstandigheden tewerk worden gesteld. Voor het verstrekken van het certificaat getoetst op de naleving van bepalingen van wetten die van bijzonder dwingend recht zijn en derhalve van toepassing dienen te zijn op een ieder die in Nederland werkzaam is (waaronder de bepalingen van de Waadi, zoals het loonverhoudingsvoorschrift, en de Wml, wat betreft het recht op het minimumloon). Ook is het voorgestelde certificeringsstelsel niet zodanig ingericht dat het onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt om van de rechten van het vrije verkeer gebruik te maken. De normen in het normenkader dienen te worden gebaseerd op bestaande wettelijke verplichtingen in overeenstemming te zijn met het bepaalde bij of krachtens de desbetreffende wettelijke bepalingen. Dat betekent ook dat de reikwijdte van de normen wordt bepaald door de reikwijdte van de desbetreffende wettelijke bepalingen. Daar waar die wettelijke verplichtingen niet van toepassing zijn op buitenlandse ondernemingen, zijn die op die ondernemingen evenmin van toepassing in het kader van de verplichte certificering. De aan de certificerende instelling

107 Overweging 22 van de considerans van de Uitzendrichtlijn.

108 HvJ 18 juli 2007, nr. C-490/04 (Commissie tegen Duitsland), ro. 63 tot en met 65.

109 Onder meer HvJ 7 oktober 2010, C-515/08 (Xxx Xxxxxx Xxxxxxx), ro. 47 en HvJ 12 oktober 2004, C-60/03 (Xxxxx & Xxxxxx), ro. 35, 36 en 41.

toegekende bevoegdheid om eisen op te stellen is bovendien begrensd. Zo mogen uitsluitend eisen worden opgesteld ter bescherming van de belangen van ter beschikking gestelde arbeidskrachten of ter bestrijding van misbruik of oneigenlijk gebruik van arbeidswetten, sociale verzekeringswetten en fiscale wetten. Voorts dient het normenkader te worden goedgekeurd door de minister van SZW. In het wetsvoorstel is geregeld dat de goedkeuring kan worden onthouden in het geval het normenkader in strijd is met het recht of naar het oordeel van Onze Minister in strijd is met het belang van goede verhoudingen op de arbeidsmarkt. Te denken valt aan situaties waarbij de eisen van het normenkader een ongerechtvaardigde inbreuk maken op het recht op vrij verkeer van diensten voor buitenlandse ondernemingen dan wel niet proportioneel zijn voor kleinere ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen.

De inschrijving in het Handelsregister geldt ingevolge de Waadi, zoals deze luidt ten tijde van indiening van dit wetsvoorstel, reeds voor buitenlandse ondernemingen. Dit wetsvoorstel brengt daarin geen verandering. De verplichting een VOG te overleggen is van belang om te voorkomen dat ondernemingen (en hun bestuurders) die relevante strafbare feiten in Nederland op hun naam hebben staan het certificaat kunnen verkrijgen of behouden. Omdat een VOG een momentopname is, wordt geregeld dat een VOG ten tijde van overlegging niet ouder mag zijn dan drie maanden. Voor buitenlandse ondernemingen geldt deze verplichting niet, zie voor een toelichting paragraaf 4.2.2.

CONCEPT

Wat betreft de bankgarantie wordt opgemerkt dat niet is uitgesloten dat deze verplichting een drempel kan opwerpen om in Nederland arbeidskrachten ter beschikking te stellen, maar deze verplichting wordt noodzakelijk geacht om het vluchtige ondernemerschap – dat veelal gepaard gaat met het niet naleven van arbeidswetten en sociale en fiscale arbeidswetten – in de uitleenbranche te ontmoedigen. Het voorgestelde bedrag wordt bovendien voor een onderneming, ook een startende onderneming dan wel een buitenlandse onderneming, proportioneel geacht omdat de omzet dan wel loonsom van uitzendondernemingen, ook relatief kleine startende ondernemingen, veelal een veelvoud is van dat bedrag, waarmee het ook voor dergelijke kleine ondernemingen van voldoende professionaliteit realistisch moet zijn om een bankgarantie van dat

