Contract
voor te dragen voor de verkiezing van de werknemers- vertegenwoordigers in de Aufsichtsrat van een SE opgericht door omzetting niet worden voorbehouden aan de [in casu: Duitse] vakbonden [MME: de nationale vakbonden verte- genwoordigd in de om te zetten vennootschap], maar moet dat worden uitgebreid tot alle vakbonden die vertegen- woordigd zijn in de SE, haar dochterondernemingen en ves- tigingen, om te verzekeren dat die vakbonden gelijk worden behandeld voor wat dat recht betreft (r.o. 48-49). De kwes- tie van de gelijke behandeling van werknemers en hun ver- tegenwoordigers in andere EU-lidstaten dan het land van de statutaire zetel van de vennootschap was reeds onderwerp van het Erzberger-arrest van het HvJ EU.4
Het is aan het Duitse Bundesarbeitsgericht om de prejudi- ciële beslissing toe te passen in zijn eindoordeel in de zaak. Maar gezien het duidelijke arrest van het HvJ EU zal het Bundesarbeitsgericht naar verwachting een soortge- lijke uitspraak doen over de zaak ten gronde. Vóór de ver- wijzing naar het HvJ EU was het Bundesarbeitsgericht al van mening dat de door SAP gewenste regeling in strijd was met artikel 4 lid 4 SE-richtlijn (en dus met § 21 lid 6 SEBG, de Duitse implementatiewetgeving). De Duitse Bondsregering en de Commissie namen eveneens het standpunt in dat door de vakbonden in het prejudiciële verzoek naar voren was gebracht.
Het arrest geeft echter geen antwoord op de lastige vraag hoe de berekening van het aantal zetels in een concreet geval zal moeten gebeuren. SAP AG had een Aufsichtsrat met zestien
overeenstemming zijn met het EU-recht. Eén van de rele- vante vragen die door het verwijzende Duitse Bun- desarbeitsgericht moet worden beantwoord, is of een abso- luut aantal van twee vakbondszetels volgens artikel 7 lid 2 jo. artikel 16 MitbestG moet worden gehandhaafd, of dat een evenredig aantal zetels (in casu anderhalve zetel bij een oorspronkelijk toewijzingspercentage van 25%) moet wor- den gereserveerd voor vakbondsvertegenwoordigers. En vervolgens of dit zou neerkomen op één of twee daadwer- kelijke zetels. De vraag hoe verkiezingen in een Europese context moeten worden georganiseerd in andere situaties dan die van SAP blijft na deze uitspraak echter onopgelost.5 Dit betreft kwesties zoals kandidatenlijsten/nominaties, verkiesbaarheid, verkiezingsprocedures, de mogelijkheid van elektronisch of persoonlijk stemmen en vele andere verschillen in nationale procedures en gebruiken.
Er wordt in Duitsland met spanning uitgekeken naar de uitspraak van het Bundesarbeitsgericht die eind maart 2023 verwacht wordt. Maar deze uitspraak zal ook rele- vant zijn voor alle andere EU-lidstaten en werkne- mersvertegenwoordigingen, omdat de Aufsichtsrat van SAP al geëuropeaniseerd was en een soortgelijke situatie zich natuurlijk kan voordoen in een scenario met andere betrokken landen. Immers, achttien van de 27 EU-landen kennen een vorm van werknemersvertegenwoordiging op bestuurs- en/of toezichtsniveau, waaronder Nederland (het structuurregime).
Xxxxxx Xxxxx-Xxxxxxx
leden, onder wie acht werknemersvertegenwoordigers,
waarvan er twee vakbondsafgevaardigde waren. De Aufsichts-
rat van SAP SE heeft na de omzetting achttien zetels, waarvan negen voor werknemersvertegenwoordigers zijn en daarvan weer twee voor vakbondsvertegenwoordigers. Deze huidige status quo is in overeenstemming met het arrest van het HvJ EU, aangezien twee zetels uitsluitend voor vakbondsver- tegenwoordigers zijn gereserveerd en dus op voordracht van de vakbonden en in een separate verkiezing te kiezen leden. De zetelverdeling van SAP SE in zijn huidige vorm voorziet in een zetel voor het op één na grootste land op basis van het aantal werknemers (momenteel het Verenigd Koninkrijk en daarvoor Frankrijk), een door de SE-ondernemingsraad geko- zen zetel en nog een "Europese zetel". Dit betekent dat de eis van het HvJ EU van gelijke behandeling – door middel van een evenredige vertegenwoordiging van andere EU-landen dan het land van de zetel/hoofdkantoor van de onderne- ming – in het onderhavige geval wordt nageleefd.
