Whitepaper contractvormen

Datum: Q1-2020

whitepaper

Whitepaper contractvormen

Doelstelling

Het doel van deze whitepaper contractvormen is om partijen die geïnteresseerd zijn in innovatieve contractvormen inhoudelijk te informeren over de brede scala aan bouwcontracten, welk mogelijk zijn om tot een vorm van een (bouw)overeenkomst te komen. Synquis geeft daarmee inzicht in de keuze die Opdrachtgevers voor hun bouwproject hebben en een naslagwerk om bouwcontracten te kunnen begrijpen en te kunnen positioneren.

Ontwikkeling van bouwcontracten

Traditioneel worden in de bouwsector verschillende contracten voor de diverse fasen van een bouwproject afgesloten door de Opdrachtgever. Deze contracten hebben allen hun eigen voorwaarden en kennen hun eigen proces voor de totstandkoming. Daarbij is vaak niet helder wie nu precies welke verantwoordelijkheden in het gehele bouwproces heeft, waarbij het ontstaan van een discussie over de uiteindelijke ontwerp(eind)verantwoordelijk een groot risico is. Dit risico ligt voor het grootste deel bij de Opdrachtgever, die daar dus specifieke aandacht voor moet hebben.

In traditionele contracten worden voor de advieswerkzaamheden vaak de DNR 2011 en voor de uitvoering de UAV 2012 van toepassing verklaard. Door alle disciplines apart te contracteren heeft de Opdrachtgever niet alleen met al deze partijen een contractuele verbintenis, ook dient de Opdrachtgever partijen onderling te coördineren. Deze coördinatieverplichting wordt vaak bij één partij ondergebracht, bijvoorbeeld bij het projectmanagement (tijdens de ontwerpfase) of een van de aannemers (tijdens de realisatie). De coördinatieverplichting is een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting, waardoor in de praktijk het risico voor de samenwerking binnen het project bij de Opdrachtgever blijft liggen.

Vanaf het begin van de 21e eeuw zien we binnen de B&U-sector een ontwikkeling, die in de GWW- sector reeds in de jaren ’90 van de vorige eeuw is ingezet: een zoektocht naar een contractvorm waarin (ontwerp)verantwoordelijkheden, risico’s, tijd, geld, kwaliteit, eigen betrokkenheid en marktkennis beter beteugeld kunnen worden. Tel daarbij een terugtredende overheid bij op en er ontstaat een situatie waarin meer van de marktpartijen gevraagd (geëist) wordt dan voorheen.

Hierdoor ontstaat een integratie van ontwerp (Design) en realisatie (Build). Er zijn daardoor een groot aantal verschillende contractintegraties ontstaan met allen hun eigen kenmerken en aanpak en de daarbij behorende aandachtspunten.

De ontwikkeling van verschillende geïntegreerde contractvormen en de toepassing daarvan in de dagelijkse bouwpraktijk hebben ertoe geleid, dat door Opdrachtgevers een groot deel van de ontwerp- en bouwopgave bij Opdrachtnemers wordt neergelegd. Dit houdt in, dat de Opdrachtnemers een grote mate van vrijheid hebben om invulling te geven aan het ontwerp en realisatie. Daarnaast hebben de Opdrachtnemers een grote mate van verantwoordelijk gekregen en zijn zij ook verantwoordelijk zijn voor de beheersing van alle interne en externe projectrisico’s. Tel

daar bij op, dat de Opdrachtnemer in veel gevallen nog verplicht is om een deel voor te financieren en het zal duidelijk zijn dat er een erg grote druk op de Opdrachtnemer komt te liggen.

Om die reden zijn Opdrachtgevers met name de laatste twee jaar steeds meer op zoek naar een modus om te komen tot enerzijds een evenwichtigere verdeling van de risico’s en de taken en anderzijds een optimale benutting van de kennis en creativiteit van de markt. Dit leidt vooralsnog niet tot nieuwe contractvormen, maar meer tot nieuwe invullingen c.q. benaderingen van bestaande contractvormen.

