ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer)
ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer)
13 september 2010 *
In de gevoegde zaken T-415/05, T-416/05 en T-423/05,
Helleense Republiek, vertegenwoordigd door X. Xxxxxx-Xxxxxx en P. Xxxxxx- xxxxxx als gemachtigden,
verzoekster in zaak T-415/05,
Olympiakes Aerogrammes AE, gevestigd te Kallithea (Griekenland), vertegenwoor- digd door V. Christianos, advocaat,
verzoekster in zaak T-416/05,
Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE, gevestigd te Athene (Griekenland), vertegen- woordigd door X. Xxxxxxx, S. Xxxxxxxxxxx, advocaten, X. Xxxxxx, X. X. Xxxxxx, solici- tors, en D. Xxxxxxx, advocaat,
verzoekster in zaak T-423/05,
* Procestaal: Grieks.
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door X. Xxxxxxxxxxxxx en X. Xxxxxx als gemachtigden,
verweerster,
ondersteund door
Aeroporia Aigaiou Aeroporiki AE, gevestigd te Athene, vertegenwoordigd door
X. Xxxxxxxxx, en in zaak T-416/05 tevens door N. Korogiannakis, I. Dryllerakis en
E. Xxxxxxxxxxx, advocaten,
interveniënte in de zaken T-416/05 en T-423/05,
betreffende een beroep tot nietigverklaring van beschikking C(2005) 2706 def. van de Commissie van 14 september 2005 betreffende staatssteun aan Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE [C 11/2004 (ex NN 4/2003) — Olympiaki Aeroporia — Herstructurering en privatisering],
wijst HET GERECHT (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: X. Xxxxxx, president, A. W. H. Meij (rapporteur) en X. Xxxxxxx, rechters,
griffier: K. Xxxxxx, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 14 juni 2010,
het navolgende
Arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1 Op 14 september 2005 heeft de Commissie beschikking C(2005) 2706 def. vastge- steld, betreffende staatssteun aan Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE [C 11/2004 (ex NN 4/2003) — Olympiaki Aeroporia — Herstructurering en privatisering] (hierna:
„bestreden beschikking”).
2 Om de privatisering te vergemakkelijken van de geheel aan de staat toebehorende luchtvaartmaatschappij Olympiaki Aeroporia AE (Olympic Airways), vanaf decem- ber 2003 genaamd Olympiaki Aeroporia Ypiresies (Olympic Airways Services) (hier- na: „OA”), bepaalde artikel 27 van de Griekse wet nr. 3185/2003 van 9 september 2003
3 Krachtens artikel 27 van wet 3185/2003 zijn de vluchtactiviteiten van OA en haar dochteronderneming Olympiaki Aeroploïa AE (Olympic Aviation) afgesplitst en
„door fusie” ondergebracht bij een andere dochteronderneming van OA, Makedo- nikes Aerogrammes AE (Macedonian Airways), die de naam Olympiakes Aerogram- mes AE (Olympic Airlines; hierna: „NOA”) kreeg. Zoals uit het dossier blijkt en ter terechtzitting door partijen is bevestigd, is de nieuwe luchtvaartmaatschappij NOA opgericht op 11 december 2003 en op 12 december 2003 met haar werkzaamheden begonnen. OA heeft met ingang van die datum alle vluchtactiviteiten gestaakt en haar grondassistentie-, onderhouds- en opleidingsactiviteiten aangehouden. Het gehele kapitaal van de nieuwe luchtvaartmaatschappij NOA is rechtstreeks overgegaan op de Helleense Republiek.
4 De financiële situatie van OA en de financiële steun van de overheid aan deze maat- schappij alsmede aan de nieuwe luchtvaartmaatschappij NOA hebben de Commissie aanleiding gegeven tot de vaststelling van verschillende beschikkingen.
Beschikking 2003/372/EG
5 Op 11 december 2002 heeft de Commissie beschikking 2003/372/EG betreffen- de door Griekenland aan OA verleende steun (PB L 132, blz. 1; hierna: „beschik- king van 11 december 2002”) vastgesteld, waarbij zij de steunmaatregelen voor de
herstructurering van OA die in 1994, 1998 en 2000 waren goedgekeurd, alsmede enige nieuwe onrechtmatige steunmaatregelen onverenigbaar met de gemeenschap- pelijke markt verklaarde. Ten aanzien van de herstructureringssteun berustte deze beschikking voornamelijk op de constatering dat het merendeel van de doelstellin- gen van het herstructureringsplan voor OA van 1998 — herstel van de levensvatbaar- heid van de onderneming op middellange en lange termijn — niet was gehaald en dat de in de goedkeuringsbeschikkingen gestelde voorwaarden niet volkomen waren nageleefd. Bij artikel 3 van de beschikking van 11 december 2002 werd de Helleense Republiek uitgenodigd een deel van de uitgekeerde herstructureringssteun, te weten 41 miljoen EUR, alsmede de onrechtmatige nieuwe steun die onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt werd verklaard, terug te vorderen.
6 Artikel 1, eerste alinea, sub b, van de beschikking van 11 december 2002 verklaarde de herstructureringssteun die door de Helleense Republiek was toegekend aan OA in de vorm van nieuwe kredietgaranties ten belope van 378 miljoen USD voor de aankoop van nieuwe vliegtuigen en voor de nodige investeringen van OA om zich te kunnen vestigen op de nieuwe luchthaven te Spata (Griekenland), onverenigbaar met de ge- meenschappelijke markt.
7 In zijn arrest van 12 mei 2005, Commissie/Griekenland (C-415/03, Jurispr. blz. I-3875; hierna: „arrest van 12 mei 2005”), heeft het Hof vastgesteld dat de Helleense Repu- bliek de krachtens de beschikking van 11 december 2002 op haar rustende verplich- tingen niet was nagekomen door niet binnen de gestelde termijn alle maatregelen te nemen die nodig waren voor de terugvordering overeenkomstig artikel 3 van deze beschikking, van de onrechtmatige en met de gemeenschappelijke markt onverenig- baar bevonden steun, behoudens die betreffende de bijdragen aan het nationale soci- alezekerheidsorgaan „IKA”.
8 In dit arrest (punten 32-34), heeft het Hof onder meer in aanmerking genomen dat uit de door de Commissie verstrekte en door de Griekse regering niet weersproken informatie was gebleken dat de Helleense Republiek in afwijking van de algemene
rechtsregels en de uit het handelsrecht voortvloeiende verplichtingen de meest ren- dabele activa van OA vrij van schulden had overgedragen aan NOA, die eveneens in handen van deze lidstaat was en een bijzondere bescherming tegen schuldeisers genoot. Het Hof heeft met name geoordeeld dat deze juridische constructie de terug- betaling van de verleende steun op grond van het nationale recht onmogelijk maakte en de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de beschikking van 11 december 2002 alsmede de terugvordering van de steun belemmerde.
9 Op het beroep van OA tot nietigverklaring van de beschikking van 11 december 2002 heeft het Gerecht, bij arrest van 12 september 2007, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/ Commissie (T-68/03, Jurispr. blz. II-2911), deze beschikking gedeeltelijk nietig ver- klaard voor zover zij betrekking had op het gedogen van de voortdurende niet-be- taling, enerzijds, van door OA aan de internationale luchthaven Athene (AIA) ver- schuldigde luchthavenbelasting en, anderzijds, van de door OA over brandstof en reserveonderdelen verschuldigde belasting over de toegevoegde waarde. Met betrek- king tot de overige onrechtmatige nieuwe steunmaatregelen, alsmede de herstructu- reringssteun werd het beroep verworpen.
10 Van oordeel dat de Helleense Republiek niet de maatregelen had getroffen die no- dig waren voor de uitvoering van het arrest van 12 mei 2005, stelde de Commissie een beroep wegens niet-nakoming in krachtens artikel 228 EG. Bij arrest van
7 juli 2009, Commissie/Griekenland (C-369/07, Jurispr. blz. I-5703, punten 68, 72, 109, 143 en 145), aanvaardde het Hof dat in beginsel ook schuldvergelij- king, wanneer het nationale recht deze wijze van tenietgaan van verbintenissen kent, een passend middel kan zijn om onrechtmatige steun terug te vorderen. Voorts stelde het Hof vast dat derhalve, onverminderd de toepassing van de gemeenschaps- regels inzake staatssteun, in het kader van de niet-nakomingsprocedure in kwestie, de Helleense Republiek had aangetoond dat OA een opeisbare schuldvordering van 000 000 000 EUR had uit hoofde van de scheidsrechterlijke uitspraak van 6 december 2006, waarbij de Helleense Republiek was veroordeeld om OA een aantal schadeloos- stellingen te betalen. Hoewel het Hof opmerkte dat dit bedrag aanmerkelijk hoger was dan de som van de steunbedragen die in het kader van de tenuitvoerlegging van
De bestreden beschikking
11 Bij brief van 3 maart 2003 hebben de Griekse autoriteiten de Commissie geïnfor- meerd over de voortgang van de privatisering van OA. In de loop van 2003 vond een briefwisseling plaats tussen deze autoriteiten en de Commissie betreffende de herstructurering van de luchtvaartmaatschappij OA met het oog op de privatisering ervan.
12 Bij gebreke van een formele aanmelding van eventuele steunmaatregelen heeft de Commissie de Helleense Republiek bij beschikking van 8 september 2003 gelast alle informatie te verstrekken die nodig was voor het onderzoek, in het licht van artikel 87 EG, van de maatregelen inzake herstructurering en de privatisering van de lucht- vaartmaatschappij OA die elementen van staatssteun konden bevatten.
13 Op 25 september 2003 diende een concurrerende luchtvaartmaatschappij, Aeroporia Aigaiou Aeroporiki AE (Aegean Airlines; hierna: „Aeroporia Aigaiou” of „interve- niënte”) een klacht in bij de Commissie met betrekking tot de privatisering van OA.
14 Bij brief van 29 september 2003 hebben de Griekse autoriteiten de Commissie de tekst van wet 3185/2003 meegedeeld en tevens antwoord gegeven op het bevel tot het verstrekken van informatie. Bij brief van 31 oktober 2003 liet de Commissie de Griekse autoriteiten weten dat bepaalde gegevens nog ontbraken.
15 Bij brief van 15 december 2003 heeft de Commissie haar verzoek om inlichtingen her- haald. De Helleense Republiek heeft deze inlichtingen verstrekt bij brieven gedateerd 18 en 19 december 2003. Bij brief van 15 januari 2004 heeft de Commissie de Griekse autoriteiten om aanvullende informatie gevraagd, waarop deze bij twee brieven van 15 en 16 januari 2004 hebben geantwoord.
16 Bij beschikking van 16 maart 2004 heeft de Commissie de formele onderzoekspro- cedure van artikel 88, lid 2, EG ingeleid ten aanzien van de maatregelen in verband met de herstructurering en de privatisering van de Olympic Airways-groep, die de Helleense Republiek na de beschikking van 11 december 2002 (PB C 192, blz. 2) had genomen ten gunste van OA en NOA.
17 In deze beschikking constateerde de Commissie onder meer dat OA na de afsplitsing van de vluchtactiviteiten van de Olympic Airways-groep en de onderbrenging daar- van in de nieuwe vennootschap NOA, alle luchtvaartactiviteiten had gestaakt, maar nog wel grondassistentie-, onderhouds- en opleidingsdiensten verleende. Zij merkte op dat de Griekse autoriteiten in het onderhavige stadium niet voornemens waren OA te vereffenen, ondanks het feit dat de eigen middelen voor het tweede opeenvol- gende jaar negatief waren. Volgens de Griekse autoriteiten zou het in december 2003 aangevangen proces van herstructurering namelijk vier tot vijf jaren moeten duren
en tot een aanzienlijke vermindering moeten leiden van de schulden van OA, die zou worden vereffend na de verkoop van alle divisies en overige activa, zoals gebouwen, motoren, buiten gebruik gestelde vliegtuigen en alle overige materieel.
18 De Commissie oordeelde in de beschikking van 16 maart 2004 dat bepaalde aan OA toegekende voordelen met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaat- regelen leken te zijn. Zij onderstreepte tevens dat de aan de vluchtactiviteiten van de Olympic Airways-groep gerelateerde activa waren overgedragen aan de nieuwe luchtvaartmaatschappij NOA, terwijl de, een aanzienlijke waarde vertegenwoordi- gende passiva ten laste van OA waren gebleven en geen van de schuldeisers van OA zich tot NOA kon wenden voor verhaal. Ten slotte bevestigde de Commissie, dat zij in het kader van de zojuist ingeleide onderzoeksprocedure zou uitgaan van „het be- ginsel dat alle tot de groep behorende maatschappijen — [NOA] inbegrepen — één en dezelfde onderneming [waren]”.
19 Bij brief van 11 juni 2004 deed de Helleense Republiek de Commissie haar opmerkin- gen betreffende de beschikking van 16 maart 2004 toekomen.
20 Aeroporia Aigaiou diende na de publicatie van de bovengenoemde beschikking in het Publicatieblad van de Europese Unie opmerkingen in binnen de daartoe aan belang- hebbende derden gestelde termijn.
21 Bij brief van 11 oktober 2004 stelde de Commissie de Helleense Republiek op de hoogte van haar voornemen om overeenkomstig artikel 11, lid 1, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van xxxxxx xxxxxxx- gen voor de toepassing van artikel [88 EG] (PB L 83, blz. 1), een beschikking te geven waarbij de lidstaat zou worden gelast alle steunmaatregelen op te schorten totdat over de verenigbaarheid ervan met het Verdrag kon worden beslist. De Helleense Repu- bliek antwoordde bij brief van 26 oktober 2004.
22 Na dit antwoord stelden de Griekse autoriteiten de Commissie regelmatig, met brie- ven of in ontmoetingen, op de hoogte van de voortgang van de procedure tot privati- sering van NOA en van OA.
23 Van 9 tot 26 mei 2005 heeft het adviesbureau Xxxxx Xxxxxxxx, op verzoek van de Commissie, bij OA en van NOA ter plaatse een onderzoek uitgevoerd. Het desbetref- fende rapport van 19 juli 2005 draagt de titel „Investigation into the Restructuration and Privatisation of Olympic Airways Group/Olympic Airlines”. Uit het rapport blijkt dat het onderzoek voornamelijk betrekking had op de vraag of de herstructurering van de Olympic Airways-groep en de oprichting van NOA niet slechts een juridi- sche constructie waren met als doel, de activa en de activiteiten over te dragen aan een nieuwe juridische eenheid en de schulden in de oude juridische eenheid te laten, en of OA en NOA na deze herstructurering direct of indirect staatssteun hadden ontvangen.
24 Op 14 september 2005 heeft de Commissie de bestreden beschikking gegeven. Zij concludeerde dat staatssteun aan NOA was verleend, erin bestaande dat de door deze vennootschap te betalen bedragen voor de onderhuur van vliegtuigen van OA of van de Helleense Republiek lager waren dan door laatstgenoemden werden betaald uit hoofde van de principale huurcontracten (artikel 1, lid 1, van de bestreden beschik- king). In deze beschikking stelde de Commissie voorts de verlening vast van drie cate- gorieën van staatssteun aan OA. De eerste daarvan betrof de betaling aan OA van een voorschot ten belope van het bedrag van de beweerde overwaardering van de bij de splitsing aan NOA overgedragen activa die verband hielden met de vluchtactiviteiten (artikel 1, lid 2, van de bestreden beschikking). De tweede steuncategorie bestond uit de betaling aan OA van een bedrag van 8,2 miljoen EUR alsmede uit de betaling van bepaalde staatsgaranties die waren vermeld in de beschikking van 11 december 2002 en zouden zijn gewijzigd (artikel 1, lid 3, van de bestreden beschikking). De derde categorie ten slotte had betrekking op het gedogen door de Griekse autoriteiten van de niet-betaling door OA van belastingschulden en socialezekerheidsbijdragen (arti- kel 1, lid 4, van de bestreden beschikking).
25 Het dispositief van de bestreden beschikking luidt:
„Artikel 1
1. De aanvaarding door [OA] en door de [Helleense Republiek] van de betaling van bedragen voor de onderhuur van vliegtuigen door [NOA] die lager zijn dan de voor de principale huur te betalen bedragen, als gevolg waarvan [OA] in 2004 een ver- lies van ongeveer 37 miljoen EUR en de staat tot mei 2005 een verlies van ongeveer 2,75 miljoen EUR heeft geleden, vormt een onrechtmatige staatssteunmaatregel ten gunste van [NOA] die onverenigbaar is met het Verdrag.
2. De [Helleense Republiek] heeft een onrechtmatige en met het Verdrag onverenig- bare steun verleend aan [OA] waarvan het bedrag overeenkomt met de overwaarde van de activa van [NOA] op het tijdstip van oprichting van de laatste. Het bedrag van deze steun wordt door de Commissie voorlopig geschat op ongeveer 91,5 miljoen EUR.
3. De terbeschikkingstelling door [de Helleense Republiek] aan [OA], tussen mei 2004 en maart 2005, van bedragen van ongeveer 8 miljoen EUR in totaal en daaren- boven de betaling door [de Helleense Republiek] in de plaats van [OA] van bepaalde termijnen van bankleningen en financiële leasingvergoedingen vormen, voor zover deze betalingen niet zijn verricht als louter uitvloeisel van de in artikel 1, [eerste ali- nea,] sub b, van de beschikking [van 11 december 2002] bedoelde garanties en de vervulling van de eraan verbonden voorwaarden, een onrechtmatige steunmaatregel ten behoeve van [OA] die onverenigbaar is met het Verdrag.
4. Het gedoogbeleid dat [de Helleense Republiek] ten aanzien van [OA] heeft betoond met betrekking tot de aan de staat verschuldigde belastingen en socialezekerheidsbij- dragen, ten bedrage van ongeveer 354 miljoen EUR voor het tijdvak van december 2002 tot december 2004, vormt een onrechtmatige steunmaatregel ten gunste van [OA] die onverenigbaar is met het Verdrag.
Artikel 2
1. De [Helleense Republiek] vordert de in artikel 1 bedoelde steun terug van de ont- vangers ervan.
2. De terugvordering vindt onverwijld plaats volgens de procedures van het natio- nale recht, voor zover deze een onmiddellijke en daadwerkelijke uitvoering van de beschikking toelaten. De terug te vorderen steun omvat mede de interest vanaf de da- tum waarop de steun ter beschikking is gesteld van de begunstigde tot aan de datum van terugbetaling van de steun. De interest wordt berekend tegen de rentevoet die van toepassing is voor de berekening van het subsidie-equivalent van regionale steun.
Artikel 3
De [Helleense Republiek] schort onmiddellijk de verlening van iedere andere steun aan [OA] en aan [NOA] op.
Artikel 4
De [Helleense Republiek] stelt de Commissie binnen twee maanden na de datum van kennisgeving van de onderhavige beschikking op de hoogte van de maatregelen die [zij] heeft getroffen om gevolg te geven aan de artikelen 2 en 3 van de beschikking.”
26 De bestreden beschikking is op 15 september 2005 aan de Helleense Republiek betekend.
27 In zijn arrest van 14 februari 2008, Commissie/Griekenland (C-419/06, niet gepubli- ceerd in de Jurisprudentie), heeft het Hof, op het door de Commissie uit hoofde van artikel 88, lid 2, EG, ingestelde beroep, vastgesteld dat de Helleense Republiek, door niet binnen de gestelde termijnen alle maatregelen te treffen die noodzakelijk zijn voor het afschaffen van de steun die bij de bestreden beschikking onrechtmatig en onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, alsmede voor de terug- vordering van deze steun van de begunstigden, de krachtens de artikelen 2 tot en met 4 van de bestreden beschikking op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
Procesverloop en conclusies van partijen
28 Bij op 25 november 2005 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschriften hebben de verzoekende partijen — de Helleense Republiek, NOA en OA — de onder- havige beroepen ingesteld.
29 Verzoekster in zaak T-416/05 heeft bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie op 4 februari 2006, verzocht om de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de bestreden be- schikking op te schorten met betrekking tot de in artikel 1, lid 1, van deze beschikking bedoelde steun. Bij beschikking van 26 juni 2006, Olympiakes Aerogrammes/Com- missie (T-416/05 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), heeft de president van het Gerecht dit verzoek afgewezen.
30 Verzoekster in zaak T-423/05 heeft bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie op 19 juni 2006, verzocht om de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de bestreden be- schikking op te schorten met betrekking tot de in artikel 1, leden 2 en 4, van deze be- schikking bedoelde steun. Bij beschikking van 29 januari 2007, Olympiaki Aeroporia
Ypiresies/Commissie (T-423/05 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), heeft de president van het Gerecht dit verzoek afgewezen.
31 Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter- rapporteur toegevoegd aan de Zesde kamer, waarnaar de onderhavige zaken dan ook zijn verwezen.
32 In zaak T-416/05 heeft verzoekster, bij een op 16 augustus 2006 ter griffie neergelegd verzoek, op grond van artikel 48, lid 2, eerste en tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht de niet-ontvankelijkheid gelaakt van nieuwe middelen die de Commissie in dupliek zou hebben voorgedragen. Zij verzocht het Gerecht deze middelen niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair, haar een aanvullen- de termijn voor antwoord toe te staan. De Commissie heeft schriftelijke opmerkingen over dit verzoek ingediend.
33 In zaak T-416/05 heeft Aeroporia Aigaiou, bij op 2 mei 2006 ter griffie neergelegde akte, verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.
34 Bij akte van 14 juli 2006 heeft XXX verzocht om afwijzing van het interventieverzoek. Bij afzonderlijke, op dezelfde dag neergelegde akte, heeft zij verzocht om vertrouwe- lijke behandeling ten aanzien van Aeroporia Aigaiou van de bestreden beschikking in haar geheel, zolang een niet-vertrouwelijke versie daarvan niet zou zijn gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie, alsmede van bepaalde gegevens in het verzoekschrift, de repliek en de bijlagen daarbij.
35 Bij beschikking van 6 juni 2008 heeft de president van de Zesde kamer Aeroporia Aigaiou toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie. Deze beschikking voorzag, overeenkomstig de bepalingen van artikel 116, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, in de mededeling van een niet-vertrouwelijke versie van de pro- cesstukken aan interveniënte en in een termijn voor de indiening van een memorie in interventie, onverminderd de mogelijkheid deze in voorkomend geval later aan te vullen na een beslissing over de gegrondheid van het verzoek om vertrouwelijke behandeling.
36 Bij op 25 juni 2008 ter griffie neergelegde akte heeft interveniënte het verzoek van NOA om vertrouwelijke behandeling bestreden. Parallel aan haar verzoek om vol- ledige mededeling van alle processtukken kondigde zij aan, voornemens te zijn een memorie in interventie in te dienen op basis van de niet-vertrouwelijke versies van de stukken die haar waren meegedeeld. De memorie in interventie werd neergelegd op 22 juli 2008.
37 In zaak T-416/05 heeft verzoekster, bij een op 8 maart 2010 ter griffie neergelegde brief, in antwoord op vragen van het Gerecht betreffende haar verzoek om vertrou- welijke behandeling, dit verzoek ingetrokken, aangezien zij na de afronding van de privatiseringsprocedure onder een bijzondere vereffeningsregeling was geplaatst en alle commerciële activiteiten gestaakt had. Interveniënte is uitgenodigd om aanvul- lende opmerkingen in te dienen.
38 In zaak T-423/05 heeft Aeroporia Aigaiou, bij een op 17 mei 2006 ter griffie neerge- legde akte, verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij akte van 28 juli 2006 heeft verzoekster geconcludeerd tot afwijzing van het interven- tieverzoek. Bij afzonderlijke, op dezelfde dag neergelegde akte heeft zij verzocht om vertrouwelijke behandeling ten aanzien van Aeroporia Aigaiou.