De voorgenomen vermindering van de Aufsichtsrat van SAP SE tot twaalf zetels, waarvan zes zetels voor werkne- mersvertegenwoordigers, maar zonder de twee voor vak- bondsvertegenwoordigers gereserveerde zetels, zou op ba- sis van het arrest van het HvJ EU duidelijk niet in
4 HvJ EU 18 juli 2017, ECLI:EU:C:2017:562, Ondernemingsrecht 2018/32, m.nt. X.X.X. xxx Xxxxxx (Xxxxxx Xxxxxxxxx/TUI).
Arbeidsrecht
Ondernemingsrecht 2023/50
Hoge Raad (Civiele kamer) 24 maart 2023, 21/02090 m.nt. Xxxx xxx Xxxxxxx0
XXX 0000/0
X-X Vandaag 2022/1536 V-N 2022/34.8
RvdW 2023/371 NJB 2023/890
V-N 2023/15.6
V-N Vandaag 2023/663 ECLI:NL:PHR:2022:578 ECLI:NL:HR:2023:443
5 Zie ook X. Xxxxxxxxx, X. Hay & S. Sick, ‘Mitbestimmung in der Europäi- schen Aktiengesellschaft vor dem EuGH’, Arbeit und Recht 3 (2023), p. 118-121.
1 Prof. dr. J. (Xxxx) xxx Xxxxxxx is advocaat bij Stibbe, hoogleraar Arbeids- recht aan de UvA en redacteur van dit tijdschrift. Hij is tevens als advocaat betrokken bij diverse rechtszaken over platformarbeid.
Deze uitspraak gaat over de “ontzagging” van de (wet- telijke regeling van de) arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad introduceert een gezichtspuntencatalogus om een overeenkomst als arbeidsovereenkomst aan te merken. De betekenis van de vrijheid om te komen werken en de vrijheid om zich te laten vervangen wordt gerelativeerd.
Deliveroo/FNV
1. Feiten en procesverloop
Deliveroo was actief in Nederland als digitaal platform waarop bij restaurants maaltijden konden worden besteld en de bezorging kon worden geregeld. De bezorgers werk- ten oorspronkelijk op basis van een arbeidsovereenkomst, later op basis van een overeenkomst van opdracht. Iedere bezorger kon inloggen via de app wanneer hij wilde. De bezorgers kregen dan een bestelling aangeboden, die ze konden weigeren. Ze kregen per afgeleverde bestelling be- taald. Daarnaast konden ze in aanmerking komen voor bo- nussen. De overeenkomst voorzag in het recht van de be- zorger zich te laten vervangen door een ander. De gear leverde de bezorger zelf.
Aanvankelijk had een individuele bezorger in een proce- dure gevorderd dat hij als werknemer moest worden be- schouwd. Nadat hij deze zaak had verloren, is FNV de on- derhavige procedure begonnen. Het betreft een collectieve actie op de voet van art. 3:305a (oud) BW. Daarin vorderde FNV een verklaring voor recht dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers als arbeidsovereen- komst moest worden gekwalificeerd. FNV heeft deze pro- cedure in drie instanties gewonnen. In het kielzog hiervan lopen andere procedures bij de Hoge Raad over de toepas- selijkheid van de Vervoers-cao en het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds. Ook die procedures heeft Deli- veroo tot nu toe verloren, en de A-G heeft in deze zaken reeds tot afwijzing van de cassatieklachten geconcludeerd (ECLI:NL:PHR:2023:225 en ECLI:NL:PHR:2023:224).