bedrag te verkrijgen. 110 Bovendien geldt voor startende ondernemingen dat bij het aanvragen van een voorlopig certificaat een bankgarantie van €50.000 dient te worden verstrekt. Indien de

onderneming na het voorlopige certificaat een certificaat aanvraag met een geldigheidsduur van vier jaar, dient een bankgarantie van €100.000 te worden verstrekt. Daarnaast wordt voor ondernemingen bij wie het ter beschikking stellen van arbeidskrachten een gering onderdeel vormt van de totale bedrijfsactiviteit, een uitzondering gemaakt op de bankgarantie. Zie voor een nadere toelichting paragraaf 4.2.3. Dit geldt eveneens voor buitenlandse ondernemingen. Reeds bestaande ondernemingen die bij de inwerkingtreding van het certificeringsstelsel kunnen aantonen dat van vluchtig ondernemerschap geen sprake is, zal de verplichting tot het verstrekken van een bankgarantie buiten toepassing blijven. Van belang is voorts dat de certificeringsplicht geldt, ongeacht het land waar de uitlener gevestigd is en deze derhalve zonder discriminatie wordt toegepast. Doorslaggevend voor de certificeringsplicht is of de uitlener arbeidskrachten ter beschikking stelt aan een inlener voor tewerkstelling in (het Europese deel van) Nederland.

Ten slotte ziet de regering zich wat betreft de regulering van de uitleenbranche gesterkt door maatregelen van andere lidstaten van de Europese Unie. In het kader van dit wetsvoorstel is in 2022 uitgevraagd of andere lidstaten van de EU-regelgeving kennen die vergelijkbaar is met het een verplichte certificering voor uitzendbureaus. De volgende landen hebben op de uitvraag gereageerd: Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx en Zweden.

Letland, Litouwen, Roemenië, Slowakije en Tsjechië hebben een vergunningplicht voor uitzendbureaus of bedrijven die arbeid ter beschikking stellen. In België dient een licentie te worden aangevraagd. Bulgarije, Xxxxxxxxx 000, Xxxxxx, Xxxxxxx en Estland hebben een

110 Ter illustratie:

• Bij een uitzendonderneming met een jaaromzet van ca. € 1 miljoen – oftewel minder dan 30 fte aan uitgeleende arbeidskrachten – gaat het daarbij om 10% van de omzet. Indien een dergelijke kleine onderneming malafide blijkt te zijn, is er een gerede kans dat de schade een veelvoud is van de omvang van de waarborgsom.

• Bij een uitzendonderneming met ca. 100 fte aan uitgeleende arbeidskrachten op WML-niveau is er sprake van een bruto loonsom van ca. € 2,5 miljoen op jaarbasis. Een waarborgsom van € 100.000 is daarvan 4%.

000 Xx Xxxxxxxxx ligt een wetsvoorstel voor om de huidige registratieplicht om te zetten naar een vergunningsplicht.

registratieplicht waaraan voorwaarden zijn verbonden. In deze landen zijn ook regels opgenomen voor buitenlandse uitzendbureaus. De vereisten om in aanmerking te komen voor een vergunning of de voorwaarden die worden gekoppeld aan een registratie variëren in de lidstaten en zijn niet allen bekend. Van de lidstaten die reageerden op de uitvraag stellen de lidstaten Noorwegen,

Bulgarije, Finland en Slowakije de meeste (materiële) verplichtingen aan een vergunning dan wel een registratie. Daarnaast is bekend dat in een aantal lidstaten wordt gewerkt met een waarborgsom, een bankgarantie dan wel een vergelijkbaar instrument (België, Bulgarije, Italië en Tsjechië). Er zijn voorts verschillende lidstaten die maatregelen hebben genomen om bestuurders die zich schuldig hebben gemaakt aan relevante strafbare feiten uit het stelsel te weren (Bulgarije, Slowakije, Finland, Italië, Litouwen en Tsjechië). Hierbij valt te denken aan voorwaarden als het niet hebben van strafrechtelijke veroordelingen of financiële schulden bij de staat of gemeente dan wel in verband met sociale verzekeringsuitkeringen. Ook wordt in sommige lidstaten gecontroleerd op opgelegde boetes of overtredingen en lopende faillissementsprocedures.

