KED legt uit:
KED legt uit:
Samenvatting
Dit deel van KED legt uit gaat in op raamovereenkomsten. Decentrale overheden kopen regelmatig grote aantallen producten of diensten in waar dezelfde of vergelijkbare voorwaarden voor gelden. Daarom wordt in deze gevallen vaak gebruik gemaakt van een raamovereenkomst. Dit is een schriftelijke overeenkomst waarin de gemaakte afspraken tussen de aanbestedende dienst en één of meerdere ondernemingen staan beschreven. Te denken valt aan de prijs, kwaliteit, hoeveelheid en levertijd. De maximale looptijd van deze afspraken is in beginsel vier jaar. Onder een raamovereenkomst bestaat er geen afnameverplichting.
Kernwoorden: schriftelijke overeenkomst, geen afnameplicht, maximale looptijd, gunning.
1: Wat is een raamovereenkomst?
De definitie van een raamovereenkomst wordt gegeven in artikel 33 lid 1 van Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012): “Een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid”.
Een raamovereenkomst is bedoeld voor het plaatsen van een reeks van toekomstige opdrachten. Voor de looptijd van de overeenkomst wordt een aantal voorwaarden afgesproken waaronder toekomstige opdrachten kunnen worden gegund. Een raamovereenkomst legt het raamwerk vast voor het toekomstig concreter inkleden van een overheidsopdracht. In een raamovereenkomst is geen verplichting tot afname opgenomen. Het verschil tussen een raamovereenkomst en een gewone overheidsopdracht is dat bij de laatste sprake moet zijn van een bezwarende titel.
2: Welk aanbestedingsregime is van toepassing op raamovereenkomsten?
Als de gezamenlijke waarde van de onder de raamovereenkomst te
plaatsen opdrachten hoger is dan de Europese aanbestedingsdrempel is het verplicht om voor de raamovereenkomst een Europese aanbestedingsprocedure te volgen. Er moet dan in de meeste gevallen een openbare of niet-
openbare aanbestedingsprocedure gevolgd worden. In sommige gevallen kan de onderhandelingsprocedure met of zonder bekendmaking, de concurrentiegerichte dialoog of de procedure voor sociale en andere specifiek diensten gebruikt worden.
De procedure voor het plaatsen van raamovereenkomsten is geregeld en verder uitgewerkt in artikel 33 van Richtlijn 2014/24. Dit staat beschreven in paragraaf 2.2.3.3 Aanbestedingswet 2012 (artikel
2.44 t/m 2.47 over de procedure voor sluiten van een raamovereenkomst) en afdeling 2.4.1 Aanbestedingswet 2012 (artikel
2.139 t/m 2.143 over bijzondere voorschriften).
Voor de gunning van een raamovereenkomst gelden volgens artikel 33 lid 2 Richtlijn 2014/24 de procedureregels uit de richtlijn in alle fasen tot en met de gunning van de opdrachten die op de raamovereenkomst zijn gebaseerd. In artikel 2.139 Aanbestedingswet 2012 staat hierover: “Een aanbestedende dienst die een raamovereenkomst sluit na toepassing van een procedure als bedoeld in afdeling 2.2.1, kan op basis van die raamovereenkomst overheidsopdrachten plaatsen overeenkomstig de procedures, bedoeld in artikel 2.142 of artikel 2.143.”
Aan de gunning van de individuele opdrachten die onder de raamovereenkomst hangen en die met toepassing van de voorwaarden in de raamovereenkomst worden geplaatst bij partijen waarmee deze overeenkomst is gesloten, hoeft geen aparte aanbestedingsprocedure meer vooraf te gaan. Als een
xxxxxxxxxxxxxxxx eenmaal via de Europese aanbestedingsregels is aanbesteed, kunnen er onder de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden nadere opdrachten worden geplaatst.
De regels uit Richtlijn 2014/24 zijn van toepassing op raamovereenkomsten voor zover de gezamenlijke waarde van de te plaatsen opdrachten gelijk aan of hoger is dan de van toepassing zijn de aanbestedingsdrempels. De raming van raamovereenkomsten vindt plaats conform artikel 5 lid 5 van Richtlijn 2014/24 (artikel 2.15 lid 3 Aanbestedingswet 2012). Er moet worden uitgegaan van de geraamde maximale waarde exclusief btw van alle voor de totale duur van de overeenkomst voorgenomen opdrachten.
Ten aanzien van raamovereenkomsten zijn de algemene (procedure)regels van de richtlijn van toepassing.