Het hof Amsterdam had in een uitvoerig arrest (ECLI:NL:GHAMS:2021:392) alle omstandigheden van het geval betrokken (zo’n 25) en geoordeeld dat alleen de ver- schijn- en vervangingsvrijheid eerder wezen op de afwe- zigheid van een arbeidsovereenkomst. Alle overige om- standigheden wezen volgens het hof meer op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst dan op de af- wezigheid daarvan. Bovendien zijn die vrijheden niet on- verenigbaar met de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. Hiertegen komt Xxxxxxxxx op met een baaierd aan motive- rings- en rechtsklachten.
2. Beslissing
De Hoge Raad benoemt allereerst dat de definitie van de arbeidsovereenkomst uit vier elementen bestaat: arbeid,
gedurende zekere tijd, loon en in dienst van de andere partij (art. 7:610 BW). Hij herbevestigt vervolgens dat het kwalificatieproces uit twee fasen bestaat. Eerst moet door uitleg (o.a. Haviltex) worden vastgesteld welke rechten en plichten partijen zijn overeengekomen. Als in de tweede fase wordt vastgesteld dat de overeengekomen rechten en plichten voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. In deze tweede fase speelt de partij- bedoeling geen rol.
Dan volgt de centrale overweging in rov. 3.2.5. Deze be- staat uit vier delen.
Ten eerste: “Of een overeenkomst moet worden aange- merkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstan- digheden van het geval in onderling verband bezien.” Dit is de bevestiging van de holistische weging en reeds staande rechtspraak sinds het arrest Xxxxx/Schoevers uit 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2495). Ten tweede – en dat is nieuw – introduceert de Hoge Raad een gezichtspuntencatalogus: “Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de orga- nisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werk- zaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wij- ze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werk- zaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.” Aan deze acht omstandigheden wordt een negende toegevoegd, die een aparte zin krijgt en waarin ook direct een aantal voorbeelden wordt genoemd: “Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het econo- misch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acqui- sitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde op- drachtgever verbindt.”
Dan volgt nog een algemeen gezichtspunt, dat los staat van de voorgaande omstandigheden: “Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereen- komst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.”
De Hoge Raad overweegt uitdrukkelijk geen aanleiding te zien voor rechtsontwikkeling door middel van nadere al- gemene regels of uitgangspunten aangezien deze de aan- dacht hebben van de Nederlandse en Europese wetgever (rov. 3.2.6).
Hierna oordeelt de Hoge Raad dat de twee vrijheden ten aanzien van de arbeid – de “vrijheid om al dan niet te ver- schijnen” en de vervangingsvrijheid – op zich niet onver- enigbaar zijn met de arbeidsovereenkomst. Of die in de praktijk daarmee verenigbaar zijn, is ook weer afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval. Ten aan- zien van de verschijningvrijheid (rov. 3.3.4) moet daarbij in het bijzonder gedacht worden aan “(…) wat geldt in- dien betrokkene wel verschijnt en een opdracht tot werk aanvaardt, en de frequentie waarmee en de duur waar- voor dat doorgaans geschiedt. Het hof heeft dit niet mis- kend en heeft afdoende gemotiveerd waarom ondanks ge- noemde vrijheid de overeenkomst in dit geval als een arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd.”
Ten aanzien van de vervangingsvrijheid (rov. 3.3.5) memo- reert het arrest een aantal door het hof in acht genomen omstandigheden, hetgeen uitmondt in de volgende con- clusie: “Daarin ligt besloten dat bezorgers in het algemeen geen aanleiding zullen zien hun werk anders dan inciden- teel door een ander te laten verrichten en dat de daadwer- kelijke betekenis van de vervangingsclausule voor de be- zorgers gering is (…).”