Voormelde stelsels, dan wel de eisen of voorwaarden die worden gesteld aan uitleenbureaus zijn, voor zover bekend, door het Hof van Justitie dan wel door de Europese Commissie (middels een inbreukprocedure) niet in strijd geacht met het recht op vrij verkeer.

Tegen deze achtergrond acht de regering voorliggend wetsvoorstel in het licht van het VWEU, de Uitzend- en Detacheringsrichtlijn in overeenstemming met de Europese regels met betrekking tot het vrij verkeer. Het internationaal recht verzet zich bovendien niet tegen de invoering van een verplichte certificering. Ingevolge artikel 3, tweede lid, van Verdrag nr. 181 betreffende particuliere bureaus voor arbeidsbemiddeling van de Internationale Arbeidsorganisatie (ILO; International Labour Organisation) wordt de keuze voor een vergunning- of certificeringsstelsel aan de lidstaten overgelaten. Dit verdrag heeft zowel betrekking op arbeidsbemiddeling als op het ter beschikking

CONCEPT

stellen van arbeidskrachten. 112

112 Kamerstukken II 1998/99, 26601, nr. 262/1, blz. 3 en 5.

8. Gevolgen ‌

Onderhavig wetsvoorstel heeft consequenties voor uitleners, inleners, arbeidskrachten die ter beschikking worden gesteld en voor de arbeidsmarkt als geheel.

PM uitvoeringstoetsen

8.1 Gevolgen voor uitleners en inleners ‌

Deze maatregel zorgt voor een betere marktpositie voor uitleners en inleners die zich willen opstellen als goede werkgever en opdrachtgever. Het wordt voor uitleners die zich niet aan de regels houden én inleners die met zulke uitleners in zee gaan, verboden – en daarmee veel minder aantrekkelijk en makkelijk – om zulke praktijken voort te zetten. Dit komt doordat voldaan moet worden aan de normen van het certificeringsstelsel en er bij de uitlener een periodieke controle is. Het certificeringsstelsel gaat de ‘race to the bottom’ ook tegen, omdat inleners niet zonder gevolgen kunnen werken met een uitlener die zich niet aan de wet- en regelgeving houdt.

Tegelijkertijd heeft het certificeringsstelsel een kostenverhogend effect voor uitleners en daarmee hoogstwaarschijnlijk een hogere prijs voor inleners. Dit effect is gekwantificeerd in paragraaf 8.4 over de regeldruk met dien verstande dat het hierbij om inschattingen gaat die met zeer grote onzekerheden omgeven zijn.

CONCEPT

Ook zijn er meer voorwaarden waar uitleners aan moeten voldoen om in aanmerking te komen voor een certificaat, zoals in eerdere paragrafen al uitgebreid aan de orde is gekomen. Het grootste deel van het normenkader betreft reeds aangevulde en/of versterkte inhoudelijke normering van het private SNA-keurmerk, zoals de identificatie van de onderneming, afdracht loonheffingen en omzetbelasting, wettelijk minimumloon en minimumvakantiebijslag, administreren van identiteitsdocumenten en controle op het gerechtigd zijn tot het verrichten van arbeid in Nederland. Met het wetsvoorstel worden er aanvullende verplichtingen voor uitleners bovenop de bestaande inhoudelijke normering van het SNA-keurmerk geïntroduceerd: betaling van het juiste loon op grond van het loonverhoudingsvoorschrift, een VOG, een bankgarantie en het aanbieden van gecertificeerde huisvesting. Voor startende ondernemingen kan de hoogte van de bankgarantie een substantiële toegangsdrempel tot het certificeringsstelsel vormen.

Met het wetsvoorstel wordt structureel gevraagd van uitleners om het certificaat te behouden en daarmee arbeidskrachten ter beschikking te stellen, zoals meewerken aan controles en een deugdelijke administratie bijhouden ten aanzien van het ter beschikkingstellen van arbeidskrachten.

Voor uitleners die buiten Nederland zijn gevestigd, geldt dat zij ook aan voorwaarden moeten voldoen om in aanmerking te komen voor een certificaat. Ook zij dienen een certificaat te hebben, de waarborgsom te hebben voldaan, en periodiek te laten controleren of zij aan het normenkader voldoen. De Nederlandse regelgeving, waarop het normenkader zal worden gebaseerd, is niet in alle gevallen en op dezelfde wijze van toepassing op buitenlandse ondernemingen, waardoor op onderdelen van het normenkader een afwijkende – maar zoveel mogelijk gelijkwaardige – norm geldt, zoals in eerdere paragrafen besproken is.

