OPTA/IBT/99.6546
OPTA/IBT/99.6546
OPENBARE VERSIE
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Canal+ Nederland B.V., gevestigd te Hilversum, gemachtigde: mr. J.A. Xxxxxx, advocaat te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kabeltelevisie Amsterdam B.V., gevestigd te Amsterdam, gemachtigde: mr. D.J. Oranje, advocaat te Amsterdam.
A. Het verloop van de procedure
1. Bij schrijven d.d. 16 december 1998, met vijftien bijlagen, heeft Canal+ Nederland B.V. (hierna te noemen: Canal+) het college verzocht - zo spoedig mogelijk - op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet aan Kabeltelevisie Amsterdam B.V. (hierna te noemen: KTA) een bindende aanwijzing te geven over de vergoeding die KTA aan Canal+ kan vragen voor de doorgifte van haar programma's via het kabelnet in het verzorgingsgebied Amsterdam, Abcoude, Diemen, Landsmeer, Nigtevecht, Oostzaan en Weesp.
Bij schrijven d.d. 20 januari 1999 heeft het college Canal+ bericht dat haar verzoek in behandeling is genomen, en verzocht om een nadere toelichting over het volgens Canal+ bij het verzoek betrokken spoedeisend belang.
Bij schrijven d.d. 26 januari 1999 heeft Canal+ haar spoedeisend belang nader toelicht en tevens aangegeven dat de bij het verzoekschrift (met bijlagen) gegeven informatie geen bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevat.
Bij schrijven d.d. 29 januari 1999 heeft het college KTA het verzoekschrift van Canal+ toegezonden en verzocht om binnen twee weken die gegevens te verstrekken die nodig zijn om het door Canal+ gevraagde oordeel te geven en inhoudelijk te reageren op het verzoek van Canal+.
Bij schrijven d.d. 29 januari 1999 heeft Canal+ bij het college aanvullende informatie ingediend.
Bij schrijven d.d. 9 februari 1999 heeft het college Canal+ bericht dat de door haar gevraagde beoordeling nog enige tijd zou vergen en dat een beslissing daarop eerst in mei 1999 zou kunnen worden verwacht.
Bij schrijven d.d. 16 februari 1999 heeft KTA het college een reactie doen toekomen op het verzoek van Canal+. Bij schrijven d.d. 23 februari 1999 heeft het college KTA de nadere informatie van Canal+ toegezonden met het verzoek zonodig daarop binnen één week te reageren.
Bij schrijven d.d. 2 maart heeft KTA het college een nadere reactie doen toekomen.
Bij schrijven d.d. 3 maart 1999 heeft Canal+ het college gewezen op een nieuwe ontwikkeling (de introductie van Net 5 op het Amsterdamse kabelnet) en verzocht die bij haar verzoek te betrekken.
Bij schrijven d.d. 8 maart 1999 heeft het college KTA er op gewezen dat niet voldaan was aan het verzoek d.d. 29 januari 1999 die gegevens te verstrekken die nodig zijn om het door Canal+ gevraagde oordeel te geven. Daarbij werd KTA alsnog in de gelegenheid gesteld om die informatie aan de hand van een door het college opgestelde vragenlijst te verschaffen.
Op 16 maart 1999 heeft op verzoek van KTA een overleg over laatstgenoemde vragenlijst met het college plaatsgevonden, waarvan de inhoud bij schrijven d.d. 17 maart 1999 door het college aan KTA is bevestigd.
Bij schrijven d.d. 22 maart 1999 heeft KTA het college naar aanleiding van de vragenlijst van 8 maart 1999 nadere informatie toegezonden.
Bij schrijven d.d. 22 maart 1999 heeft KTA het college nadere informatie doen toekomen naar aanleiding van het schrijven van Canal+ d.d. 3 maart 1999.
Bij schrijven d.d. 6 april 1999 heeft KTA het college nadere informatie doen toekomen naar aanleiding van de vragenlijst van 8 maart 1999.
Bij schrijven d.d. 21 april 1999 heeft het college KTA naar aanleiding van de bij brieven d.d. 22 maart en 6 april 1999 versterkte informatie nadere vragen gesteld.
Bij schrijven d.d. 21 april 1999 heeft het college Canal+ bericht van oordeel te zijn dat het beroep van KTA op vertrouwelijke behandeling van de bij haar antwoord op de vragenlijst d.d. 8 maart 1999 verstrekte gegevens gerechtvaardigd te achten. Tevens werd Canal+ daarbij uitgenodigd voor een hoorzitting op 10 mei 1999.
Bij schrijven d.d. 21 april 1999 heeft het college ook KTA uitgenodigd voor de hoorzitting op 10 mei 1999. Bij schrijven d.d. 29 april 1999 heeft het college Canal+ verzocht om nadere informatie over de technische specificaties verbonden aan digitale doorgifte van haar signalen, alsmede het door het college opgestelde Consultatiedocument "toegang tot de kabel" toegezonden.
Bij schrijven d.d. 29 april 1999 heeft het college aan KTA genoemd Consultatiedocument doen toekomen. Bij schrijven d.d. 4 mei 1999 heeft Canal+ het college nadere informatie doen toekomen over de technische specificaties verbonden aan digitale doorgifte van haar signalen.
Bij schrijven d.d. 6 mei heeft KTA het college nadere informatie doen toekomen ten antwoord op de vragen d.d. 21 april 1999.
Op 10 mei 1999 is door het college een hoorzitting gehouden, waarbij partijen eerst in elkaars aanwezigheid en later apart zijn gehoord.
Bij schrijven d.d. 12 mei 1999 heeft het college KTA een schriftelijke weergave doen toekomen van zijn vragen op de hoorzitting d.d. 10 mei 1999.
Bij schrijven d.d. 12 mei 1999 heeft Canal+ het college nadere informatie, zoals toegezegd op de hoorzitting d.d. 10 mei 1999, doen toekomen.
Bij schrijven d.d. 19 mei 1999 heeft KTA het college nadere informatie, zoals toegezegd op de hoorzitting d.d. 10 mei 1999, doen toekomen.
Tijdens een besloten hoorzitting op 20 mei 1999 is KTA door het college nog nader gehoord over de eerder verstrekte bedrijfsvertrouwelijke informatie.
Naar aanleiding daarvan heeft het college bij schrijven d.d. 21 mei 1999 KTA nog nadere vragen gesteld.
Op 21 mei 1999 heeft het college aan Canal+ nadere informatie gevraagd over de technische specificaties van de door haar gewenste digitale doorgifte.
Bij schrijven d.d. 21 mei 1999 heeft Canal+ het college nadere informatie doen toekomen over de financiële positie van Canal+
Bij schrijven d.d. 25 mei 1999 heeft KTA het college nadere informatie gegeven.
Bij schrijven d.d. 25 mei 1999 heeft Canal+ het college nadere informatie verstrekt over de technische specificaties van de door haar gewenste digitale doorgifte.
Bij schrijven d.d. 1 juni 1999 heeft het college aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) advies gevraagd naar aanleiding van een concept-besluit van het college op het verzoek van Canal+.