3. Commentaar
3.1 Holistische weging blijft de basis
Eén opmerking vooraf: hoewel de feiten betrekking hadden op een platform zijn de vele rechtsoverwegingen daartoe niet beperkt, zodat deze van toepassing zijn op alle gevallen waarin de vraag speelt of een overeenkomst als arbeids- overeenkomst moet worden gekwalificeerd. Dat de Hoge Raad de holistische weging duidelijker dan ooit vooropstelt, zal te maken hebben met het pleidooi dat A-G de Bock hield om die weging (gedeeltelijk) te laten varen: “Mijns inziens gaat het primair om de vraag of het werk organisatorisch is ingebed in de onderneming van Deliveroo, waarbij van be- lang is of het werk een wezenlijk onderdeel van de bedrijfs- voering van Deliveroo vormt. Als dat het geval is, werkt de bezorger ‘in dienst van’ Deliveroo.” (ECLI:NL:PHR:2022:578, rdnr. 12.3). Als de Hoge Raad in dit betoog zou zijn meege- gaan, zou dat een grote verandering zijn geweest van een leerstuk dat al geruime tijd een rol in de politieke arena speelt. Ik vind het dan ook begrijpelijk dat de Raad het be- toog van de A-G niet heeft gevolgd.
3.2 De gezichtspuntencatalogus
Het arrest bevestigt dus in dit opzicht de bestaande jurispru- dentie en legt de bal bij de wetgever terug. Xxxxxxxx geeft het arrest toch ook sturing bij de toepassing van de holisti- sche weging in de vorm van de gezichtspuntencatalogus.
De Hoge Raad stelt dat deze negen omstandigheden “on- der meer” van belang zijn. Dit geeft dus de vrijheid om nog andere omstandigheden van stal te halen en om som- mige van deze negen in een bepaald geval buiten beschou-
wing te laten. Tegelijkertijd zullen we het vermoedelijk voorlopig met deze negen omstandigheden moeten doen.
De negen omstandigheden moeten worden betrokken in de tweede fase, de kwalificatiefase. Ze moeten dus helpen bij de beoordeling of een bepaalde verbintenis daadwer- kelijk als loon of arbeid of gezag moet worden beschouwd. Een voorbeeld: een betaling van een werkverschaffer aan een werker is een beloning (eerste fase), maar is het ook loon in de zin van art. 7:610 BW (tweede fase)? Dat is de vraag waarbij de negen omstandigheden van belang zijn. Aangezien de hoogte van de beloning tot het rijtje om- standigheden hoort, kan de rechter niet direct argumente- ren: er is een betaling van de werkverschaffer aan de wer- ker en dus is aan het looncriterium voldaan. De rechter moet nagaan of de hoogte van het loon aanleiding geeft tot een andere conclusie.
De negen omstandigheden zijn niet ingedeeld naar de vier vereisten uit de definitie van art. 7:610 BW. Dus de hoogte van de beloning kan relevant zijn voor de vraag of er spra- ke is van loon in de zin van art. 7:610 BW, maar bijvoor- beeld ook voor de vraag of aan het criterium “in dienst van” is voldaan.
De precieze herkomst van de negen omstandigheden heb ik niet kunnen vaststellen. Ik sluit niet uit dat de Hoge Raad de +/- 25 omstandigheden die het hof had vastge- steld – en die de Hoge Raad herhaalt – heeft samengevat in de negen. Bijna al die 25 omstandigheden zijn terug te vinden in de catalogus, maar toch niet allemaal, naar het lijkt. Ik mis de controlemogelijkheid via het GPS-systeem (5e omstandigheid onder “in dienst van”), het feit dat de bezorgers eigen materiaal gebruiken (7e omstandigheid onder “in dienst van”), hoe bezorgers worden gezien door anderen (8e), het feit dat Deliveroo een ongevallenverze- kering had afgesloten en een gratis aansprakelijkheidsver- zekering heeft aangeboden (1e en 3e omstandigheid onder “overige omstandigheden”). Kan uit het niet vermelden daarvan iets worden afgeleid? Feit is in ieder geval dat het verzekeringsargument het ongewenste effect heeft dat platformondernemingen terughoudend zijn om dit soort verzekeringen te regelen indien dat het risico op een ar- beidsovereenkomst vergroot, terwijl het maatschappelijk gewenst is dat juist precaire werkers verzekerd zijn.