Er kan geconcludeerd worden, dat contractvormen in de bouw continue in beweging zijn. Dit wordt ingegeven door verschillende zaken, zoals opgedane ervaringen, economische omstandigheden, beeldvorming in media en wet- en regelgeving. Dit houdt in, dat bij de keuze voor een contractvorm niet alleen naar het project op zich gekeken moet worden, maar ook naar de marktsituatie.

Algemeen beschikbare contractvormen in de bouw

Hieronder wordt een overzicht gegeven van de beschikbare gangbare contractvormen in de bouw. Binnen deze contractvormen zijn allerlei varianten en nuances mogelijk, welke afgestemd dienen te worden op de projectspecifieke omstandigheden.

1. Traditioneel

2. Bouwteam

3. Design & Build

4. Engineer & Construct

5. Design, Build & Maintain

6. DBFM (Design, Build, Finance & Maintain)

7. DBFMO (Design, Build, Finance, Maintain & Operate)

8. Turnkey

9. Projectontwikkeling

10. PPS / PPP

Figuur 1: Overzicht contractvormen

Beschouwing van de contractvormen

Afhankelijk van de gekozen contractvorm komen er meer of minder taken en verantwoordelijkheden bij de Opdrachtgever dan wel Opdrachtnemer te liggen.

Om de beschouwing van de contractvormen te doen wordt eerst het verschil tussen ‘geïntegreerd’ en ‘traditioneel’ uiteengezet in de vorm van de onderstaande definities.

Traditionele contractvorm:

De Opdrachtgever voert (vaak bijgestaan door diverse specialistische adviseurs) de plan- en prijsvormingsfase van een bouwproject uit. Na de aanbesteding van het werk volgt onder de verantwoordelijkheid van een (hoofd)aannemer de uitvoering van het werk. Vanuit Opdrachtgeverszijde wordt vaak de controle op het proces en de kwaliteit uitgevoerd door het instellen van directievoering en toezicht (UAV2012).

Geïntegreerde contractvorm:

De Opdrachtgever stelt (al dan niet bijgestaan door een aantal adviseurs) een (oplossingsvrije) vraagspecificatie1 op. Hierin zijn veelal prestatie- en proceseisen opgenomen. De aanbesteding waarin EMVI-criteria meestal een belangrijkere rol vertegenwoordigen leidt tot de contractering van de Opdrachtnemer. De Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor het inrichten van de noodzakelijke processen, die leiden tot voltooiing van de overeenkomst. Alle benodigde taken dienen door de Opdrachtnemer te worden uitgevoerd, dan wel te worden ingekocht. De Opdrachtgever heeft in deze vaak een toetsende en ondersteunende rol. Bij het opstellen van een geïntegreerde contractvorm is het belangrijk om de verwachtingen van partijen goed helder te stellen en een goede verdeling tussen taken, risico’s en verantwoordelijkheden te maken.

De verschillende contractvormen uit figuur 1 worden hieronder behandeld.

Traditioneel contract: Bestek en XXX 0000

Xx Xxxxxxxxxxxxx is bij een traditioneel contract volledig verantwoordelijk voor alle fasen van een project tot aan de uitvoering (initiatief, ontwerp en prijsvorming). De Opdrachtgever contracteert voor de uitvoering van een project één of meer aannemers (percelen). De directievoering wordt uitgevoerd door de Opdrachtgever of door de Opdrachtgever gecontracteerde deskundigen. De verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden voor ontwerp en uitvoering zijn strikt gescheiden. Contractering van de aannemer(s) vindt meestal plaats op basis van een bestek (STABU of RAW) met daarin verrekenbare activiteitgerichte resultaatsverplichtingen waarbij meestal de uniforme algemene voorwaarden (UAV 2012) van toepassing zijn. De rechtsverhoudingen liggen bij deze contractvorm eenduidig vast, risico’s zijn evenwichtig verdeeld en voor beide partijen goed calculeerbaar. Het gevolg is dat duidelijk is afgekaderd wie waarvoor verantwoordelijk dan wel aansprakelijk is.