39 Bij beschikking van 6 juni 2008 heeft de president van de Zesde kamer Aeroporia Aigaiou toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie in zaak T-423/05. Deze beschikking voorzag, overeenkomstig de bepalingen van artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering, in de tijdige mededeling aan interveniënte van het rapport ter terechtzitting zodat zij eventuele opmerkingen ter terechtzitting kon maken.
40 In zaak T-423/05 heeft verzoekster, bij ter griffie neergelegde brief van 10 mei 2010, in antwoord op vragen van het Gerecht betreffende haar verzoek om vertrouwelijke behandeling, dit verzoek ingetrokken, aangezien zij na de afronding van de privatise- ringsprocedure onder een bijzondere vereffeningsregeling was geplaatst en alle com- merciële activiteiten gestaakt had.
41 Bij beschikking van 18 mei 2010 heeft de president van de Zesde kamer van het Ge- recht, alle partijen gehoord, de zaken T-415/05, T-416/05 en T-423/05 gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.
42 Omdat rechter Xxxxxxx verhinderd was, heeft de president van het Gerecht overeen- komstig artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering een andere rechter aangewezen ter aanvulling van de kamer.
43 In zaak T-415/05 concludeert verzoekster dat het het Gerecht behage:
— de bestreden beschikking geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren;
— de Commissie te verwijzen in de kosten.
44 In zaak T-416/05 concludeert verzoekster dat het het Gerecht behage:
— artikel 1, leden 1 en 4, en artikel 2 van de bestreden beschikking nietig te verkla- ren voor zover zij haar betreffen;
— de Commissie te verwijzen in de kosten.
45 In zaak T-423/05 concludeert verzoekster dat het het Gerecht behage:
— de bestreden beschikking geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren voor zover deze betrekking heeft op aan haar verleende steun;
— de Commissie te verwijzen in de kosten.
46 De Commissie, in de zaken T-416/05 en T-423/05 ondersteund door Aeroporia Ai- gaiou, concludeert dat het het Gerecht behage:
— de beroepen te verwerpen;
— verzoeksters te verwijzen in de kosten.
47 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Zesde kamer) besloten zon- der instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan. In het kader van maat- regelen tot organisatie van de procesgang zijn partijen uitgenodigd schriftelijke vragen van het Gerecht te beantwoorden en bepaalde documenten over te leggen. Zij hebben aan deze verzoeken voldaan.
48 Partijen zijn ter terechtzitting van 14 juni 2010 in hun pleidooien en antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord.
49 In zaak T-415/05 heeft de Helleense Republiek, die verwijzing van de zaak naar de Grote kamer had verzocht, ter terechtzitting de intrekking van dit verzoek bevestigd.
In rechte
A — Verlies van het procesbelang van verzoeksters
1. Argumenten van partijen
50 In haar schriftelijke opmerkingen in antwoord op een vraag van het Gerecht bestreed de Commissie dat verzoeksters in de zaken T-416/05 en T-423/05, NOA en OA, nu zij na de afronding van de privatiseringsprocedure in staat van vereffening verkeren, een actueel procesbelang hebben.
51 De Commissie betoogde eveneens dat de Helleense Republiek in zaak T-415/05 geen procesbelang meer heeft, nu de in de bestreden beschikking bedoelde steun is terugbetaald.
52 De Commissie betoogt dienaangaande dat door de terugvordering van de litigieuze steun geheel tegemoet is gekomen aan de belangen van de Helleense Republiek, de enige aandeelhouder en, zo niet de enige, dan toch verreweg de belangrijkste schuld- eiser van NOA en OA. Bij nietigverklaring van de bestreden beschikking heeft zij derhalve verder niets te winnen. Met name blijkt nergens uit dat, na betaling door deze vennootschappen van de bevoorrechte schuldvorderingen van de Helleense Re- publiek, eventuele schuldvorderingen van andere schuldeisers nog zouden kunnen worden voldaan.
53 Ter terechtzitting bestreden de Helleense Republiek, NOA en OA zowel schriftelijk, in hun antwoorden op de door het Gerecht gestelde vragen, als mondeling deze argu- mentatie van de Commissie. Ter terechtzitting wezen zij met name erop dat schuld- vorderingen van werknemers en hypothecaire schuldvorderingen van hogere rang zijn dan die van de staat.
54 In de zaken T-416/05 en T-423/05 ten slotte, betoogde interveniënte, in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht in zaak T-416/05 en op de terechtzitting in beide genoemde zaken, dat zij ook nu de verzoekende vennootschappen in staat van vereffening verkeerden, belang heeft bij haar interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.
55 In haar antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht en ter terechtzitting bestreed NOA, evenals OA ter terechtzitting, het belang van Aeroporia Aigaiou bij voortzetting van haar interventie.
2. Beoordeling door het Gerecht
56 De ontvankelijkheidsvoorwaarden zijn van openbare orde en kunnen door de rechter van de Europese Unie in elke stand van het geding ambtshalve worden onderzocht (zie beschikking Gerecht van 10 maart 2005, Gruppo ormeggiatori del porto di Ve- nezia e.a./Commissie, T-228/00, T-229/00, T-242/00, T-243/00, T-245/00–T-248/00, T-250/00, T-252/00, T-256/00–T-259/00, T-265/00, T-267/00, T-268/00, T-271/00, T-274/00–T-276/00, T-281/00, T-287/00 en T-296/00, Jurispr. blz. II-787, punt 22 en de daar aangehaalde rechtspraak). In dit geval moet, gelet op de argumenten van par- tijen, worden nagegaan of de beroepen van verzoeksters behandeld kunnen worden nu NOA en OA zich in staat van vereffening bevinden en de steun in kwestie beweer- delijk is terugbetaald.
57 In de eerste plaats, met betrekking tot de beweerde niet-ontvankelijkheid van het beroep van de Helleense Republiek (zaak T-415/05), moet erop worden gewezen dat volgens vaste rechtspraak artikel 230 EG een duidelijk onderscheid maakt tussen enerzijds het recht van de gemeenschapsinstellingen en de lidstaten om beroep tot nietigverklaring in te stellen, en anderzijds dat van natuurlijke en rechtspersonen. De tweede alinea van dit artikel verleent onder andere iedere lidstaat het recht om met een beroep tot nietigverklaring de wettigheid van beschikkingen van de Commissie te bestrijden, zonder dat voor de uitoefening van dit recht een procesbelang behoeft te worden aangetoond. Een lidstaat hoeft dus voor de ontvankelijkheid van zijn be- roep niet aan te tonen dat de handeling van de Commissie waartegen hij opkomt, rechtsgevolgen voor hem heeft. Een handeling van de Commissie kan echter alleen met een beroep tot nietigverklaring worden bestreden, indien zij beoogt rechtsgevol- gen in het leven te roepen (beschikking Hof van 27 november 2001, Portugal/Com- missie, C-208/99, Jurispr. blz. I-9183, punten 22-24; zie eveneens in deze zin arrest
Gerecht van 21 mei 2010, Frankrijk e.a./Commissie, T-425/04, T-444/04, T-450/04 en T-456/04, Jurispr. blz. II-2099, punten 118-120).
58 In casu kwalificeert de Commissie in de bestreden beschikking de onderzochte maat- regelen ten gunste van NOA en OA als staatsteun en verklaart zij deze onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.
59 Hieruit volgt dat de beschikking bindende rechtsgevolgen in het leven roept en der- halve een handeling vormt waartegen kan worden opgekomen.
60 De Helleense Republiek, die met name de kwalificatie van de litigieuze maatregelen als staatssteun bestrijdt, is daarom alleen reeds uit hoofde van haar hoedanigheid van lidstaat ontvankelijk in haar beroep tegen de bestreden beschikking en kan derhalve, alleen al op grond van deze hoedanigheid, het beroep voortzetten.
61 In de tweede plaats, met betrekking tot het beweerde ontbreken van een procesbe- lang aan de zijde van NOA (zaak T-416/05) en OA (zaak T-423/05), wordt eraan herinnerd dat het procesbelang volgens de rechtspraak moet bestaan tot het moment van de uitspraak. Er behoeft immers geen uitspraak meer op het beroep te worden gedaan wanneer de verzoeker elk persoonlijk belang bij de nietigverklaring van de bestreden handeling heeft verloren ten gevolge van een gebeurtenis die zich tijdens de duur van het geding heeft voorgedaan en die gebeurtenis tot gevolg heeft dat de nietigverklaring van die handeling geen gunstige rechtsgevolgen meer kan hebben voor de verzoeker (arresten Gerecht van 9 juli 2008, Alitalia/Commissie, T-301/01,
Jurispr. blz. II-1753, punt 37, en 19 maart 2010, Gollnisch/Parlement, T-42/06, Jurispr. blz. II-1135, punt 61).
62 In casu volstaat de vaststelling dat de verzoekende vennootschappen — die in hun antwoorden op de schriftelijke vragen van het Gerecht hebben verklaard dat zij de beweerde steun overeenkomstig de bestreden beschikking in haar geheel hebben te- rugbetaald — inderdaad een persoonlijk en actueel belang hebben bij voortzetting van hun beroep. Immers, in geval van nietigverklaring van de bestreden beschikking zal de Helleense Republiek gehouden zijn tot restitutie van de betaalde bedragen, die als activa zullen worden geboekt op hun respectievelijke liquidatiebalansen.
63 Daaruit volgt dat de onderhavige beroepen ontvankelijk zijn.
64 Met betrekking voorts tot de vraag in de zaken T-416/05 en T-423/05, of Aeroporia Aigaiou nog een rechtstreeks en daadwerkelijk belang heeft bij de beslissing van het geding, in de zin van artikel 40, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie, behoeft er slechts aan te worden herinnerd dat in de beschikking Olympiakes Aero- grammes/Commissie, reeds aangehaald (punt 28), en in de beschikking Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissie, reeds aangehaald (punt 23), waarbij de interventie van Aeroporia Aigaiou ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie is toe- gelaten, een dergelijk rechtstreeks en daadwerkelijk belang is erkend op de grond dat interveniënte enerzijds verkeerde in een mededingingssituatie ten opzichte van OA en NOA, de begunstigden van de in de bestreden beschikking bedoelde steun, en anderzijds actief heeft deelgenomen aan het formele onderzoek dat heeft geleid tot de vaststelling van de, voor haar gunstige, bestreden beschikking. Zolang NOA en OA, zelfs nu deze in staat van vereffening verkeren, geacht worden belang te hebben bij de nietigverklaring van de bestreden beschikking, heeft Aeroporia Aigaiou een daarmee overeenkomend belang om als interveniënte de Commissie te ondersteu- nen bij de verdediging van de rechtmatigheid van die beschikking, al was het maar
65 Derhalve moet worden vastgesteld dat Aeroporia Aigaiou haar belang als interve- niënte bij de beslissing van het rechtsgeding heeft behouden.
B — Ten gronde
66 Verzoeksters bestrijden de vaststellingen van de Commissie met betrekking tot, ten eerste, het bestaan van een economische continuïteit tussen OA en NOA met het oog op de terugvordering van de steun (zaken T-415/05 en T-416/05), ten tweede, de verlening van staatssteun aan NOA (zaken T-415/05 en T-416/05) en, ten derde, de verlening van staatssteun aan OA (zaken T-415/05, T-416/05 en T-423/05). Voorts beroepen zij zich ten vierde op schending van het recht van de betrokken lidstaat om te worden gehoord (zaken T-415/05 en T-423/05), ten vijfde, op schending van het evenredigheidsbeginsel (zaken T-415/05 en T-416/05) en ten zesde, op schending van het beginsel ne bis in idem (zaken T-415/05 en T-423/05).
67 Alvorens deze grieven achtereenvolgens te bespreken, dient te worden opgemerkt dat verzoekster in zaak T-416/05, NOA, de ontvankelijkheid heeft bestreden van door de Commissie beweerdelijk voorgedragen nieuwe middelen (zie hierboven, punt 34). De ontvankelijkheid van deze middelen zal beoordeeld worden bij de bespreking van de grieven waarop ze betrekking hebben (zie hierna, de punten 116, 117, 129-131, 208 en 409).
1. Inaanmerkingneming van een economische continuïteit tussen OA en NOA met het oog op de terugvordering van de steun (zaken T-415/05 en T-416/05)
a) Argumenten van partijen
68 Met betrekking tot de identificatie van de begunstigden van de bewuste steun met het oog op de terugvordering ervan, bestrijden de Helleense Republiek en NOA de vaststelling van de Commissie dat er sprake is van een economische continuïteit tus- sen OA en NOA, voor zover deze vaststelling in verband met artikel 1, lid 4, juncto artikel 2 van de bestreden beschikking aldus zou kunnen worden opgevat dat steun die aan OA was verleend na de beschikking van 11 december 2002 en vóór de split- sing, zou moeten worden teruggevorderd van NOA.
69 Ten eerste zijn verzoeksters van mening dat, bij gebreke van een duidelijk en nauw- keurig bevel tot terugvordering in die zin in het dispositief van de bestreden beschik- king, overeenkomstig artikel 88 EG en artikel 14 van verordening nr. 659/1999, uit deze beschikking geen enkele verplichting voortvloeit tot terugvordering van zoda- nige steun van NOA.
70 De Helleense Republiek betoogt dat de onnauwkeurigheid van de Commissie, zowel in de bestreden beschikking als in haar memories, die tegenstrijdigheden bevatten, de vraag opwerpen om welke redenen de genoemde vaststelling dat voor het doel van terugvordering van de steun NOA de rechtsopvolgster is van OA, is opgenomen in de bestreden beschikking (punten 178-183) en welke betekenis die vaststelling heeft, gelet op het feit dat de Commissie in haar verweerschrift toegeeft dat deze vaststel- ling uitsluitend de beschikking van 11 december 2002 betreft en voor de bestreden
beschikking geen enkele juridische betekenis heeft, om zich vervolgens te beroepen op het ontbreken van procesbelang van verzoekster op dit punt.
71 Derhalve vereist het rechtszekerheidsbeginsel opheldering of de bestreden beschik- king ertoe strekt dat NOA kan worden verplicht tot terugbetaling van met name de in artikel 1, lid 4, van de bestreden beschikking bedoelde steun, zodat het Gerecht zich in het onderhavige beroep zal moeten uitspreken over de vraag van de opvolging van OA door NOA voor het doel van terugvordering van de steun.
72 Ten tweede stellen de Helleense Republiek en NOA dat de bewering van de Commis- sie in de bestreden beschikking (punt 183), dat NOA in elk geval voor de terugvorde- ring van steun die is verleend vóór de afsplitsing van de vluchtactiviteiten, moet wor- den beschouwd als de opvolgster van OA, berust op een kennelijke beoordelingsfout en ontoereikend is gemotiveerd.
73 Verzoeksters geven toe dat de Commissie zich volgens de rechtspraak verplicht kan zien, te eisen dat de terugbetaling niet beperkt blijft tot de oorspronkelijk begunstigde onderneming, maar uitgebreid wordt tot de onderneming die met de overgedragen productiemiddelen de activiteit van de oorspronkelijke onderneming voortzet, wan- neer een economische continuïteit tussen de beide ondernemingen bestaat (arrest Hof van 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, C-328/99 en C-399/00, Jurispr. blz. I-4035, punt 77). Uit deze rechtspraak volgt echter ten eerste dat de terug- vordering van de steun van een derde partij niet meer is dan een mogelijkheid, en ten tweede dat een element van economische continuïteit moet bestaan.
74 Met name kan een vennootschap in economische moeilijkheden niet bij voorbaat de mogelijkheid worden ontzegd om maatregelen te nemen ter sanering van het bedrijf omdat de terugvordering van met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun dit zou vereisen (arrest Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, reeds aangehaald, punt 76). Anders dan de Commissie stelt, komt de intentie om de verplichting tot terugvordering te omzeilen aan de orde tijdens het onderzoek van de economische ratio van de operatie van overdrachtomvorming (arrest Italië en SIM 2 Multimedia/ Commissie, reeds aangehaald, punt 17, en arrest Gerecht van 19 oktober 2005, CDA Datenträger Xxxxxxxxx/Commissie, T-324/00, Jurispr. blz. II-4309, punten 102-104).
75 Dat de steunontvangende vennootschap een gedeelte van haar activa aan een andere rechtspersoon overdraagt teneinde deze de mogelijkheid te geven zich te ontwikke- len, afgeschermd tegen de juridische en economische onzekerheden die de voortzet- ting van dit bedrijfsonderdeel in het gedrang brengen, vormt op zichzelf geen bewijs van een intentie om de gevolgen van de verplichting tot terugvordering te omzeilen (arrest CDA Datenträger Xxxxxxxxx/Commissie, reeds aangehaald, punt 98).
76 In casu is, volgens de genoemde rechtspraak, het beslissende criterium derhalve of de omvorming is ingegeven door de economische ratio van een meer doelmatige terugvordering en niet erop is gericht de gevolgen van het terugvorderingsbevel te omzeilen.
77 Met de afsplitsing van de vluchtactiviteiten, in het kader van een breder programma van herstructurering en privatisering van de Olympic Airways-groep, werd beoogd dit onderdeel zo winstgevend mogelijk te verkopen. Met name is de waarde van de nieuwe luchtvaartmaatschappij, NOA, veel hoger dan de simpele som van de over- gedragen activa. Deze wordt nog vergroot door het feit dat zij beschikt over een be- trouwbaar en flexibel vliegtuigpark, zeer goed opgeleid personeel, kennis van zaken
en ervaring met de binnenlandse markt, een goede naam en een reputatie van be- trouwbaarheid in het handelsverkeer, een netwerk van handelspartners, samenwer- kingscontracten en time-slots.
78 Verzoeksters zijn derhalve van mening dat op basis van het criterium van de parti- culiere investeerder de omvorming bedoeld in wet 3185/2003 was ingegeven door de economische ratio van een privatisering van de Olympic Airways-groep met het oog op een meer doelmatige terugvordering van de steun, en niet was uitgevoerd met het doel de gevolgen van het terugvorderingsbevel te omzeilen. In werkelijkheid had de Helleense Republiek, na enige vruchteloze pogingen tot privatisering van OA, ervoor gekozen de verschillende activiteiten van de groep te splitsen teneinde deze op de meest winstgevende wijze afzonderlijk te privatiseren. In dat verband bestrijdt NOA met name de stelling van de Commissie in de bestreden beschikking (punt 178) dat de intentie van de Helleense Republiek bij de omvorming van de groep was, de voortzet- ting van de vluchtactiviteiten mogelijk te maken.
79 De Helleense Republiek en NOA benadrukken dat in casu, net als in de zaak waarin het reeds aangehaalde arrest CDA Datenträger Xxxxxxxxx/Commissie is gewezen, het vermogen van de vennootschap waarvan een gedeelte van de activa is overgedragen, in dit geval OA, niet is verminderd, aangezien ook een overeenkomstig gedeelte van de passiva is overgedragen. De Commissie heeft overigens toegegeven dat aan NOA schulden zijn overgedragen ten bedrage van 145 miljoen EUR (punt 117 van de be- streden beschikking).
80 Bovendien heeft de overdracht van gedeelten van de activa van OA aan NOA, anders dan de Commissie stelt in de bestreden beschikking (punt 179), OA niet van haar in- komsten beroofd. OA is immers actief gebleven op het gebied van grondassistentie, on- derhoud en reparatie, catering, informatiebeheer en brandstoflevering. OA ontvangt aanzienlijke inkomsten van NOA op basis van commerciële transactievoorwaarden.
81 Onder deze omstandigheden is de bewering van de Commissie dat de oprichting van NOA een kunstmatige reorganisatie binnen dezelfde groep was, onjuist. Uit hoofde van wet 3185/2003 is de Helleense Republiek immers alleen houdster van de aande- len van NOA met het oog op haar privatisering. Bovendien bestaat er, nu NOA geen enkel voordeel heeft ontleend aan haar hoedanigheid van verkrijgende vennootschap van een gedeelte van de activa van OA en OA in bedrijf is gebleven, geen economi- sche continuïteit tussen de twee vennootschappen, die rechtvaardigt dat de steun die OA heeft ontvangen wordt teruggevorderd van NOA (arrest Hof van 29 april 2004, Duitsland/Commissie, C-277/00, Jurispr. blz. I-3925, punt 81).
82 Anders dan de Commissie stelt, heeft de Helleense Republiek in haar brief van 2 juni 2005 niet erkend dat NOA de opvolgster is van OA. Zij heeft alleen toegegeven dat wanneer volledige terugbetaling door OA, na uitputting van de opbrengst van de li- quidatie van deze vennootschap, niet mogelijk zou zijn, de verplichting tot terug- betaling zou kunnen worden geëxecuteerd bij de vennootschappen die OA hadden opgevolgd, indien voldaan werd aan de door de communautaire rechtspraak gefor- muleerde voorwaarden betreffende de overgang van de verplichting tot terugbetaling van steun. Dit is echter niet het geval. Aangezien de procedure van privatisering van NOA haar voltooiing naderde, hadden de Griekse autoriteiten in voornoemde brief uitdrukkelijk gewezen op de voorwaarde van verkoop tegen een naar marktbegrippen redelijke prijs.
83 Door in haar verweerschrift (punt 76) te stellen dat de omvorming op zich niet het voorwerp van de bestreden beschikking uitmaakte en derhalve niet in detail onder- zocht behoefde te worden voor de beoordeling of OA was opgevolgd door XXX, heeft de Commissie toegegeven dat zij geen rekening heeft gehouden met het funda- mentele criterium van de economische ratio van deze omvorming.
84 Derhalve is de motivering waarop de vaststelling in de bestreden beschikking be- rust, dat NOA met het oog op de terugvordering van de steun de opvolgster is van
OA, ontoereikend, aangezien de Commissie heeft nagelaten de economische ratio te onderzoeken van de procedure tot oprichting van NOA als onderdeel van de her- structurering-privatisering van OA met het doel een zo hoog mogelijk bedrag van de onrechtmatig uitgekeerde steun terugbetaald te krijgen.
85 Ten slotte bestrijden de Helleense Republiek en NOA de door de Commissie voorge- stane uitlegging van het arrest van 12 mei 2005. Zij voeren aan dat het Hof alleen een oordeel heeft gegeven over de juridische en financiële gevolgen van wet 3185/2003 voor de tenuitvoerlegging van de beschikking van 11 december 2002. Het Hof heeft zich niet uitgesproken over de motieven van de keuze voor afsplitsing van de vlucht- activiteiten, noch over de verenigbaarheid van deze herstructurering met artikel 87 EG, noch over de vraag of NOA beschouwd kon worden als de opvolgster van OA met het oog op de terugvordering van de steun bedoeld in de beschikking van 11 de- cember 2002. In het kader van dat beroep inzake niet-nakoming kon het Hof overi- gens niet onderzoeken of NOA voor het doel van de terugvordering van de steun de opvolgster was van OA, aangezien NOA ten tijde van het instellen van het beroep, op 2 oktober 2003, nog niet was opgericht.
86 In het arrest van 12 mei 2005 heeft het Hof alleen vastgesteld dat de overdracht van een gedeelte van de activa van OA aan NOA tot gevolg had, dat naar nationaal recht de terugvordering van de aan OA verleende steun onmogelijk was geworden. Het Hof bereikte deze conclusie echter met de overweging dat „alle activa” van OA „schulden- vrij” waren overgedragen (punt 33 van het arrest). Dat was echter niet het geval, aan- gezien de Commissie sindsdien heeft erkend dat OA belangrijke onderdelen van haar activa heeft behouden en een belangrijk bedrag aan schulden heeft overgedragen aan NOA. De Commissie verdraait derhalve de gedachtegang van het Hof in het arrest van 12 mei 2005 en verandert de betekenis ervan met haar bewering dat het Hof heeft vastgesteld dat de meest rendabele activa aan NOA zijn overgedragen.