3: Hoe wordt de waarde van een raamovereenkomst berekend? Uit artikel 5 lid 5 van Richtlijn 2014/24 en artikel 2.15 lid 3 van de Aanbestedingswet 2012 volgt dat bij de berekening van de waarde
van een raamovereenkomst moet worden uitgegaan van de geraamde maximale waarde, exclusief btw, van alle voor de totale duur van de overeenkomst voorgenomen overheidsopdrachten.
Uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie in zaak C-216/17 (Antitrust) blijkt bovendien dat een raamovereenkomst altijd een
maximum hoeveelheid aan afname moet vermelden. Het Hof stelt dat de totale maximale waarde van de raamovereenkomst vanaf het begin vast moet staan en dus bij de aankondiging van de opdracht de totale geraamde waarde voor de gehele looptijd van de raamovereenkomst dient te worden vermeld. Wanneer dit niet is gedaan, wordt er inbreuk gemaakt op de beginselen van transparantie en gelijke behandeling van de ondernemers die belangen hebben bij de sluiting van die raamovereenkomst.
Bovendien werd in het Antitrust-arrest aangegeven dat, indien de aanbestedende dienst niet verplicht is om van meet af aan opgave te doen van de maximumhoeveelheid en het maximumbedrag van de diensten waarop de raamovereenkomst betrekking heeft, dan de sluiting van de overeenkomst voorts zou kunnen worden gebruikt om een opdracht kunstmatig op te splitsen en zo onder de in Richtlijn 2014/24 vastgestelde drempels te blijven, hetgeen ingevolge artikel 5, lid 3 van Richtlijn 2014/24 verboden is. Dat artikel vereist dat de wijze van berekening van de waarde van de opdracht niet gekozen wordt met het doel om opdrachten buiten het toepassingsbereik van de richtlijn te houden.
Als de maximum contractwaarde niet wordt opgenomen in de raamovereenkomst verliest de raamovereenkomst dus zijn werking, zelfs als de beoogde looptijd van de raamovereenkomst nog niet is bereikt.
Bereikefi v6fi de tot6le w66rde
De totale waarde van de raamovereenkomst bepaalt tot wanneer de raamovereenkomst uitgenut kan worden. Wanneer de totale geraamde waarde is bereikt, eindigt de overeenkomst, ook als dit het geval is vóórdat de duur van de raamovereenkomst is verstreken. De opdracht moet vervolgens opnieuw worden aanbesteed. Dat betekent dat de partijen niet door kunnen gaan met het verlenen van diensten dan wel het leveren van werken, omdat de raamovereenkomst eindigt.
Voorbeeld
Wat is de status van een raamoverkomst nadat de bij Europese aanbesteding geraamde maximumwaarde vóór afloop van de duur van de raamovereenkomst is bereikt? Onze provincie heeft een raamovereenkomst voor ingenieursdiensten afgesloten voor een periode van vier jaar. Nu blijkt dat de totale waarde die is geraamd al gedurende het derde jaar van de raamovereenkomst wordt bereikt. Is de raamovereenkomst dan nietig en wat moeten we doen?
Antwoord
Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat de totale maximale waarde van de raamovereenkomst vanaf het begin vast moet staan. De provincie moet dus bij de aankondiging van de opdracht voor ingenieursdiensten de totale geraamde waarde voor de gehele looptijd van de raamovereenkomst vermelden. Deze raming moet reëel zijn, dus het is van belang dat de provincie een deugdelijke motivering heeft voor de waarde die de opdracht op dat moment kreeg. Dat brengt met zich mee dat, wanneer de totale waarde wordt bereikt vóór afloop van de duur van deze raamovereenkomst, de raamovereenkomst eindigt. De opdracht voor ingenieursdiensten dient vervolgens opnieuw te worden aanbesteed.
4: Wat voor soorten raamovereenkomsten bestaan er?
Er zijn verschillende typen raamovereenkomsten:
• Raamovereenkomsten die worden gesloten met één onderneming (artikel 33 lid 3 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.142 Aanbestedingswet 2012); en
• Raamovereenkomsten die worden gesloten met meerdere ondernemingen (artikel 33 lid 4 Richtlijn 2014/24 en artikel
2.143 Aanbestedingswet 2012). Daarbinnen wordt onderscheid gemaakt tussen:
• Raamovereenkomsten waarin alle voorwaarden zijn vastgelegd; en
• Raamovereenkomsten waarin niet alle voorwaarden zijn vastgelegd.