Bij schrijven d.d. 17 juni 1999 heeft KTA het college nadere informatie gegeven ten antwoord op de vragen d.d. 21 mei 1999.
Bij schrijven d.d. 25 juni 1999 heeft de NMa van zijn advies aan het college doen blijken, welk advies, in een van bedrijfsvertrouwelijke gegevens van KTA geschoonde versie, aan dit besluit is gehecht.
Het college is van oordeel dat geheimhouding om gewichtige, bedrijfsvertrouwelijke redenen gerechtvaardigd is waar het gaat om de inhoud van de volgende stukken:
- de brieven van het college aan KTA d.d. 8 maart, 17 maart, 21 april, 12 mei en 21 mei 1999, alsmede de brief van het college aan Canal+ d.d. 29 april 1999;
- de brieven van KTA aan het college d.d. 22 maart, 6 april, 6 mei, 19 mei, 25 mei en 17 juni 1999:
- de brieven van Canal+ aan het college d.d. 4 mei, 21 mei en 25 mei 1999;
- de verslagen van de besloten hoorzitting met Canal+ d.d. 10 mei 1999 en die met KTA d.d. 10 mei en 20 mei 1999.
B. De feitelijke grondslag van het geschil
2. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de overgelegde stukken, staat het volgende vast.
Canal+ is een aanbieder van een programma, als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel q, van de
Telecommunicatiewet.
Zij verzorgt twee abonneetelevisieprogramma's, die gecodeerd worden uitgezonden en bestemd zijn voor ontvangst door een deel van het algemene publiek, bestaande uit diegenen die met Canal+ een tot het ontvangst van haar programma's strekkende overeenkomst hebben gesloten.
KTA is een aanbieder van een omroepnetwerk, als bedoeld in artikel 1.1, onder o, van de Telecommunicatiewet.
Het relevante, in dit geschil betrokken verzorgingsgebied van KTA beslaat de gemeenten Amsterdam, Abcoude, Diemen, Landsmeer, Nigtevecht, Oostzaan en Weesp. Het aantal kabelaansluitingen in dit gebied bedraagt circa 395.000.
KTA stelt Canal+ voor de doorgifte van haar programma's twee kanalen ter beschikking, te gebruiken voor analoge doorgifte van haar programma's.
Voor de periode tot en met 31 december 1995 geschiedde dit op grond van een overeenkomst van 24 september 1990, zoals verlengd bij nadere overeenkomsten d.d. 24 mei 1993 en 1 juni 1993.
Onder de overeenkomst, die gold tot 1 januari 1996, bedroeg de doorgiftevergoeding fl. 0,25 excl. BTW per aangeslotene per jaar voor de doorgifte van twee kanalen. Dit betekende een totale vergoeding van fl. 97.500,- excl. BTW per maand voor twee kanalen. Deze vergoeding lag in dezelfde orde van grootte als de vergoedingen die door Canal+ betaald werden en overigens nog betaald worden aan de meeste andere kabelexploitanten en als de vergoeding in het Model-contract van de VECAI.
Bij de contractverlenging per 1 januari 1996 eiste KTA een vergoeding die 300% hoger lag dan de oude vergoeding. Daarmee ging Canal+ niet accoord. Terzake daarvan zijn diverse procedures in gang gezet.
Op 18 respectievelijk 22 juli 1997 hebben partijen tenslotte een akte van compromis ondertekend waarin de beslechting van het geschil over de doorgiftevergoedingen voor 1996 en 1997 werd opgedragen aan een drietal arbiters. De arbiters hebben op 23 december 1997 en 11 februari 1998 uitspraak gedaan, ertoe strekkende dat als doorgiftevergoeding voor de doorgifte van de twee programma's van Canal+ voor het jaar 1996 een bedrag ad fl.2.340.000,- excl. BTW en voor het jaar 1997 een bedrag ad fl. 4.020.000,- excl. BTW door KTA mocht worden verlangd.
Canal+ heeft een procedure aangespannen bij de Rechtbank Rotterdam ter vernietiging van deze arbitrale uitspraken. In afwachting van de uitspraak in de vernietigingsprocedure en ter voorkoming van het staken van doorgifte van haar programma's heeft Canal+ deze doorgiftevergoedingen overigens wel (onder voorbehoud) volledig aan KTA betaald.
Overigens staat tussen partijen vast dat aan deze arbitrale vonnissen op zichzelf geen werking toekomt voor de hier in geschil zijnde doorgiftevergoedingen in de jaren 1998 en 1999.
Op grondslag van de arbitrale vonnissen heeft KTA voor de doorgifte in 1998 een overeenkomst, met een tarief gebaseerd op dat van 1997, aan Canal+ voorgelegd, die Canal+ - na de dreiging van KTA anders de doorgifte te staken - op 23 september 1998 heeft ondertekend onder protest van gehoudenheid en met het uitdrukkelijke voorbehoud de door KTA voor 1998 gevraagde doorgiftevergoeding voor te leggen aan het college.
Bij schrijven d.d. 22 december 1998 heeft KTA aan Canal+ een overeenkomst voor het jaar 1999 voorgelegd met de aanzegging dat indien die overeenkomst niet voor 28 december 1998 zou zijn ondertekend, de uitzending van de programma's van Canal+ met ingang van 1 januari 1999 zou worden beëindigd. Tevens bevestigde KTA met betrekking tot de mogelijkheid voor Canal+ om haar programma's digitaal uit te zenden daarbij dat KTA voorlopig uit bedrijfsmatige overwegingen programma's niet digitaal doorgeeft.
Naar aanleiding van de dreiging van KTA de programma's van Canal+ niet langer door te geven heeft Canal+ een kortgedingprocedure gevoerd die heeft geleid tot een vonnis van de President van de Rechtbank Amsterdam d.d. 28 januari 1999.
Op grond daarvan is in de op 29 januari 1999 door partijen ondertekende overeenkomst voor 1999 in artikel 11 de bepaling opgenomen dat deze overeenkomst eerst definitief wordt wanneer de NMa en/of het college een zienswijze op de door Canal+ ingediende verzoeken hebben gegeven, dat alsdan de verplichtingen zullen gelden zoals door deze instantie(s) met hun uitspraak wordt beoogd, en dat Canal+ de in deze overeenkomst genoemde doorgiftevergoeding ten bedrage van fl. 4.119.607,11, te verhogen met BTW, voor 2 kanalen per jaar, zal betalen bij wijze van voorschot op het tezijnertijd definitief tussen partijen geldende tarief over het jaar 1999.
Het geschil tussen Canal+ en KTA, zoals door Canal+ bij haar verzoek aan het college ter beslissing is voorgelegd, betreft de hoogte van het doorgiftetarief en de weigering van KTA om de programma's van Canal+ digitaal door te geven.
Een soortgelijk verzoek als het onderhavige heeft Canal+ overigens bij schrijven d.d. 16 december 1998 ook aan de NMa gedaan. Daarbij werd verzocht om op grond van artikel 24 j° artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet een last onder dwangsom op te leggen jegens KTA.