87 Om al deze redenen zijn de conclusies van de Commissie met betrekking tot een beweerde economische continuïteit tussen OA en NOA onjuist en ontoereikend gemotiveerd.
88 De Commissie licht in de eerste plaats haar uitlegging van de bestreden beschikking toe. In de verweerschriften in de zaken T-415/05 en T-416/05 stelt zij om te beginnen dat de bestreden beschikking, anders dan het arrest van 12 mei 2005, niet ingaat op de vraag van de terugbetaling door XXX van aan OA verleende steun. De Commissie leidt hieruit af dat de Helleense Republiek en NOA geen actueel procesbelang heb- ben om op te komen tegen de motivering van deze beschikking voor zover deze NOA aanmerkt als opvolgster van OA.
89 In haar duplieken verdedigt de Commissie echter het standpunt dat uit artikel 2 van de bestreden beschikking, uitgelegd in het licht van de motivering van deze beschik- king, duidelijk is af te leiden dat tenminste de aan OA vóór de splitsing verleende litigieuze steun niet alleen van deze vennootschap, maar evenzeer van NOA moet worden teruggevorderd. Zij geeft derhalve toe dat de Helleense Republiek en NOA belang erbij hebben om een verplichting, de aan OA verleende steun terug te vorde- ren van NOA, te bestrijden.
90 De Commissie verklaart deze verandering in haar standpunt uit het feit dat zij van de precieze datum van oprichting van NOA eerst kennis kreeg doordat de repliek in zaak T-416/05 13 december 2003 als datum van oprichting en aanvang van de werk- zaamheden van deze vennootschap noemde.
91 Het bewijs van deze precieze datum stelde „het voorbehoud in werking” dat de Com- missie bij meerdere gelegenheden had geformuleerd met betrekking tot de aanwij- zing van de werkelijke begunstigde van de vóór de splitsing verleende steun.
92 De litigieuze steun die na de splitsing aan OA was uitgekeerd, kan en moet even- zeer van NOA worden teruggevorderd wanneer bij de uitvoering van de bestreden beschikking zou blijken dat de bewuste baten aan NOA waren overgedragen. De Commissie stelt dienaangaande dat OA de voordelen die zij ontleende aan de door de Helleense Republiek verleende steun, had overgedragen aan NOA, door aan de nieuwe luchtvaartmaatschappij vliegtuigen onder te verhuren tegen huurprijzen die lager waren dan zijzelf aan de principale verhuurders betaalde.
93 De Commissie verduidelijkt dat het aandeel van OA respectievelijk van NOA in de verplichting tot terugbetaling moet worden bepaald bij de uitvoering van de bestre- den beschikking.
94 In de tweede plaats bestrijdt de Commissie de argumentatie aan de hand waarvan verzoeksters in de zaken T-415/05 en T-416/05 pogen aan te tonen dat NOA voor het doel van de terugvordering van de litigieuze steun niet de opvolgster is van OA. Zij betoogt dat het herstel van een gezonde mededingingssituatie wordt gediend met de terugbetaling van de steun door de eenheid die de economische activiteit uitoefent die van de steun heeft geprofiteerd.
95 Aeroporia Aigaiou, interveniënte aan de zijde van de Commissie in zaak T-416/05, voert aan dat de vraag van een economische continuïteit tussen OA en NOA is beant- woord in het arrest van 12 mei 2005.
b) Beoordeling door het Gerecht
96 Eerst moet worden opgemerkt dat de Commissie in antwoord op een vraag van het Gerecht ter terechtzitting niet de bewering heeft bevestigd die OA heeft gedaan in haar antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht en heeft herhaald ter te- rechtzitting, dat deze vennootschap in overeenstemming met artikel 2 van de bestre- den beschikking het gehele bedrag van de haar uitgekeerde litigieuze steun, inclusief rente, heeft terugbetaald. De Commissie heeft namelijk vraagtekens geplaatst bij de volledige terugbetaling van deze steun en aangegeven dat zij, gelet op het feit dat OA en NOA in staat van vereffening verkeerden, niet van de Helleense Republiek zou eisen dat zij de aan OA verleende steun zou terugvorderen van NOA.
97 De Helleense Republiek en NOA hebben ter terechtzitting verklaard dat zij hun grie- ven tegen de kwalificatie van XXX als opvolgster van OA, met het oog op de terug- vordering van de aan OA uitgekeerde steun, handhaafden.
98 In deze context moet eerst worden vastgesteld welke maatregelen ten gunste van OA het voorwerp zouden kunnen uitmaken van een verplichting tot terugvordering bij NOA. In de tweede plaats moet de juridische draagwijdte van de bestreden beschik- king worden bepaald voor zover deze de vaststelling betreft dat NOA de opvolgster is van NOA met het oog op de terugvordering van de steun, alvorens, ten derde, te beoordelen of de uitbreiding van de terugvorderingsverplichting tot NOA gegrond is.
99 Eerst moet, zoals het Hof opmerkt in het arrest van 12 mei 2005 (punt 32), het on- derzoek van de herstructureringsmaatregelen zelf, vanuit het oogpunt van de toepas- singsvoorwaarden van artikel 87 EG, worden onderscheiden van de daarvan geheel losstaande vraag of NOA, met het oog op de terugvordering van de steun die vóór de splitsing was verleend aan OA, ten aanzien van de vluchtactiviteiten kan worden beschouwd als de opvolgster van OA. In het kader van het beroep wegens niet-nako- ming dat de aanleiding vormde voor dat arrest, ging het alleen om de beoordeling van de juridische en financiële gevolgen van deze herstructureringsmaatregelen voor de uitvoering van de beschikking van 11 december 2002.
100 Uit het bevel tot informatieverstrekking en uit de beschikking van 16 maart 2004 tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, EG blijkt dat het onderzoek van de Commissie het geheel van maatregelen betrof die verband hielden met de herstructu- rering en de privatisering van de Olympic Airways-groep, die elementen van staats- steun konden bevatten (zie hierboven, de punten 12 en 16-18).
101 In de bestreden beschikking worden de herstructureringsmaatregelen echter niet onderzocht als zodanig, uit het oogpunt van de kwalificatie ervan volgens de toe- passingsvoorwaarden van artikel 87, lid 1, EG. De aard ervan, en met name de band tussen OA en NOA, wordt door de Commissie enkel beoordeeld, enerzijds, met het doel het bestaan aan te tonen van een economische continuïteit tussen OA en NOA ten behoeve van de terugvordering van de litigieuze steun, en anderzijds om de on- derzochte maatregelen in hun context te karakteriseren (zie hierna, met name de punten 164-178).
102 Wat inzonderheid de terugvordering van de steun betreft, kon de Commissie in de bestreden beschikking volstaan met de vraag inzake de opvolging van OA door NOA te onderzoeken met het oog op de terugvordering van de nieuwe steun aan OA waar- op deze beschikking betrekking heeft. Wie de daadwerkelijke begunstigden waren van de in de beschikking van 11 december 2002 bedoelde steun, met het oog op de uitvoering van het in deze beschikking vervatte terugvorderingsbevel, was immers geregeld in het arrest van 12 mei 2005 (zie hierboven, de punten 7, 8 en 99).
103 Voorts kan de vraag van de opvolging van OA door XXX met het oog op de terugvor- dering van de steun, in de onderhavige zaak slechts aan de orde zijn met betrekking tot de steun die aan OA is verleend vóór de afsplitsing van de vluchtactiviteiten en de oprichting van NOA.
104 Wanneer er namelijk sprake is van een economische continuïteit tussen de beide ven- nootschappen, kan NOA worden beschouwd als de daadwerkelijke begunstigde van de steun die de tak van de vluchtactiviteiten bevoordeelde en aan de oude luchtvaart- maatschappij OA was verleend vóór de overname van haar activiteiten door NOA.
105 Daarentegen kan, anders dan de Commissie stelt in haar duplieken (zie hierboven, punt 92), de aan OA na de splitsing verleende litigieuze steun niet worden terugge- vorderd van NOA op de enkele grond dat deze vennootschap daar indirect door was gebaat. Zelfs indien wordt aangenomen dat, zoals de Commissie betoogt, de aan OA na de splitsing toegekende steun deze vennootschap in staat stelde om van haar kant aan de nieuwe vennootschap NOA voordelen toe te kennen die de laatste onder nor- male marktomstandigheden niet zou hebben verkregen, hetgeen niet is aangetoond, laat deze omstandigheid alleen namelijk niet toe NOA te beschouwen als de daadwer- kelijke begunstigde van de aan OA verleende steun.
106 Indien er na de splitsing geen sprake was van een economische eenheid tussen de beide vennootschappen OA en NOA, waarvan de Commissie in de bestreden be- schikking niet betwist dat zij juridisch en financieel zelfstandig zijn, was het hoe dan ook de taak van de Commissie om het beweerdelijk door OA aan NOA toegekende voordeel duidelijk te omschrijven en dit afzonderlijk te toetsen aan de toepassings- voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG (zie, in deze zin, arrest Hof van 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C-222/04, Jurispr. blz. I-289, punten 112-114, en Gerecht van 25 juni 1998, British Airways e.a./Commissie, T-371/94 en T-394/94, Jurispr. blz. II-2405, punten 313 en 314). Dit is overigens de weg die de Commissie in de bestreden beschikking heeft gevolgd met betrekking tot de steun die aan NOA is verleend in de vorm van de lage huurprijzen voor de onderhuur van vliegtuigen (zie hierna, de punten 154-253).
107 Hieruit volgt dat in casu, zoals betoogd door verzoeksters, de vraag naar de opvolging van OA door XXX met het oog op de terugvordering van de litigieuze steun, uitslui- tend aan de orde is met betrekking tot de steun die beweerdelijk aan OA is verstrekt in de vorm van een gedogen van de niet-betaling door deze vennootschap van be- lastingen en socialezekerheidsbijdragen, bedoeld in artikel 1, lid 4, van de bestreden beschikking, voor zover deze steun aan de splitsing vooraf ging. Alle andere steun ten gunste van OA, bedoeld in artikel 1, leden 2 en 3, van deze beschikking, is verleend na de splitsing.
108 Dienaangaande moet hier reeds worden opgemerkt dat de door verzoeksters in de zaken T-415/05 en T-423/05 aangevoerde middelen gericht op de nietigverklaring van artikel 1, lid 4, van de bestreden beschikking, moeten worden afgewezen, zoals het Gerecht hieronder uiteen zal zetten (zie hierna, de punten 378-394).
109 Onder deze omstandigheden moet de juridische draagwijdte van de bestreden be- schikking worden bepaald wat de vaststelling betreft dat er sprake is van een econo- mische continuïteit tussen OA en NOA voor het doel van de terugvordering van de in artikel 1, lid 4, van deze beschikking bedoelde steun, voor zover deze steun is verleend vóór 11 december 2003.
110 Om te beginnen wijst het Gerecht erop dat, aangezien de bestreden beschikking is gegeven op 14 september 2005, de Commissie bij de vaststelling ervan over alle in- formatie beschikte die nodig was om in de beschikking zelf de begunstigden te iden- tificeren die de betrokken steun dienden terug te betalen. In dit opzicht verschillen de onderhavige omstandigheden van de situatie die door de Commissie werd on- derzocht in de beschikking van 11 december 2002, vóór de herstructurering van de Olympic Airways-groep en de oprichting van NOA in december 2003.
111 In het dispositief van de bestreden beschikking wijst de Commissie NOA echter niet uitdrukkelijk aan als daadwerkelijke begunstigde van een gedeelte van de aan OA toegekende steun, genoemd in artikel 1, lid 4, van deze beschikking.
112 De Commissie beperkt zich ertoe te bepalen, in artikel 2 van de bestreden beschik- king, dat de Helleense Republiek de in artikel 1 van deze beschikking bedoelde steun terug zal vorderen van de „begunstigde” ervan. Artikel 1, lid 4, van de bestreden be- schikking noemt als onrechtmatige steun die werd toegekend aan OA, uitdrukkelijk het gedogen door de Helleense Republiek van de belasting- en de socialezekerheids- schulden van deze vennootschap jegens de staat, en maakt geen melding van NOA als daadwerkelijke begunstigde van een gedeelte van deze steun.
113 In het arrest van 14 februari 2008, Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, waarin werd vastgesteld dat de Helleense Republiek de krachtens de bestreden beschikking op haar rustende verplichtingen niet was nagekomen, achtte het Hof het niet nodig om in het bijzonder te onderzoeken of NOA in deze beschikking met het oog op de terugvordering van de in artikel 1, lid 4, bedoelde litigieuze steun werd aangewezen als opvolgster van OA. Met betrekking tot die steun is het Hof enkel nagegaan of de
bestreden beschikking aanwijzingen bevatte die de betrokken nationale autoriteiten in staat stelden om zelf, zonder buitensporige moeilijkheden, de terug te vorderen bedragen te bepalen (punten 42-44 van het arrest).
114 In deze context moet het Gerecht, zoals verzoeksters hebben gesteld, de inhoud van de bestreden beschikking uitleggen wat betreft een eventuele verplichting van NOA tot terugbetaling van de in artikel 1, lid 4, van de bestreden beschikking bedoelde steun.
115 Eerst moet worden aangetekend dat de Commissie in haar duplieken in de zaken T-415/05 en T-416/05 haar tegenstrijdige standpunten inzake de uitlegging van de bestreden beschikking heeft verklaard met onzekerheid over de precieze datum van de oprichting van NOA (zie hierboven punt 90).
116 In zaak T-416/05 heeft NOA gesteld dat dit argument inzake de onzekerheid over de precieze datum van oprichting van NOA een nieuw middel is, dat derhalve niet- ontvankelijk is (zie hierboven, punt 34).
117 Dienaangaande volstaat de vaststelling dat het argument van de Commissie hoe dan ook niet relevant is. De definitieve uitlegging van de bestreden beschikking is immers, ongeacht de diverse uitleggingen die verweerster in casu achtereenvolgens heeft voorgestaan, de taak van het Gerecht. De tegenstrijdige standpunten van de Commis- sie inzake de uitlegging van de bestreden beschikking en haar beweerde onzekerheid over de precieze datum van oprichting van NOA ter verklaring van de ontwikkeling in haar standpunt, zijn dientengevolge niet van belang en kunnen de rechten van verdediging van verzoeksters niet aantasten (arrest Gerecht van 7 oktober 1999, Irish Sugar/Commissie, T-228/97, Jurispr. blz. II-2969, punt 30). Bovendien vermelden de
beschikking van 16 maart 2004 tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure (punt 110) en de bestreden beschikking (punt 6) uitdrukkelijk dat NOA is opgericht op 12 december 2003. Verzoeksters hebben ter terechtzitting bevestigd dat XXX haar werkzaamheden op deze datum heeft aangevangen. Zelfs indien de Commissie tij- dens de administratieve procedure niet was geïnformeerd over de precieze datum van oprichting van NOA, te weten 11 december 2003, was deze omstandigheid in de onderhavige context niet van zodanige aard dat deze van invloed kan zijn geweest op de inhoud — en daarmee op de uitlegging — van de bestreden beschikking wat betreft de eventuele aanwijzing van NOA als opvolgster van OA met het oog op de terugvor- dering van de litigieuze steun.
118 Wat betreft de uitlegging van artikel 2 van de bestreden beschikking herinnert het Gerecht eraan dat volgens de rechtspraak het dispositief van een beschikking inzake staatssteun onafscheidelijk verbonden is met de motivering ervan, zodat het, indien nodig, moet worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot de vaststelling ervan hebben geleid (zie arresten Hof van 15 mei 1997, TWD/Commis- sie, C-355/95 P, Jurispr. blz. I-2549, punt 21, en 12 mei 2005, punt 41 en de daar aan- gehaalde rechtspraak).
119 In casu moet derhalve worden nagegaan of artikel 2 van de bestreden beschikking in het licht van de motivering van deze beschikking aldus kan worden uitgelegd dat met
„begunstigde van de steun bedoeld in artikel 1”, gedoeld wordt op NOA als daadwer- kelijke begunstigde van de litigieuze aan OA verleende steun, bedoeld in artikel 1, lid 4, van de bewuste beschikking.
120 In haar onderzoek van de aard van de herstructurering van de Olympic Airways- groep (punten 178-183 van de bestreden beschikking) in het kader van de „beoor- deling van de steun” (punt 6 van de bestreden beschikking), heeft de Commissie de
modaliteiten van de herstructurering, die reeds waren besproken door het Hof in het arrest van 12 mei 2005, aan een nadere analyse onderworpen. De Commissie zoekt steun in dit arrest bij de formulering van de volgende conclusie, in punt 183 van de bestreden beschikking:
„Derhalve is het duidelijk dat, al heeft de herstructurering van OA in 2003 — waaruit NOA is voortgekomen — geleid tot de oprichting van een afzonderlijke juridische eenheid, deze niettemin is uitgevoerd om aan terugbetaling van de steun uit hoofde van de beschikking van [11 december] 2002 te ontkomen, en dat NOA de opvolgster is van OA, althans met het oog op de terugvordering van de staatssteun verleend vóór de splitsing.”
121 Voor het bewijs dat NOA, met het oog op de terugvordering van de aan OA verleende litigieuze steun, de opvolgster is van OA, heeft de Commissie zich ertoe beperkt, voort te bouwen op de omstandigheden op grond waarvan het Hof in het arrest van 12 mei 2005 concludeerde dat er, met het oog op de terugvordering van de steun bedoeld in de beschikking van 11 december 2002, sprake was van een economische continuïteit tussen OA en NOA. Op basis van deze omstandigheden heeft de Com- missie in punt 183 van de bestreden beschikking uitdrukkelijk geconcludeerd dat de verplichting tot terugvordering moest worden uitgebreid tot NOA waar het met name de vóór de splitsing aan OA toegekende litigieuze steun betreft.
122 Verder heeft de Commissie in het kader van haar beoordeling van de verenigbaarheid van de aan NOA verleende steun in de bestreden beschikking (punten 216 en 217) eraan herinnerd dat, voor zover NOA voor het doel van de terugvordering van de steun de opvolgster was van OA, de nieuwe steun die aan NOA was verleend niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kon worden verklaard zolang de vóór de splitsing verleende steun niet was terugbetaald.
123 Uit deze beschouwing van de bestreden beschikking blijkt — ook al valt te betreuren dat de Commissie in het dispositief van de beschikking niet de namen van de begun- stigden heeft aangewezen waarvan de in artikel 1, lid 4, bedoelde steun die aan de splitsing voorafging moest worden teruggevorderd — dat op grond van de motivering ervan zonder enige moeite NOA geïdentificeerd kan worden als opvolgster van OA voor het doel van de terugvordering van deze steun.
124 In deze context volgt duidelijk uit artikel 2 van de bestreden beschikking, in samen- hang met de aangehaalde motivering van de genoemde beschikking, en met name in het licht van het arrest van 12 mei 2005, dat de Commissie de Helleense Republiek de verplichting heeft opgelegd om de vóór de splitsing aan OA verleende steun terug te vorderen, niet alleen van deze vennootschap maar, zonodig, eveneens van NOA.
125 Artikel 2 van de bestreden beschikking, dat voorziet in de terugvordering van de in artikel 1 van deze beschikking bedoelde steun, moet derhalve aldus worden uitgelegd dat het een bevel inhoudt om de vóór de splitsing verleende steun terug te vorderen van OA of van NOA, waarbij de verdeling van de verplichting tot terugbetaling over de beide vennootschappen moet worden bepaald tijdens de uitvoering van de ge- noemde beschikking.
126 Wat betreft de verdeling van de verplichting tot terugbetaling over de begunstigden van een steunmaatregel, herinnert het Gerecht eraan dat de Commissie in een be- schikking waarbij de onverenigbaarheid van een steunmaatregel wordt vastgesteld en de terugvordering daarvan wordt bevolen, niet gehouden is om precies aan te geven in welke mate elke begunstigde onderneming heeft geprofiteerd van het steunbedrag in kwestie. Het is aan de betrokken lidstaat om bij de terugvordering van de steun het bedrag te bepalen dat door elk van deze ondernemingen moet worden betaald. Wan- neer zich onvoorziene moeilijkheden voordoen, kan de lidstaat deze aan de Com- missie voorleggen, daar de Commissie en de lidstaat overeenkomstig het met name in artikel 10 EG tot uiting gebrachte beginsel van loyale samenwerking te goeder trouw moeten samenwerken teneinde die moeilijkheden te overwinnen (zie in deze
127 Deze oplossing is bevestigd door het arrest van 12 mei 2005, waarin het Hof, de na- druk leggend op het zuiver economische criterium van herstel van een onvervalste mededinging in de betrokken sector, impliciet de mogelijkheid erkende van een lou- ter subsidiaire verplichting van NOA tot terugbetaling. In dit arrest heeft het Hof zich beperkt tot vaststelling van de niet-nakoming en het aan de bevoegde nationale auto- riteiten en de Commissie overgelaten, in het kader van hun wederzijdse verplichting tot loyale samenwerking, de verdeling van de terugbetalingsverplichting tussen OA en NOA te regelen wat de in de beschikking van 11 december 2002 bedoelde steun betreft.
128 In casu moeten, gelet op de hierboven in de punten 123 tot en met 125 gegeven uit- legging van de bestreden beschikking, de motivering en de gegrondheid onderzocht worden van de vaststelling dat er sprake is van een economische continuïteit tussen OA en NOA voor het doel van de terugvordering van de in artikel 1, lid 4, van de be- streden beschikking bedoelde steun die was verleend vóór de splitsing.
De beoordeling van de motivering en de gegrondheid van de vaststelling in de bestreden beschikking dat NOA de opvolgster is van OA met het oog op de terugvordering van de litigieuze steun
129 Alvorens de gegrondheid te onderzoeken van de door verzoeksters in de zaken T-415/05 en T-416/05 aangevoerde middelen inzake ontoereikende motivering en
een kennelijke beoordelingsfout, moet het ontvankelijkheidsbezwaar van NOA wor- den afgewezen, dat de Commissie nieuwe middelen zou hebben aangevoerd met betrekking tot, enerzijds, de beweerde intentie van de Helleense Republiek om de verplichting tot terugvordering te omzeilen, en anderzijds de beweerde onrechtma- tigheid van het bestaan van NOA (zie hierboven, punt 34).
130 Uit de dupliek blijkt namelijk duidelijk dat de Commissie zich niet op een nieuw mid- del beroept betreffende een beweerde intentie van de Helleense Republiek om door middel van de herstructurering van de Olympic Airways-groep en de oprichting van NOA de terugvorderingsverplichting te omzeilen. Zij bouwt daarentegen voort op het in de bestreden beschikking en het verweerschrift reeds naar voren gebrachte argument, dat het door verzoekster gestelde ontbreken van de bedoeling van de Hel- leense Republiek om deze verplichting te omzeilen niet relevant is aangezien die her- structurering in de weg staat aan de terugvordering van de steun.
131 Het argument van de Commissie, dat het arrest van 12 mei 2005 het bestaan van NOA zelf aanging en dit onrechtmatig verklaarde, maakt deel uit van het debat tussen partijen inzake de juridische draagwijdte van dat arrest met betrekking tot de identi- ficering van de daadwerkelijke begunstigde van de litigieuze steun.