Volgens de aanbestedingsbeginselen van transparantie en gelijke behandeling moeten aanbestedende diensten in de aanbestedingsstukken voor de raamovereenkomst de objectieve criteria voor de keuze tussen de verschillende typen raamovereenkomsten aangeven. Die criteria kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op de hoeveelheid, waarde, kenmerken van de werken, leveringen of diensten of op de prijsontwikkelingen.
Raamovereenkomst met één onderneming
Alle voorwaarden zijn vastgelegd
Als een raamovereenkomst met één ondernemer is gesloten en de voorwaarden hierin zijn vastgelegd, dan kan de opdracht op basis
xxx xx xxxxxxxxxxxxxxxx aan de ondernemer worden gegund door hem schriftelijk te raadplegen en te vragen of hij wil en kan leveren volgens de voorwaarden in de raamovereenkomst.
Vervolgens kan de opdracht bij hem geplaatst worden.
Niet alle voorwaarden zijn vastgelegd
Voorafgaand aan het plaatsen van de nadere opdracht kan de opdrachtgever de opdrachtnemer schriftelijk raadplegen en hem verzoeken zijn inschrijving aan te vullen (zie artikel 33 lid 3 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.142 lid 2 Aanbestedingswet 2012). Er mogen geen substantiële wijzigingen worden aangebracht in de voorwaarden van de raamovereenkomst, zo blijkt uit artikel 33 lid 2 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.140 lid 2 Aanbestedingswet 2012. Dat betekent dus dat de aanvullingen niet mogen leiden tot een wezenlijke wijziging van de raamovereenkomst, in de zin van artikel 72 lid 4 van Richtlijn 2014/24. Het kan wel gaan om een uitwerking van de voorwaarden of de praktische invulling van bijvoorbeeld de leveringstermijn, betalingstermijn, facturering en de prijs. Wanneer de ondernemer instemt met het aanbod, kan de opdracht bij hem geplaatst worden.
Xxxxxxxxxxxxxxxx met meerdere ondernemers
Alle voorwaarden zijn vastgelegd
Artikel 33 lid 4 Richtlijn 2014/24 (artikel 2.46 Aanbestedingswet 2012) regelt de raamovereenkomsten met meerdere ondernemers.
Wanneer er op basis van de in de raamovereenkomst genoemde voorwaarden een duidelijke winnaar kan worden aangewezen, kan
de opdracht aan deze ondernemer worden gegund. Dit volgt uit artikel 33 lid 4 Richtlijn 2014/24 (artikel 2.47 lid 1 en 2.143 lid 3 Aanbestedingswet 2012). In dit geval zijn alle voorwaarden in de raamovereenkomst (prijs en hoeveelheid) al voldoende objectief bepaald om op basis daarvan de nadere opdracht direct bij één van de partijen uit de raamovereenkomst te plaatsen.
Als de winnaar niet kan of wil leveren, wordt één van de andere deelnemers in de raamovereenkomst geraadpleegd. Het is mogelijk dat er een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking wordt gevolgd. Aangezien er geen geschikte inschrijving is ontvangen, kan de aanbestedende dienst dan ingevolge artikel 2.143 en 2.32 Aanbestedingswet 2012 één of meer leveranciers uitkiezen. Het is niet toegestaan om nieuwe partijen toe te laten tot een bestaande raamovereenkomst.
Niet alle voorwaarden zijn vastgelegd
Als niet alle voorwaarden in de raamovereenkomst vooraf zijn vastgesteld en er geen duidelijke winnaar kan worden onderscheiden, stelt de aanbestedende dienst de opdracht opnieuw open voor mededinging. De betrokken partijen worden dan schriftelijk uitgenodigd om een nadere offerte in te dienen (artikel 33 lid 5 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.143 lid 2 en 2.47 lid 2 Aanbestedingswet 2012). Er wordt dan een minigunningsprocedure gehouden tussen de opdrachtnemers die partij zijn bij de raamovereenkomst. Indien nodig kunnen de oorspronkelijk gestelde
voorwaarden nader worden gespecificeerd (denk aan leveringstermijnen, betalingsvoorwaarden of specifieke prijs/kwaliteitsverhoudingen).
5: Geldt er een afnameplicht bij raamovereenkomsten? Xxxxxxxxxxxxxxxxxx zijn overeenkomsten waarbij er geen afnameverplichting geldt voor de aanbestedende dienst. Het is
verstandig om het ontbreken van deze afnameverplichting in de aanbestedingsdocumenten en de raamovereenkomst te vermelden. Dit kan door aan te geven dat het recht voorbehouden wordt om geen opdrachten onder de raamovereenkomst te verstrekken.