Het Bouwteam: een progressievere oplossing binnen een contractueel bouwcontract

Een bouwteam is primair een projectgebonden samenwerkingsverband tussen een Opdrachtgever en een (hoofd)aannemer die (in gecoördineerd verband) samenwerken aan het ontwerp, de engineering en de realisatie van het werk. Het doel van het bouwteam is om gezamenlijk tot een uitvoeringsgereed ontwerp te komen. De samenwerking komt aan het begin of in het verloop van het ontwerpproces tot stand, vaak op basis van een aanbesteding. Het bouwteam heeft in principe een looptijd voor de duur van slechts één bepaald bouwproject, maar ook een (raam)overeenkomst voor meerdere projecten is denkbaar. Het bouwteam bestaat in ieder geval uit de Opdrachtgever, een Aannemer en de benodigde adviseurs. Het bouwteam kan gedurende het proces desgewenst

1 Er wordt gebruik gemaakt van de term Vraagspecificatie. Deze ‘Vraagspecificatie’ kan echter verschillende vormen en inhoud hebben. Vaak wordt de Vraagspecificatie opgedeeld in twee delen, proces en eisen. Er zijn echter allerlei varianten of invullingen mogelijk, bijvoorbeeld ook ondersteund met een referentie-ontwerp.

worden uitgebreid. De rol van de aannemer in de bouwteamfase dient vooraf goed vastgelegd te zijn. Is de aannemer de partij, die alleen de uitvoeringsexpertise inbrengt of ook de partij die (mede) ontwerpverantwoordelijk is? Contractueel wordt de samenwerking gestart met een zogenoemde Bouwteamovereenkomst. Voordat de uitvoeringsfase start wordt tussen de Opdrachtgever en de aannemer een Overeenkomst van aanneming van werk (aannemingsovereenkomst) gesloten.

Design & Build (D&B) of Design & Construct (D&C)

In een Design & Build of Design & Construct contract wordt zowel (een deel van) het ontwerp als de realisatie van het werk aan één Opdrachtnemer overgelaten. De Opdrachtgever zet een (functionele) vraagspecificatie op de markt, soms in combinatie met een schetsontwerp of een voorlopig ontwerp. De geselecteerde marktpartij draagt als Opdrachtnemer vanaf het moment dat opdracht is verstrekt de verantwoordelijkheid voor het ontwerp tot en met de realisatie van het object.

Een Design & Build of Design & Construct contract is een voor de hand liggende keuze:

• In gevallen waarin de Opdrachtgever de eisen en wensen eenduidig en tijdig kan definiëren.

• Bij projecten met een krappe (overall) planning.

• Bij projecten met specifieke risico’s ten aanzien van omgeving en/of uitvoering.

• Bij projecten waar prijszekerheid op een vroeg moment wenselijk is.

• Bij projecten waarbij de (innovatieve) oplossingsmogelijkheden uit de markt ingezet kunnen worden.

De Opdrachtgever heeft te maken met één aanspreekpunt en gaat één overeenkomst aan voor het totale werk. Cruciaal is de compleetheid en het detailniveau van de set eisen waaraan het object (systeem) moet voldoen. Het detailniveau kan per project verschillen tussen grof en meer gedetailleerd, maar moet in alle gevallen bewust gekozen worden door de Opdrachtgever. De mate van ‘oplossingsvrijheid’ wordt hiermee bepaald. De formulering van de eisen dient altijd zo te zijn, dat deze eisen slechts op één manier uitlegbaar zijn. In de praktijk komt vaak voor dat niet goed wordt omgegaan met de eisen, waardoor discussie en teleurstelling in de realisatiefase kunnen ontstaan. De Opdrachtgever kan tijdens de uitvoering van het contract door de

Opdrachtnemer audits houden om te controleren of de processen verlopen zoals overeengekomen. Het toepassen van Systeemgerichte ContractBeheersing (SCB) heeft hierbij sterk de voorkeur om dit proces onderbouwd en gestructureerd te laten verlopen. De Opdrachtgever kan verder door middel van toetsing en acceptatie van documenten of resultaten van werkzaamheden beoordelen of deze voldoen aan de eisen, wet- en regelgeving en de verwachtingen. Om vanuit de zijde van de Opdrachtnemer hierin geen verrassingen te laten ontstaan, dient de Opdrachtnemer verificatie en validatie toe te passen.