Over een en ander hebben het college en NMa overleg gevoerd. Daarbij is afgesproken dat het college het voortouw zal nemen bij de afhandeling van de klacht van Canal+ tegen KTA en dat de NMa daarbij zal worden betrokken. De NMa heeft Canal+ daarvan bij schrijven d.d. 4 februari 1999 op de hoogte gesteld. Daarbij heeft de NMa meegedeeld dat de behandeling van de door Canal+ bij de NMa ingediende klacht wordt opgeschort, totdat het college terzake een beslissing heeft genomen en dat, indien mocht blijken dat het college op onderdelen van de klacht niet bevoegd is om op grond van de Telecommunicatiewet maatregelen te treffen, het in de rede ligt dat de NMa dat deel van de klacht zal behandelen op grond van de Mededingingswet.
C. Het standpunt van Canal+
Het standpunt van Canal+ laat zich als volgt samenvatten.
3. Canal+ stelt dat KTA zowel op de produktmarkt als op de geografische markt monopolist is.
De abonnees van Canal+ kunnen via de kabel uitsluitend worden bereikt over het netwerk van KTA. Alternatieve
infrastructuren zijn nog niet voor handen.
KTA is niet alleen beheerder van de infrastructuur, maar concurreert ook zelf op de markt voor betaal- en abonneetelevisie met pay-per-view programma's.
Canal+ meent dat het door KTA voor 1998 en 1999 gevraagde doorgiftetarief niet gebaseerd is op objectief gerechtvaardigde, non-discriminatoire en verifieerbare grondslagen.
Daarnaast kan Canal+ zich niet verenigen met de overige doorgiftevoorwaarden in de overeenkomst, in het bijzonder niet met de weigering van KTA van digitale verspreiding van haar programma's.
Canal+ is van oordeel dat voor de oplossing van dit geschil een analoge toepassing van de beginselen zoals neergelegd in diverse Europese Richtlijnen aangaande Open Network Provision (hierna: ONP), logisch en gerechtvaardigd is.
Ook los van de ONP-regels is Canal+ van oordeel dat de door KTA gevraagde doorgiftevergoeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het tarief is buitensporig hoog, non-transparant en discriminatoir.
Het gevraagde doorgiftetarief is vele malen hoger dan de vergoeding die voorheen werd betaald of die aan ander kabelexploitanten wordt betaald of die in het Model-contract van de VECAI aan de orde is of die Canal+ voor de doorgifte van haar programma's in het buitenland betaalt of die KTA berekent aan andere aanbieders van (abonnee)televisieprogramma's.
Daarbij is het Canal+ onduidelijk waarop het tarief van KTA is gebaseerd, nu zij ondanks verzoek daartoe nimmer een specificatie heeft mogen ontvangen.
Naar het oordeel van Canal+ kan het tarief van KTA niet gebaseerd zijn op de kosten van de door haar gebruikte kanalen verhoogd met een redelijk rendement, zoals KTA zelf wel stelt.
Naar het oordeel van Canal+ zijn de kosten van de infrastructuur en de doorgifte van het must-carry-pakket om historische redenen niet te scheiden, zodat die kosten dienen te worden betaald door de aangeslotenen en niet voor rekening kunnen worden gebracht van Canal+.
Bij Canal+ bestaat het vermoeden dat KTA in strijd met het Europese telecommunicatierecht zogenaamde kruissubsidiëring toepast en de van Canal+ gevraagde doorgiftevergoeding gebruikt als financiering van haar overige diensten.
Bovendien valt voor Canal+ niet in te zien waarom het aan haar gevraagde tarief zoveel hoger uitvalt dan het tarief dat KTA vraagt aan commerciële programma-aanbieders in het standaardpakket of het pluspakket, danwel het tarief dat KTA vraagt aan de betaaltelevisiezender MovieHouse.
Daarbij komt dat KTA een belang heeft in MovieHouse. Dit belang is gediend met een zo optimaal mogelijke concurrentiepositie, om welke reden volgens Canal+ KTA aan haar zulke onredelijke doorgiftevoorwaarden stelt.
In dit verband wijst Canal+ ook nog op de weigering van KTA tot digitale uitzending van haar programma's, welke zeer beperkend is voor Canal+.
Naar het oordeel van Canal+ zijn er in het bestaande omroepnetwerk van KTA, voor zover dit voldoet aan de voorschriften die door het Ministerie van Verkeer en Waterstaat worden gesteld voor doorgifte van analoge PAL- signalen, geen technische beperkingen gelegen die aan digitale doorgifte van haar programma's in de weg staan en kunnen deze programma's dan ook zonder nadere voorzieningen digitaal door KTA worden doorgegeven.
Mocht dit al anders zijn, dan heeft Canal+ KTA al aangeboden haar in de extra kosten die voor digitale doorgifte van haar programma's moeten worden gemaakt, tegemoet te willen komen.
Daarbij wijst Canal+ op de inhoud van het schrijven van KTA aan haar d.d. 22 december 1998, waarbij KTA bevestigt dat zij voorlopig uit bedrijfsmatige overwegingen de programma's van Canal+ niet digitaal wenst door te geven.
Deze opstelling van KTA is voor Canal+ zeer beperkend, omdat daarmee aan haar verschillende technische mogelijkheden tot een betere dienstverlening aan haar cliëntèle worden ontzegd. Bovendien zou digitale uitzending een aanzienlijke kostenbesparing voor Canal+ opleveren, aangezien Canal+ dan zou kunnen volstaan met slechts ongeveer 1/3 van een kanaal van 8 MHz, terwijl zij nu wordt gedwongen om twee analoge kanalen van 8 MHz af te nemen en de daaraan verbonden doorgiftevergoeding te voldoen.
In dit verband wijst Canal+ ook nog op het feit dat analoge decoders binnen afzienbare tijd niet meer zullen worden geproduceerd en zelfs het onderhoud van deze decoders op termijn onmogelijk zal worden door een gebrek aan onderdelen. Daarnaast vraagt het publiek om een voortdurende verbetering van de kwaliteit en kwantiteit van het dienstaanbod, die louter met digitale uitzending kunnen worden geboden.
Ondanks herhaald verzoek van Canal+ weigert KTA Canal+ die mogelijkheid te bieden.
Het standpunt van KTA dat zij eerst in het jaar 2000 haar omroepnetwerk gaat digitaliseren en eerst dan aan Canal+ digitale doorgifte van haar signalen zal toestaan, is naar het oordeel van Canal+ een typisch voorbeeld van de standpuntinname van een monopolist die alleen aan een ander toestaat wat zij zelf wenst te doen.
Naar het oordeel van Canal+ is de weigering van KTA om haar programma's digitaal door te geven niet alleen in strijd met de redelijkheid en billijkheid, maar getuigt die ook van misbruik van machtspositie.
Tenslotte wijst Canal+ op de gevolgen voor haar van de opstelling van KTA.