3.3 De verdwijning van gezag als criterium
Opvallend afwezig in het arrest is het woord “gezag”. De Hoge Raad spreekt consequent over “in dienst van”. In Groen/Schoevers had de Hoge Raad geoordeeld dat het kenmerk gezagsverhouding “sedert de inwerkingtreding van titel 10 van Boek 7 BW besloten ligt in de zinsnede ‘in dienst van de andere partij’ in art. 7:610 BW”, en ook in an- dere arresten (zie bijvoorbeeld Beurspromovendi; ECLI:NL:HR:2006:AU9722) hanteert de Hoge Raad deze term. Maar in dit arrest keert die term echter niet terug. Ik denk dat daar in ieder geval een goede reden voor bestaat:
de “ontzagging” van de arbeidsrelatie. Ooit was het idee dat werknemers een baas hadden die hen instructies gaf. Daarna kwam er werk op waarin die instructies niet meer werden gegeven omdat werknemers die niet nodig hadden of de werkgever die instructies niet kon geven. Vervolgens werd overwogen dat ook de mogelijkheid om instructies te geven kon duiden op een gezagsverhouding. Daarnaast zocht de Hoge Raad de gezagsverhouding in de verplich- ting om zich wat betreft organisatorische aspecten als be- gin- en eindtijden te voegen naar de werkgever (het Imam-arrest; ECLI:NL:HR:1994:ZC1397). Die materiële en formele gezagscriteria zijn sleets geworden. En platforms
– eigenlijk breder: digitalisering – hebben ertoe geleid dat het arbeidsproces steeds meer is opgeknipt in losse klus- sen. Deze klussen hebben het karakter van een resultaats- verbintenis, waardoor de werkgever geen gezag of invloed meer heeft die goed te onderscheiden is van de instructie- bevoegdheid die ook bij de overeenkomst van opdracht kan voorkomen (art. 7:402 BW). Als werkers bovendien zelf mogen bepalen of en, zo ja, wanneer ze werken, is ook het formele gezagscriterium niet meer bruikbaar.
3.4 Bepaalmacht
De Hoge Raad heeft het in dit arrest over een andere boeg gegooid. In plaats van het begrip gezag verder te verfijnen, zijn drie andere criteria blijkbaar richtinggevend. Dit is zo- als ik de negen criteria samenvat. Ten eerste is dat de ‘be- paalmacht’. Drie van de negen omstandigheden zijn daar- toe te herleiden: de wijze waarop (werk)tijden worden bepaald (2e), hoe het contract tot stand is gekomen (5e) en hoe de beloning wordt bepaald (6e). Het opmerkelijke is dat alleen de wijze waarop werk(tijden) worden bepaald te herleiden is tot “in dienst van”. De andere omstandighe- den die over bepaalmacht gaan zien op loon en contractu- ele voorwaarden. Daaraan ligt (althans in theorie) de con- tractsvrijheid ten grondslag. Het gaat er blijkbaar niet zozeer om wat partijen hebben afgesproken, maar het gaat om hun feitelijke machtsverhouding. Het zal overi- gens niet altijd even makkelijk zijn vast te stellen wie die bepaalmacht in de praktijk heeft. Verder ligt het voor de hand dat partijen die geen arbeidsovereenkomst willen aangaan de totstandkoming van de overeenkomst, inclu- sief de onderhandelingen, schriftelijk gaan documenteren teneinde aan te tonen dat de bepaalmacht niet hoofdzake- lijk bij de opdrachtgever lag.