132 Ten gronde moet om te beginnen, gegeven het feit dat de Commissie zich in het kader van haar onderzoek van de tussen OA en NOA bestaande band met name baseert op de omstandigheden die het Hof in het arrest van 12 mei 2005 in aanmerking heeft genomen om te constateren dat „NOA de opvolgster is van OA, althans met het oog op de terugvordering van de vóór de splitsing verleende staatssteun” (punt 183 van de bestreden beschikking), de juridische draagwijdte van dit arrest ter zake worden verduidelijkt.
133 Xxxxxx dan de Commissie voor het Gerecht heeft betoogd, kan aan dit arrest slechts gezag van gewijsde worden toegekend met betrekking tot de terugvordering van de steun bedoeld in de beschikking van 11 december 2002, aangezien de geconstateerde niet-nakoming juist de niet-uitvoering van deze beschikking betrof.
134 Met name met betrekking tot de vaststelling van een economische continuïteit tus- sen OA en NOA met het oog op de terugvordering van de vóór de splitsing verleende litigieuze steun, geldt dat, ook al zijn de relevante omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen in wezen dezelfde, of het nu gaat om de terugvordering van de steun bedoeld in de beschikking van 11 december 2002 of om de terugvor- dering van de steun ten gunste van OA van vóór de splitsing, bedoeld in de bestre- den beschikking, er desondanks een verschil bestaat. Dit is gelegen in het feit dat de overdracht van de aan de vluchtactiviteiten gerelateerde activa van OA aan NOA, volgens modaliteiten die de terugvordering van de aan OA verleende steun bij NOA onmogelijk maken, heeft plaatsgevonden na de vaststelling van de beschikking van 11 december 2002, maar vóór de inleiding van de formele onderzoeksprocedure die heeft geleid tot de bestreden beschikking op 14 september 2005.
135 Het tijdstip waarop de overdracht van de activa aan de nieuwe vennootschap plaats- vindt, is echter één van de criteria die, in verschillende mate al naargelang de omstan- digheden, in aanmerking kunnen worden genomen. Uit de rechtspraak blijkt immers dat bij de beoordeling of de verplichting tot terugvordering van steun die is verleend aan een in moeilijkheden verkerende vennootschap kan worden doorgetrokken naar de nieuwe vennootschap waaraan de oudere vennootschap bepaalde activa heeft overgedragen, de volgende omstandigheden in aanmerking kunnen worden genomen wanneer de overdracht aanleiding geeft voor de constatering dat er sprake is van een economische continuïteit tussen beide vennootschappen: het voorwerp van de over- dracht (activa en passiva, behoud van het personeelsbestand, „bundled” activa), de verkoopprijs, de identiteit van de aandeelhouders of eigenaren van de overnemende onderneming en van de oorspronkelijke onderneming, het tijdstip waarop de over- dracht plaatsvond (na het begin van het onderzoek, de inleiding van de procedure of de eindbeschikking) of ten slotte de economische ratio van de transactie (arrest Italië en SIM2 Multimedia/Commissie, reeds aangehaald, punten 78, 80 en 85).
136 In casu moet derhalve worden nagegaan of de Commissie, gelet op de feitelijke con- text van de onderhavige zaak, zonder de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid te overschrijden, de gedachtegang van het Hof in het arrest van 12 mei 2005 kon over- nemen in de bestreden beschikking om te concluderen dat er voor het doel van de terugvordering van de litigieuze steun sprake was van een economische continuïteit tussen OA en NOA.
137 Wat betreft met name het criterium van het tijdstip van de overdracht van de activa, waarvan de inhoud en de draagwijdte in het onderstaande nader worden gepreciseerd (zie hierna, punt 146), volstaat het hier eraan te herinneren dat in de zaak waarin het arrest van 12 mei 2005 is gewezen, de overdracht van activa van de in moeilijkheden verkerende vennootschap OA aan de nieuwe vennootschap NOA, op zodanige wijze dat de terugvordering van de steun bedoeld in de beschikking van 11 december 2002 bij de oudere vennootschap onmogelijk werd gemaakt, plaatsvond na de vaststelling van deze beschikking (zie hierboven, punt 134). In de zaken waarop de arresten Italië en SIM2 Multimedia/Commissie, reeds aangehaald (punt 77), en Duitsland/Commis- sie, reeds aangehaald (punt 71), betrekking hebben en waarop de analyse in het arrest van 12 mei 2005 impliciet is gebaseerd (zie hierna, de punten 143 en 144), waren de door de Commissie bedoelde „omzeilingsmanoeuvres” uitgevoerd hetzij tijdens het formele onderzoek, hetzij nadat de bevoegde nationale autoriteiten op de hoogte wa- ren gesteld van het voornemen van de Commissie om een onderzoeksprocedure in te leiden.
138 In casu is de Helleense Republiek reeds op 8 september 2003 bevolen informatie te verstrekken over alle maatregelen in het kader van de herstructurering en de privati- sering van OA, die elementen van steun konden bevatten. De Helleense Republiek en OA moesten zich derhalve tijdens de oprichting van NOA des te meer ervan bewust zijn geweest dat de aan OA vóór de splitsing verleende steun kon worden meegeno- men in het onderzoek van de Commissie en dat deze de voortzetting vormde van bepaalde oudere steun, bedoeld in de beschikking van 11 december 2002, die was verleend aan OA in de vorm van het gedogen door de Helleense Republiek van de niet-betaling van belastingen en socialezekerheidsbijdragen.
139 Het oordeel van het Hof in het arrest van 12 mei 2005 dat, teneinde een situatie van onvervalste mededinging te herstellen in de betrokken economische sector, de ver- plichting tot terugvordering van de aan OA verleende steun kon worden doorgetrok- ken naar NOA, aan wie de meest rendabele productieactiviteiten van OA waren over- gedragen, is in deze omstandigheden, gelet op de overeenstemming van de feitelijke context, om dezelfde redenen mede van toepassing op de vóór de splitsing verleende steun die in de onderhavige zaak aan de orde is.
140 Dienaangaande kan de uitlegging van het arrest van 12 mei 2005 voorgestaan door verzoeksters, die betogen dat het Hof NOA niet als opvolgster van OA beschouwd heeft voor het doel van de terugvordering de steun, niet worden aanvaard.
141 In het arrest van 12 mei 2005 (punten 33 en 34) heeft het Hof immers het argument van de Commissie overgenomen, dat de operatie bestaande uit de overdracht aan de vennootschap NOA van de activa gerelateerd aan de vluchtactiviteiten van OA, vrij van schulden, opgezet op een manier die naar nationaal recht de terugvordering van de schulden van de oude vennootschap OA bij de nieuwe vennootschap NOA onmo- gelijk maakte, „de daadwerkelijke uitvoering van de beschikking [van 11 december 2002] [belemmerde] en de terugvordering van de steun waarmee [de Helleense Re- publiek] de commerciële activiteiten van deze maatschappij had ondersteund” en dat
„[h]ierdoor [...] het doel van deze beschikking, te weten de niet-vervalste mededin- ging in de sector van de burgerluchtvaart te herstellen, ernstig in gevaar [is] gebracht”.
142 Door de noodzaak van herstel van de mededingingssituatie in de sector van de bur- gerluchtvaart te onderstrepen, heeft het Hof impliciet NOA aangeduid als daad- werkelijke begunstigde van de aan OA verleende steun, genoemd in de beschikking van 11 december 2002, voor zover deze steun aan de oude luchtvaartmaatschappij OA ten goede was gekomen aan de tak van de vluchtactiviteiten die aan NOA was overgedragen.
143 In het licht van de conclusie van advocaat-generaal Xxxxxxxx (Jurispr. 2005, blz. I-3878, punten 28-36) moet het arrest van 12 mei 2005 immers aldus worden begrepen dat het bestaan van een economische continuïteit tussen OA en NOA, wat de vluchtactiviteiten aangaat, wordt vastgesteld voor het doel van de door de beschik- king van 11 december 2002 opgelegde terugvordering van de steun. Dientengevolge kon in beginsel van de nieuwe luchtvaartmaatschappij NOA, in haar hoedanigheid van onderneming die deze steun daadwerkelijk had genoten, in een nationale pro- cedure terugbetaling worden gevorderd van de in bovengenoemde beschikking be- doelde steun, teneinde een onvervalste mededinging in de betrokken economische sector te herstellen.
144 Advocaat-generaal Xxxxxxxx beroept zich voor zijn standpunt met name op het ar- rest Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, reeds aangehaald, waarin het Hof heeft geoordeeld dat wanneer een onderneming die in moeilijkheden verkeert, tijdens het formele onderzoek van door haar ontvangen steun, een dochteronderneming zou mo- gen oprichten om er vervolgens de meest rendabele activa aan over te dragen vóór de afsluiting van het onderzoek, daarmee zou worden aanvaard dat elke vennootschap deze activa aan het vermogen van de moederonderneming kan onttrekken wanneer staatssteun wordt teruggevorderd, met het risico dat de terugvordering van de staats- steun weinig of niets meer uithaalt. Om te vermijden dat ieder gunstig effect van de beschikking teniet wordt gedaan en de verstoring van de markt blijft aanhouden, kan de Commissie zich verplicht zien te eisen dat de terugvordering niet beperkt blijft tot de oorspronkelijke onderneming, maar uitgebreid wordt tot de onderneming die met de overgedragen productiemiddelen de activiteit van de oorspronkelijke onder- neming voortzet, en wel wanneer op grond van bepaalde elementen bij de overdracht een economische continuïteit tussen de beide ondernemingen kan worden geconsta- teerd (punt 33 van de conclusie).
145 In casu trekken de Helleense Republiek en NOA, die in wezen bestrijden dat de voor- naamste activa van OA — die verband hielden met haar vluchtactiviteiten — zonder het grootste gedeelte van de passiva aan NOA zijn overgedragen onder voorwaarden die de terugvordering van de steun bij deze laatste vennootschap onmogelijk ma- ken, met hun betoog in feite de analyse in twijfel waarop het arrest van het Hof van 12 mei 2005 berust. Xxxxxx dan verzoeksters stellen, zijn de belangrijkste feitelijke en juridische omstandigheden die in dat arrest reeds in aanmerking zijn genomen in het onderhavige geval niet anders. Inzonderheid is het weliswaar juist dat het Hof
heeft opgemerkt dat de activa betreffende de vluchtactiviteiten „vrij van schulden” waren overgedragen aan NOA, maar deze overweging — gebaseerd op de door par- tijen verstrekte informatie — kan worden verklaard door het feit dat het Hof in het kader van het beroep wegens niet-nakoming waarop het toen moest beslissen, niet alle modaliteiten van de herstructurering van de Olympic Airways-groep tot in alle details behoefde te onderzoeken, met name die met betrekking tot de overdracht aan NOA van een zeer gering gedeelte van de schulden, terwijl alle langlopende schulden en 90 % van de kortlopende schulden ten laste bleven van OA. In deze context vermag de omstandigheid waar verzoeksters zich in casu op beroepen, dat OA de grondas- sistentie-, onderhouds- en opleidingsactiviteiten heeft behouden en dat 10 % van haar kortlopende schulden, dat wil zeggen met een looptijd van minder dan een maand, waren overgedragen aan XXX, zoals blijkt uit het rapport Xxxxx Xxxxxxxx, niet af- doen aan de analyse in het arrest van 12 mei 2005.
146 Bovendien dient te worden onderstreept dat, anders dan verzoeksters stellen, de cri- teria van de rechtspraak aangaande de identificatie van de daadwerkelijke begunstig- de van een steunmaatregel objectief van aard zijn. Uit de rechtspraak vloeit voort dat het bestaan van een economische continuïteit met het oog op de terugvordering van de steun kan worden aangetoond op basis van diverse objectieve factoren, zoals de omstandigheid dat als tegenprestatie voor de overgedragen activa geen prijs is betaald die overeenkomt met de situatie op de markt, of de objectieve omstandigheid dat de overdracht het gevolg heeft dat de verplichting tot terugbetaling van de litigieuze steun wordt omzeild (zie in deze zin arrest Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 86; arrest van 12 mei 2005, punten 32-34, en arrest Italië en SIM2 Multime- dia/Commissie, reeds aangehaald, punt 78). Wat dat betreft volgt uit het arrest CDA Datenträger Xxxxxxxxx/Commissie, reeds aangehaald, anders dan door verzoeksters gesteld, niet dat er sprake hoeft te zijn van opzet om vast te stellen dat de terug- betalingsverplichting door de overdracht van activa is omzeild. Ook het criterium aangaande het tijdstip van de overdracht van de activa (zie hierboven, de punten 135- 138) is objectief van aard en veronderstelt niet een wil tot omzeiling. Het dient te worden verstaan in de zin dat het tijdstip van de overdracht in voorkomende gevallen een aanwijzing kan vormen voor een omzeilingseffect.
147 In deze context kan het betoog van verzoeksters, dat de herstructurering van de Olympic Airways-groep en de overdracht van de vluchtactiviteiten aan NOA berustte op de economische ratio dat dankzij de privatisering van NOA de terugvordering van de aan OA verleende steun doelmatiger zou zijn, niet slagen.
148 Het hoofddoel van de verplichting tot terugvordering van steun is de mededingings- situatie in de betrokken economische sector te herstellen (zie in deze zin het arrest Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 76). De economische ratio van de overdracht van activa dient derhalve te worden onderzocht vanuit de optiek van het herstel van de mededingingssituatie in de betrokken sector.
149 Hieruit volgt dat het subjectieve element waar verzoeksters zich op beroepen, dat de herstructurering van de Olympic Airways-groep en de oprichting van NOA gericht waren op de zo winstgevend mogelijke privatisering van met name NOA onder de best mogelijke voorwaarden, met het doel de terugbetaling van de steun te verzeke- ren uit de opbrengst van de privatisering, hoe dan ook niet ter zake doet.
150 Ten slotte moet worden opgemerkt dat het onderhavige geding verband houdt met bijzondere omstandigheden, die als kenmerk hebben dat de herstructurering van OA en de oprichting van NOA slechts voorlopige operaties waren om de privatisering te vergemakkelijken. De overdracht van de vluchtactiviteiten van de Olympic Air- ways-groep aan NOA is doorgevoerd bij wet, in afwijking van de algemeen geldende rechtsregels, en het gehele kapitaal van deze nieuwe vennootschap is onmiddellijk overgegaan op de Helleense Republiek. Onder deze omstandigheden, waarin beta- ling van een tegenprestatie door een nieuwe verkrijger achterwege bleef zolang de privatisering van de luchtvaartmaatschappij niet was afgerond, hoefde niet te worden nagegaan of het bedrag van de vóór de splitsing aan OA verleende steun kon worden
geacht te zijn opgenomen in een koopprijs die overeenkwam met de marktomstan- digheden (zie in deze zin arresten Hof van 20 september 2001, Banks, C-390/98, Jurispr. blz. I-6117, punt 77, en 13 november 2008, Commissie/Frankrijk, C-214/07, Jurispr. blz. I-8357, punten 57 en 58).
151 Om al deze redenen kan de vaststelling van de Commissie dat een economische con- tinuïteit tussen OA en NOA kon worden aangenomen voor het doel van de terugvor- dering van de aan OA vóór de splitsing verleende litigieuze steun, niet geacht worden te berusten op een kennelijke beoordelingsfout.
152 De bestreden beschikking is voorts toereikend gemotiveerd. De Commissie heeft, in het kader van het onderzoek inzake de band tussen OA en NOA, in de punten 178 tot en met 183 van deze beschikking namelijk duidelijk de redenen uiteengezet waarom zij, met name in het licht van het arrest van 12 mei 2005, een economische continu- iteit tussen OA en NOA aanwezig achtte met het oog op de terugvordering van de vóór de splitsing verleende litigieuze steun. In dit verband zij eraan herinnerd dat, anders dan verzoeksters betogen, de beoordeling van de economische ratio van de oprichting van NOA, die de Commissie in casu heeft verricht teneinde te bepalen wie daadwerkelijk werd begunstigd door de vóór de splitsing verleende steun, dient te worden onderscheiden van het onderzoek inzake de verenigbaarheid met de ge- meenschappelijke markt van de herstructurering zelf (zie hierboven, punt 99). Het ontbreken van een dergelijk onderzoek door de Commissie is derhalve geen grond om de motivering van de bestreden beschikking ontoereikend te achten.
153 Hieruit volgt dat de middelen inzake een kennelijke beoordelingsfout en ontoerei- kende motivering als ongegrond moeten worden afgewezen.
2. De aan NOA verleende steun (artikel 1, lid 1, van de bestreden beschikking) (zaken T-415/0 en T-416/05)
154 De Helleense Republiek en NOA vorderen nietigverklaring van de bestreden beschik- king voor zover de Commissie in artikel 1, lid 1, ervan vaststelt dat aan NOA onrecht- matige steun is verleend, erin bestaande dat de door NOA te betalen bedragen voor de onderhuur van vliegtuigen lager waren dan de prijzen die OA en de Helleense Republiek uit hoofde van de principale huurcontracten betaalden. Verzoeksters voe- ren in dit verband twee middelen aan, respectievelijk schending van artikel 87, lid 1, EG en ontoereikende of ontbrekende motivering wat betreft het onderzoek van de toepassingsvoorwaarden van artikel 87, lid 1, EG met betrekking tot enerzijds, de verlening van een voordeel volgens het criterium van de particuliere investeerder, en anderzijds de toerekenbaarheid van de litigieuze handelwijze van OA aan de Hel- leense Republiek.
155 Verzoeksters bestrijden in de eerste plaats dat de Commissie een economische conti- nuïteit tussen OA en NOA heeft aangenomen met het oog op de kwalificatie van de litigieuze maatregelen.
a) Inaanmerkingneming van een economische continuïteit tussen OA en NOA met het oog op de kwalificatie van de litigieuze maatregelen
Argumenten van partijen
156 De Helleense Republiek en NOA stellen voorop, dat de Commissie in de bestre- den beschikking de maatregelen ten gunste van OA en van NOA afzonderlijk heeft
onderzocht. Door zich in de verweerschriften te baseren op een beweerde economi- sche continuïteit tussen OA en NOA — wat volgens de Commissie meebrengt dat de ten aanzien van NOA genomen maatregelen niet zelfstandig kunnen worden beoor- deeld op hun karakter als steunmaatregel —, tracht de Commissie de ontoereikende en onjuiste motivering van de bestreden beschikking te vervangen door een nieuwe. Deze nieuwe motivering is derhalve niet-ontvankelijk.
157 De tegenstrijdigheden tussen de bestreden beschikking en het betoog van de Com- missie voor het Gerecht staan voorts in de weg aan het begrip van de motivering van deze beschikking en maken derhalve inbreuk op de rechten van verdediging van verzoeksters, die zich gedwongen zien dubbelzinnige en tegenstrijdige beweringen te weerleggen.
158 Hoe dit ook zij, de nieuwe argumenten van de Commissie worden niet gestaafd door enig bewijs op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een economische continuïteit tussen OA en NOA.
159 In dit verband zijn de Helleense Republiek en NOA van mening dat de litigieuze maatregelen afzonderlijk onderzocht moeten worden voor elk van de begunstigden, en niet op basis van een beweerde economische continuïteit tussen OA en NOA.
160 De Commissie, in zaak T-416/05 ondersteund door Aeroporia Xxxxxxx die zich bij haar betoog aansluit, licht toe dat zij in de bestreden beschikking de maatregelen in kwestie elk op zich heeft onderzocht, maar ze heeft geplaatst in de algemene context van de herstructurering van OA waarvan ze deel uitmaken.
161 Zij betoogt dat het bestaan van een economische continuïteit tussen OA en NOA is vastgesteld door het Hof in het arrest van 12 mei 2005. Door de afsplitsing van de tak van de vluchtactiviteiten is deze verlost van de hoge huurprijzen die erop druk- ten. De vluchtactiviteiten van NOA werden zo gesubsidieerd door OA, wier tekorten uiteindelijk werden gedekt door de Helleense Republiek, dankzij het gedogen van de schulden van OA aan de staat en de stortingen op de bijzondere rekening. De maat- regelen in kwestie moesten derhalve in deze economische context worden beoor- deeld.
162 Met name kan uit de aanhoudende financiële moeilijkheden van OA zowel als van NOA, ondanks de formele omvorming van de groep en het feit dat deze niet lang plaatsvond na de beschikking van 11 december 2002 worden afgeleid dat de litigieuze maatregelen de continuïteit van de bedrijvigheid van de begunstigden verzekerden en op hetzelfde doel waren gericht als de eerdere steunmaatregelen.
163 Interveniënte onderstreept dat de verenigbaarheid van de litigieuze maatregelen met het criterium van de particuliere investeerder moet worden beoordeeld met inaan- merkingneming van de aanlooptijd van de rentabiliteit van de investering. Derhalve is het nodig de complete geschiedenis van de steunverlening aan de Olympic Airways- groep te bezien.
Beoordeling door het Gerecht
164 Om te beginnen herinnert het Gerecht eraan dat de Commissie in de bestreden be- schikking enerzijds constateert dat er sprake is van een economische continuïteit tus- sen OA en NOA met het oog op de terugvordering van de voor de splitsing verleende steun (zie hierboven, de punten 68-153), en anderzijds van een aantal maatregelen ten gunste van NOA of OA, die gepaard gingen met het proces van de omvorming
van de Olympic Airways-groep bij wet 3185/2003 met het oog op de privatisering ervan, als steun aanmerkt.
165 Zoals uit het voorgaande blijkt, zijn dit twee volstrekt verschillende vragen (zie hierboven, met name de punten 99-101). De gevolgtrekkingen met betrekking tot de vraag of, wegens de economische continuïteit tussen OA en NOA, deze laatste evenzeer heeft geprofiteerd van de vóór de splitsing aan OA uitgekeerde steun en uit hoofde daarvan gehouden kan worden tot terugbetaling daarvan, zijn derhalve van alle belang ontbloot in verband met de kwalificatie vanuit het oogpunt van artikel 87, lid 1, EG van de aan NOA na haar oprichting rechtstreeks verleende steun.
166 Het vraagstuk van de kwalificatie van de nieuwe maatregelen ten gunste van NOA dient derhalve te worden onderscheiden van dat van de terugvordering van steun, dat is onderzocht in bijvoorbeeld het arrest Duitsland/Commissie, reeds aangehaald (punten 71, 87 en 88), waarin het Hof heeft geoordeeld dat het enkele feit dat een recent opgerichte dochteronderneming de activiteiten van de in staat van vereffening verkerende moedervennootschap voortzet door het huren van de bedrijfsruimte van deze laatste, terwijl de Commissie beweerde geen informatie te hebben ontvangen die haar in staat stelde te beoordelen of de huurprijzen in overeenstemming waren met de situatie op de markt, nog niet aantoont dat de huurder had geprofiteerd van het concurrentievoordeel uit de steun die vóór de oprichting van de huurder was verleend aan de verhuurder.
167 In casu bestonden de litigieuze maatregelen ten gunste van NOA uit het lage niveau van de huur die door deze vennootschap werd betaald aan OA en de Helleense Repu- bliek voor de onderhuur van vliegtuigen. De Commissie stelt in wezen dat de context van deze maatregelen, die werd gekenmerkt door de economische continuïteit tussen OA en NOA en de financiële ondersteuning van OA door de Helleense Republiek teneinde de voortzetting van de vluchtactiviteiten te verzekeren, in aanmerking mag worden genomen om te veronderstellen dat deze nieuwe maatregelen ten gunste van NOA eveneens een steunmaatregel vormen.
