Zaaknummer: G.06.06

Zaaknummer: G.06.06

Datum: 31 juli 2006

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op grond van artikel 12.2, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in het geschil tussen

de besloten vennootschap Tele2 (Netherlands) B.V. (hierna: Tele2), gevestigd te Amsterdam, gemachtigden: mr. X.X. xxx Xxxxxxx en mr. P.M. Xxxxxxx, beiden advocaat (Clifford Chance),

en

de besloten vennootschap KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag, gemachtigde: mr. J.A. Xxxxxxxxx, advocaat (KPN).

1 Samenvatting

1. Het college heeft op 23 december 2004 respectievelijk 30 juni 2005 een besluit genomen inzake een geschil tussen Tele2 en KPN over Carrier (Pre) Selectie (hierna: C(P)S) naar niet- geografische nummers (oftewel CPSIII)1. Met CPS wordt beoogd om eindgebruikers te laten kiezen door welke aanbieder hij zijn verkeer naar de betreffende bestemmingen wil laten afwikkelen. Onderhavig besluit ziet op een geschil tussen Tele2 en KPN over de boetebepalingen die KPN heeft verbonden aan verplichtingen van Tele2 inzake CPSIII- diensten. Tele2 heeft op 5 mei 2006 op grond van artikel 12.2, tweede lid, van de Tw een geschil daarover bij het college ingediend. Tele2 heeft tijdens de hoorzitting van 23 juni 2006 haar geschilaanvraag beperkt tot de vraag of het redelijk is dat KPN ten aanzien van CPSIII boetebepalingen kan stellen teneinde haar netwerkintegriteit te waarborgen.

2. Het college heeft het verzoek van Tele2 eng opgevat in de zin dat partijen het college hebben verzocht zich uit te laten over de vraag of het verzoek van Tele2 tot toegang tot het netwerk van KPN ten behoeve van de afname van CPSIII zonder de toepasselijkheid van de in het geding zijnde boetebepalingen redelijk is. Het college heeft deze vraag beoordeeld in het licht van artikel 12.2, eerste lid, van de Tw jo. 6a.17, vierde lid, van de Tw. Naar het oordeel van het college is het verzoek van Tele2 om CPSIII af te nemen zonder de toepasselijkheid van de in het geding zijnde boetebepalingen een redelijk verzoek om toegang. KPN komt naar het oordeel van het college haar verplichtingen op grond van artikel 6a.17, vierde lid, van de Tw niet na door alleen toegang ten behoeve van CPSIII te willen verlenen onder de toepassing van de in het geding zijnde boetebepalingen. KPN beoogt met de boetebepalingen Tele2 ertoe te bewegen om haar verplichtingen inzake CPSIII na te leven teneinde de netwerkintegriteit te waarborgen. Tele2 is (en mogelijk andere CPS-aanbieders zijn) daarentegen gebaat bij het niet hanteren van boetebepalingen met mogelijk aanzienlijk financiële gevolgen, aangezien de boetebepalingen als toetredingsdrempels kunnen optreden bij het afnemen van de dienst.

1 Zie kenmerk OPTA/IBT/2004/203801 van 23 december 2004 en kenmerk OPTA/IBT/2005/201249 van 30 juni 2005.

2 Verloop van de procedure

3. Hieronder is een samenvatting opgenomen van het verloop van de procedure inzake het geschil tussen Tele2 en KPN. Voor een volledig overzicht van de correspondentie die tussen het college en Tele2 en KPN heeft plaatsgevonden verwijst het college naar bijlage I.

- Bij brief van 5 mei 2006 heeft Tele2 een verzoek om geschilbeslechting bij het college ingediend.

- Bij brief van 17 mei 2006 heeft het college de aanvraag van Tele2 in behandeling genomen.

- Bij brief van 29 mei 2006 heeft het college Tele2 nadere vragen over haar aanvraag gesteld.

- Bij brief van 2 juni 2006 heeft Tele2 op de vragen van het college gereageerd.

- Bij brief van 9 juni 2006 heeft KPN haar zienswijze gegeven op de aanvraag van Tele2.

- Tele2 en KPN hebben op 23 juni 2006 hun standpunten mondeling kunnen toelichten in een hoorzitting, die door het college is georganiseerd. Tele2 heeft het college verzocht zich uit te laten over de vraag of het redelijk is dat KPN ten aanzien van CPSIII boetebepalingen kan stellen teneinde haar netwerkintegriteit te waarborgen. Tele2 heeft bij brief van 30 juni 2006 het college, naar aanleiding van de hoorzitting, een nadere toelichting gegeven op haar verzoek.