3.5 Inbedding
Het tweede criterium is “inbedding” (4e). Het gaat daarbij om “de inbedding van het werk en degene die de werk- zaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht”. Dit criterium kan een rol spelen als een beweerdelijk zelf- standige in een organisatie precies hetzelfde werk doet als mensen in loondienst en daartoe ook in de organisatie is ingebed. De Hoge Raad verwijst hier naar zijn Ponstypis- te-arrest uit 1978, waarin de kern van deze overweging te- rug te vinden is (ECLI:NL:HR:1978:AC6391). De passage
krijgt nog wat meer reliëf doordat de A-G had geconclu- deerd om alleen de inbedding van het werk van belang te achten en niet de inbedding van de werker. Deze werker komt dus wel terug in het arrest, hetgeen ruimte biedt aan een pleidooi dat iemand die enige tijd ingebed in de orga- nisatie werk doet (bijvoorbeeld een vervanging tijdens zwangerschapsverlof) toch als zelfstandige kan worden ge- kwalificeerd omdat hij zelf niet is ingebed door de relatief korte duur van de opdracht. Wat ook door de Hoge Raad buiten beschouwing is gelaten, is de gedachte om aan te sluiten bij het begrip “kernactiviteit”. Het hof had geoor- deeld dat de bezorging de kernactiviteit van Xxxxxxxxx was, terwijl Xxxxxxxxx zelf stelde slechts een techbedrijf te zijn. Ik juich het toe dat de Hoge Raad dit niet heeft opgenomen in de catalogus, omdat het tot een wat ongrijpbare discus- sie leidt en het criterium ook gemist kan worden.
3.6 De hoedanigheid van werk, beloning en werker
Het derde criterium betreft de rest van de omstandigheden
– de aard en duur van het werk (1e), de hoogte van de belo- ning (7e), loopt de werker commercieel risico (8e) en ge- draagt de werker zich als ondernemer (9e). Deze omstan- digheden zien kort gezegd op de hoedanigheid van werk, beloning en werker. Zij geven de rechter de ruimte om bij- voorbeeld te oordelen dat eenvoudig bezorgwerk tegen een laag loon eerder bij een arbeidsovereenkomst past of, omgekeerd, om juist goed betaald specialistisch werk niet als behorend bij de arbeidsovereenkomst te beschouwen.
De arbeidsrelatie is dus in steeds meer situaties “ontzagd” en daarvoor heeft de Hoge Raad de gezichtpuntencatalo- gus gecreëerd waarin drie kernelementen een rol spelen: bepaalmacht, inbedding en hoedanigheid. Overigens wil ik met de term “ontzagging” niet betogen dat het gezags- criterium en de daarop gebaseerde rechtspraak niet meer relevant zijn. Maar de rechter kan dus ook zonder die eer- dere rechtspraak toch concluderen dat aan het element “in dienst van” is voldaan.
3.7 Het ondernemerschap
Aanvankelijk baarde het ondernemerschap als onderdeel van de catalogus enig opzien. Het daarbij gebruikte argu- ment dat dit niet volgt uit de tekst van art. 7:610 BW over- tuigt mij niet. Dat geldt immers voor vrijwel alle genoemde omstandigheden. De introductie van dit gezichtspunt brengt het Nederlandse werknemersbegrip dichterbij het Europese werknemersbegrip. In FNV KIEM (ECLI:EU:C:2014:2411) heeft het HvJ EU hieraan ruimte gegeven. Op een ander punt lopen deze begrippen overigens mogelijk niet parallel: het HvJ EU benadrukt steeds dat alleen de feitelijke situatie van belang mag zijn en dat de bedoeling van partijen geen rol mag spelen. In Nederland speelt die bedoeling wel een rol, zij het dat dat in de eerste (uitleg)fase is (althans tot op ze- kere hoogte; zie ECLI:NL:PHR:2022:578, rdnr. 7.10 en 7.20). Een mogelijke verklaring voor dat verschil is dat het EU- recht alleen relevant is voor de kwalificatievraag en niet voor de voorafgaande uitlegfase.
Wat dit criterium anders maakt, is dat het niet (alleen) gaat over de vraag of de werker zich ten opzichte van de werkverschaffer als ondernemer gedraagt, maar (juist ook) hoe hij zich daarbuiten gedraagt. Dat blijkt uit de woorden “in het economisch verkeer”. Dit element maakt het herkwalificatierisico voor de werkverschaffer moeilij- ker in te schatten: hoe kan hij met zekerheid weten of ie- mand die zegt ondernemer te zijn zich ook eerder en el- ders zo heeft gedragen? Een ander gevolg hiervan is dat twee zelfstandigen die verder in dezelfde omstandighe- den verkeren de ene keer wel en de andere keer niet als werknemer kunnen worden geherkwalificeerd. Dat leidt tot genuanceerde oordelen, maar kan bij instellingen die met veel zelfstandigen werken tot moeilijk uitlegbare ver- schillen leiden. Het wordt allemaal nog genuanceerder door de strofes “gedraagt of kan gedragen” en “het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt” (on- derstreping toegevoegd; JvS). Dat ook het verleden in acht moet worden genomen ligt voor de hand, maar waaraan moeten we denken bij iemand die zich als ondernemer kan gedragen? Hebben we het dan over iemand die twee maanden als consultant fulltime ingebed is in een organi- satie, maar wel een onderneming heeft waarmee hij zich na die opdracht weer als ondernemer gaat gedragen?