168 Wat dat betreft toont een onderzoek van de bestreden beschikking aan dat de Com- missie een aantal maatregelen die specifiek ten gunste van OA of van NOA waren genomen, waaronder het niveau van de door NOA betaalde huur voor de onder- huur van vliegtuigen, individueel heeft getoetst aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 87 EG (punten 56, 57, 155-161, 186, 188, 191 en 193 van de bestreden beschikking). Uit deze beschikking blijkt echter dat deze afzonderlijke toetsing van elk van de betrokken maatregelen met het oog op de kwalificering ervan, noodza- kelijkerwijs heeft plaatsgevonden in de algemene context van de omvorming van de Olympic Airways-groep, bestaande uit de afsplitsing van de vluchtactiviteiten en de overname ervan door de nieuwe vennootschap NOA, op de wijze als voorzien in met name wet 3185/2003. In het licht van de conclusies van de Commissiedeskundigen betreffende de in december 2003 doorgevoerde herstructurering van de Olympic Air- ways-groep (punten 110-126 van de bestreden beschikking), analyseert de Commis- sie, zoals reeds opgemerkt (zie hierboven, punt 101), dan ook het karakter van deze herstructurering, zonder deze echter als zodanig aan te merken als steunmaatregel (punten 178-183 van de bestreden beschikking).
169 De Commissie stelt derhalve terecht dat uit de bestreden beschikking blijkt dat zij de litigieuze maatregelen ten gunste van NOA elk afzonderlijk heeft onderzocht (zie met name de punten 186 en 188), maar bezien in de algemene context van de herstructu- rering van de Olympic Airways-groep waarvan zij deel uitmaakten.
170 In deze omstandigheden is, anders dan verzoeksters stellen, het betoog van de Com- missie dat het bestaan van een economische continuïteit tussen OA en NOA in aan- merking moet worden genomen voor de kwalificatie van de litigieuze maatregelen vanuit het oogpunt van artikel 87, lid 1, EG, geen nieuwe motivering ter vervanging van de motivering van de bestreden beschikking. Dit betoog kan derhalve niet niet- ontvankelijk worden verklaard.
171 Voorts moet worden opgemerkt dat, anders dan verzoeksters beweren, de inaanmer- kingneming van de economische continuïteit tussen OA en NOA door de Commissie op zichzelf niet in tegenspraak is met een afzonderlijk onderzoek van elk van de litigi- euze maatregelen en de motivering van de bestreden beschikking niet onbegrijpelijk maakt.
172 Wat de inaanmerkingneming betreft van de economische continuïteit tussen OA en NOA in het kader van de kwalificatie van de litigieuze maatregelen in het licht van de bepalingen van artikel 87 EG, dient er van meet af aan aan herinnerd te worden dat de Commissie volgens vaste rechtspraak altijd alle relevante aspecten van de betrok- ken operatie en de context ervan moet onderzoeken, en met name bij de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder (arrest Gerecht van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, T-228/99 en T-233/99, Jurispr. blz. II-435, punt 270; zie eveneens arrest Xxxxxxx van 17 december 2008, Ryanair/Commissie, T-196/04, Jurispr. blz. II-3643, punt 59).
173 In casu betekent dit dat de inaanmerkingneming van het bestaan van een economi- sche continuïteit tussen OA en NOA de Commissie niet ontsloeg van haar verplich- ting om na te gaan of, gelet op alle relevante omstandigheden, alle voorwaarden voor de toepassing van artikel 87, lid 1, EG aanwezig waren.
174 In het onderhavige geval mocht de Commissie rekening houden met de context van de litigieuze maatregelen, die werd gekenmerkt, enerzijds, door de aan de oude lucht- vaartmaatschappij OA verleende herstructureringssteun en onrechtmatige steun ge- richt op de voortzetting van haar vluchtactiviteiten, en anderzijds door de herstructu- rering van de Olympic Airways-groep in 2003 met het oog op de privatisering ervan en door de aard van de band tussen OA en NOA. De Commissie was hierdoor echter
niet minder gehouden na te gaan of de litigieuze maatregelen, gelet op het criterium van de particuliere investeerder, overeenkwamen met normale commerciële transac- ties in een markteconomie en daarom verschilden van de bovengenoemde onrecht- matige steunmaatregelen (zie in deze zin arrest Gerecht van 17 oktober 2002, Linde/ Commissie, T-98/00, Jurispr. blz. II-3961, punten 43-54).
175 In deze omstandigheden kan de vaststelling dat er sprake is van een economische continuïteit tussen OA en NOA niet de veronderstelling wettigen dat, gelet op de aanhoudende economische moeilijkheden van deze twee vennootschappen na de splitsing, de in de bestreden beschikking onderzochte nieuwe maatregelen ten gunste van NOA de logische voortzetting vormden van de bovengenoemde eerdere steun- maatregelen en derhalve eveneens staatssteun vormden.
176 In dit verband kan het betoog dat de Commissie baseert op het arrest van het Ge- recht van 15 september 1998, BP Chemicals/Commissie (T-11/95, Jurispr. blz. II-3235, punten 171 en 176), niet slagen. In tegenstelling tot de omstandigheden die de aanleiding vormden tot dat arrest, waar de betrokken maatregelen eruit bestonden dat een staatsbedrijf enige opeenvolgende malen kapitaal inbracht in een dochteron- derneming, moet in casu namelijk worden opgemerkt dat de steun die door OA en de Helleense Republiek aan NOA zou zijn verleend in de vorm van huurprijzen voor de onderhuur van vliegtuigen die aanmerkelijk lager waren dan de prijzen die OA en de Helleense Republiek betaalden uit hoofde van de principale huurcontracten, naar zijn voorwerp en aard geheel verschillend is van de steun ten gunste van OA bedoeld in de beschikking van 11 december 2002, en daarmee geen enkel verband houdt.
177 Voorts moet bovenal worden opgemerkt dat zelfs indien de onderzochte maat- regel een vervolg is van maatregelen van dezelfde aard die als steun zijn aangemerkt,
deze omstandigheid volgens het arrest BP Chemicals/Commissie, zojuist aangehaald (punt 170) niet op voorhand uitsluit dat deze maatregel voldoet aan het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie. Het is hoe dan ook aan de rechter van de Unie om na te gaan of deze maatregel, gelet op de relevante gegevens, redelijkerwijs los kan worden gezien van de eraan voorafgaande steunmaatregelen en voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder kan worden beschouwd als op zichzelf staande maatregel.
178 In casu diende de Commissie dus te onderzoeken of de beweerde steunmaatregel ten gunste van NOA voldeed aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 87, lid 1, EG, niet alleen op basis van hun context, in het bijzonder het feit dat deze maatrege- len kort zijn gevolgd op de eerder aan OA verleende steun, alsmede de aanhoudende economische moeilijkheden van de betrokken ondernemingen, maar van alle rele- vante feitelijke en juridische gegevens.
b) Het criterium van de particuliere investeerder
Argumenten van partijen
179 De Helleense Republiek en NOA beroepen zich in de eerste plaats op een kennelijke beoordelingsfout bij de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder, en in de tweede plaats op ontoereikende motivering van de bestreden beschikking op dit punt.
180 Wat de kennelijke beoordelingsfout betreft, betogen de Helleense Republiek en NOA dat de onderverhuur van vliegtuigen aan NOA, tegen lagere huurprijzen dan in de principale huurcontracten, geen voordeel is dat deze vennootschap niet zou hebben verkregen onder normale marktomstandigheden.
181 In casu kwam de handelwijze van OA overeen met die van een particuliere markt- deelnemer die — geconfronteerd met een scherpe daling van de huurprijzen tenge- volge van de crisis op de internationale luchtvervoermarkt na de gebeurtenissen van 11 september 2001, en zelfs bij eenzijdige opzegging van de principale huurcontrac- ten gebonden aan de verplichting tot betaling van de daarin bedongen huurprijzen — de verliezen die hij zou leiden met ongeveer 50 % zou terugbrengen wanneer hij ak- koord ging met de onderverhuur van zijn vliegtuigen tegen lagere prijzen dan hij be- taalde op grond van de principale huurcontracten die vóór de crisis, in een andere economische conjunctuur, waren afgesloten.
182 Verder zou de Commissie, om te beoordelen of de contracten van onderverhuur een voordeel verschaften aan NOA, rekening hebben moeten houden met alle tussen OA en NOA gesloten transacties, hetgeen zij in de bestreden beschikking heeft nagela- ten. Dankzij de bewuste onderverhuur werd OA echter verlost van de kosten voor de bewaking, het onderhoud en de reparatie van de vliegtuigen. Bovendien verrichtte zij tegen marktprijzen onderhouds- en reparatiediensten voor vliegtuigen voor NOA (zie de punten 163 en 164 van de beschikking). Van het totale bedrag van 99 miljoen EUR dat NOA in 2004 heeft betaald aan OA voor onderhoudsdiensten, betrof een bedrag van 44 441 850 EUR de 18 vliegtuigen die OA had onderverhuurd aan NOA.
183 Verzoeksters verwijten de Commissie voorts de door NOA betaalde huurprijzen niet te hebben vergeleken met de marktprijzen. Verder bestrijden zij de bewering van de Commissie dat NOA naar alle waarschijnlijkheid tegen de marktvoorwaarden geen verhuurder zou hebben gevonden. Deze bewering wordt door geen enkel bewijs
gestaafd en wordt geloochend door de feiten. Met name overtrof het aanbod van vliegtuigen na de gebeurtenissen van 11 september 2001 ruimschoots de vraag en waren de huurprijzen buitengemeen gunstig. Einde 2003 was de vraag nihil. Vanaf het midden van 2004 begon de vraag aan te trekken, wat een stijging van de huurprijzen meebracht in de orde van 30 % aan het einde van 2004, zonder dat de prijzen echter de niveaus van september 2001 bereikten. In casu had NOA in juni 2004 een huurcon- tract voor een vliegtuig van het type B 737-300 afgesloten tegen een huurbedrag van 130 000 USD voor drie jaar, wat conform de marktprijs was.
184 Met betrekking tot de leasecontracten van vier vliegtuigen type Airbus A 340-300 onderstrepen de Helleense Republiek en NOA het onderscheid tussen, enerzijds, de contracten voor de onderverhuur van deze vliegtuigen aan NOA, en anderzijds het besluit van de Helleense Republiek tot gebruikmaking van haar recht om in het kader van deze contracten in de plaats te treden van OA, omdat de schuldeisers dreigden onmiddellijke betaling te eisen van alle door de staat verstrekte garanties, voor een bedrag van 200 miljoen EUR, en omdat het risico bestond dat de lessors de vliegtui- gen van OA terug zouden vorderen. NOA heeft uit deze indeplaatsstelling door de Helleense Republiek ten opzichte van OA in de leasecontracten geen enkel voordeel geput.
185 De Commissie, in zaak T-416/05 ondersteund door Aeroporia Aigaiou, is van mening dat, nadat NOA was opgericht uit OA, de onderverhuur van de vliegtuigen door OA aan NOA tegen aanzienlijk lagere huurprijzen dan volgens de principale huurcon- tracten NOA ontlast heeft van een gedeelte van haar bedrijfskosten, die op deze ma- nier gefinancierd werden door OA en uiteindelijk, wegens de tekorten van deze laat- ste, door de Helleense Republiek. De bestreden beschikking noemt de verliezen die rechtstreeks werden geleden door OA en de Helleense Republiek (punt 186) en indi- rect door de Helleense Republiek (punt 189 en 191). In deze omstandigheden beant- woordt de litigieuze maatregel niet aan het criterium van de particuliere investeerder.
186 In de eerste plaats houdt het criterium van de particuliere investeerder namelijk reke- ning met het effect van de betrokken maatregelen voor de begunstigde, doordat moet worden nagegaan of deze hem geen voordeel verschaffen dat hij niet zou hebben ge- noten onder normale marktomstandigheden.
187 In dit geval hebben de Griekse autoriteiten tijdens het formele onderzoek de Com- missie echter niet de nodige bewijzen geleverd, ondanks het bevel tot verstrekking van alle informatie die dienstig zou kunnen zijn voor het onderzoek van de procedure tot omvorming van de Olympic Airways-groep. Door dit bevel kwam de bewijslast volgens artikel 13, lid 1, van verordening nr. 659/1999 op de Griekse autoriteiten te rusten. Omdat de door de Griekse autoriteiten verstrekte informatie veel lacunes vertoonde, heeft de Commissie deskundigen opgedragen een controle ter plaatse te verrichten. Zij betoogt dat onder zulke omstandigheden de rechtmatigheid van de bestreden beschikking alleen kan worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover zij bij de vaststelling ervan beschikte.
188 In de tweede plaats stelt de Commissie dat zelfs wanneer de informatie over de op de markt gangbare huurprijzen haar tijdig zou zijn verstrekt, de vergelijking van de door NOA betaalde huurbedragen met de huurprijzen op de markt hoe dan ook geen zin zou hebben gehad. Het was namelijk niet realistisch om een dergelijke vergelijking uit te voeren nu NOA naar alle waarschijnlijk geen andere verhuurders op de markt be- reid zou hebben gevonden om haar zonder tussenkomst van de Helleense Republiek vliegtuigen te verhuren.
189 Deze analyse vindt steun in het feit dat de principale verhuurders, verontrust over het lot van hun vorderingen op OA, dreigden hun contracten met deze vennootschap op te zeggen, de vliegtuigen te verkopen en de onmiddellijke betaling te eisen van de ga- ranties, en in het feit dat zij dienaangaande strengere voorwaarden hadden opgelegd. Zij wordt evenmin ontkracht door de omstandigheid dat NOA erin was geslaagd in
juni 2004 een operationeel leasecontract te sluiten, aangezien deze maatschappij im- mers onder de „bescherming” van de Helleense Republiek stond.
190 Doordat de Helleense Republiek in de vier leasecontracten in de plaats is getreden van OA en heeft ingestemd met een verlaging van de leasekosten, heeft zij ervoor gezorgd dat de leaseverhoudingen en daarmee de vluchtactiviteiten werden voort- gezet. Het is derhalve niet nodig het verschil te berekenen tussen de hypothetische huurprijzen en de huurprijzen die NOA betaalde aan OA en de Helleense Republiek.
191 De Commissie onderstreept verder dat zij zich in de bestreden beschikking ertoe heeft beperkt de door OA en de Helleense Republiek aanvaarde verlaging van de leasekosten voor de vliegtuigen aan te merken als aan NOA verleende steun, zonder deze steun uitdrukkelijk te kwantificeren.
192 Onder deze omstandigheden is de Commissie, met name met betrekking tot de vier vliegtuigen die de Helleense Republiek aan NOA onderverhuurde, anders dan ver- zoeksters stellen, in de bestreden beschikking niet voorbijgegaan aan het verschil tus- sen de tegenprestaties die waren voorzien in respectievelijk de leasecontracten en de onderhuurcontracten. Dit onderscheid is echter enkel relevant voor de berekening van het bedrag van de steun en behoefde niet te worden gememoreerd om aan te tonen dat een gedeelte van de huurprijzen werd gedragen door de staat.
193 De Commissie licht toe dat de bedragen van 37 miljoen en 2,75 miljoen EUR ge- noemd in artikel 1, lid 1, van de bestreden beschikking, niet noodzakelijkerwijs over- eenkomen met de steun, maar de verliezen vertegenwoordigen van respectievelijk OA en de Helleense Republiek. Het bedrag van de steun zal volgens de Commissie moeten worden vastgesteld in gesprekken tussen haar en de Griekse autoriteiten, in
overeenstemming met het beginsel van loyale samenwerking dat is verankerd in ar- tikel 10 EG. Niet valt uit te sluiten dat dit bedrag hoger zal zijn dan de voornoemde verliezen.
194 Gelet op al deze omstandigheden is de bestreden beschikking toereikend gemotiveerd wat betreft de verlening aan NOA van een voordeel voortvloeiend uit het niveau van de huurprijzen (punten 186 en 188). Het was niet nodig de steun te kwantificeren door de door NOA betaalde huurbedragen te vergelijken met de marktprijzen. De Griekse autoriteiten hebben de Commissie hiervoor in ieder geval ook niet tijdig de benodigde inlichtingen verstrekt.
195 In zaak T-416/05 bestrijdt Aeroporia Aigaiou, interveniënte aan de zijde van de Com- missie, om twee redenen, dat de handelwijze van OA en de Helleense Republiek in overeenstemming was met het criterium van de particuliere marktdeelnemer. Ten eerste betoogt zij dat een particuliere investeerder de voorkeur eraan zou hebben gegeven de bedoelde vliegtuigen onder te verhuren aan een gezonde luchtvaartmaat- schappij tegen de geldende marktvoorwaarden, teneinde zich te verzekeren van tijdi- ge betaling van de huur, in plaats van aan NOA, die in het geheel geen verhaalsmoge- lijkheden te bieden had. Ten slotte zou geen enkele particuliere investeerder vrijwillig afstand hebben gedaan van zijn enige potentieel rendabele activiteiten.
196 Interveniënte betoogt ten tweede dat de gevolgen van het doorlopen van een con- tract voor de huur van vliegtuigen, dat is gesloten bij een gunstige conjunctuur, voor een hoge prijs en voor een lange duur, behoren tot het gebruikelijke handelsrisico van luchtvaartmaatschappijen. Dientengevolge komt volgens interveniënte, waar NOA de opvolgster is van OA en tot dezelfde groep behoort, het enkele feit dat zij de hoge huurprijzen niet hoefde te dragen, neer op staatssteun gelijk aan het ver- schil tussen de huur volgens de principale huurcontracten en de prijs volgens de
onderhuurcontracten, zonder dat de door NOA betaalde prijzen behoeven te worden vergeleken met de prijzen op de markt.
197 Aeroporia Xxxxxxx zegt voorts te betwijfelen dat de door NOA betaalde huurprijzen overeenkomen met de marktprijzen. Zij voert aan dat zijzelf uit hoofde van een con- tract van 14 december 2006 een huur van 700000 EUR betaalt aan een vennootschap die vliegtuigen verhuurt, voor de huur van een vliegtuig waarvan de marktwaarde ongeveer 50 % lager is dan van een vliegtuig van het type dat NOA huurde.
Beoordeling door het Gerecht
198 Het Gerecht zal eerst het voorwerp van de litigieuze steunmaatregel en de door par- tijen opgeworpen vragen bepalen en daarna ingaan op de omstandigheden van de zaak die relevant zijn voor de toepassing van het criterium van de particuliere inves- teerder. Vervolgens wordt de kwestie van de bewijslastverdeling in verband met de eerbiediging door partijen van hun verplichtingen in het kader van de administratieve procedure besproken.
— Bepaling van de litigieuze steun
199 Uit artikel 1, lid 1, en de motivering van de bestreden beschikking blijkt duidelijk dat de Commissie enkel als staatssteun heeft aangemerkt, enerzijds dat OA in de loop van 2004 huurbedragen voor de onderhuur van vliegtuigen door XXX had geaccepteerd
die lager waren dan de bedragen die OA betaalde krachtens de principale operatio- nele leasecontracten (zie met name de punten 158 en 186), en, anderzijds dat de Hel- leense Republiek vanaf de overneming van de leasecontracten van OA in de contrac- ten tot mei 2005, de datum waarop de deskundigen van de Commissie de controle ter plaatse hebben verricht (zie met name de punten 160 en 186), lagere huurbedragen accepteerde dan zijzelf volgens die overeenkomsten betaalde. De bestreden beschik- king heeft derhalve niet uitdrukkelijk betrekking op de verliezen die OA op de lease- contracten heeft geleden vóór de contractsoverneming door de Helleense Republiek, en op de operationele leasecontracten vanaf 12-31 december 2003 en van 1 januari tot 14 september 2005, de datum van vaststelling van de bestreden beschikking. Zij heeft evenmin uitdrukkelijk betrekking op de verliezen van de Helleense Republiek vanaf mei tot 14 september 2005. Deze lezing van de bestreden beschikking wordt bevestigd door het arrest van 14 februari 2008, Commissie/Griekenland, reeds aange- haald (punt 42), waarin het Hof uitsprak dat de bedragen „betreffende de betalingen uit hoofde van de onderhuur van vliegtuigen [...] zijn vastgelegd” in artikel 1, lid 1, van de bestreden beschikking, dat de verliezen noemt die zijn geleden door OA in 2004 en door de Helleense Republiek tot mei 2005.
200 In de bestreden beschikking (zie met name de punten 186 en 188 en artikel 1, lid 1, van het dispositief) heeft de Commissie, het rapport Xxxxx Xxxxxxxx in aanmerking nemend, zich uitsluitend gebaseerd op de verliezen die OA en de Helleense Repu- bliek hadden geleden door de verhuur van vliegtuigen aan NOA tegen aanmerke- lijk lagere huurprijzen dan zij betaalden op grond van de principale huurcontracten. Dienaangaande bestrijden verzoeksters niet dat de verliezen van OA, resulterend uit het verschil tussen de principale huurprijzen en die betaald door NOA, voor de on- derverhuur van vliegtuigen aan NOA in 2004 een bedrag beliepen van 37,6 miljoen EUR in totaal, ofwel 55 % van het huurbedrag krachtens de principale huurcontrac- ten. De verliezen van de Helleense Republiek bereikten volgens de bevindingen van de deskundigen van de Commissie een bedrag tussen de 250 000 en 350 000 EUR per maand voor elk van de vier vliegtuigen die zij aan NOA doorverhuurde, nadat zij in de plaats van OA was getreden in de leasecontracten. Het verschil tussen de huur die NOA betaalde voor deze vier vliegtuigen en die de Helleense Republiek betaalde
201 Met betrekking tot de onderverhuur van vliegtuigen door OA aan NOA blijkt uit het rapport Xxxxx Xxxxxxxx en uit de bestreden beschikking (zie met name punt 155), en dit is ter terechtzitting ook bevestigd door NOA, dat deze vennootschap aanvanke- lijk, bij haar oprichting, 23 vliegtuigen van OA onderhuurde. Dit aantal daalde vervol- gens naar 22, nadat een operationeel leasecontract tussen OA en de oorspronkelijke verhuurder, bij het aflopen van het desbetreffende contract in maart 2005, niet was verlengd.
202 Wat betreft de genoemde 22 vliegtuigen die OA aan NOA onderverhuurde, blijkt onbetwist uit de bestreden beschikking en het rapport Xxxxx Xxxxxxxx, dat OA 18 vliegtuigen uit hoofde van operationele leasecontracten en 4 vliegtuigen uit hoof- de van leasecontracten had. Uit genoemd rapport blijkt, hetgeen door partijen ter terechtzitting is bevestigd, dat de Helleense Republiek op 17 december 2004 in de plaats is getreden van OA wat betreft twee van deze leasecontracten, en in april 2005 wat betreft de twee andere.
— Bepaling van de litigieuze vragen in het licht van de inhoud van de bestreden beschikking en de stellingen van partijen
203 In deze feitelijke context heeft de Commissie zich in de bestreden beschikking er- toe beperkt de huurprijzen die NOA voor de onderhuur van de vliegtuigen betaalde te vergelijken met die voor de principale huur. Het ontbreken van een vergelijking tussen de litigieuze door NOA betaalde prijzen en de op de markt gangbare prijzen wordt bevestigd door het rapport Xxxxx Xxxxxxxx. In dit rapport, waarop de Com- missie zich in de bestreden beschikking heeft gebaseerd, vermelden de deskundigen hierover dat zij in de tijd die hen ter beschikking stond om hun arbeid te verrichten,
niet in staat waren een onafhankelijke beoordeling uit te voeren van het niveau van de huurprijzen op de markt van vliegtuigverhuur.
204 Voor het Gerecht geeft de Commissie desondanks toe dat de steunbedragen niet overeenkomen met de bedragen van de door OA en de Helleense Republiek geleden verliezen, genoemd in artikel 1, lid 1, van de bestreden beschikking, maar met het verschil tussen de door NOA betaalde huurprijzen en de prijzen op de markt van vliegtuigverhuur.