Engineer & Construct (E&C)

Engineer & Construct (E&C) komt overeen met Design & Build. Er is echter één belangrijk verschil: Binnen een E&C contract is het (architectonisch) ontwerp reeds door de Opdrachtgever gedaan. De Opdrachtnemer werkt dit ontwerp verder (technisch) uit en realiseert het vervolgens. E&C wordt veelal toegepast om de architectonische kwaliteit van het object vast te leggen in de vorm van een referentie-ontwerp. Dit houdt overigens wel in, dat er een grotere (ontwerp)verantwoordelijkheid bij de Opdrachtgever blijft liggen in vergelijk met Design & Build. Wanneer een juiste technische oplossing binnen het referentie-ontwerp niet haalbaar blijkt te zijn, liggen risico en verantwoordelijkheid hiervoor bij de Opdrachtgever. Een voorbeeld hiervan is, dat bij de uitwerking blijkt dat er geen (veilige) constructieve oplossing realiseerbaar is binnen de in het referentie- ontwerp opgenomen constructiehoogte.

Design, Build & Maintain (DB&M / DBM)

Aan een Design & Build contract kan “Meerjarig Onderhoud” worden gekoppeld. In dat geval spreken we dus van een Design, Build & Maintain (of Maintenance) contract. Het kan voor Opdrachtgevers aantrekkelijk zijn om het onderhoud bij dezelfde partij onder te brengen, die het ontwerp en de realisatie heeft verzorgd. Ten eerste kent de partij die het ontwerp en de realisatie van het project gedaan heeft het project als beste. Ten tweede is bij een project waar de Opdrachtnemer ook het onderhoud uit moet voeren een sterkere prikkel om extra goed te letten op de kwaliteit tijdens het ontwerp en de realisatie. In aanvulling op het D&B-contract dient de Opdrachtgever voor het aangaan van de overeenkomst goed na te denken over het onderhoudsniveau en de meetbaarheid daarvan. De van toepassing zijnde eisen worden veelal in de vorm van prestatie-eisen opgesteld. Er dient een betalingsmechanisme te worden opgesteld op basis waarvan de Opdrachtnemer tijdens de onderhoudsfase zijn vergoeding voor de verrichte werkzaamheden zal ontvangen. Hiervoor zijn verschillende oplossingen mogelijk.

Design, Build, Finance & Maintain (DBFM)

Bij een DBFM contract is ten opzichte van een DBM-contract de financieringscomponent toegevoegd. Dit wil zeggen, dat de Opdrachtnemer ook de financiering van het project dient te regelen. De financiering wordt dus niet (direct) door de opdrachtgever verzorgd. Dit neemt niet weg dat de Opdrachtgever op een gegeven moment betalingen aan de opdrachtnemer zal moeten doen. Hierbij zijn verschillende constructies denkbaar, zoals:

• Meerdere betalingen op vooraf vastgestelde momenten.

• Een betaling in één keer bij oplevering van het werk.

• Betalingen in de vorm van huur tijdens de beheersfase (operationele fase) gedurende een bepaalde periode.

• Betalingen op het moment, dat vooraf vastgestelde prestaties worden bereikt of geleverd.

Om voor de opdrachtnemer een goede businesscase mogelijk te maken dient vooraf goed duidelijk te zijn op basis waarvan en wanneer de betalingen plaatsvinden.

De praktijk leert, dat de financieringscomponent vaak lastig te implementeren is voor Opdrachtnemers. De oorzaak hiervan is tweeledig. Enerzijds drukt de financier binnen het consortium2 een grote stempel op het project, waardoor de technische oplossing en de aandacht voor beheer en onderhoud ondergeschikt worden. Anderzijds kunnen betalingen van meestal grote sommen honorarium uitblijven op het moment, dat niet aan de (contractuele) voorwaarden wordt voldaan voor de betaling. De zogenaamde ‘rechtmatigheid van betaling’ en de daarbij behorende prestatieverklaring kunnen een grote invloed hebben op de financiële situatie van het consortium. Opdrachtgevers dienen zich hiervan bewust te zijn en hier op correcte wijze mee om te gaan wanneer een DBFM contract overwogen wordt.