Inleners kunnen onzekerheid en verstoring van werkzaamheden ervaren als zij in zee zijn gegaan met een uitlener die gedurende de opdracht zijn certificaat verliest. De uitlener die zich niet aan de normen van het certificeringsstelsel houdt wordt immers uitgesloten van de uitleenmarkt.

8.2 Gevolgen voor arbeidskrachten die ter beschikking worden gesteld ‌

Deze maatregel zal slechte behandeling van arbeidskrachten die ter beschikking worden gesteld tegengaan, waaronder de schrijnende situaties bij arbeidsmigranten. Deze maatregel stimuleert het naleven van wet- en regelgeving met betrekking tot onder andere arbeidsvoorwaarden, veiligheid en huisvesting. Dit heeft ook een verbetering van de (rechts)positie van de arbeidskracht die ter beschikking wordt gesteld tot gevolg.

De arbeidskracht die ter beschikking wordt gesteld, kan wel onzekerheid ervaren over het behoud van werk als de uitlener bij wie hij in dienst is zijn certificaat verliest of als de inlener consequenties wordt opgelegd omdat hij/zij in zee is gegaan met een niet-gecertificeerde uitlener. Ook is het mogelijk dat arbeidskrachten vaker direct in dienst genomen worden. Bij het direct in dienst nemen kan het overigens om andere arbeidskrachten gaan dan de voormalige arbeidskracht die ter beschikking werd gesteld. Het verliezen van het certificaat doet niets af aan de

werkgeversverplichtingen van de uitlener richting zijn werknemers; op werknemers is dus de reguliere bescherming van het arbeidsrecht van toepassing zoals onder andere de regels over opvolgend werkgeverschap en payrolling.

8.3 Gevolgen voor de arbeidsmarkt ‌

Het is lastig in te schatten wat de effecten van het certificeringsstelsel zullen zijn voor de arbeidsmarkt als geheel. Het is mogelijk dat arbeidskrachten vaker direct in dienst genomen worden. Bij het direct in dienst nemen kan het overigens om andere arbeidskrachten gaan dan de voormalige arbeidskracht die ter beschikking werd gesteld. De gevolgen van dit wetsvoorstel hebben echter een sterke samenhang met andere maatregelen op het gebied van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, flexibele arbeid en zzp en de mogelijkheden om deze maatregel te ‘omzeilen’ (waterbedeffect). Afhankelijk van de maatregelen op de andere flexibele arbeidsrelaties, kan het zijn dat er een toestroom ontstaat naar bijvoorbeeld zzp of dat de arbeidskracht werkloos wordt.

Er worden meer voorwaarden verbonden om toe te treden tot de markt om arbeidskrachten ter beschikking te stellen. Dit geldt ook voor uitleners die in het buitenland zijn gevestigd en aan Nederlandse inleners arbeidskrachten ter beschikking willen stellen. Het is niet duidelijk of hierdoor minder buitenlandse ondernemingen arbeidskrachten in Nederland ter beschikking zullen stellen.

Ook vormt het certificeringsstelsel een middel om tegen te gaan dat een onderneming plotsklaps stopt (ook wel de ‘plof-BV’ genoemd) om de arbeidswetgeving te omzeilen. Vluchtig ondernemerschap zal dus naar verwachting binnen de sector afnemen.

CONCEPT

Tevens zal het certificeringsstelsel naar verwachting op lange termijn zorgen voor meer transparantie van de arbeidsmarkt, doordat het omzeilen van meest voorkomende schijnconstructies onaantrekkelijk wordt.

8.4 Regeldruk ‌

De regeldruk van dit wetsvoorstel bestaat uit incidentele regeldruk (kennisname van nieuwe regelgeving) en structurele regeldruk. Hieronder wordt aangegeven hoe de regering deze effecten inschat. Daarbij is uitgegaan van het Handboek Meting Regeldrukkosten van het Adviescollege Toetsing Regeldruk.