Het lijstje van de Hoge Raad met voorbeelden van onder- nemersgedrag is vrij kort en komt een beetje willekeurig over: gedraagt de werker zich in het economisch verkeer als ondernemer, bijvoorbeeld door het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, fiscale behandeling, en het aantal opdrachtgevers en de duur van de opdracht? Niet overge- nomen voorbeelden die de A-G noemde zijn: betaalt de werkverschaffer op factuur van de werker? Kan de werker zich tijdens het werk presenteren met zijn eigen bedrijf? Heeft de werker een eigen arbeidsongeschiktheidsverze- kering en pensioenvoorziening? Het valt op dat dit ook al elementen in het arrest van het hof waren die de Hoge Raad niet overnam in de catalogus. Een aantal voor de hand liggende elementen ontbreken eveneens: het busi- nessmodel, de KvK-inschrijving, de eigen bedrijfsmid- delen en investeringen, de vergunning en de vrijheid om voor concurrenten te werken.
De belangrijkste vraag is hoe het ondernemerschap mee- weegt. Kan het een kantelpunt vormen bij de kwalificatie? Is het in sommige gevallen toegestaan om te beginnen met de ondernemerstoets en, als deze overtuigend blijkt, de andere omstandigheden marginaler te beoordelen? Mij lijkt die aanpak denkbaar bij evidente ondernemers, al be- grijp ik dat niet iedereen daar hetzelfde onder verstaat.
3.8 De plannen van Minister Xxx Xxxxxx
Interessant is om te bezien hoe het arrest zich verhoudt tot de plannen van de wetgever. In dat verband had Minis- ter Xxx Xxxxxx op 3 april van dit jaar (Kamerstukken II 2022/23, 29544, nr. 1176) laten weten dat ter structurering van de open norm ‘werken in dienst van’ aan drie hoofd-
elementen wordt gedacht: “materiële ondergeschiktheid (toezicht, instructies etc.), de organisatorische inbedding van het werk, en – als contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst – zelfstandig onderne- merschap binnen de betreffende arbeidsrelatie”. De plan- nen wijken op drie punten af van het arrest. Ten eerste zien die alleen op invulling van het begrip “in dienst van” en niet, zoals in het arrest, op alle vereisten. Ten tweede ontbreekt in het arrest “materiële ondergeschiktheid”. En ten derde wordt het element ‘zelfstandig onderne- merschap’ getoetst binnen de desbetreffende arbeidsrela- tie, wat in het licht van het arrest plotseling vrij merk- waardig lijkt. Het is nu afwachten of de Minister opnieuw verandering gaat aanbrengen in de plannen.
3.9 De betekenis van een beding voor de werker
Sinds een aantal jaren zijn begrippen als schijnzelfstandige en schijnconstructie in opkomst. Een goede juridische bete- kenis van deze begrippen is er nog niet (zie ook Zwanen- burg in Ondernemingsrecht 2022/78). Ook de al langer in zwang zijnde term “wezen gaat voor schijn” is een niet erg dogmatisch onderbouwde toverformule die het kwalifica- tieproces soms veel te snel doodslaat. Maar dat neemt niet weg dat de praktijk soms hulp nodig heeft. Op drie punten biedt de Hoge Raad die hulp. Over de bepaalmacht en het kijken naar de feitelijke uitvoering had ik het hiervoor al. Het derde hulpmiddel houdt in dat het gewicht dat toe- komt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, mede afhangt van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht. De Hoge Raad past dit direct toe op de vervangingsclausule bij Deliveroo (rov. 3.3.5). In het arrest werkt dat in het voordeel van degene die graag als werknemer wil worden gekwalificeerd, maar het kan ook andersom. Als bedingen voor de zelfstandigen- status pleiten en ze worden wél toegepast, dan kunnen die ook juist de weegschaal richting de andere kant bewegen. Een voorbeeld is de afspraak dat een werker ook voor con- currenten van de werkverschaffer mag werken. Die af- spraak duidt op ondernemerschap. Als hij ook voor concur- renten werkt, heeft dat daadwerkelijk betekenis voor hem.