Canal+ verwacht op korte termijn het door KTA gevraagde tarief niet meer op te kunnen brengen, aangezien dit bijna 55% van haar totale bruto-inkomsten bedraagt. Bij dergelijke tarieven is abonneetelevisie door een ander dan de aanbieder van het omroepnetwerk zelf onmogelijk. Daarvan zal bovendien het gevolg zijn dat de markt voor abonneetelevisie substantieel zal inkrimpen, hetgeen ten voordele zal zijn van de overige commerciële
programma-aanbieders en met name die welke een belang hebben in het programma MovieHouse, die niet een tarief als door KTA aan Canal+ gevraagd, hoeft te voldoen.
Canal+ wijst onder overlegging van een accountantsrapport tevens op haar penibele financiële positie.
Het is om al deze redenen dat Canal+ stelt een spoedeisend belang te hebben bij een bindende aanwijzing waarbij een redelijke doorgiftevergoeding wordt bepaald.
D. Het standpunt van KTA
Het standpunt van KTA laat zich als volgt samenvatten.
4. De door KTA verstrekte informatie laat, volgens het college, zich als volgt samenvatten waar het de capaciteit van het kabelnet, de kanaaltoewijzing en de tarifiëring betreft.
Het betrokken kabelnet heeft (in neerwaartse richting) een totale capaciteit van (...) MHz.
Als uitgegaan wordt van 8 MHz per kanaal, brengt dit dus mee dat er (. ) kanalen beschikbaar zijn.
Daarvan zijn naar opgave van KTA (....) kanalen niet te gebruiken, waardoor voor dienstverlening (..) kanalen beschikbaar zijn.
Daarvan zijn (..) kanalen door KTA bestemd voor televisiesignalen.
Daarvan zijn (..) kanalen niet te gebruiken door technische beperkingen waardoor (..) kanalen beschikbaar zijn voor doorgifte van televisie-signalen.
Daarvan werden tot 1 mei 1999 26 kanalen gebruikt voor het standaardpakket dat onder alle aangeslotenen wordt verspreid. Per 1 mei 1999 werden nog eens 5 kanalen aan het standaardpakket toegevoegd.
Voor pluspakketten zijn (..) kanalen gereserveerd, waarvan er (..) niet in gebruik.
Voor betaaltelevisie-activiteiten waarbij zij een eigen belang heeft, heeft KTA 5 kanalen in gebruik (4 voor MovieHouse en 1 voor XX-House).
Voor de 2 programma's van Canal+ zijn 2 kanalen ter beschikking gesteld. Voor het programma van NET 5 zijn 2 kanalen ter beschikking gesteld.
Een en ander betekent dat van de (..) kanalen bestemd voor televisieprogramma's (waarvan (..) technisch niet bruikbaar) tot 1 mei 1999 (..) in gebruik waren en daarna (..).
Voor radioprogramma's zijn door KTA (..) kanalen ter beschikking gesteld. Voor telefoniediensten (. ) in gebruik.
Voor internet (. ) in gebruik.
Al met al waren tot 1 mei 1999 van de totale capaciteit van het kabelnet (..) kanalen in gebruik en daarna (..). Als naar de onderbouwing door KTA van het aan Canal+ gevraagde tarief wordt gekeken, dan blijkt dat voor kosten die niet rechtstreeks aan een bepaalde dienst worden toegerekend, een omslagstelsel naar rato van het capaciteitsbeslag wordt gehanteerd waarbij de kosten van het apparaat bestemd voor televisiesignalen door
middel van de deler (. ) aan Canal+ worden toegerekend en de kosten van het totale netwerk door middel van de
deler (. ).
Een nader uitgewerkt kostentoerekeningssysteem is bij KTA niet aanwezig.
Naar opgave van KTA wordt aan commerciële programma-aanbieders per televisieprogramma in het standaardpakket een doorgiftevergoeding gevraagd die gebaseerd is op (. ) per abonnee per jaar (periode
1 september 1998 tot en met 31 augustus 1999).
De vergoeding voor de doorgifte van een televisieprogramma buiten het standaardpakket (… )
bedraagt
(. ) per jaar. Alle genoemde bedragen zijn exclusief BTW.
Voor MovieHouse wordt volgens KTA (. ).
De te betalen vergoeding voor de opneming van een commercieel programma in het standaardpakket voor radio bedraagt (. ) per abonnee voor 1999.
Wat haar reactie op het verzoek van Canal+ betreft, stelt KTA dat het college niet bevoegd is de door Canal+ gevraagde bindende aanwijzing te geven.
Het gaat in dit geschil niet om toegang tot de kabel, maar over de financiële voorwaarden voor die toegang. Bovendien is waar het gaat om de mededingingsrechtelijke aspecten, niet het college maar de NMa bevoegd. Op dit punt zou het college dan ook louter bevoegd zijn tot een spoedvoorziening hangende het onderzoek van de NMa.
In dit verband verzoekt KTA dan ook om coördinatie met de NMa. Daarbij wijst KTA op het tussen het college en de NMa overeengekomen Samenwerkingsprotocol waaruit volgens haar voortvloeit dat een beslissing in deze zaak niet kan worden genomen dan na een advies van de NMa. In dit verband verzoekt KTA over de inhoud van dit advies van de NMa te worden gehoord voordat het college een beslissing neemt. Een dergelijke procedurele waarborg vloeit volgens KTA ook voort uit het bepaalde in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (hierna: EVRM). Daarbij wijst KTA ook nog op de ongelijke procespositie van partijen, daar waar Canal+ wel, en KTA niet, op elk moment het onderhavige geschil, en daarmee de door het college te voltrekken beoordeling, kan beëindigen door het intrekken van het onderhavige verzoek.
Overigens stelt KTA dat het vraagstuk van de doorgiftevergoeding een burgerlijk recht (schuldvordering) betreft, de beoordeling waarvan volgens KTA op grond van artikel 112 Grondwet en/of artikel 6 EVRM aan een rechterlijke instantie is voorbehouden, en dus niet aan het college toekomt.
Daarbij wijst KTA ook nog op het bepaalde in artikel 5:1, tweede lid, BW, op grond waarvan het KTA vrij staat in beginsel met uitsluiting van een ieder gebruik te maken van haar omroepnetwerk.
Toepassing van ONP-beginselen, zoals door Canal+ voorgesteld, zou dat eigendomsrecht van KTA aanzienlijk en niet toelaatbaar beperken. Ingevolge laatstgenoemd artikel zijn dergelijke beperkingen slechts toegelaten ingevolge "wettelijke voorschriften" of "regels van ongeschreven recht". De beperkingen en verplichtingen die zouden voortvloeien uit toepassing van het ONP-kader zijn naar het oordeel van KTA noch gegrond op wettelijke voorschriften noch op regels van ongeschreven recht. In dit kader wijst KTA erop dat die toepassing niet voortvloeit uit de Europese Richtlijnen terzake, nu die alleen van toepassing zijn op telecommunicatie en uitdrukkelijk niet op omroep, en dat ook de Telecommunicatiewet geen voorschrift tot het toepassen van het ONP-kader op omroep
bevat, alsmede dat geen rechtsbeginsel of norm, zoals bijvoorbeeld misbruik van recht, onrechtmatige daad of het mededingingsrecht, een grondslag geeft voor de vergaande beperkingen die uit toepassing van het ONP-kader zouden voortvloeien.