Ten aanzien van de uitleners is hierbij van de volgende aannames uitgegaan.

• Van de 15.000 actieve uitzendbureaus blijven er 10.000 actief en er zullen 5.000 uitleners, die niet als uitzendbureau te kwalificeren zijn, een certificaat aanvragen. Daarmee zijn er in totaal 15.000 uitleners.

• Uitleners betalen de certificerende instelling voor het certificaat en de inspectie-instelling voor controles. Er is van uitgegaan dat de jaarlijkse kosten voor de certificerende instelling verdubbelen ten opzichte van het huidige vrijwillige SNA-certificaat (€ 245), vanwege o.a. extra bezwaar-/beroepszaken en de Wet Bibob. Er is tevens van uitgegaan dat de jaarlijkse kosten voor de controles door de inspectie-instellingen (nu meestal tussen € 2.000 en € 3.000) met 200% stijgen ten opzichte van het huidige vrijwillige SNA-certificaat, onder meer vanwege hogere tarieven van inspectie-instellingen en een langere inspectieduur.

• Ten aanzien van de bankgarantie is uitgegaan van een tarief van 2% op jaarbasis. Bij het berekenen van de administratieve lasten van de bankgarantie is er rekening mee gehouden dat certificaathouders na de looptijd van het eerste certificaat kunnen worden vrijgesteld van de bankgarantieplicht.

• Verplicht gecertificeerde uitleners hebben geen belang meer om een vrijwillig SNA-

certificaat aan te vragen. De toename van de regeldruk wordt daarom gecorrigeerd voor de huidige (vrijwillige) administratieve lasten daarvan. Daarbij zijn de hierboven genoemde aannames ten aanzien van het SNA-certificaat gehanteerd.

Ten aanzien van de inleners is hierbij van de volgende aannames uitgegaan.

• Er zijn 1.010.000 potentiële inleners, te weten het totaal aantal bedrijven in Nederland minus het aantal zzp’ers (CBS-cijfers).

• Van de potentiële inleners, maakt 24% gebruik van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, gebaseerd op een bedrijvenenquête over driehoeksrelaties door De Beleidsonderzoekers / Mediad uit 2020.

Benadrukt wordt dat het hierbij om aannames gaat ten behoeve van de regeldrukcalculatie, die zijn omgeven door een grote onzekerheidsmarge.

Incidentele regeldruk
Uitleners	€	1.410.000
Inleners	€	656.500
Totale incidentele regeldruk	€	2.066.500

Structurele regeldruk
Uitleners
Certificaat, inclusief periodieke controles	€	148.288.200
Correctie regeldruk vanwege SNA	€	-19.327.000
Waarborgsom	€	10.000.000

Inleners
Controles certificaat uitlener	€	4.254.120

Totale structurele regeldruk	€	143.215.320

8.5 Budgettaire gevolgen voor de overheid ‌

CONCEPT

De regering stelt structureel € 10,5 miljoen beschikbaar voor de Arbeidsinspectie voor intensivering van het toezicht, waarvan €1,5 miljoen wordt ingezet voor een multidisciplinair team dat grensoverschrijdend zaken doet. 113 Tevens onderzoekt de regering de mogelijkheden om structureel € 1,5 miljoen beschikbaar te stellen voor de Belastingdienst voor intensivering van het toezicht. Tot slot voorziet de regering additionele apparaatskosten voor het ministerie van SZW in verband met bezwaar- en beroepszaken.

8.6 Gevolgen Caribisch Nederland ‌

In dit wetsvoorstel is de keuze gemaakt om dit stelsel niet van toepassing te laten zijn op het Caribische deel van Nederland, maar enkel op het Europese deel van Nederland. Caribisch Nederland (CN) kent een eigen stelsel, dat is vastgelegd in de Wet op het ter beschikking stellen arbeidskrachten BES. In deze wet is onder andere geregeld dat het verboden is om arbeidskrachten ter beschikking te stellen zonder vergunning, behoudens uitzonderingen en vrijstellingen. Deze regeling is bij de staatkundige transitie vanuit de bestaande Nederlands Antilliaanse landsverordening zonder inhoudelijke wijzigingen omgezet naar Nederlandse wetgeving voor CN. Daarom is er in CN nog altijd een vergunningsplicht, terwijl deze in het Europees deel van Nederland is afgeschaft. De overwegingen die destijds in Europees Nederland hebben geleid tot een systeem zonder vergunning of verplichte certificering, zijn in CN tot dusver niet aan de orde.