3 Feiten

4. In het kader van dit geschil stelt het college de navolgende feiten vast. Deze feiten zijn onder andere op grond van de door partijen naar voren gebrachte stukken en de hoorzitting van 23 juni 2006 komen vast te staan:

- KPN is een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten en – netwerken als bedoeld in artikel 1.1, onder g en h, van de Tw, zoals die luidt met ingang van 19 mei 2004. Tele2 is een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten en –netwerken als bedoeld in artikel 1.1, onder g en h, van de Tw, zoals die luidt met ingang van 19 mei 2004.

- Tele2 en KPN hebben op 20 mei 1998 een overeenkomst inzake interconnectie en bijzondere netwerktoegang gesloten (hierna: Overeenkomst). In dat verband neemt Tele2 ook de diensten Carrier Select (hierna: CS) en Carrier Pre Select (hierna: CPS) af van KPN. Deze diensten maken het voor een eindgebruiker mogelijk om voor uitgaand telefoonverkeer gebruik te maken van een andere aanbieder dan de aanbieder die de telefoonaansluiting levert. Dit kan de eindgebruiker per gesprek bepalen (CS) of standaard laten instellen (CPS).

- Om de CS en CPS diensten mogelijk te maken is het onder meer noodzakelijk dat een CPS- aanbieder bijzondere toegang verkrijgt tot het vaste telefoonnetwerk van KPN. Vanaf begin 2000 is dit mogelijk voor nationaal verkeer, vast-mobiel verkeer en internationaal verkeer. Per 1 augustus 2002 is C(P)S ook mogelijk geworden voor lokaal verkeer. Dit wordt aangeduid met de term “CPS-II’. Verkeer met behulp van CPS naar niet-geografische bestemmingen wordt ook wel aangeduid met de term “CPSIII”.2

2 Hieronder valt ook mass calling. Mass calling is een dienst die wordt ingezet bij media evenementen, waarbij op sommige momenten meer dan 150 oproepen en oproeppogingen per seconde worden verwacht.

- Het college heeft op 23 december 2004 een besluit genomen in een geschil tussen Tele2 en KPN over C(P)S naar niet-geografische nummers. In dat besluit heeft het college geoordeeld dat het verzoek van Tele2 om C(P)S naar niet-geografische nummers aan te bieden een redelijk verzoek om bijzondere toegang is in de zin van artikel 6.9, eerste lid, Tw (oud).3

- Het college heeft op 30 juni 2005 in een aanvullend besluit inzake CPS-overig (hierna: CPS- overig besluit)4 geoordeeld dat ook het verzoek van Tele2 om mass calling via CPS aan te bieden redelijk is. Voorts heeft het college vastgesteld dat de partijen de voorkeur gaven aan één CPS beschakelingscategorie ‘overig’, waarbij mass calling uitsluitend beschikbaar is als onderdeel van de CPS beschakelingscategorie ‘overig’.

- Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft op 21 december 2005 uitspraak gedaan in bovengenoemde zaken en het beroep van KPN daar tegen, voorzover betrekkinghebbend op de redelijkheid van het verzoek, ongegrond verklaard.

- De voorzieningenrechter heeft op 6 maart 2006, naar aanleiding van een kort geding tussen Tele2 en KPN dat diende op 3 maart 2006, geoordeeld dat KPN dient over te gaan tot de op 8 maart 2006 voorgenomen beschakeling van Tele2-klanten naar CPS-overig.

- Tele2 heeft op 7 maart 2006 (onder protest) een “Amendement CPSIII” 5 ondertekend op Overeenkomst met KPN (hierna: Amendement CPSIII), zodat beschakeling door KPN van Tele2-klanten per 8 maart 2006 zou worden gerealiseerd. Tele2 heeft geen overeenstemming met KPN kunnen bereiken over alle voorwaarden waaronder toegang tot CPSIII door KPN aan Tele2 wordt geboden. Bij brief van 7 maart 2006 heeft Tele2 KPN bericht een voorbehoud te hebben gemaakt op het Amendement CPSIII inzake de contractuele voorwaarden waaronder CPSIII aan Tele2 wordt geleverd. Tele2 is met KPN overeengekomen de in het geding zijnde boetebepalingen ter beoordeling aan het college voor te leggen binnen twee maanden na ondertekening van het Amendement.

- Het Amendement CPSIII omvat een boetebepaling inzake een verplichting van Tele2 ten aanzien van het aantal geslaagde CPSIII-oproeppogingen (call success rate) en een boetebepaling inzake een verplichting van Tele2 ten aanzien van mass calling, waarbij een maximaal toegestane afwijking geldt ten aanzien van de afgesproken procentuele verdeling van verkeer op afleverpunten (hand over points).

- Per 8 maart 2006 is CPS mogelijk geworden voor verkeer naar niet-geografische nummers, zoals 0800 en 0900 nummers.