In dit verband wijst zij er op dat indien de toegang tot een omroepnetwerk voor programma-aanbieders op de grondslag van het ONP-kader wordt geregeld (verplichte toegang en kostengeoriënteerde tarieven), om die reden de concurrentie niet bevorderd wordt en voor de aanbieder van het omroepnetwerk juist onmogelijk wordt gemaakt. De betrokken programma-aanbieders beschikken dan immers niet alleen over de programma's maar ook over het gebruik van het netwerk. Alsdan wordt een situatie gecreëerd waarin nog alleen programma- aanbieders omroep kunnen aanbieden en de eigenaar van het omroepnetwerk, bij gebreke van een mogelijkheid om programma's te verwerven, die mogelijkheid ontnomen zal zijn.
Daarom zou volgens KTA toepassing van het ONP-kader op het eigendom van KTA ook in strijd komen met artikel 14 van de Grondwet, dat meebrengt dat beperkingen van het eigendomsrecht die zo ver gaan dat de eigenaar in feite geen gebruik van zijn goed kan maken, alleen toelaatbaar zijn indien die beperkingen geschieden "tegen vooraf verzekerde schadeloosstelling" en "naar bij of krachtens de wet te stellen voorschriften".
Toepassing van het ONP-kader zou volgens KTA ook in strijd komen met het bepaalde in artikel 1 Protocol nr. 1 EVRM, dat waarborgt dat een ieder gerechtigd is tot een "peaceful enjoyment of his possesions" en dat vergaande beperkingen alleen toelaatbaar zijn indien die voorgeschreven zijn door een nationale wetgeving die de betrokken staat voldoende noodzakelijk kan achten met het oog op het algemeen belang. Naar het oordeel van KTA voldoet artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet niet aan die in artikel 1 van het Protocol gestelde vereisten, aangezien dit artikel toepassing van het ONP-kader niet voorschrijft en daaruit ook geenszins volgt (noch uit de tekst, noch uit de geschiedenis) dat de Nederlandse staat vergaande beperkingen zoals zouden volgen uit toepassing van het ONP- kader, "noodzakelijk" acht.
Om al deze redenen moet dan ook volgens KTA van contractsvrijheid tussen KTA en Canal+ worden uitgegaan, voorzover die niet wordt begrensd door de Mediawet en de Mededingingswet. Binnen dat kader is KTA vrij in het stellen van voorwaarden, voorzover zij geen misbruikt maakt van haar machtspositie.
KTA is dan ook van oordeel zelf de economische waarde van de door haar aan Canal+ geleverde dienst te mogen bepalen en op grond daarvan een tegenprestatie van Canal+ te mogen verlangen. Om die reden is het ook gerechtvaardigd dat zij tegenover Canal+ een ander standpunt inneemt dan ten aanzien van de betaaltelevisie- activiteiten van MovieHouse, waarbij enerzijds aan Canal+ een doorgiftevergoeding wordt gevraagd en anderzijds terzake van het betaaltelevisieprogramma MovieHouse (. ) wordt
toegepast.
Voor de aanname dat de opstelling van KTA jegens Canal+ niet onredelijk is, wijst KTA er nog op dat het hier in geding zijnde aan Canal+ gevraagde tarief voortkomt uit de tarieven zoals neergelegd in de arbitrale vonnissen, welke tarieven overigens ook de mededingingsrechtelijke toets door de Minister van Economische Zaken konden doorstaan.
Er is dan ook geen sprake van een onredelijk of onbillijk tarief, zoals volgens KTA ook blijkt uit de door KTA gegeven cijfermatige, op kosten georiënteerde onderbouwing daarvan.
In dit kader bestrijdt KTA ook de relevantie van het betoog van Canal+ over de door haar elders betaalde tarieven. Naar het oordeel van KTA wordt het probleem bij Canal+ veroorzaakt door het feit dat zij te weinig abonnees in het verzorgingsgebied van KTA heeft gegenereerd. Het daaruit voor Canal+ voortvloeiende financiële onvermogen doet echter niet af aan de redelijkheid van het door KTA gevraagde tarief.
KTA verzoekt dit gegeven in de belangenafweging te voltrekken.
KTA wijst erop dat bij het onderhavige geschil het tot stand brengen van een markt voor concurrerende infrastructuren of interconnectie niet aan de orde is, zodat toepassing van een ONP-kader of van het door het college ontwikkelde EDC-Model inzake KPN niet gerechtvaardigd is.
KTA betwist dat er bij het door haar aan Canal+ gevraagde, kostengeoriënteerde tarief sprake is van kruissubidie. Evenmin is er naar het oordeel van KTA sprake van discriminatie als haar opstelling tegenover Canal+ vergeleken wordt met die tegenover pluspakketten of MovieHouse. Een pluspakket is niet vergelijkbaar met de door Canal+ aangeboden abonneetelevisieprogramma's. Een pluspakket wordt aangeboden door KTA ingevolge een overeenkomst tussen KTA en de betrokken abonnee waarbij KTA het exploitatierisico van dat pakket op zich neemt. Xxxxxxxxx heeft KTA herhaaldelijk aan Canal+ aangeboden haar programma's op te nemen in het pluspakket, doch Canal+ heeft dat niet gewenst. Van discriminatie is dus geen sprake.
MovieHouse is een pay-per-view programma dat evenmin te vergelijken is met abonneetelevisie als die van Canal+.
Tenslotte wijst KTA naar aanleiding van de door Canal+ gevraagde mogelijkheid van digitale doorgifte van haar programma's erop dat dit aspect niet direct van belang lijkt, aangezien uitzending analoog of digitaal voor het tarief niets uitmaakt, omdat daarbij de kosten voor KTA niet veranderen. KTA stelt zich daarbij op het standpunt dat zij geen bandbreedte of kanaalcapaciteit levert maar een dienst, namelijk het doorgeven van de twee programma's van Canal+. De economische waarde van die dienst neemt bij digitale doorgifte niet af, aangezien KTA ook dan de twee programma's van Canal+ doorgeeft. Voor de bepaling van de hoogte van het doorgiftetarief is het benodigde capaciteitbeslag dan ook geen uitgangspunt.
KTA wijst bovendien op technische beperkingen in haar netwerk voor digitale doorgifte van de programma's van Canal+. Daartoe zouden thans bijzondere voorzieningen (. ) moeten worden
aangebracht. De kosten daarvan worden in totaal op ca (. ) geschat, welke investering in zijn geheel moet
worden afgeschreven op het moment dat KTA het netwerk zelf op een andere en verdergaande wijze gaat digitaliseren. Ook zullen er volgens KTA problemen ontstaan met (..................................................
............................................................................................................................................................................................
............................................................................................................................................................................................
..........................)
Overigens is er, voorzover KTA weet, geen enkele kabelexploitant in Nederland die de programma's van Canal+ digitaal uitzendt. Ook KTA zendt geen programma's digitaal uit. Van discriminatie kan dus geen sprake zijn.