Vandaar dat nu niet wordt besloten om het huidige vergunningsstelsel te vervangen door een systeem van verplichte certificering, nog los van de uitvoerbaarheid daarvan in de context van CN. Wel kunnen de ervaringen die worden opgedaan bij het certificeringsstelsel en de aanbevelingen die uit de evaluatie volgen gebruikt worden om te zijner tijd met de openbare lichamen en sociale partners in CN te bespreken of die aanbevelingen ook relevant zijn voor CN en of verbetermaatregelen op dat moment opportuun zijn.

113 Het multidisciplinair team betreft in de eerste twee jaar een pilot (2023 en 2024).

9. Overgangsrecht en inwerkingtreding ‌

Met het oog op onder andere de aanwijzing van de certificerende instelling door de minister van SZW, aanwijzing van de inspectie-instellingen door de certificerende uitstelling, en gegevensuitwisseling, streeft de regering naar zo spoedig mogelijke inwerkingtreding van die onderdelen na aanname door de Eerste Kamer. Vervolgens is inwerkingtreding van de certificeringsplicht zelf en de sancties op schending ervan voorzien vanaf 1 januari 2025, als alle uitleners de gelegenheid hebben gehad het certificaat te verkrijgen.

Vanaf de inwerkingtreding van de certificeringsplicht geldt deze verplichting voor alle uit- en inleners. Er is geen overgangsrecht voorzien voor terbeschikkingstellingen die vóór 2025 zijn aangevangen en doorlopen tot in of na 2025. Mocht bij deze terbeschikkingstellingen de uitlener niet of niet op tijd het certificaat hebben, dan dient de terbeschikkingstelling beëindigd te worden. Daarbij is niet relevant of de uitlener voor 2025 SNA-gecertificeerd was.

CONCEPT

Er is voorzien in overgangsrecht voor uitleners die drie maanden voor de inwerkingtredingsdatum van de certificeringsplicht het certificaat hebben aangevraagd, maar door omstandigheden buiten hun invloedssfeer – bijvoorbeeld door lange wachttijden bij inspectie-instellingen of de certificerende instelling – het certificaat niet op tijd hebben verkregen. Voor deze gevallen geldt dat op de uitlener het oude recht, zoals deze geldt voor de inwerkingtreding van de certificeringsplicht, van toepassing blijft totdat een besluit op de aanvraag wordt bekendgemaakt. Zie het artikelsgewijze deel van deze toelichting (de toelichting bij het voorgestelde artikel 23a). Voor ondernemingen die in de drie maanden voorafgaand aan de inwerkingtreding opstarten, wordt met het oog op de uitvoerbaarheid geen overgangsrecht voorzien. Deze ondernemingen zullen moeten wachten met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten totdat zij een voorlopig certificaat hebben gekregen. Gelet op de korte termijn tussen de inwerkintreding van de certificeringsplicht en het starten van een tba-onderneming wordt dit niet bezwaarlijk geacht.

10. Evaluatie ‌

Om de doeltreffendheid en doelmatigheid van het wetsvoorstel te kunnen meten, zal vijf jaar na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel de certificeringsplicht worden geëvalueerd. Het evalueren van maatregelen in de handhavende sfeer brengt altijd de inherente beperking met zich mee dat het werkelijke aantal overtredingen dat wordt begaan niet meetbaar is, waardoor de effectiviteit en doelmatigheid van een maatregel moeilijk met zekerheid kwantitatief uitgedrukt zal kunnen worden. Ter voorbereiding op de evaluatie zal een evaluatiekader opgesteld worden en een nulmeting opgezet worden. Na de inwerkingtreding van het stelsel zal de eerste drie jaar intensief de implementatie en uitvoering van het certificeringsstelsel worden gemonitord.