205 Verzoeksters verwijten de Commissie een kennelijke beoordelingsfout en schending van de motiveringsplicht door met name te hebben nagelaten, in het kader van de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder de door NOA betaalde huurprijzen te vergelijken met de marktprijzen.
206 De Commissie bestrijdt niet dat de marktvoorwaarden voor de verhuur van vlieg- tuigen aanmerkelijk zijn gewijzigd tussen de datum waarop de hoofdcontracten zijn afgesloten, vóór de gebeurtenissen van 11 september 2001, en de hier onderzochte periode. In dat opzicht neemt ze geen standpunt in ter zake van het rapport met de titel „Study on Lease Market Rates Related to Olympic Airlines” (studie van de markttarieven in verband met NOA) van 15 november 2005, opgesteld op verzoek van NOA door het adviesbureau „Aviation Economics”. Zij trekt evenmin het betoog van verzoeksters in twijfel dat OA krachtens de hoofdcontracten gehouden was bij eenzijdige opzegging van deze contracten het bedrag van de bedongen huur te beta- len als schadeloosstelling.
207 De Commissie voert echter aan dat in casu de in de bestreden beschikking geconsta- teerde verschillen tussen de huurbedragen betaald krachtens de principale contracten
en die betaald door NOA, een door OA en de Helleense Republiek toegestane verlich- ting van de kosten voor vliegtuighuur ten gunste van NOA aantonen. Het beslissende element is gelegen in „de overneming van deze verschillen in huurprijzen door een vennootschap in moeilijkheden, die gehouden is tot terugbetaling van steun”.
208 Wat dat betreft bouwt het betoog van de Commissie, dat de vluchtactiviteiten van NOA werden gesubsidieerd door OA en de tekorten van OA uiteindelijk gedekt wer- den door de Helleense Republiek, die hierdoor indirect nadeel leed, anders dan ge- steld door verzoeksters (zie hierboven, punt 34), slechts voort op haar in het verweer- schrift gevoerde betoog en kan niet als nieuw middel worden aangemerkt.
209 Voorts stelt de Commissie in wezen enkel dat het niet aan haar was om een vergelij- king uit te voeren tussen de litigieuze door NOA betaalde huurbedragen en de markt- prijzen, nu de Griekse autoriteiten geen bewijsmateriaal hadden overgelegd ondanks het bevel tot informatieverstrekking. Deze vergelijking zou volgens de Commissie overigens ook niet zinvol zijn geweest, omdat NOA naar alle waarschijnlijkheid zon- der de tussenkomst van de Helleense Republiek geen andere verhuurders zou hebben gevonden.
210 Gelet op deze argumenten van de partijen moet worden vastgesteld welke aspecten relevant zijn voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder met betrekking tot de litigieuze maatregelen, alvorens de respectieve procedurele verplichtingen van partijen tijdens de administratieve procedure te onderzoeken en de verdeling van de bewijslast in het onderhavige geval.
211 Uit artikel 87, lid 1, EG volgt dat het steunbegrip een objectief begrip is dat uitslui- tend afhankelijk is van de vraag of een maatregel van de staat al dan niet één of meer ondernemingen begunstigt (arrest Gerecht van 27 januari 1998, Ladbroke Racing/ Commissie, T-67/94, Jurispr. blz. II-1, punt 52).
212 Om uit te maken of de maatregelen in kwestie als steunmaatregelen zijn aan te mer- ken, moeten voornamelijk de gevolgen van de steun voor de begunstigde onderne- mingen worden bezien, en niet de situatie van de openbare of particuliere lichamen die de steun verlenen (arrest Hof van 22 maart 1977, Steinike & Weinlig, 78/76, Jurispr. blz. 595, punt 21).
213 Derhalve dient te worden nagegaan of de maatregelen in kwestie de begunstigde on- derneming een economisch voordeel opleverden dat zij onder normale marktvoor- waarden niet zou hebben verkregen (zie arresten Linde/Commissie, reeds aangehaald, punt 39, en Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/ Commissie, reeds aangehaald, punt 207, en de daar aangehaalde rechtspraak). Het feit dat de transactie redelijk is voor de overheidsinstantie of het staatsbedrijf dat de steun verleent, doet hier niet aan af (zie in deze zin arrest Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, reeds aangehaald, punt 315; zie eveneens in deze zin arrest Xxxxx/Commissie, reeds aangehaald, punten 48-54).
214 Hieruit volgt, zoals de Commissie betoogt, dat zelfs indien werd aanvaard dat die
„overneming van de verschillen in de huurprijzen” verstandiger was dan opzegging van de principale contracten, het verstandige financieel beheer van de vliegtuigen door OA en de Helleense Republiek om de verliezen te beperken door de onderver- huur van deze vliegtuigen aan NOA en de daaropvolgende levering van diensten aan
deze maatschappij tegen marktvoorwaarden, niet volstaat om dit gedrag in overeen- stemming te brengen met het criterium van de particuliere investeerder. In de context van het onderhavige geding betekent de enkele omstandigheid dat de Commissie in de bestreden beschikking niet alle voordelen heeft onderzocht die OA beweerdelijk ontleende aan de onderverhuur van haar vliegtuigen aan NOA, derhalve niet, anders dan verzoeksters betogen, dat deze instelling het criterium van de particuliere inves- teerder verkeerd heeft toegepast.
215 Daarentegen onderstrepen de Helleense Republiek en NOA terecht dat de litigieuze door NOA aan OA en de Helleense Republiek betaalde huurprijzen moesten worden vergeleken met de marktprijzen, voor de toepassing van het criterium van de particu- liere marktdeelnemer overeenkomstig de genoemde rechtspraak.
216 In dat verband dient het betoog van de Commissie en Aeroporia Aigaiou dat een dergelijke vergelijking zinloos was, te worden verworpen. Ten eerste blijkt zowel uit de motivering als uit artikel 1, lid 1, van de bestreden beschikking dat de in deze be- schikking bedoelde steun niet bestaat in de onderhuur van vliegtuigen aan NOA door OA en de Helleense Republiek op zichzelf, maar in de betaling door NOA van la- gere huurprijzen dan deze verhuurders betaalden krachtens de hoofdcontracten voor de operationele lease respectievelijk de leasing. De bewering van de Commissie dat NOA niet in staat was om vliegtuigen te huren op de markt zonder de steun van de Helleense Republiek, is derhalve in casu niet ter zake.
217 In dit opzicht werpt het onderhavige geding andere vragen op dan werden onderzocht in, bijvoorbeeld, het arrest van 5 oktober 2000, Duitsland/Commissie (C-288/96, Jurispr. blz. I-8237, punten 30-32 en 41), waarin het Hof als criterium toepaste de mo- gelijkheden die een begunstigde van een staatsgarantie zou hebben om zonder die garantie het betrokken krediet op de kapitaalmarkt te verkrijgen. In de zaak die de aanleiding vormde tot dat arrest, was de verlening van de garantie zelf in het geding,
terwijl in de bestreden beschikking de als steun gekwalificeerde maatregelen uitslui- tend de hoogte betroffen van de ten aanzien van NOA toegepaste huurprijzen.
218 In casu klaagt de Commissie in het kader van de beoordeling van de litigieuze maat- regelen (punten 186 en 188 van de bestreden beschikking) niet erover dat OA en de Helleense Republiek wellicht niet voldoende garanties voor de betaling door NOA hebben geëist alvorens in te stemmen met de onderverhuur van de vliegtuigen. Zij verwijt OA evenmin dat zij de principale huurcontracten niet heeft opgezegd in plaats van de vliegtuigen aan NOA in onderhuur te geven.
219 Ten tweede verwijt de Commissie, die de herstructurering als zodanig van de Olym- pic Airways-groep niet onderzoekt (zie hierboven, punt 101), de Helleense Repu- bliek evenmin, tijdens de oprichting van NOA niet ervoor te hebben gezorgd dat de hoofdcontracten inzake de operationele lease en de leasing op deze vennootschap overgingen. Het betoog van Aeroporia Aigaiou dat het bestaan van een staatssteun ten gunste van NOA voortvloeide uit het enkele feit dat deze vennootschap niet het gebruikelijke bedrijfsrisico voortvloeiend uit de voortzetting van de principale huur- contracten hoefde te dragen, is derhalve niet relevant.
220 Ten slotte heeft de Commissie bij haar beoordeling van de litigieuze maatregelen evenmin kritiek, vanuit het oogpunt van het criterium van de particuliere investeer- der, op het besluit van de Helleense Republiek om de vier leasecontracten van OA over te nemen. Zij vermeldt dat uit het rapport Xxxxx Xxxxxxxx blijkt dat de Helleen- se Republiek dit besluit had genomen om, zowel voor OA als voor zichzelf als borg, ongunstigere voorwaarden te vermijden die de betrokken financiële instellingen (de hoofdverhuurders) bij de splitsing zouden hebben bedongen wegens de onzeker- heid over de toekomst van OA en van NOA. De Commissie onderstreept slechts het uitzonderlijke karakter van dit besluit, omdat volgens de deskundigen een speciale
wettelijke bepaling moest worden vastgesteld om deze handeling mogelijk te maken (zie punt 159 van de bestreden beschikking).
221 Uit al deze overwegingen volgt dat zelfs indien de stellingen van de Commissie als gegrond werden beschouwd — die in wezen erop neerkomen dat de onderverhuur van vliegtuigen aan NOA tegen lagere huurprijzen dan krachtens de principale con- tracten werden betaald, slechts mogelijk was dankzij de ondersteuning van de Hel- leense Republiek — dit de Commissie niet zou hebben ontheven van de verplichting om in overeenstemming met het criterium van de particuliere marktdeelnemer na te gaan of de door NOA betaalde huurprijzen inderdaad lager waren dan zij onder nor- male marktvoorwaarden in de onderzochte periode zou hebben betaald.
222 In werkelijkheid vormen de modaliteiten van de herstructurering en de verschillen- de ondersteunende maatregelen die de Commissie aanvoert, maar in de bestreden beschikking niet als zodanig als steun aanmerkt (zie hierboven, punt 101), slechts de context waarbinnen de beweerde steunverlening heeft plaatsgevonden, en wel in de vorm van lagere huurprijzen voor de onderhuur van vliegtuigen dan werden be- taald krachtens de principale contracten. Uit deze context kan op zichzelf, bij ge- breke van enig ander overtuigend bewijs, niet worden afgeleid dat de door NOA voor de onderhuur van de vliegtuigen betaalde huurprijzen lager waren dan op de markt gebruikelijk.
223 Derhalve vereiste het criterium van de particuliere marktdeelnemer in casu, anders dan de Commissie stelt, dat werd nagegaan of de litigieuze door NOA betaalde huur- prijzen overeenkwamen met de huurprijzen die in de onderzochte periode onder normale marktvoorwaarden werden betaald.
224 Gelet op de rechtspraak was het aan de Commissie om in de bestreden beschikking bewijs te leveren van de verlening van de nieuwe steun, en wel door de litigieuze door NOA betaalde huurprijzen te vergelijken met de marktprijzen. Uit artikel 88, leden 2 en 3, EG vloeit voort dat bij gebreke van een dergelijk bewijs de nieuwe maatregelen in kwestie niet kunnen worden beschouwd als steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG (arrest Hof van 13 april 1994, Duitsland en Pleuger Xxxxxxxxxxx/Commissie, C-324/90 en C-342/90, Jurispr. blz. I-1173, punt 23).
225 Deze bewijslastverdeling is evenwel afhankelijk van de naleving van de respectieve procedurele verplichtingen die op de Commissie en de betrokken lidstaat rusten in het kader van de uitoefening door die instelling van de bevoegdheid waarover zij be- schikt om de lidstaat ertoe te bewegen haar alle nodige inlichtingen te verstrekken (arrest Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissie, reeds aangehaald, punt 35).
226 In het bijzonder volgt uit de rechtspraak dat de Commissie bevoegd is een beschik- king te geven op grond van de beschikbare informatie wanneer de lidstaat in strijd met zijn verplichting tot samenwerking met deze instelling uit hoofde van artikel 10 EG, haar niet de informatie verstrekt waarom zij hem heeft verzocht om de kwali- ficatie en de verenigbaarheid van een nieuwe of gewijzigde steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt te onderzoeken of de regelmatige toepassing van een eer- der goedgekeurde steunmaatregel na te gaan. Vóór de vaststelling van een dergelijke beschikking dient de Commissie evenwel de lidstaat te gelasten haar, binnen de door haar gestelde termijn, alle documenten en inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitoefening van haar controle. Enkel wanneer de lidstaat, ondanks het bevel van de Commissie, de gevraagde inlichtingen niet verstrekt, heeft de Commissie het recht de procedure te beëindigen en op basis van de haar ter beschikking staande gegevens al naar het geval een beschikking betreffende het bestaan en de verenig- baarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt vast te stellen (zie arrest
Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissie, reeds aangehaald, punt 36, en de daar aangehaalde rechtspraak).
227 Bovengenoemde procedurele verplichtingen worden herhaald en uitgewerkt in de ar- tikelen 2, lid 2, 5, leden 1 en 2, 10 en 13, lid 1, van verordening nr. 659/1999.
228 Er zij eveneens aan herinnerd dat volgens artikel 6, lid 1, van verordening nr. 659/1999
„[d]e beschikking om de formele onderzoeksprocedure in te leiden [...] een samenvat- ting van de relevante feiten en rechtspunten [behelst], een eerste beoordeling van de Commissie omtrent de steunverlenende aard van de voorgestelde maatregel, alsook de redenen waarom getwijfeld wordt aan de verenigbaarheid ervan met de gemeen- schappelijke markt”.
229 Die procedurele verplichtingen worden aan de betrokken lidstaat en de Commissie opgelegd om laatstgenoemde in staat te stellen haar controle uit te oefenen op basis van voldoende duidelijke en nauwkeurige informatie, en tevens om de eerbiediging te waarborgen van het recht van de betrokken lidstaat om te worden gehoord. Vol- gens vaste rechtspraak is de eerbiediging van de rechten van verdediging in iedere procedure die tot een voor de belanghebbende bezwarend besluit kan leiden, te be- schouwen als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht dat zelfs bij ontbreken van enig specifiek voorschrift in acht moeten worden genomen (zie arrest Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissie, reeds aangehaald, punt 37, en de daar aangehaalde rechtspraak).
230 In het licht van deze procedurele beginselen moet worden onderzocht of de Com- missie in casu, zoals zij in wezen betoogt, het bestaan van staatssteun mocht veron- derstellen op grond van uitsluitend de informatie waarover zij beschikte, of dat de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder haar verplichtte haar onderzoek voort te zetten en de litigieuze door NOA betaalde huurprijzen te verge- lijken met de prijzen die zij onder normale marktvoorwaarden zou hebben betaald.
231 Daartoe dienen de inhoud van het bevel tot informatieverstrekking en de beschikking tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure te worden onderzocht, alsmede de door de Helleense Republiek bij het Gerecht ingediende opmerkingen.
232 Ten eerste heeft de Commissie in het bevel tot informatieverstrekking, geda- teerd 8 september 2003, met toepassing van de artikelen 5 en 10 van verordening nr. 659/1999 de overlegging geëist van alle informatie die nodig was voor het onder- zoek van de maatregelen in verband met de herstructurerings- en privatiseringspro- cedure van de luchtvaartmaatschappij OA. In dit verband heeft zij eraan herinnerd dat zij, wanneer zij de verenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschap- pelijke markt onderzoekt, alle relevante gegevens in de beschouwing moet betrek- ken, daaronder begrepen de feiten die in een eerdere beschikking eventueel reeds zijn onderzocht.
233 Uit deze beschikking blijkt derhalve dat het bevel, bij gebreke van aanmelding van de privatiseringsprocedure en van de nieuwe maatregelen tot herstructurering van OA bestemd om de privatisering te vergemakkelijken, betrekking had op alle gegevens die verband hielden met deze herstructurering en privatisering en elementen van staats- steun konden omvatten. De Commissie wenst met name mededeling van het onder- nemingsplan van NOA, informatie over de opbouw van haar aandelenkapitaal, over haar activa en haar financiering, met inbegrip van de schulden, haar juridische en fiscale statuut, en gedetailleerde inlichtingen over de mogelijke vereffening van OA en haar dochterondernemingen.
234 Ten tweede heeft de Commissie in haar beschikking tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure, gedateerd 16 maart 2004, eerst de financiële situatie van OA in 2001 en 2002 onderzocht aan de hand van de gecontroleerde jaarrekeningen van deze twee boekjaren, die zij pas had verkregen in september en december 2003. De omvang van de door OA geleden verliezen bevestigde het oordeel van de Commis- sie in de beschikking van 11 december 2002, dat de Helleense Republiek in feite de belangrijkste financieringsbron was van deze vennootschap en dat deze zonder die ondersteuning, naar alle waarschijnlijkheid, haar activiteiten had moeten stopzetten (punten 17, 26 en 29).
235 Wat de eventuele nieuwe steun betreft, verleend na de beschikking van 11 december 2002, de enige die in casu aan de orde is, heeft de Commissie in deze beschikking van 16 maart 2004 geoordeeld dat OA en NOA „één en dezelfde onderneming waren uit het oogpunt van de communautaire regels [inzake] steunmaatregelen van de staten” (punten 106 en 108).
236 Wat in het bijzonder de door NOA geëxploiteerde vliegtuigen betrof, beperkte de Commissie zich in haar gedetailleerde beschrijving van de situatie tot de opmerking dat de omvormingsbalans van NOA die volgens wet 3185/2003 op verzoek van de Griekse autoriteiten was opgesteld door het advieskantoor Deloitte & Touche, liet zien dat de eigendom van de 18 vliegtuigen die toebehoorden aan OA of aan Olympic Aviation, was overgedragen aan NOA. Voorts gaf de Commissie aan, wat de onder- verhuur van vliegtuigen aan NOA door OA betreft, dat deze onderverhuur volgens de uitleg van Deloitte & Touche betekende dat OA als enige verantwoordelijk bleef tegenover de verhuurder en NOA in staat stelde, zoals de Griekse autoriteiten zelf hadden beklemtoond, garanties van de staat voor de huur van luchtvaartuigen en andere contractuele verplichtingen te verkrijgen, met name kredietgaranties voor de aankoop van nieuwe vliegtuigen en de verhuizing naar de nieuwe luchthaven van Spata, die in 1998 en in 2000 als herstructureringssteun waren goedgekeurd door de Commissie en onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt waren verklaard bij de beschikking van 11 december 2002 (punt 54 van de beschikking van 16 maart 2004; zie tevens hierboven, punt 6). De Commissie heeft onderstreept dat het volgens de adviseurs van de regering, de vennootschap Kantor, belangrijk was dat NOA haar activiteiten zou aanvangen aan het einde van het jaar 2003, met name „teneinde te
profiteren van de lage tarieven voor de aankoop en huur van vliegtuigen en zo haar vloot te vernieuwen”, en omdat OA „belangrijke moeilijkheden zou moeten overwin- nen om het winterseizoen 2003/2004 te overleven” (punt 57).
237 Voorts verwees de Commissie in de genoemde beschikking van 16 maart 2004 naar de stelling van Aeroporia Aigaiou in haar klacht dat de overdracht van activa van OA aan NOA, waarbij alle passiva bij OA bleven, een steunmaatregel vormde. De Commissie gaf eveneens aan dat volgens klaagster, als de vliegtuigverhuurders en de financieringsinstellingen akkoord gingen met de overdracht van vliegtuigen van OA aan NOA, zij dit zeer waarschijnlijk alleen zouden doen tegen een staatsgarantie, die dan staatssteun zou zijn (punt 76).
238 Het onderzoek van het bevel tot informatieverstrekking en van de beschikking van 16 maart 2004 toont derhalve aan dat de Commissie in deze beschikkingen geen en- kele maal, zelfs maar impliciet, heeft verwezen naar het niveau van de huurprijzen die NOA aan OA betaalde voor de onderhuur van vliegtuigen. Het bevel tot informatie- verstrekking heeft juist alleen, heel in het algemeen, betrekking op de maatregelen in het kader van de procedure tot herstructurering en privatisering van OA die steun- maatregelen zouden kunnen vormen. En de beschikking tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure betreft uitsluitend, in het gedeelte gewijd aan de beoordeling van de maatregelen in kwestie, de maatregelen ten gunste van OA en de privatise- ringsprocedure, welke laatste niet is onderzocht in de bestreden beschikking, maar in een afzonderlijke procedure die is uitgemond in een beschikking van de Commissie van 17 september 2008, waarbij het privatiseringsplan is goedgekeurd.
239 De onderverhuur van vliegtuigen door OA aan NOA wordt wel besproken in het beschrijvende gedeelte van de beschikking van 16 maart 2004, maar alleen vanuit het oogpunt van het voordeel dat NOA ontleende aan de garanties die de staat aan OA had verleend voor de huur van vliegtuigen en die bij de beschikking van 11 december 2002 onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt waren verklaard. Hierbij moet
worden aangetekend dat de onderverhuur van de vliegtuigen aan NOA op zichzelf in deze context niet als steunmaatregel is aangemerkt in de bestreden beschikking, die enkel de hoogte van de huurprijzen betreft.
240 Onder deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat de beschikking tot inlei- ding van de formele onderzoeksprocedure niet, zoals artikel 6, lid 1, van verordening nr. 659/1999 vereist, een eerste evaluatie bevat van de door deze vennootschap be- taalde huurprijzen teneinde te bepalen of er een element van steun in besloten lag.
241 In haar opmerkingen van 11 juni 2004 inzake deze beschikking tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure heeft de Helleense Republiek echter met name toege- licht dat OA de door haar gehuurde vliegtuigen tegen marktprijzen doorverhuurde aan NOA omdat OA anders bij opzegging van de principale huurcontracten vóór het verstrijken daarvan schadeloosstellingen zou moeten betalen aan de verhuurders. Deze onderverhuur was slechts een oplossing voor de korte termijn; de principale huurcontracten (met uitzondering van enkele daarvan die spoedig zouden verstrij- ken) moesten in de toekomst door NOA worden overgenomen. De vier geleasete vliegtuigen zouden daarentegen blijvend aan NOA worden doorverhuurd tegen de marktprijs.
242 Verder blijkt uit het rapport Xxxxx Xxxxxxxx dat bij het onderzoek ter plaatse de di- rectie van NOA de verschillen tussen de door NOA voor de onderhuur van de vlieg- tuigen betaalde huurprijzen enerzijds, en de prijzen die werden betaald door OA op grond van de principale huurcontracten en door de Helleense Republiek op grond van de leasecontracten anderzijds, jegens de deskundigen van de Commissie heeft ge- rechtvaardigd met het argument dat de huurprijzen voor de onderhuur beantwoord- den aan de marktprijzen en dat NOA vliegtuigen van andere verhuurders zou kunnen huren wanneer de onderhuur haar niet werd aangeboden tegen marktprijzen.
243 Voorts staat vast dat de Helleense Republiek alle nodige inlichtingen heeft verstrekt betreffende de hoofdcontracten en de onderhuurcontracten in kwestie, in het bijzon- der over de bedongen huurprijzen. Zij heeft alleen nagelaten bewijs te verschaffen van de hoogte van de huurprijzen volgens de normale marktvoorwaarden tijdens de onderzochte periode.
244 Noch uit het bevel tot informatieverstrekking, noch uit de beschikking van 16 maart 2004 of andere gegevens in het dossier blijkt echter, en de Commissie beweert ove- rigens ook niet dit wel zo is, dat zij in de loop van de administratieve procedure op welke manier dan ook de hoogte van de door NOA betaalde huurprijzen in het licht van de marktomstandigheden aan de orde heeft gesteld en de Helleense Republiek heeft verzocht daar aanvullende inlichtingen over te verschaffen.