KTA is voornemens (. ) een aanvang te nemen met de digitalisering van haar netwerk voor
omroepdoeleinden, zoals pluspakketten en betaaltelevisie-activiteiten. Na de realisering daarvan zal ook Canal+ de mogelijkheid van digitale doorgifte worden geboden.
Om al deze redenen concludeert KTA dat de doorgifte van de programma's van Canal+ voorlopig gewaarborgd is, zodat er geen aanleiding is voor een bindende aanwijzing, laat staan een spoedvoorziening op dit punt, en dat het voorwaardelijk met Canal+ overeengekomen tarief mededingingsrechtelijk toelaatbaar en redelijk is.
E. De beoordeling van het geschil De bevoegdheid van het college
5. Het college stelt voorop dat het onderhavige geschil is aan te merken als een geschil als bedoeld in artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet.
Vast te stellen is dat Canal+, als aanbieder van een programma, als bedoeld in artikel 1, onderdeel f, van de Mediawet en KTA, als aanbieder van een omroepnetwerk, geen overeenstemming hebben bereikt over de toegang van het aangeboden programma tot het hier betrokken omroepnetwerk, nu zij geen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden waaronder die toegang wordt verleend. Dit geldt te meer nu KTA de toegang tot haar omroepnetwerk afhankelijk heeft gemaakt van de aanvaarding door Canal+ van de in geschil zijnde voorwaarden.
Daarbij is tevens van belang dat de arbitrale vonnissen, waarop naar stelling van KTA het doorgiftetarief is gebaseerd, geen betrekking hebben op de in geschil zijnde doorgifteperiode vanaf 16 december 1998, te weten de datum van het onderhavige verzoek van Canal+. Dit wordt ook door KTA erkend.
Het college is dan ook bevoegd een bindende aanwijzing aan KTA te geven over de voorwaarden waaronder zij de toegang van de programma's van Canal+ tot het betrokken omroepnetwerk verleent.
Het college kan KTA niet volgen in haar betoog dat de reikwijdte van de bevoegdheid ex artikel 8.7 van de Telecommunicatie beperkt is in die zin dat in deze procedure slechts andere dan mededingingsrechtelijke aspecten aan de orde zouden kunnen zijn en dat het college op het punt van de mededingingsrechtelijke aspecten louter een spoedvoorziening zou kunnen treffen hangende het onderzoek door de NMa daarnaar.
Uit de tekst, de strekking en de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet
leidt het college af dat bij een beoordeling van een geschil als het onderhavige alle, inclusief mededingingsrechtelijke, aspecten kunnen worden betrokken.
In artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet is naar het oordeel van het college dan ook voldoende grondslag gelegen voor een beperking van het genot van het eigendomsrecht, zoals neergelegd in artikel 5:1, tweede lid, BW Of, zoals Canal+ stelt, het ONP-kader op de hier betrokken problematiek van toepassing is, kan voor de onderhavige zaak in het midden worden gelaten. Voor de in geding zijnde beantwoording van de vraag naar de redelijkheid van het gevraagde doorgiftetarief per kanaal is het niet aannemelijk dat in een ander beoordelings- kader dan ONP, zoals een mededingingsrechtelijk kader, daarvoor een ander criterium dan kostenoriëntatie voor de vaststelling van het doorgiftetarief kan worden gebruikt. Om die reden is voor de onderhavige zaak de vraag naar de toepasselijkheid van het ONP-kader niet relevant.
. Daarom kan ook de stelling van KTA dat de uit een toepassing van het ONP-kader voortvloeiende beperkingen op de eigendom zo ver gaan dat de eigenaar in feite geen enkel gebruik meer zou kunnen maken van zijn eigendom, buiten beschouwing blijven, zodat ook het daarop gebaseerde beroep van KTA op artikel 14 van de Grondwet of artikel 1 Protocol nr. 1 EVRM voor deze zaak niet relevant is.
Xxxxxx dan KTA stelt, gaat het bij een bindende aanwijzing ex artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet niet om een schuldvordering als bedoeld in artikel 112 van de Grondwet of artikel 6 EVRM, maar betreft het hier een op grond van het tweede lid van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet door een kabelexploitant op te volgen bestuursrechtelijke maatregel.
Overigens wijst het college er nog op dat tegen een dergelijke maatregel bij een onafhankelijke rechter kan worden opgekomen, zodat ook om die reden niet aan het bepaalde in artikel 112 van de Grondwet of artikel 6 EVRM wordt getornd.
Waar het gaat om het verzoek van KTA om coördinatie van de beoordeling van het onderhavige geschil met de NMa, wijst het college hier kortheidshalve op de inhoud van het schrijven van de NMa aan Canal+ d.d. 4 februari 1999. Het college en de NMa hebben afgesproken dat het college het onderzoek in het onderhavige geschil zal doen en dat slechts als zou blijken dat het college op onderdelen van het verzoek geen maatregelen zou kunnen treffen, de NMa die delen van het verzoek voor zijn rekening zal nemen.
Het college ziet geen goede grond om het verzoek van KTA dat in deze procedure nog eens een hoorzitting zal worden gehouden nadat de NMa en het college hun visies hebben vastgesteld, te honoreren.
Aan die visies worden geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd dan die waarover KTA al in de gelegenheid is gesteld zich te doen horen.
Daaraan staat het bepaalde in artikel 6 EVRM niet in de weg , omdat ook hier geldt dat KTA terzake van een naar aanleiding van die visies door het college genomen besluit de mogelijkheid heeft de onafhankelijke rechter te adiëren. Daaraan kan het betoog van KTA over een ongelijke procespositie gebaseerd op de omstandigheid dat Canal+ als verzoekster in het onderhavige geschil de vrijheid toekomt haar verzoek in te trekken, niet afdoen. Het college wijst er op dat indien Canal haar verzoek intrekt, geen sprake meer kan zijn van het geven van een
bindende aanwijzing aan KTA, zodat KTA alsdan niet meer in haar belangen kan worden geschaad.
Voorlopige beoordeling van het verzoek van Canal+ over een redelijke doorgiftevergoeding
6. Het college constateert dat uit een eerdere beslissing van de NMa al voortvloeit dat KTA een economische machtspositie inneemt waar het de toegang tot de kabel voor programma-aanbieders betreft (zie besluit NMa d.d. 28 december 1998, nr. 1048/18).
Om reden van deze machtspositie kunnen en moeten er zonodig grenzen worden gesteld aan het gebruik daarvan.
Het college stelt vast dat ook KTA er vanuit gaat dat het aan een programma-aanbieder gevraagde tarief kostengeoriënteerd dient te zijn, nu zij voor de redelijkheid van het door haar aan Canal+ gevraagde tarief verwijst naar een op kosten georiënteerde, cijfermatige onderbouwing daarvan.
Het college moet echter constateren dat de door KTA daartoe tot nu toe aangeleverde gegevens nog zoveel onduidelijkheden laten bestaan dat deze onvoldoende zijn voor een definitieve beoordeling van de redelijkheid van het door KTA gevraagde tarief of voor een eindbeslissing op het verzoek van Canal+ in de vorm van een vaststelling van een definitief, concreet doorgiftetarief. Daarbij wreekt zich dat bij KTA thans geen uitgewerkt kostentoerekeningssysteem voor handen is.