Design, Build, Finance, Maintain & Operate (DBFMO)

Een DBFMO contract is een van de meest uitgebreide geïntegreerde contractvorm, waarbij het ontwerp, de realisatie, het onderhoud en de exploitatie van een project door de Opdrachtgever aan één Opdrachtnemer worden opgelaten. Ten opzichte van een DBFM-contract is het onderdeel ‘operate’ toegevoegd. Dit houdt in, dat de Opdrachtnemer ook zorgt voor de exploitatie van het object. Dit houdt in, dat ook zaken als receptie, catering, schoonmaak, groenonderhoud, energievoorziening en bevoorrading door de Opdrachtnemer geregeld worden. Een mogelijke organisatievorm van een volledig DBFMO contract is schematisch weergegeven in figuur 2.

Het inrichten van een DBFMO is, zoals iedere contractvorm, professioneel maatwerk, waarbij de juiste afwegingen en keuzes moeten worden gemaakt.

2 In de meeste gevallen wordt een DBFM contract uitgevoerd door een consortium waarin de verschillende partijen (ontwerper, engineer, aannemer en investeerder) ieder hun eigen taken en verantwoordelijkheid hebben. De investeerder drukt mogelijk een grote stempel op het project, omdat hij belang heeft in een goede cash flow op het projecten en eigenlijk de andere partijen binnen het consortium betaalt.

Figuur 2: Overzicht van de projectorganisatie van een DBMFO-contract in de meest uitgebreide vorm

Door de vergaande integratie van onderdelen in het contract, dient de Opdrachtnemer kennis van diverse processen in huis te hebben. Aangezien dit voor de meeste partijen niet haalbaar is, zoeken partijen elkaar op met als doel samen een organisatievorm te vinden waarin zij complementair aan elkaar zijn. In de praktijk houdt dit in, dat er een combinatie of consortium gevormd wordt waarin verschillende partijen zorgdragen voor het invullen van de verschillende taken. Dit brengt logischerwijs wel de nodige raakvlakken en afstemmingen met zich mee.

Om DBFMO zowel voor de Opdrachtgever als de Opdrachtnemer een succes te laten zijn, dienen strategische keuzes gemaakt te worden. Welke keuzes dit zijn en op welk vlak deze liggen zijn erg projectspecifiek. Het is van belang om keuzes, benaderingen en processen af te stemmen met de financierende partijen.

Het uiteindelijk doel van een DBFMO contract is het creëren van een meerwaarde middels een levenscyclus-benadering van het object en een afgewogen risicoverdeling. Concreet gaat het er daarbij om, dat de kosten over de levensduur (LifeCycleCost (LCC)) genomen zo laag mogelijk zijn en dat de risico’s in het project zo effectief mogelijk worden beheerst. Soms is de keuze voor een duurdere, kwalitatief hoogwaardige oplossing goedkoper wanneer deze over de gehele levensduur wordt beschouwd. Denk hierbij bijvoorbeeld aan minder onderhoud, lagere energiekosten of een betere (functionele) prestatie.

Turnkey

Ook bij een Turnkey opdracht is de Opdrachtnemer geheel verantwoordelijk voor het ontwerp en de uitvoering van het bouwproject. De Opdrachtgever is alleen betrokken bij het initiatief en eventueel bij de haalbaarheid van het betreffende bouwwerk en vervolgens pas weer bij de ingebruikname om ‘de sleutel om te draaien’. Het verschil met een D&B-contract zit voornamelijk in het inbouwpakket en inrichting. Bij Turnkey is het gerealiseerde werk direct na oplevering te gebruiken, dus inclusief inrichting, meubilering, stoffering en dergelijke. Het initiatief gaat hierbij uit van de Opdrachtgever die een bouwproject wil laten realiseren. De Opdrachtnemer is op basis van de door de Opdrachtgever opgestelde eisen en de randvoorwaarden geheel verantwoordelijk voor het ontwerpen, realiseren en gebruiksklaar opleveren van het werk. De Turnkey aanpak komt overeen met het zogenaamde ‘Bahama-model’. Het Bahama-model staat voor een projectaanpak waarbij de Opdrachtgever definieert wat het project moet kunnen en opleveren (eisen), vervolgens naar de Bahama’s vertrekt en bij terugkomst een project aantreft, dat voldoet aan zijn eisen en verwachtingen en daarna past afneemt.