245 Overigens heeft de Helleense Republiek in haar opmerkingen van 26 oktober 2004 inzake het bevel tot opschorting van alle steunmaatregelen onderstreept dat zij sinds haar opmerkingen van 11 juni 2004 niet op de hoogte was gesteld van enige nieuwe onderzoeksmaatregel van de kant van de Commissie en geen enkel verzoek om aan- vullende inlichtingen had ontvangen.
246 Onder deze omstandigheden, waar noch tijdens de administratieve procedure de hoogte van de door NOA betaalde huurprijzen aan de orde is gesteld, noch enig ver- zoek om inlichtingen over de verhouding van deze huurprijzen tot de marktprijzen is gedaan, kan de Helleense Republiek niet worden verweten de Commissie niet vol- doende inlichtingen te hebben verstrekt om haar in staat te stellen de litigieuze maat- regelen met kennis van zaken te beoordelen.
247 Bovendien moet worden opgemerkt dat de Commissie hoe dan ook voor het Gerecht niet heeft gesteld dat deze gegevens in hoofdzaak in handen waren van de Helleen- se Republiek. Zij verwijst alleen naar de informatie over de relevante marktprijzen, waarvan zij zich zelf zonder moeilijkheden kon voorzien door verrichting van een eenvoudige studie van de markt in de relevante periode.
248 In deze context kon de Commissie zichzelf niet bevrijden van haar verplichting, be- wijs te leveren van het feit dat de betrokken huurprijzen die NOA betaalde voor de onderhuur van de vliegtuigen, niet overeenkwamen met de marktprijzen. Zij diende ten minste enig feitelijk bewijsmateriaal aan te dragen van zodanige aard dat de Hel- leense Republiek erdoor verplicht werd nadere uitleg te verschaffen (zie, naar ana- logie, betreffende het bewijs dat een onderneming had deelgenomen aan een kar- tel, arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punten 78 en 79).
249 De Commissie behoorde derhalve, in overeenstemming met haar verplichting tot zorgvuldig en onpartijdig onderzoek in het belang van een goede toepassing van de fundamentele verdragsbepalingen inzake staatssteun, na het rapport Xxxxx Xxxxxxxx haar naspeuringen voort te zetten en te verdiepen om vast te stellen of de door NOA betaalde huurprijzen beantwoordden aan het criterium van de particuliere markt- deelnemer. Te dien einde had zij hetzij de Helleense Republiek moeten gelasten aan- vullende inlichtingen te verstrekken met betrekking tot de hoogte van de door NOA betaalde huurprijzen, met specificatie overeenkomstig artikel 10, lid 3, van verorde- ning nr. 659/1999 van de inlichtingen die werden verlangd, hetzij een aanvullend des- kundigenonderzoek moeten laten uitvoeren dat haar in staat zou stellen de hoogte van de litigieuze huurprijzen te vergelijken met de marktprijzen.
250 Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat de eerbiediging van de rechten van verdediging meebracht dat gegevens die niet waren verstrekt door de Griekse autoriteiten, maar door de Commissie uit andere bronnen waren xxxxxxxx, door deze
instelling niet konden worden gebruikt voor het bewijs van de constatering van het bestaan van staatssteun dan nadat zij deze autoriteiten in de gelegenheid had gesteld nuttige opmerkingen te maken inzake deze gegevens (zie in deze zin arresten Hof van 10 juli 1986, België/Commissie, 234/84, Jurispr. blz. 2263, punten 27-29, en 14 febru- ari 1990, Frankrijk/Commissie, C-301/87, Jurispr. blz. I-307 punten 29 en 30).
251 Gelet op alle voorgaande overwegingen volstaat in casu de vaststelling dat de Com- missie in de bestreden beschikking heeft nagelaten om, zoals het criterium van de particuliere marktdeelnemer vereiste, na te gaan of de litigieuze huurprijzen lager wa- ren dan de marktprijzen. De bestreden beschikking bevat immers geen enkele over- weging die het standpunt ter zake zou kunnen ontkrachten dat verzoekster tijdens de administratieve procedure verdedigde (zie hierboven, punt 241). Voorts wordt in het werkplan van de deskundigen, vermeld in het rapport Xxxxx Xxxxxxxx waarop de bestreden beschikking zich baseert, gesteld dat het onderzoek alleen betrekking heeft op het risico van de onderverhuur van de vliegtuigen aan NOA „tegen kunst- matig lage huurprijzen (hoewel deze huurprijzen even hoog zouden kunnen zijn als de marktprijzen)”. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie weliswaar, zonder hiertoe overigens gehouden te zijn, de bijstand van onafhankelijke deskundigen kan inroepen, maar dat zij daarom nog niet ontslagen is van de verplich- ting hun werk te beoordelen (arrest Gerecht van 16 september 2004, Valmont/Com- missie, T-274/01, Jurispr. blz. II-3145, punt 72).
252 Hieruit volgt dat de Commissie, door zich uitsluitend te baseren op de verschillen tussen enerzijds de prijzen die OA en de Helleense Republiek betaalden voor de huur van de vliegtuigen en anderzijds de prijzen die NOA betaalde voor de onderhuur van deze vliegtuigen, voor de constatering dat aan deze vennootschap een voordeel was verleend dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben ontvangen, een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan bij de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder.
253 Bijgevolg is het middel inzake schending van artikel 87, lid 1, EG gegrond. Artikel 1, lid 1, van de bestreden beschikking dient derhalve te worden nietig verklaard, zon- der dat de middelen ontleend aan ontoereikende motivering en de toerekenbaarheid van de maatregelen in kwestie aan de staat, bespreking behoeven. Artikel 2 van deze beschikking moet daarom eveneens worden nietig verklaard voor zover daarbij de terugvordering wordt gelast van de steun bedoeld in artikel 1, lid 1.
3. De aan OA verleende steun
a) De vooruitbetaling van het bedrag van de overwaardering van de aan NOA overgedragen activa van OA (artikel 1, lid 2, van de bestreden beschikking) (zaken T-415/05 en T-423/05)
254 De Helleense Republiek en OA vechten de bestreden beschikking aan voor zover de Commissie in artikel 1, lid 2, de verlening aan deze vennootschap constateert van een onrechtmatige staatssteun die onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, waarvan het bedrag overeenkomt met de overwaarde van de activa van OA die bij de oprichting van NOA aan deze nieuwe luchtvaartmaatschappij werden overgedragen.
255 Verzoeksters stellen schending van artikel 87, lid 1, EG, alsmede een ontoereikende motivering. Subsidiair betoogt de Helleense Republiek dat, zelfs indien de bewuste maatregel zou kunnen worden gekwalificeerd als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG, hetgeen zij bestrijdt, deze maatregel verenigbaar met de gemeenschappe- lijke markt had moeten worden verklaard uit hoofde van artikel 87, lid 3, sub c, EG. De bestreden beschikking lijdt op dit punt tevens aan een ontoereikende motivering.
Schending van artikel 87, lid 1, EG en ontoereikende motivering (zaken T-415/05 en T-423/05)
— Argumenten van partijen
256 De Helleense Republiek en OA betogen dat de Commissie en haar deskundigen de economische ratio hebben miskend die ten grondslag lag aan de omvorming van de Olympic Airways-groep, die zij hebben behandeld als een eenvoudige interne her- structurering. Zij leggen uit dat de privatiseringsprocedure waarvoor de Helleense Republiek vanaf 2003 had gekozen, was gebaseerd op de afsplitsing van de vluchtac- tiviteiten van de Olympic Airways-groep en de oprichting van een nieuwe op zichzelf staande, geen deel van de Olympic Airways-groep uitmakende vennootschap, NOA, met het oog op maximalisering van de waarde van die vennootschap en de onmiddel- lijke verkoop ervan. Deze omvorming had tot doel ervoor te zorgen dat de Helleense Republiek een zo groot mogelijk gedeelte kon terugkrijgen van haar investering in OA in de vorm van in de loop van de laatste tien jaar verleende herstructureringssteun.
257 In dit verband heeft de Commissie het criterium van de particuliere investeerder ver- ward met dat van de particuliere schuldeiser. Een particuliere investeerder zou name- lijk de herstelkansen van de onderneming inschatten en niet, zodra deze in gebreke blijft, haar faillissement aanvragen zonder de mogelijkheden van de onderneming op de lange termijn in aanmerking te nemen.
258 Op basis van de omvormingsbalans is het maatschappelijk kapitaal van NOA vast- gesteld op ongeveer 130 miljoen EUR. De Helleense Republiek heeft derhalve stor- tingen in OA gedaan ten belope van dat bedrag, waarvan meer dan de helft door OA is aangewend voor de uitkering van schadeloosstellingen en de betaling van andere kosten in verband met het ontslag van werknemers als gevolg van de omvorming.
259 Xxxxxx dan de Commissie stelt, is door deze vooruitbetaling geen voordeel verleend aan OA, omdat de bewuste som niet meer bedroeg dan de waarde van de vermo- gensbestanddelen die deze vennootschap had afgestaan. Bovendien had de betaling een voorlopig karakter, in afwachting van de ontvangst van de prijs voor de verkoop van NOA en de andere vennootschappen die waren voortgekomen uit de Olympic Airways-groep.
260 Onder deze omstandigheden berust de bestreden beschikking op een kennelijke be- oordelingsfout en is zij ontoereikend gemotiveerd voor zover het de verlening van een voordeel aan OA en de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder betreft.
261 Verzoeksters betogen dat, in de context van de omvorming van de Olympic Airways- groep, de aan NOA overgedragen activa moesten worden gewaardeerd op hun markt- waarde. Zij merken dienaangaande op dat, terwijl de waarde van de aan NOA overge- dragen activa door de deskundigen van de Commissie werd geschat op 38,5 miljoen EUR, de waarde van alleen de aan OA onttrokken vliegtuigen op basis van een door Airclaims vastgesteld rapport was geschat op meer dan 120 miljoen EUR.
262 Verzoeksters bestrijden bovendien dat OA geen enkel recht op vergoeding zou heb- ben voor al haar rechten op time-slots op diverse luchthavens, in het bijzonder Heathrow (Londen, Verenigd Koninkrijk), in aanmerking genomen dat de verkoop van dergelijke rechten de luchtvaartmaatschappijen ongeveer 7 à 8 miljoen EUR per time-slot had opgebracht, of voor haar bilaterale overeenkomsten alsmede voor haar wereldwijde bekendheid genietende handelsmerk en logo.
263 In dit verband merkt OA op dat de goodwill van 30 miljoen EUR, vermeld op de om- vormingsbalans van OA, was gecomptabiliseerd in het kader van de fusie via overna- me van de vluchtactiviteiten van OA en haar dochteronderneming Olympic Aviation
door Macedonian Airways, later NOA, in overeenstemming met in het bijzonder de bepalingen van de Griekse wet nr. 2190/1920 op de naamloze vennootschappen, zoals gecodificeerd bij koninklijk besluit nr. 174/1963 (FEK A’ 37; hierna: „wet 2190/1920”) en wet 3185/2003, en met de internationale verslagleggingsstandaard nr. 3 „Bedrijfs- combinaties” (hierna: „IFRS 3”). Zoals artikel 43, lid 4, sub b, van wet 2190/1920 be- paalt: „De goodwill van de onderneming, die ontstaat bij de koop of de fusie van een economische eenheid in haar geheel en bestaat in het verschil tussen de totale koopprijs en de werkelijke waarde van de afzonderlijke activa, wordt als ,goodwill van de onderneming’ opgenomen onder de immateriële vaste activa en wordt hetzij forfaitair, hetzij verdeeld in gelijke bedragen over meerdere boekjaren afgeschreven, met dien verstande dat de afschrijving niet over meer dan vijf jaren gespreid mag worden”. Voorts blijkt uit de Griekse wetgeving dat de inbreng in natura in een naam- loze vennootschap tegen de reële waarde moet worden gewaardeerd en niet tegen de historische kostprijs.
264 OA voegt hieraan toe dat, wanneer de waardering van de aan NOA overgedragen ac- tiva niet had gecorrespondeerd met de marktwaarde van deze activa, de verkoop van NOA tegen een lagere prijs dan die van de markt een steunmaatregel zou zijn geweest ten gunste van de potentiële kopers van NOA en inbreuk zou hebben gemaakt op de rechten van de schuldeisers van OA.
265 In het kader van een poging tot privatisering van NOA die uitliep op de onder- tekening van een protocol van overeenstemming op 5 augustus 2005, was de waarde van NOA op 31 december 2004 door een particuliere investeerder geschat op een bedrag van meer dan 100 miljoen EUR, hetgeen overeenkwam, na aftrek van de door NOA geleden verliezen, met een op 12 december 2003 verrichte boekhoudkundige waardering.
266 OA bestrijdt het betoog van de Commissie met betrekking tot het ontbreken van een onafhankelijke boekhoudkundige controle van de omvormingsbalansen. Deze balan- sen waren in hun geheel vastgesteld door een beëdigd accountant, in overeenstem- ming met wet 3185/2003.
267 Met betrekking tot de waardering van de schuldvorderingen van XXX merkt OA op dat het verslag bij de openingsbalans van NOA aangeeft dat de eventuele verschillen
tussen de schuldvorderingen op de openingsbalans van deze nieuwe luchtvaartmaat- schappij en de uiteindelijk door haar geïnde bedragen zullen worden geboekt op de actief- dan wel de passiefzijde van de rekeningen van OA en Olympic Aviation, zodat het bedrag van de nettoactiva van NOA gelijk blijft. Voorts verwijten verzoeksters de Commissie geen rekening te hebben gehouden met de ontvangsten van de toekom- stige verkoop van twee vliegtuigen die nog vermeld stonden op de balans van OA.
268 Met betrekking ten slotte tot de bewering van de Commissie dat de bestreden be- schikking het bedrag van de overwaardering van de aan OA overgedragen activa heeft opengelaten om nader te worden besproken in het kader van de loyale samenwerking volgens artikel 10 EG, wijzen de Helleense Republiek en OA op de terugvorderings- moeilijkheden die de kwantificering van het bedrag van de beweerde steun doet rij- zen. Zij herinneren eraan dat een niet liquide schuldvordering naar Grieks recht niet executabel is. Zij verwijten de Commissie, niet te hebben geantwoord op de inlichtin- gen die de Griekse autoriteiten haar hebben verstrekt bij brief van 16 november 2005, waaronder het rapport van Xxxxxxxx & Touche van 27 oktober 2005, dat een groot aantal foute schattingen van de zijde van de deskundigen van de Commissie met be- trekking tot de waardering van de aan NOA overgedragen activa opvoerde. Volgens dit rapport van Xxxxxxxx & Touche vormden de aanpassingen van de Commissie geen juiste afspiegeling van de vermogensopbouw en de financiële situatie van NOA na de omvorming, wat in strijd was met wet 2190/1920, die de mogelijkheid geeft van af- wijking van de bepalingen ervan teneinde een getrouw beeld te geven van de situatie van een onderneming. De deskundigen van de Commissie merkten zelf op dat deze aanpassingen „niet noodzakelijkerwijs alles omvatten wat vereist zou worden wan- neer een audit had plaatsgevonden” (voetnoot nr. 10 bij de bestreden beschikking).
269 OA verwijt de Commissie voorts dat zij heeft nagelaten de relevante markten te defi- niëren en de concurrentievoorwaarden op deze markten te analyseren. De conclusie dat de litigieuze maatregel de mededinging vervalst, is niet alleen niet gemotiveerd maar is tevens onjuist. Zo bedient OA 33 van de 38 Griekse luchthavens op grond van
openbaredienstverplichtingen, zonder enige vorm van concurrentie, en ongeveer 30 van deze luchthavens zijn commercieel volstrekt niet interessant.
270 De Commissie betoogt dat het litigieuze voorschot op zichzelf een steunmaatregel vormde. Verzoeksters hebben geen enkele serieuze reden genoemd waarop een par- ticuliere investeerder een solide en realistische verwachting kon koesteren dat dit voorschot hem een bevredigend rendement zou opleveren, gelet op de bijzonder moeilijke situatie van OA, gekenmerkt door jarenlange steunverlening, mislukte her- structurerings- en verkooppogingen, aanhoudend negatieve resultaten en de opeen- stapeling van schulden en verliezen. De particuliere schuldeisers van OA alsook de vliegtuigverhuurders en de banken ABN Amro en Crédit Lyonnais haastten zich om garanties van de Helleense Republiek te verkrijgen. Uit het rapport Xxxxx Xxxxxxxx blijkt bovendien dat het voorschot is aangewend voor de financiering van bedrijfskos- ten, zoals de huur door OA van de aan NOA onderverhuurde vliegtuigen.
271 De Commissie heeft in de bestreden beschikking slechts subsidiair onderzocht of het litigieuze voorschot kon worden beschouwd als een vorm van vergoeding van de staat aan OA voor de aan NOA overgedragen activa.
272 Dienaangaande hebben de deskundigen van de Commissie geconstateerd dat het li- tigieuze bedrag van 130 miljoen EUR was vastgesteld op basis van gegevens die de directie van OA had verstrekt aan Deloitte & Touche, zonder te zijn beoordeeld door onafhankelijke accountants. In hun verslag inzake de jaarrekening van NOA voor het op 31 december 2003 geëindigde boekjaar hebben de door de Griekse autoriteiten aangewezen accountants reserves geformuleerd met betrekking tot de openings- balansen van de vennootschap.
273 De deskundigen van de Commissie taxeerden de waarde van de nettoactiva die aan NOA waren overgedragen op 38,5 miljoen EUR, na de balans van de
vluchtactiviteitentak onder voorbehoud te hebben aangepast. Zij hadden zich geba- seerd op de door de Griekse autoriteiten verstrekte boekhoudkundige gegevens en hadden erkende accountantpraktijken toegepast, zoals in het bijzonder aftrek van du- bieuze vorderingen, de opbrengst van de toekomstige verkoop van vliegtuigen, en de goodwill, en inaanmerkingneming van het totale schuldenbedrag, de afschrijving van de vliegtuigen alsmede voorzieningen betreffende bepaalde inkomsten en uitgaven, met name op het terrein van de belastingen.
274 De Commissie, ondersteund door interveniënte, bestrijdt dat de omvorming van de Olympic Airways-groep als zodanig boekhoudkundige waarde had. Verzoeksters miskennen de definitie van het goodwill-begrip in de verslagleggingsstandaarden. Volgens standaard IFRS 3, alinea 51, komt de goodwill overeen met het bedrag waar- mee de aankoopprijs het belang van de overnemende partij in de netto reële waarde van de identificeerbare activa, verplichtingen en voorwaardelijke verplichtingen die worden verkregen, overschrijdt. Het is derhalve niet mogelijk objectief van goodwill te spreken wanneer er geen sprake is van een vrije transactie, en het gaat, zoals in casu volgens de Commissie, om een simpele interne herstructurering van de Olympic Airways-groep door de Helleense Republiek. In het bijzonder was er, anders dan OA betoogt, noch sprake van een werkelijke fusie noch van een overname, omdat er geen marktprijs was, wat een noodzakelijke voorwaarde is wil er sprake zijn van goodwill.
275 Bovendien staan de boekhoudingsregels niet toe immateriële activa te boeken waar- van de reële waarde niet op betrouwbare wijze kan worden gewaardeerd. Met name is „een reëel beeld van de omvorming” niet mogelijk in het geval van een kunstmatige omvormingsbalans die is gebaseerd op simpele schattingen van de directie van OA.
276 In dupliek in zaak T-423/05 stelt de Commissie dat OA in repliek voor de eerste maal uitlegt dat de goodwill bestaat uit het geheel van immateriële activa (handelsnaam, time-slots), wat volstrekt verschilt van de definitie volgens de standaard IFRS 3,
277 Wat de verkoopprijs van NOA betreft waarop OA zich beroept, merkt de Commis- sie op dat een juistere prijs tot stand zou komen op grond van een daadwerkelijke verkoop in plaats van op willekeurige schattingen gebaseerd op niet-gecontroleerde waarderingen, wat er ook zij van de waarde van de vliegtuigen, die slechts een post op de balans vertegenwoordigen.
278 Ten slotte is de bestreden beschikking volgens de Commissie toereikend gemotiveerd. Alle factoren die de deskundigen van de Commissie overeenkomstig de regels van een redelijke en gezonde bedrijfsvoering in aanmerking hebben genomen, zijn vermeld in de staat die is opgenomen in punt 120 van de beschikking. Zij zijn voorzien van toelichtingen (punten 110-126) en van een juridische beoordeling van de Commissie (punten 197-201).
— Beoordeling door het Gerecht
279 Het staat vast dat de Helleense Republiek van december 2003 tot en met mei 2004, met toepassing van artikel 27 van wet 3185/2003, OA in gelijke tranches een voor- schot van in totaal ongeveer 130 miljoen EUR uit een speciale rekening heeft betaald, welk bedrag volgens de Griekse autoriteiten overeenkomt met de waarde van de ac- tiva die bij de oprichting van NOA aan deze nieuwe vennootschap zijn overgedragen.
280 Inderdaad bepaalde artikel 27, leden 1 en 5, van wet 3185/2003 dat alle aandelen van de vennootschappen die zouden voortkomen uit de omvorming van de Olympic Airways-groep, met het oog op de privatisering van deze vennootschappen om niet zouden overgaan op de Helleense Republiek en dat een speciale rekening van de Hel- leense Republiek, genaamd „Griekse staat — Rekening voor de privatisering van de Olympic Airways-groep”, zou worden gecrediteerd met de opbrengst van de verkoop van de geprivatiseerde vennootschappen van de groep. Volgens dit artikel zou de bij- zondere rekening worden gedebiteerd met voorschotten van de staat ter bestrijding van de noodzakelijke uitgaven in verband met het ontslag van personeel en de vol- doening van de financiële verplichtingen van OA en Olympic Aviation gedurende de periode van de omvorming en vereffening, tot een bedrag overeenkomend met de nominale waarde van de aandelen van de uit de omvorming voortkomende nieuwe luchtvaartmaatschappij, die in handen waren van de Helleense Republiek.
281 Dienaangaande blijkt uitdrukkelijk uit artikel 1, lid 2, van de bestreden beschikking dat de litigieuze steun volgens de Commissie uitsluitend bestaat in de overwaarde- ring van het bedrag van de activa die aan NOA bij haar oprichting zijn overgedragen. De Commissie schat het bedrag van deze steun voorlopig op 91,5 miljoen EUR. In het dispositief van de bestreden beschikking keert zij zich dus niet tegen het feit als zodanig dat aan OA een bedrag vooruit werd betaald ter waarde van alle aan NOA overgedragen activa.
282 De Commissie onderstreept wel, in punt 196 van de bestreden beschikking, dat de betaling van een voorschot van ongeveer 130 miljoen EUR aan een onderneming als OA, die in een uiterst moeilijke economische situatie verkeerde en zojuist haar vluchtactiviteitentak had afgestaan, wier schulden aan de Helleense Republiek voor belasting en socialezekerheidsbijdragen aan het einde van 2003 522 miljoen EUR be- droegen, terwijl deze schulden intussen bleven toenemen en de activa die voor de af- lossing daarvan zouden kunnen worden aangewend verdwenen, in strijd was met het criterium van de particuliere investeerder. Dienaangaande merkt de Commissie op, met verwijzing naar de conclusie van advocaat-generaal Xxxxxx bij het arrest van het Hof van 12 oktober 2000, Spanje/Commissie (C-480/98, Jurispr. blz. I-8717, I-8720, punten 32-43), dat in een dergelijke context een particuliere schuldeiser, die in casu tevens de voornaamste schuldeiser van OA was en over weinig realistische mogelijk- heden beschikte om betaling van haar te verkrijgen voor zijn vorderingen, alle wet- telijk toegestane maatregelen zou hebben genomen om betaling te verkrijgen van zijn vervallen vorderingen, of nakoming van de garanties.