Daarom zal KTA worden verplicht mee te werken aan een boekenonderzoek door het college.
Een nader onderzoek naar de kostenopbouw en de kostentoerekening door KTA voor de aan Canal+ geleverde dienst zal nog enige tijd vergen.
Intussen laat de tot nu toe door KTA aangeleverde informatie wel toe dat op een hoofdpunt dat van grote invloed is op de hoogte van het door KTA aan Canal+ gevraagde tarief, vooruitlopend op de eindbeslissing in deze zaak nu al een definitieve beoordeling wordt voltrokken en/of een beslissing door het college wordt genomen.
Daartoe is te meer aanleiding nu Canal+ aannemelijk heeft gemaakt dat haar financiële positie langer dan noodzakelijk uitstel niet kan dragen.
Mogelijkheid doorgifte digitale signalen
7. KTA heeft met de tot nu toe door haar verstrekte gegevens het college niet kunnen overtuigen dat technische of andere oorzaken haar weigering van het verzoek van Canal+ om digitale doorgifte kunnen rechtvaardigen.
Ook de stelling van KTA dat daarvoor voorzieningen nodig zijn (. ), overtuigt het
college niet, omdat niet goed valt in te zien dat het door Canal+ gewenste digitale signaaltransport niet mogelijk is (. ).
Bovendien, indien dergelijke voorzieningen als door KTA gesteld al nodig zouden zijn, heeft KTA niet kunnen rechtvaardigen waarom niet al eerder die voorzieningen zijn getroffen die de door Canal+ verzochte digitale doorgifte mogelijk maken. In dit verband wijst het college er op dat Canal+ eerder aan KTA heeft aangeboden haar terzake van de met dergelijke voorzieningen gemoeide kosten tegemoet te willen komen.
Ook de door KTA geschetste problematiek rond (.............................................................................
..................................................................), kan naar het oordeel van het college de weigering door KTA van het verzoek van Canal+ niet rechtvaardigen, nu Canal+ zelf stelt geen last te zullen hebben van deze problematiek. Daarmee heeft Canal+ het door KTA gestelde risico (. ) voor lief genomen, zodat dit
voor KTA geen reden meer kan vormen voor de weigering om de programma's van Canal+ digitaal door te geven. Andere problemen zijn door KTA niet aangevoerd of aannemelijk gemaakt, evenmin zijn die het college gebleken. Mede gelet op de inhoud van de brief van KTA aan Canal+ d.d. 22 december 1998, moet het college het er dan ook voor houden dat niet technische beperkingen, zoals door KTA in dit geding aangevoerd, maar louter bedrijfsmatige, op een eigen belang tegenover dat van Canal+ gestoelde overwegingen bij KTA de grond vormen voor haar weigering om de programma's van Canal+ digitaal door te geven.
Het college acht dit mede gelet op de economische machtspositie van KTA niet acceptabel.
Het college is van oordeel dat onder de geschetste omstandigheden, op KTA de verplichting rust haar omroepnetwerk, zo door Canal+ gewenst, open te stellen voor digitale doorgifte van de omroepprogramma's van Canal+ en zonodig haar omroepnetwerk daarvoor geschikt te maken. Het spoedeisend belang bij Canal+ om zo aan de huidige voorwaarden die uit een kwaliteitsbewuste en bedrijfseconomisch verantwoorde dienstverlening aan haar cliëntèle voortvloeien, te kunnen voldoen, acht het college alleen al aannemelijk, nu ook KTA (. )
aan die voorwaarden wil gaan voldoen.
Een en ander klemt te meer nu daarin voor Canal+ tevens een belangrijke besparing in haar kosten is gelegen, aangezien zij bij digitale doorgifte van haar programma's minder kanaalcapaciteit behoeft dan bij analoge doorgifte. Dit biedt overigens ook KTA zelf voordelen., nu zij de daardoor vrijkomende capaciteit anders kan benutten.
In dit verband is het college tevens van oordeel dat de door KTA aan Canal+ gevraagde doorgiftevergoeding gebaseerd dient te zijn op de kosten van het benodigde beslag op capaciteit, rekeninghoudend met om technische redenen onbruikbare capaciteit, gereserveerde capaciteit en reservecapaciteit. Voor het beslag op capaciteit geldt, gelet op de hier aan te houden D.V.B.-standaard, als rekeneenheid 8 Mhz of veelvouden daarvan.
Van belang is dat Canal+ bij digitale doorgifte van haar twee programma's nog maar één kanaal van 8 MHz nodig heeft in plaats van de twee analoge kanalen van 8 MHz waarvoor KTA thans een doorgiftevergoeding verlangt.
Daarbij ligt het voor de hand aan te nemen dat dit dus een halvering van het thans door KTA aan Canal+ voor 2 kanalen gevraagde doorgiftetarief mee zou brengen, en dus een besparing voor Canal+ van circa fl. 2.000.000,- per jaar.
Naar het oordeel van het college valt niet goed in te zien waarom KTA al niet veel eerder dan de datum van het onderhavige verzoek de mogelijkheid voor Canal+ tot digitale doorgifte van haar signalen heeft geschapen. In ieder geval zijn de bedrijfsmatige, op haar eigen belang tegenover dat van Canal+ gestoelde overwegingen , daarvoor
op zichzelf onvoldoende rechtvaardiging.
Het college is van oordeel dat door KTA niet aannemelijk is gemaakt waarom KTA niet op korte termijn, en in ieder geval met ingang van 15 september 1999, tot de digitale doorgifte van de programma's van Canal+ kan overgaan. Canal+ heeft er ook recht op dat daartoe wordt overgegaan.
Om deze redenen is er goede grond om aan KTA de verplichting op te leggen binnen twee weken na dagtekening van dit besluit met inachtneming van het hierboven overwogene aan Canal+ een daartoe strekkend aanbod te doen met een gespecificeerde opgave van de kosten die gemoeid zijn met het aanbrengen van de extra voorzieningen die in het omroepnetwerk nodig zijn om de door Canal+ gevraagde digitale doorgifte mogelijk te maken.
Indien partijen niet binnen vier weken na dagtekening van dit besluit tot overeenstemming op dit punt zijn gekomen, dient KTA dit onder opgave van de redenen daarvan aan het college te rapporteren, waarna het college, zo door Canal+ gewenst, een beslissing op dit punt zal nemen.
Toerekening door KTA van goodwill en de afschrijving daarvan aan de aan Canal+ geleverde dienst
8. In de door KTA verstrekte gegevens voor een cijfermatige onderbouwing van het aan Canal+ gevraagde tarief wordt op de Balans 1998 aan "Goodwill/licenties en vergunning" een bedrag ad (. ) aan Canal+ toegerekend,
waarmee voor het Resultaat 1998 aan afschrijvingen een bedrag ad (. ) voor 2 kanalen per jaar gemoeid is
(zie bijlage 1 bij schrijven KTA d.d. 6 april 1999 en de nadere toelichting daarop bij schrijven KTA d.d. 6 mei 1999).