Evaluatiekader

De regering is voornemens om een gespecialiseerd onderzoeksbureau een evaluatiekader te laten opstellen. Aan de hand van het evaluatiekader kan het bureau bepalen welke indicatoren relevant zijn voor de evaluatie. Ook wordt per indicator bepaald wie over gegevens beschikt en of het nodig is om aanvullende gegevens te verzamelen. De verwachting is dat de NLA, de certificerende instellingen en inspectie-instellingen hierbij in ieder geval een rol gaan spelen. Daarnaast is de inschatting dat een onderzoeksbureau aanvullende informatie moet verzamelen middels enquêtes en interviews met bijvoorbeeld uit- en inleners en arbeidskrachten.

Nulmeting

Door middel van een nulmeting wordt de huidige situatie in kaart gebracht. Hier kan de situatie net na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel mee vergeleken worden. Indicatoren worden bij het opstellen van het evaluatiekader bepaald. Mogelijke indicatoren zijn:

• zicht op de uitzendsector: aantallen geregistreerde bedrijven, aantallen uitzendkrachten, gemiddelde omvang, et cetera;

CONCEPT

• naleving, toezicht en handhaving in de uitzendsector: enkele kwantitatieve indicatoren (aantallen correcties/boetes van o.a. Arbeidsinspectie en Belastingdienst, resultaten van private cao-handhaving in de sector (SNCU), andere mogelijke bronnen (bijv. veroordelingen door de rechter)) en kwalitatieve indicatoren (gepercipieerde mate van malafiditeit in de sector bij o.a. ondernemers, werknemers, experts; gepercipieerde effectiviteit van handhaving; etc.). Mogelijk zijn meer bronnen nodig om een representatief beeld te krijgen van de naleving, toezicht en handhaving in de uitzendsector; en

• werking van het huidige, vrijwillige certificeringsstelsel: aantallen wel/niet gecertificeerde, schorsingen/intrekkingen van certificaten, onderscheidend vermogen van certificaat (d.w.z. verschil in geconstateerde overtredingen bij wel, resp. niet gecertificeerde ondernemingen)

Monitoring van het stelsel

Over een periode van drie jaar zal intensief de implementatie en uitvoering van het certificeringsstelsel worden gemonitord. Ook dit gebeurt aan de hand van de indicatoren. Waarbij onder andere zal worden gemeten:

- hoeveel ondernemingen het certificaat ontvangen,

- hoe vaak er sprake is van (geconstateerde) schending van de certificeringsplicht,

- in hoeverre uitleners in staat zijn het certificaat te behouden (waarom wel/niet).

De registratiegegevens zullen worden aangevuld met interviews/enquêtes, om beter zicht te krijgen op eventuele knelpunten of succesfactoren bij de uitvoering van het certificeringsstelsel.

Doeltreffendheid en doelmatigheid

Om doelbereik en doeltreffendheid te meten zal met behulp van de monitoringsinformatie en waar nodig aanvullende kwalitatieve informatie in kaart worden gebracht in hoeverre de maatregel bijdraagt aan het doel (zie paragraaf 1). Hiertoe zullen – gelijk aan en/of aansluitend bij het te ontwikkelen evaluatiekader – indicatoren worden bepaald waarmee deze doelen kunnen worden gemeten. Ook hierbij zal, aangezien de precieze effectiviteit van het stelsel (aantal geconstateerde misstanden als onderdeel van alle misstanden) beperkt te meten is, een aanzienlijk deel van het onderzoek kwalitatief zijn.

Om de doelmatigheid te meten zullen de kosten van de implementatie en uitvoering van het certificeringsysteem in kaart worden gebracht. Hierbij zal worden gereflecteerd op de keuze om een verplichte certificeringsstelsel in te voeren en de specifieke keuzes die daarin gemaakt zijn, ook in vergelijking met andere (fictieve) situaties/systemen: in hoeverre was dit stelsel het meest effectief, wat waren de knelpunten en hoe kan het verbeterd worden?

Indien de definitieve evaluatie hier aanleiding toegeeft, kan het certificeringsstelsel, door middel van een wetswijziging, worden aangepast.

11. Consultatie en adviezen ‌

• Uitkomsten internetconsultatie

• Uitvoeringstoetsen

CONCEPT

• Adviezen

Document Metadata

Table of Contents

Inhoud

Document Metadata