Hoewel er geen afnameverplichting geldt bij een raamovereenkomst, zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de contractuele beginselen van redelijkheid en billijkheid natuurlijk wel van toepassing. Dit is zodat er niet zonder meer (in ieder geval niet zonder mogelijke schadeposten) geheel kan worden afgezien van de gemaakte afspraken. Als men een opdracht wil plaatsen die onder de raamovereenkomst valt, dan moet deze bij de partijen die daar deel van uitmaken worden geplaatst. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan men opdracht bij andere partijen plaatsen, met inachtneming van het Europese aanbestedingsrecht.
6: Welke looptijd geldt voor raamovereenkomsten?
De looptijd van een raamovereenkomst mag niet langer zijn dan vier jaar (artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.140 lid 3 Aanbestedingswet 2012). Alleen in uitzonderingsgevallen mag de looptijd langer zijn. Dit moet dan wel goed gemotiveerd worden.
Bovendien moet hier in de eventuele verlengingsvraagstukken al rekening mee worden gehouden bij de bepaling van de totale duur
xxx xx xxxxxxxxxxxxxxxx en bij de waardebepaling van de opdracht, conform artikel 5 lid 1 en lid 5 Richtlijn 2014/24.
In het Verklarend Memorandum van de Europese Commissie uit 2006 is een toelichting te vinden op de mogelijkheden voor eventuele langere looptijden van raamovereenkomsten dan vier jaar. Zo kan een langere looptijd worden gerechtvaardigd om eerlijke concurrentie voor het betreffende contract te waarborgen indien de uitvoering daarvan een investering zou vergen met een langere afschrijvingsduur dan vier jaar. In deze praktijkvraag kunt u meer lezen over het verlengen van (raam)overeenkomsten.
Opdrachten op grond van de raamovereenkomst moeten worden gegund voor het einde van die raamovereenkomst. De looptijd van deze afzonderlijke opdrachten hoeft echter niet samen te vallen met de looptijd van de raamovereenkomst zelf, zo blijkt uit overweging 62 van Richtlijn 2014/24. Deze looptijd kan dus korter of langer zijn. Zo is het bijvoorbeeld bij een driejarige raamovereenkomst over de levering van kopieerpapier mogelijk om twee weken voor het aflopen van de raamovereenkomst de concurrentie voor levering te heropenen, zelfs als het papier twee weken na verloop van de raamovereenkomst geleverd wordt.
Voorbeeld
Onze gemeente heeft een raamovereenkomst afgesloten voor het afvoeren en verwerken van afvalstromen. De looptijd van deze raamovereenkomst bedraagt vier jaar. Omdat blijkt dat dezelfde diensten toch nog nodig zijn, is de vraag gerezen of deze raamovereenkomst na de oorspronkelijke looptijd verlengd mag worden. Kan een raamovereenkomst zomaar verlengd worden of is dit onrechtmatig?
Antwoord
De maximale looptijd van een raamovereenkomst bedraagt vier jaar, zo blijkt uit artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.140 lid 3 Aanbestedingswet 2012. Dat houdt in dat een raamovereenkomst in beginsel niet langer mag zijn. Er kan echter sprake zijn van een uitzonderingsgeval. Hiervoor geldt wel dat de reden voor deze uitzondering goed gemotiveerd moet zijn. Het is ook mogelijk dat er hier in de oorspronkelijke raamovereenkomst voor het afvoeren en verwerken van afvalstromen al een mogelijkheid tot verlenging was meegenomen, bijvoorbeeld door middel van opname van een optiebeding of een verlengingsclausule in de overeenkomst. Hier moet dan al bij de raming van de opdracht rekening worden gehouden met de waarde van mogelijke verlengingen. Een raamovereenkomst mag dus niet zonder meer verlengd worden. Wanneer dit wel wordt gedaan, kan dit onrechtmatigheid opleveren.
7: Wat te doen bij het afhaken van bestaande partijen of het willen aanhaken van nieuwe contractpartners?
Raamovereenkomsten mogen niet worden gebruikt door
aanbestedende diensten die daar zelf niet in worden vermeld. Vanaf het begin moet duidelijk worden aangegeven welke aanbestedende diensten partij zijn bij een specifieke raamovereenkomst. Dat kan door vermelding bij naam of met andere middelen, zoals verwijzing naar een bepaalde categorie aanbestedende diensten binnen een duidelijk afgebakend geografisch gebied. Zo zijn de betrokken aanbestedende diensten ondubbelzinnig en makkelijk aan te duiden. Dit is geregeld in overweging 60 t/m 62 en artikel 33 van Richtlijn 2014/24.