De door KTA aan het college verstrekte Balans 1998 en Resultaat 1998 zijn naar eigen opgave van KTA “pro forma aangepast voor het door de aandeelhouders betaalde bedrag aan immateriële vaste activa”. Het college stelt hierbij de vraag of het redelijk is dat KTA de kosten van de door haar aandeelhouders betaalde goodwill als eigen kosten doorberekent in haar dienstverlening aan Canal+.
Bovendien roept de door KTA gevolgde methode van toerekening aan Canal+ van goodwill en de kosten van afschrijving daarvan vragen op.
Het college is dan ook, evenals de Nma, van oordeel dat nader onderzoek dient plaats te vinden waar het gaat om de door KTA gehanteerde toerekening van goodwill aan Canal+ in 1995 en/of de afschrijving daarvan.
Daarop zal bij de eindbeslissing worden teruggekomen.
Intussen is op grond van de eigen opgave van KTA te constateren dat het bedrag ad (. ) dat door KTA als
kosten voor afschrijving van goodwill in de berekening van het aan Canal+ gevraagde doorgiftetarief wordt meegenomen, gebaseerd is op de capaciteit waarop voor de doorgifte van de programma's van Canal+ beslag wordt gelegd. Daarbij ging het om twee kanalen van 8 MHz.
Het is dan ook niet meer dan redelijk dat, indien tot digitale doorgifte van die programma's wordt overgegaan,
waarmee nog maar één kanaal van 8 MHz gemoeid zal zijn, alsdan nog hooguit van de helft van het tot nu toe als kosten voor afschrijving van goodwill in rekening gebrachte bedrag ad (. ) door KTA zal worden uitgegaan.
Nader onderzoek
9. De door KTA over 1998 verstrekte gegevens laten nog meer onduidelijkheden bestaan die nader onderzoek vergen.
Zo is de indruk gerechtvaardigd dat KTA, daar waar kosten door haar niet rechtstreeks aan een bepaalde dienst (kunnen) worden toegerekend (personeelskosten, algemene kosten en onderhoudskosten) bij ontbreken van een uitgewerkt toerekeningssysteem, omslaat naar rato van het beslag op capaciteit.
Het college is van oordeel dat dit in een geval als dat van Canal+ vragen oproept, nu een abonneetelevisie- aanbieder als Canal+ een eigen relatie met zijn abonnees onderhoudt en dus een eigen administratie voert, zijn eigen incasso-risico heeft, eigen onderhoud pleegt aan decoders etc., zodat voor KTA gemiddeld veel minder kosten zullen verschijnen dan bij haar doorgifte van bijvoorbeeld een programma in het standaardpakket of bij de exploitatie van haar eigen pluspakketten of betaal-televisie.
Nader onderzoek is ook op zijn plaats, omdat de door KTA over 1998 verstrekte gegevens naar haar eigen stelling geen betrekking hebben op de gemeente Landsmeer, terwijl dit verzorgingsgebied wel betrokken is bij het onderhavige geschil en bij het aan Canal+ gevraagde tarief.
Bovendien is nog niet duidelijk in hoeverre de door KTA verstrekte gegevens aansluiten bij de nog door haar op te stellen jaarrekening 1998, (...........................................................................................................................
................................................................................................).
Nader onderzoek is ook nodig als het gaat om de opstelling van KTA tegenover haar eigen betaaltelevisie- activiteiten in vergelijking met de behandeling die Canal+ ten deel valt. Tot nu toe is het college niet duidelijk geworden wat de exploitatie van de eigen betaaltelevisie-activiteiten van KTA meebrengt, omdat de opbrengsten en kosten daarvan niet afgescheiden van die van andere betaaltelevisie-activiteiten zijn opgegeven. Een dergelijke uitsplitsing is wel op zijn plaats teneinde te kunnen beoordelen of hier van oneigenlijke bevoordeling door KTA van haar eigen betaaltelevisie-activiteiten boven die van Canal+ sprake is. Een en ander klemt te meer nu bij deze eigen betaaltelevisie-activiteiten een beslag van vijf kanalen aan de orde is.
Uit de door KTA verstrekte gegevens blijkt bovendien dat aan Net 5 twee kanalen ter beschikking worden gesteld, terwijl (. ). Voor een dergelijke van die van die van Canal+ afwijkende
behandeling is vooralsnog geen rechtvaardiging door KTA gegeven.
Er is dan ook goede grond KTA te verplichten mee te werken aan een boekenonderzoek, waarbij door het college onder meer bovenstaande punten zullen worden betrokken.
Conclusie
10. Het is op bovenstaande gronden en gelet op de spoedeisende belangen van Canal+ redelijk en billijk hangende het nadere onderzoek, zoals boven omschreven, de volgende besluiten te nemen.
F. Besluit:
I. Vooruitlopend op de eindbeslissing op het verzoek van Canal+ om een bindende aanwijzing jegens KTA geeft het college op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet de volgende bindende aanwijzingen aan KTA:
a. Het college is gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval van oordeel dat KTA in staat moet worden geacht , zo door Canal+ gewenst, de programma's van Canal+ met ingang van 15 september 1999 digitaal door te geven.
KTA dient dan ook met ingang van 15 september 1999 aan Canal+ de mogelijkheid te bieden dat haar programma's digitaal worden doorgegeven.
KTA dient binnen twee weken na dagtekening van dit besluit en met inachtneming van de overwegingen van dit besluit aan Canal+ een daartoe strekkend aanbod te doen met een gespecificeerde opgave van de kosten die gemoeid zijn met het aanbrengen van de extra voorzieningen die in het omroepnetwerk nodig zijn om de door Canal+ gevraagde digitale doorgifte van haar programma's mogelijk te maken.
Indien KTA en Canal+ niet binnen vier weken na dagtekening van dit besluit tot overeenstemming op dit punt zijn gekomen, dient dit onder opgave van de redenen daarvan aan het college te worden gerapporteerd, waarna het college, zo door Canal+ gewenst, een tussenbeslissing op dit punt zal nemen;
b. KTA wordt verplicht mee te werken aan een boekenonderzoek door het college aangaande de aan het door KTA aan Canal+ verlangde doorgiftetarief ten grondslag liggende gegevens, waarna door het college een bindende aanwijzing aangaande het doorgiftetarief per kanaal zal worden gegeven.
II. Het college houdt iedere verdere beslissing op het verzoek van Canal+ om een bindende aanwijzing jegens KTA aan.
Aldus besloten te 's Gravenhage op 9 juli 1999.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
namens het college,
Prof. dr. J.C. Xxxxxx, voorzitter
Belanghebbenden, die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Xxxxxxx 00000
0000 XX Xxx Xxxx
onder vermelding van "Bezwaarschrift". Het bezwaarschrift dient te zijn ondertekend en dient in ieder geval de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht, alsmede de gronden van het bezwaar te bevatten. Zo mogelijk dient een afschrift van het besluit en de overige op het bezwaar betrekking hebbende stukken te worden meegezonden.