Projectontwikkeling

Projectontwikkeling is niet echt een bouwcontractvorm, omdat er geen sprake is van een Opdrachtgever – Opdrachtnemer relatie. Projectontwikkeling komt in verschillende varianten voor. Het kan zijn, dat het volledige initiatief bij een marktpartij (Opdrachtnemer) ligt en dat het object na

realisatie wordt verkocht. Dit komt veel voor bij ontwikkelende aannemers en projectontwikkelaars, specifiek in de woningbouw. Het kan ook zijn, dat het initiatief en een deel van het ontwerp door de opdrachtgever worden gedaan en dat vervolgens de uitwerking en realisatie voor rekening en risico van de ontwikkelaar komen. Een belangrijk verschil met een Design & Build-overeenkomst is, dat het object (bij projectontwikkeling) eigendom wordt van de ontwikkelaar. Deze kan vervolgens overgaan tot verkoop, verhuur of exploitatie van het object. Varianten hierop zijn mogelijk.

PPS

De ‘Publiek – Private Samenwerking’ (PPS) (ook wel: ‘Public – Privat Partnership’ (PPP)) is qua rolverdeling vergelijkbaar met een DBFMO-contract. Het grote verschil is, dat er weliswaar vanuit de Opdrachtgever (een publieke partij) een behoefte is, welke door een Opdrachtnemer (een private partij) wordt ingevuld. Het grote verschil met DBFMO is, dat de Opdrachtgever niet betaalt door de realisatie en exploitatie van het object, maar dat de Opdrachtnemer een verdienmodel heeft om met het object geld te genereren, dat gebruikt wordt voor de financiering van het ontwerp, de realisatie, het onderhoud en de exploitatie. Bekende en duidelijke voorbeelden hiervan zijn: tolwegen, - bruggen en -tunnels. PPP constructies zijn vooral bekend vanuit het buitenland. Bijna iedereen kent de tolwegen op weg naar vakantie in Frankrijk. Ook in Groot-Brittannië wordt regelmatig gebruik gemaakt van PPP-constructies.

Contractbenadering

Synquis is van mening, dat de afweging voor een bepaalde contractvorm weloverwogen gedaan moet worden. Bij het maken van deze afweging dienen de volgende aspecten in ogenschouw te worden genomen:

• Doelstelling van het project (vanuit de Opdrachtgever)

• Kritische Succesfactoren van het project

• Type project en de karakteristieken van het object

• (Financiële) risico’s en aansprakelijkheden

• Budget, omvang, planning, financiering, (esthetische) kwaliteit van het project

• Deskundigheid van de Opdrachtgever

• Mate van gewenste inhoudelijke betrokkenheid door Opdrachtgever (actief vs passief)

• Voorkeur van Opdrachtgever voor vrijheid partnerkeuze / samenwerking met bekende partijen

• Mate van gewenste innovatie

• Actuele marktsituatie

Wanneer rekening gehouden wordt met de hierboven genoemde aspecten, kan geconcludeerd worden, dat de keuze voor een contract afhankelijk is van het project en de daar omheen geformuleerde randvoorwaarden. Het kan naar de mening van Synquis dus niet zo zijn, dat er (van bovenaf) een contractkeuze wordt opgelegd zonder daarbij naar de karakteristieken van het project te kijken.

Tot slot

In deze whitepaper is een overzicht gegeven van de beschikbare contractvormen. De diversiteit aan mogelijkheden is groot, waarbij ook opgemerkt dient te worden dat de keuze voor een contractvorm bepalend is voor het slagen van een project. Het is belangrijk om te kunnen overzien welke consequenties een contractvorm heeft en vervolgens te bepalen of deze consequenties passen binnen de projectdoelstelling(en).

Synquis kan u helpen om de consequenties van een contractkeuze te overzien en u ontzorgen in het bepalen van de best passende contractvorm voor uw project.