3.10 Verschijningsvrijheid
Eigenlijk introduceert het arrest nog een tiende gezichts- punt in rechtsoverweging 3.3.4, die gaat over de vrijheid om al dan niet op het werk te verschijnen en om opdrach- ten al dan niet te aanvaarden. Verschijningsvrijheid “sluit op zichzelf het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uit”. Dat is in lijn met eerdere rechtspraak van de Hoge Raad waarin werd geoordeeld dat appelplukkers een ar- beidsovereenkomst hadden hoewel zij vrij waren om te komen (ECLI:NL:HR:1997:AA2165). Interessant is dat de Hoge Raad dit wat verder uitwerkt: “(…) waarbij in het bijzonder van belang is wat geldt indien betrokkene wel verschijnt en een opdracht tot werk aanvaardt, en de fre- quentie waarmee en de duur waarvoor dat doorgaans ge-
schiedt”. Deze passage is toegeschreven op platformar- beid, waarbij de werker veelal via de app online gaat (dus verschijnt) en daarna aanbiedingen krijgt. Mocht de wer- ker vaak een opdracht (kunnen) weigeren, dan lijkt dat te- gen een arbeidsovereenkomst te pleiten en vice versa.
3.11 Vervangingsvrijheid
Art. 7:659 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer verplicht is de arbeid zelf te verrichten. In een arrest uit 1957 had de Hoge Raad geoordeeld dat vervangingsvrijheid niet verenigbaar was met een arbeidsovereenkomst (ECLI:NL:HR:1957:3). Er was al langere tijd een sluimerend debat of dat wel klopte: je kan ook zeggen dat art. 7:659 BW pas aan de orde is als iemand eerst gekwalificeerd is als werknemer. De Hoge Raad verheft ook dit tot een onderdeel van de catalogus en vindt dat het hof dat onderdeel goed heeft toegepast door te oordelen dat alleen als vervanging een verdienmodel voor de werker kan worden, het een relevante omstandigheid is.
3.12 Slotbeschouwing
Het Deliveroo-arrest is nu al een standaardarrest door de gezichtspuntencatalogus. Verwacht mag worden dat er nu jurisprudentie komt over de uitwerking en toepassing daarvan. Hopelijk leidt dat tot eenvormigheid rondom be- paalde veelvoorkomende casussen. Denkbaar is dan bij- voorbeeld dat de zij-aan-zij-zzp’er in onderwijs en zorg wegens inbedding van werk en werker als werknemer wordt gekwalificeerd. Tegelijk is denkbaar dat een specia- listische zzp’er met een hoog uurtarief dat weer niet is. Het arrest zal vermoedelijk tot genuanceerde uitkomsten kun- nen leiden, maar wel met een wat hogere voorspelbaar- heid dan nu het geval is. Het is bewonderenswaardig dat de Hoge Raad binnen het geldend recht is gebleven en toch kans heeft gezien om een nieuwe impuls te geven aan de zoektocht naar een oplossing voor een groot maatschappe- lijk probleem. Het is ook een evenwichtig arrest omdat het de voor- en tegenstanders van zelfstandigen beiden ge- zichtspunten aanreikt die zij in hun voordeel kunnen in- zetten: de tegenstanders zullen blij zijn met de inbedding; de voorstanders met het ondernemerschap. Tegelijkertijd maak ik me wel zorgen over hoe de bepaalmacht zich in de praktijk zal verhouden tot de contractsvrijheid.
Xxxx xxx Xxxxxxx