283 Daarentegen kritiseert de Commissie in de bestreden beschikking niet het besluit van de Helleense Republiek om, teneinde de privatisering ervan te vergemakkelijken, de Olympic Airways-groep om te vormen door overdracht van de aan de vluchtac- tiviteiten gerelateerde activa aan NOA, waarbij in het bijzonder de betaling van het litigieuze voorschot aan OA was voorzien, in plaats van de onmiddellijke faillietver- klaring van OA te eisen in een poging tenminste een deel van haar schuldvorderingen op deze vennootschap te redden (zie hierboven, de punten 101 en 281). De Commis- sie stelt enkel dat, bij het ontbreken van een perspectief dat OA op de lange termijn winstgevend zou zijn, een particuliere investeerder niet zou hebben ingestemd met de betaling van een voorschot als dat in kwestie. De Commissie kwalificeert de voor- uitbetaling van een vergoeding als zodanig echter niet als staatssteun, noch in de motivering, noch in het dispositief van de bestreden beschikking.
284 Anderzijds blijkt uitdrukkelijk uit punt 197 van de bestreden beschikking, dat de Commissie de betaling van het litigieuze voorschot als staatssteun aanmerkt voor zover dit bedrag volgens haar de waarde van de aan NOA overgedragen activa over- schrijdt en derhalve niet kan worden beschouwd als een door de Helleense Republiek aan OA betaalde vergoeding voor deze overdracht.
285 In het bijzonder geeft de Commissie uitdrukkelijk toe, in punt 197 van de bestreden beschikking, dat wanneer het bedrag van 130 312 459 EUR, dat de Helleense Repu- bliek aan OA op de bijzondere rekening betaalde, overeen zou komen met de waarde van de activa van OA die waren overgedragen aan NOA, deze overdracht geen steun- maatregel zou zijn.
286 Gelet op de duidelijke inhoud van artikel 1, lid 2, van het dispositief van de bestreden beschikking, die wordt ondersteund in de motivering van deze beschikking, is het aan het Gerecht om uitspraak te doen over de argumenten met betrekking tot de waarde van de aan NOA overgedragen activa, voor de berekening van het bedrag van de vergoeding.
287 Dienaangaande dient onderzocht te worden of de conclusie van de Commissie in de bestreden beschikking dat de aan NOA overgedragen activa waren overgewaardeerd, toereikend is gemotiveerd en niet berust op een kennelijke beoordelingsfout.
288 De verslagen van Xxxxxxxx & Touche van 29 november 2003 die overeenkomstig ar- tikel 27 van wet 3185/2003 de openingsbalans van NOA en de omvormingsbalans van OA en Olympic Aviation vergezelden, geven aan dat deze balansen — door deze vennootschap opgesteld in haar hoedanigheid van krachtens genoemd artikel 27 aan- gewezen beëdigd accountant — zijn opgemaakt volgens de Griekse boekhoudkundige regels, waaronder het beginsel van de historische kostprijs, behalve wat betreft, ener- zijds, de taxatie van de vliegtuigen en de motoren die toebehoorden aan de afgesplits- te takken van OA en Olympic Aviation, die zijn gewaardeerd door de gespecialiseerde vennootschap Airclaims tegen hun marktwaarde op 1 oktober 2003, en anderzijds de taxatie van de goodwill. Volgens de genoemde verslagen van Deloitte & Touche is de goodwill in feite gewaardeerd door de directie van OA, conform internationale prak- tijken, op basis van de bruto-inkomsten van deze vennootschap, haar recente resul- taten en de getoonde belangstelling tijdens de procedures rondom haar privatisering.
289 De Commissie heeft in de bestreden beschikking (zie met name de punten 120, 199 en 200) hierop echter, uitgaande van het rapport Xxxxx Xxxxxxxx, correcties aan- gebracht op grond van de waarderingen van haar deskundigen, die met betrekking tot de vliegtuigen slechts de nettoboekwaarde in aanmerking hadden genomen, en voorts bij de berekening van het bedrag van de vergoeding met name buiten beschou- wing gelaten de waarde van de immateriële activa die de Griekse autoriteiten in de goodwill hadden meegerekend, de dubieuze vorderingen en de vordering ter zake van de toekomstige verkoop van twee vliegtuigen die nog op de balans van OA stonden vermeld.
290 Dienaangaande verwijten verzoeksters de Commissie in het bijzonder voorbij te zijn gegaan aan de noodzaak om, ter bepaling van de werkelijke economische situatie van XXX, enerzijds de vliegtuigen tegen hun marktwaarde te waarderen, en anderzijds
rekening te houden met de goodwill die werd gecreëerd door de oprichting van NOA en met de verwachte inkomsten uit de toekomstige verkoop van twee vliegtuigen. Zij bestrijden eveneens de door de Commissie aangebrachte correcties voor dubieuze vorderingen.
291 Vooraf moet worden opgemerkt dat, anders dan de conclusies van de deskundigen van de Commissie die worden vermeld in de bestreden beschikking (punt 124) lijken te suggereren, uit de omstandigheid dat artikel 27 van wet 3185/2003 voorzag in de vooruitbetaling van de litigieuze vergoeding tot een bedrag overeenkomend met de nominale waarde van de aandelen van NOA, niet kan worden afgeleid dat de kapitaal- inbrengen, in de vorm van overdracht van de activa ter zake van de vluchtactiviteiten van de Olympic Airways-groep, waren overgewaardeerd met het oogmerk om OA, die in grote financiële moeilijkheden verkeerde, te ondersteunen tijdens de procedure van omvorming en vereffening. Deze zelfde omstandigheid kon er bovendien niet aan in de weg staan dat bij de bepaling van de waarde van het maatschappelijke kapitaal van NOA overeenkomstig de toepasselijke boekhoudstandaarden rekening werd ge- houden met in het bijzonder de marktwaarde van de overgedragen vliegtuigen en met de waarde van de immateriële activa, die in casu als goodwill waren opgenomen in de omvormingsbalans van OA en in de openingsbalans van NOA, aangezien deze waarde op een betrouwbare manier kon worden vastgesteld.
292 In deze context moeten, in het licht van het criterium van de particuliere marktdeel- nemer, de litigieuze correcties onderzocht worden die de Commissie heeft aange- bracht, betreffende, ten eerste, de uitsluiting van bepaalde immateriële activa van de berekening van de vergoeding, ten tweede, haar verzet tegen de inaanmerkingneming van de marktwaarde van de vliegtuigen en, ten derde, de uitsluiting van de inkomsten uit de toekomstige verkoop van twee vliegtuigen.
293 Ten eerste, met betrekking tot de diverse immateriële activa die voor een bedrag van 30 miljoen EUR als goodwill waren opgenomen in de omvormingsbalans van OA en in de openingsbalans van NOA, moet vooraf het ontvankelijkheidsbezwaar worden
afgewezen dat de Commissie in zaak T-423/05 heeft gemaakt tegen bepaalde argu- menten van verzoekster (zie hierboven, punt 276).
294 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de verslagen van 29 november 2003 die als bijlage zijn gevoegd bij de omvormingsbalansen van OA en Olympic Aviation en bij de openingsbalans van NOA, de immateriële activa opsommen die in aanmerking zijn genomen als goodwill (zie hierna, punt 296). Voorst wordt in de bestreden be- schikking (punt 110) uitdrukkelijk vermeld dat volgens de bevindingen van de des- kundigen van de Commissie het bedrag van 30 miljoen EUR op de omvormingsbalans van OA onder de vaste immateriële activa correspondeerde met de waardering door de directie van OA van de waarde van de handelsnaam, het logo (de Olympische rin- gen) van het merk Olympic, de time-slots en de bilaterale akkoorden. In de beschik- king tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure (punt 59) had de Commissie overigens opgemerkt dat volgens de verslagen van Xxxxxxxx & Touche die de genoem- de balansen vergezelden, deze goodwill, „dat wil zeggen vaste immateriële activa, be- staande uit de handelsnaam, de time-slots, het marktaandeel”, was berekend door de directie van OA en meer dan 20 % van de vaste activa van de onderneming bedroeg.
295 Onder deze omstandigheden kan, anders dan de Commissie stelt, de vermelding door OA, in repliek in zaak T-423/05, van de time-slots, het logo, het handelsmerk of de handelsnaam, als factoren die als goodwill in aanmerking zijn genomen, niet wor- den beschouwd als een nieuw middel. Haar stellingen ter zake liggen duidelijk in het verlengde van het debat dat partijen voeren sinds de fase van de administratieve pro- cedure en van de argumenten die OA in haar verzoekschrift heeft aangevoerd met betrekking tot de noodzaak de goodwill in aanmerking te nemen.
296 Ten gronde blijkt uit bovengenoemde verslagen van Xxxxxxxx & Touche die de ope- ningsbalans van NOA en de omvormingsbalans van OA vergezelden, dat de activa die de directie van OA in aanmerking heeft genomen als goodwill bestonden uit de handelsnaam en het merk Olympic, het logo (de Olympische ringen), de time-slots
waarover OA op diverse luchthavens beschikte, de bilaterale akkoorden — gesloten met staten die geen lid zijn van de Europese Unie met betrekking tot luchtvaartrech- ten, zoals verzoeksters hebben bevestigd in antwoord op een vraag van het Gerecht ter terechtzitting —, de goede naam van OA en haar marktaandeel.
297 Dienaangaande kan ten aanzien van de bovengenoemde immateriële activa een on- derscheid worden gemaakt tussen, enerzijds, de scheidbare activa, die kunnen worden gescheiden van de overgedragen entiteit en afzonderlijk of samen met een contract, een actief of passief waarmee deze verband houden, kunnen worden verkocht of ge- cedeerd en waarvan de waarde ongeacht de uitkomst van de beoogde privatisering op betrouwbare wijze kan worden vastgesteld, zoals de time-slots, en, anderzijds, de niet-scheidbare immateriële activa, waarvan de marktwaarde zonder transactie niet op betrouwbare wijze kan worden bepaald, zoals de goede naam of het marktaandeel, die een goodwill vertegenwoordigen die ontstaat bij de verkoop of fusie van een on- derneming met een andere onderneming.
298 Vastgesteld moet worden dat de Commissie in de bestreden beschikking (zie met name de punten 110 en 199), waarin zij de bevindingen van het rapport Xxxxx Xxxxxxxx „met toepassing van in Griekenland en internationaal erkende boekhoud- kundige technieken en modellen” overneemt, heeft geweigerd alle bovengenoemde aan NOA overgedragen immateriële activa in aanmerking te nemen en zich heeft beperkt tot de opmerking dat „noch de Griekse boekhoudkundige beginselen noch de [alge- meen aanvaarde internationale boekhoudkundige beginselen] toestaan dat immate- riële vaste activa die door de onderneming zelf zijn gegenereerd, in de balans worden opgenomen”.
299 De Commissie bestrijdt nochtans niet dat de standaard IFRS 3 inzake bedrijfscom- binaties, opgenomen in de bijlage bij verordening (EG) nr. 2236/2004 van de Com- missie van 29 december 2004 tot wijziging van verordening (EG) nr. 1725/2003 tot goedkeuring van bepaalde internationale standaarden voor jaarrekeningen overeen- komstig verordening (EG) nr. 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad wat de IFRS 1, 3, 4 en 5, de IAS 1, 10, 12, 14, 16 tot en met 19, 22, 27, 28 en 31 tot en met 41 en de SIC 9, 22, 28 en 32 betreft (PB L 392, blz. 1), waarnaar partijen voor het Gerecht hebben verwezen, die in werking is getreden op 31 maart 2004 (alinea 78 van standaard IFRS 3) en onder bepaalde voorwaarden met terugwerkende kracht mocht worden toegepast (alinea 85 van standaard IFRS 3), de verkrijger toestond om
identificeerbare immateriële activa van de verkregen onderneming of entiteit afzon- derlijk op te nemen, wanneer de reële waarde ervan — dat wil in wezen zeggen, het bedrag dat zou zijn betaald bij een transactie tussen twee goed geïnformeerde par- tijen onder normale mededingingsvoorwaarden — op de datum van verkrijging op betrouwbare wijze kan worden vastgesteld (alinea’s 37, 45 en 46 van standaard IFRS 3). Voorts kon volgens de internationale accounting standaard 38 „Immateriële activa”, zoals gewijzigd na de vaststelling van de standaard IFRS 3 (IAS 38), de reële waarde van immateriële activa die in het kader van een bedrijfscombinatie zijn verkregen, normaal gesproken op voldoende betrouwbare wijze worden gewaardeerd om afzon- derlijk van de goodwill te worden opgenomen. Bovendien moet erop worden gewe- zen dat de internationale accounting standaard 22 „Bedrijfscombinaties”, opgenomen in de bijlage bij verordening (EG) nr. 1725/2003 van de Commissie van 29 september 2003 tot goedkeuring van bepaalde internationale standaarden voor jaarrekeningen overeenkomstig verordening (EG) nr. 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad (PB L 261, blz. 1), die is vervangen door standaard IFRS 3, reeds toestond dat identificeerbare immateriële activa waarvan de reële waarde op betrouwbare wijze was vastgesteld, op de datum van verkrijging van een entiteit afzonderlijk konden worden opgenomen.
300 Bovendien trekt de Commissie niet in twijfel dat de Griekse boekhoudkundige regels de verkrijger toestaan de van de overgenomen entiteit scheidbare immateriële activa, zoals de time-slots, afzonderlijk van de goodwill te vermelden wanneer hun reële waarde op betrouwbare wijze kan worden vastgesteld.
301 Wat betreft de immateriële activa die niet scheidbaar zijn en waarvan de reële waarde wegens het ontbreken van een daadwerkelijke transactie in casu niet op betrouwbare wijze kon worden vastgesteld omdat bij de betaling van het litigieuze voorschot nog geen enkel concreet perspectief op de overneming van NOA door een particuliere investeerder bestond, dient het standpunt van de Commissie te worden aanvaard dat de overdracht aan NOA van de activa ter zake van de vluchtactiviteiten, gepaard aan de overgang, zonder tegenprestatie, van de aandelen in deze vennootschap naar de Helleense Republiek met het oog op de toekomstige privatisering van deze vennoot- schap, zonder dat een werkelijke transactie heeft plaatsgevonden, niet kan worden gelijkgesteld aan een koop of fusie die een goodwill kan genereren (zie hierboven, punt 297). Bij gebreke van een specifiek en concreet vooruitzicht van een transactie in dit stadium doet het argument van OA dat NOA is opgericht door middel van een fusie met overname van de vluchtactiviteiten van de vennootschappen OA en
Olympic Aviation door de vroegere dochtervennootschap Macedonian Airways, na deze omvorming omgedoopt tot NOA, aan deze analyse niet af.
302 In deze context, in het bijzonder gelet op de standaard IFRS 3, waarop partijen zich beroepen (zie hierboven, punt 299), behoorde de Commissie de verschillende be- standdelen van de immateriële activa in kwestie afzonderlijk te onderzoeken, door na te gaan of zij scheidbaar waren en of hun reële waarde op betrouwbare wijze vastge- steld kon worden, en eventueel te bepalen of deze uit het oogpunt van het criterium van de particuliere investeerder buiten de berekening van de aan OA betaalde vergoe- ding moesten worden gehouden.
303 Uit de bestreden beschikking blijkt echter dat de Commissie — die ter terechtzitting overigens heeft toegegeven dat bepaalde immateriële activa, zoals de time-slots, af- zonderlijk konden worden verkocht en een eigen marktwaarde hadden — heeft nage- laten de immateriële activa in kwestie te onderzoeken en in de bestreden beschikking te motiveren waarom zij meende dat het criterium van de particuliere investeerder zich in casu ertegen verzette dat de immateriële activa waarvan de waarde onafhan- kelijk van enige cessie of fusie op betrouwbare wijze kon worden vastgesteld, tegen het bedrag van hun reële waarde in aanmerking werden genomen voor de berekening van het bedrag van de aan OA betaalde vergoeding. De bestreden beschikking berust in dit opzicht derhalve op een kennelijke beoordelingsfout.
304 Bovendien had de Commissie in de context van de oprichting van een nieuwe, juri- disch zelfstandige luchtvaartmaatschappij waaraan alle activa ter zake van de vlucht- activiteiten van de Olympic Airways-groep waren overgedragen, aangezien zij in de bestreden beschikking de vooruitbetaling van een vergoeding aan OA voor de overdracht van de immateriële activa aan NOA niet op zichzelf als steunmaatregel
aanmerkte, in ieder geval ten minste behoren te motiveren, in het licht van het crite- rium van de particuliere investeerder, waarom zij weigerde alle immateriële activa in aanmerking te nemen voor de berekening van het bedrag van de vergoeding.
305 In de bovenvermelde context diende de Commissie, zelfs indien zij was uitgegaan van de veronderstelling dat de afsplitsing van de vluchtactiviteiten en de overdracht van de daarmee corresponderende activa aan NOA moesten worden behandeld als een eenvoudige interne herstructurering van de Olympic Airways-groep, met name in elk geval op duidelijke en begrijpelijke wijze, in het licht van het criterium van de particu- liere investeerder, haar keuze te motiveren voor de boekhoudkundige regels op grond waarvan zij de litigieuze immateriële activa heeft uitgesloten van de berekening van de aan OA uitgekeerde vergoeding.
306 Wat dat aangaat, verwijst de Commissie voor het Gerecht echter in het bijzonder naar de standaard IFRS 3 — die voor de presentatie van bedrijfscombinaties op de jaar- rekening de overnamemethode voorschrijft, volgens welke de overnemende partij de verworven activa opneemt, met inbegrip van die welke voorheen niet door de over- genomen partij zijn opgenomen (alinea 15 van de standaard) — terwijl zij zich in de bestreden beschikking uitsluitend gebaseerd heeft op het boekhoudkundige beginsel dat een onderneming in haar financiële verslaglegging de binnen de onderneming gegenereerde goodwill niet mag opnemen onder de activa (standaard IAS 38), zonder overigens aan te geven op welke standaard of standaarden zij zich baseert.
307 De Commissie heeft derhalve nagelaten in de bestreden beschikking te motiveren, in het bijzonder met betrekking tot de toepasselijke standaarden op bedrijfscombina- ties, waarom zij zich — hoewel het ging om de waardering van de activa in kwestie met het oog op de vaststelling van het aan OA te betalen bedrag als vergoeding voor de afstand van al haar vluchtactiviteiten en de daarmee corresponderende activa, waar- van sommige afzonderlijk verkocht hadden kunnen worden, en niet met het oog op de opname daarvan in de financiële verslaglegging van deze onderneming — baseerde
op de regels aangaande de opname in de balans van deze immateriële activa door de overgenomen onderneming.
308 Ten tweede is het Gerecht tevens van oordeel, gezien de bovenvermelde context en om vergelijkbare redenen (zie hierboven, punt 305), dat de Commissie in de bestre- den beschikking (zie met name de punten 111 en 199) — met overneming van de vaststellingen dienaangaande in het rapport Xxxxx Xxxxxxxx, waarin in algemene zin werd verwezen naar de Griekse boekhoudkundige beginselen en de algemeen aan- vaarde internationale boekhoudbeginselen — rechtens niet toereikend heeft gemoti- veerd, in het licht van het criterium van de particuliere investeerder, waarom zij voor de berekening van het bedrag van de bewuste vergoeding is uitgegaan van de netto- boekwaarde van de vliegtuigen waarvan de eigendom is overgedragen aan NOA, en niet van hun marktwaarde op 1 oktober 2003, wat volgens het rapport van Airclaims zou hebben geleid tot een verhoging van de geschatte waarde van deze vliegtuigen met ongeveer 43,2 miljoen EUR ten opzichte van de nettoboekwaarde ervan.
309 Ten derde vormt het beroep dat de Commissie in de bestreden beschikking (zie met name de punten 114 en 199) doet op de Griekse boekhoudkundige beginselen en al- gemeen aanvaarde boekhoudbeginselen, die uitsluiten dat in de jaarrekening van een onderneming inkomsten worden opgenomen uit de nog niet gerealiseerde verkoop van een niet aan deze onderneming behorend vast actief, geen toereikende motive- ring waarom zij heeft geweigerd bij de berekening van het bedrag van de vergoeding de verwachte netto-inkomsten in aanmerking te nemen uit de in gang zijnde verkoop van twee vliegtuigen van type A 300-600 die, in afwachting van de finalisering van de verkoop, nog op de balans van OA stonden vermeld. Gezien het feit dat de Com- missie geen bezwaren heeft geuit tegen de overdracht aan NOA van alle activa van OA die verband hielden met haar vluchtactiviteiten en de vooruitbetaling van een daarmee corresponderende vergoeding, behoorde zij in het licht van het criterium van de particuliere investeerder te motiveren waarom zij het bedrag van de verwachte inkomsten uit de verkoop van de twee bovengenoemde vliegtuigen, ten belope van 24,4 miljoen EUR, uitsloot van de berekening van die vergoeding.
310 Gezien al het bovenstaande moeten de middelen ontleend aan een kennelijke beoor- delingsfout en aan ontoereikende motivering van de bestreden beschikking gegrond worden verklaard voor zover de Commissie van de berekening van de vergoeding alle bestanddelen van de immateriële activa heeft uitgesloten die de directie van OA als goodwill in aanmerking had genomen. Voorts is de bestreden beschikking ontoerei- kend gemotiveerd voor zover de Commissie van deze berekening de inkomsten heeft uitgesloten die werden verwacht uit de verkoop van twee vliegtuigen die nog op de balans van OA stonden vermeld, en voor zover zij de taxering tegen de werkelijke marktwaarde van 18 vliegtuigen, waarvan de eigendom aan NOA was overgedragen, passeerde.
311 Vervolgens moet worden geconstateerd dat de Commissie in de bestreden beschik- king (zie met name de punten 112, 120 en 199) toereikend heeft gemotiveerd waarom zij de dubieuze vorderingen uitsloot van de berekening van het bedrag van de aan OA uitgekeerde vergoeding, door met een beroep op de conclusies van de deskun- digen in het bijzonder te onderstrepen dat, bij ontbreken van een voorziening ter zake van deze vorderingen in de openingsbalans van NOA, het onvoorzichtig zou zijn dergelijke vorderingen in haar activa op te nemen. De ongestaafde beweringen van verzoeksters dat de voldoening van de litigieuze vorderingen zeker was, rechtvaardi- gen voorts niet de gevolgtrekking dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door te menen dat de waarde van deze elementen niet in aanmerking moest worden genomen of dat deze was overgewaardeerd. Bovendien, zelfs indien de voldoening van het bedrag van de litigieuze schuldvorderingen aan NOA was ge- garandeerd, zoals OA stelt (zie hierboven, punt 267), is deze omstandigheid niet van belang voor de taxering van het bedrag van de genoemde vorderingen waarvan de terugbetaling bij de overdracht van deze vorderingen aan NOA redelijkerwijs kon worden verwacht, als bestanddeel van de activa die verband hielden met de tak van de vluchtactiviteiten.
312 Voorts bevat de bestreden beschikking, anders dan OA stelt, geen kennelijke beoor- delingsfout of motiveringsgebrek wat betreft de vaststelling van de Commissie dat de vooruitbetaling van een vergoeding waarvan het bedrag overgewaardeerd was, de mededinging vervalste of dreigde te vervalsen. De Commissie heeft in de bestreden beschikking (punt 35) met name vermeld dat OA grondassistentie-, onderhouds- en