Het is niet toegestaan om nieuwe partijen toe te laten tot de raamovereenkomst, ook niet als contractpartijen afhaken gedurende de looptijd van de raamovereenkomst. Er kan dan een situatie ontstaan waarbij op een gegeven moment geen deelnemende partij meer over is om de overeenkomst uit te voeren, of dat er te weinig partijen overblijven om een concurrerende aanbieding te verkrijgen. Om dit soort situaties te ondervangen kan er voor gekozen worden een raamovereenkomst met meer dan drie partijen te sluiten.
Een andere optie is om in de raamovereenkomst vast te leggen dat deze wordt ontbonden als een bepaald aantal partijen de overeenkomst opzegt of op andere wijze afhaakt, bijvoorbeeld in geval van faillissement of surseance van betaling. Ook kan er
bijvoorbeeld een boetebeding worden opgenomen in de raamovereenkomst voor het niet uitdienen van de maximale contractstermijn
Voor meer informatie over het betrekken van meerdere partijen bij een raamovereenkomst kan deze praktijkvraag geraadpleegd worden.
Voorbeeld
Ons waterschap heeft een raamovereenkomst voor hardware afgesloten met één ondernemer. Daarbij is een lijst opgesteld met producten die onder de raamovereenkomst vallen. Er is nu een project in het kader waarvan nieuwe, specifieke hardware moet worden aangeschaft die niet op de lijst staat. De contractant kan deze producten niet leveren. Is het toegestaan om buiten de raamovereenkomst een overeenkomst met een andere partij te sluiten?
Antwoord
Ja, dat is toegestaan. Hoewel het product niet op de lijst staat, kan het, gezien de homogeniteit van de goederen, eventueel wel binnen de raamovereenkomst vallen. In dit geval is het van belang wat er concreet met de contractant is afgesproken. Gelet op het feit dat het om een raamovereenkomst met één leverancier gaat, zijn er duidelijke afspraken gemaakt over wat voor soort producten onder de overeenkomst vallen. Als het inderdaad om zeer specifieke hardware gaat die niet in de ‘afsprakenlijst’ is voorzien, dan moet u deze opdracht buiten de raamovereenkomst en dus als separate opdracht plaatsen. Doet u dat niet en gunt u deze onvoorziene opdracht aan de huidige contractant, dan kunt u daarmee de inhoud van de oorspronkelijke raamovereenkomst wijzigen. Dat is niet geoorloofd.
8: Bij een raamovereenkomst kan twee keer sprake zijn van gunning. Moet dan ook twee keer de Alcatel-termijn worden gehanteerd?
De Alcatel-termijn is bedoeld om ondernemers de mogelijkheid te
bieden tijdig beroep in te stellen tegen een voorgenomen gunning. Bij raamovereenkomsten is er soms eigenlijk twee keer sprake van gunning. Er is een eerste gunning bij de aanbesteding van de raamovereenkomst zelf en vervolgens een tweede gunning bij het gunnen van de nadere overeenkomst.
Bij de initiële aanbesteding van een raamovereenkomst moet rekening worden gehouden met de regels voor rechtsbescherming. Hierdoor moeten alle inschrijvers gedurende twintig kalenderdagen in staat gesteld worden om bezwaar aan te tekenen tegen een voornemen tot gunning (artikel 2.127 lid 1 jo. 3 Aanbestedingswet 2012). Bij de nadere opdrachten die onder een raamovereenkomst worden gegund geldt deze termijn niet nog een keer (artikel 2.127 lid 4 sub c Aanbestedingswet 2012).
Cofit6ct met Europ6 Decefitr66l
xxxx@xxxxxxxxxxxxxxxx.xx xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xx
KED legt uit: R66movereefikomstefi februari 2023 | 12
De dienstverlening van Kenniscentrum Europa Decentraal beperkt zich tot het verlenen van eerstelijns advies. Wij kunnen geen bindende en gedetailleerde uitspraak doen. Wel kunnen we proberen u aan de hand van relevante informatie verder op weg te helpen. Als u toch behoefte heeft aan een volledig juridisch advies om meer zekerheid en duiding te verkrijgen voor uw specifieke situatie kunt u overwegen een juridisch adviesbureau in te schakelen.