- Bij brief van 5 mei 2006 heeft Tele2 een aanvraag op grond van artikel 12.2, tweede lid, van de Tw bij het college ingediend.

- Bij brief van 17 mei 2006 heeft het college de aanvraag van Tele2 in behandeling genomen. Het college heeft bij brief van 29 mei 2006 nadere vragen aan Tele2 over haar aanvraag gesteld, welke Tele2 bij brief van 2 juni 2006 heeft beantwoord.

3 Hiermee wordt bedoeld de Telecommunicatiewet zoals die luidde tot 19 mei 2004.

4 De term ‘CPS-overig’ ziet toe op de verkeersstromen naar alle bestemmingen die ten tijde van het nemen van het aanvullend besluit nog niet via C(P)S beschikbaar zijn, met uitzondering van 112 en de diensten waarvoor de eindgebruiker heeft gekozen een rechtstreekse factuurrelatie met de desbetreffende dienstaanbieder aan te gaan. Hieronder valt tevens mass calling naar onder meer 0900-nummers. De term ‘CPSIII’ wordt veelal door aanbieders gehanteerd. Deze term komt overeen met de term ‘CPS-overig’.

5 Amendement nr. 21 op de overeenkomst inzake interconnectie van 20 mei 1998 tussen Tele2 en KPN.

- Bij brief van 29 mei 2006 heeft het college KPN een vraag gesteld inzake (de aanpassing van) haar referentieaanbod. KPN geeft bij brief van 9 juni 2006 aan haar referentieaanbod voor CPS in de komende week alsnog op haar website te publiceren.

- In de hoorzitting van 23 juni 2006 en bij brief van Tele2 van 30 juni 2006 heeft Tele2 haar aanvraag toegesneden op de vraag of het redelijk is dat KPN ten aanzien van CPSIII boetebepalingen kan stellen teneinde haar netwerkintegriteit te waarborgen.

- KPN en Tele2 zijn in de hoorzitting overeengekomen om alleen deze vraag ter beoordeling aan het college voor te leggen. KPN heeft daarbij aangegeven dat, mocht het college tot het oordeel komen dat een boeteregeling op zich toelaatbaar is, het college Tele2 en KPN terug verwijst naar de onderhandelingstafel omdat er nog geen duidelijkheid bestaat over de strekking van een aantal begrippen in de boetebepalingen.

- Zo is tijdens de hoorzitting gebleken dat er tussen partijen onduidelijkheid bestaat over wat onder het begrip ‘call success rate’ dient te worden verstaan en hoe de ‘call success rate’ wordt gemeten.6

4 Xxxxxxxxx xxxxx

5. Op 19 mei 2004 is de ‘Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002’7 in werking getreden. Met deze wet is de Telecommunicatiewet gewijzigd. De gewijzigde Telecommunicatiewet zal hierna worden aangeduid als Tw. De voor 19 mei 2004 geldende Telecommunicatiewet zal hierna worden aangeduid als Tw (oud).

6. Voorheen vloeiden de verplichtingen voor een partij met aanmerkelijke marktmacht op de in artikel 6.4, eerste lid, van de Tw (oud) genoemde markten rechtstreeks voort uit de wet. Onder de Tw dient het college op grond van de bepalingen van hoofdstuk 6a van de Tw de markten af te bakenen die de Europese Commissie heeft gedefinieerd in de ‘Aanbeveling van de Europese Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector’8. Vervolgens dient het college de afgebakende markten te analyseren, waarna eventueel verplichtingen worden opgelegd aan een dominante partij. KPN is onder andere aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw.9 Het college heeft KPN op grond van artikel 6a.2, eerste lid, onder a, verplichtingen aan KPN opgelegd waaronder verplichtingen als bedoeld in artikel 6a.8 en artikel 6a.9 van de Tw.

6 Zie verslag van de hoorzitting, p. 23 en 24.

7 Met deze wet is de tot dat moment geldende Tw in lijn gebracht met het nieuwe in Europees verband geharmoniseerde regelgevende kader voor elektronische communicatiewerken en –diensten en de nieuwe dienstenrichtlijn van de Commissie van de Europese Gemeenschappen.

8 Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector, die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex-ante kunnen worden onderworpen (2003/311/EG).

9 Zie het besluit van het college inzake de wholesalemarkt voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk van 21 december 2005, kenmerk OPTA/TN/2005/203469 (hierna: marktanalysebesluit voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk).

7. In het besluit ten aanzien van de retailmarkten voor vaste telefonie heeft het college KPN aangewezen als een onderneming als bedoeld in artikel 6a.16, eerste lid, van de Tw. Artikel 6a.16, eerste lid, van de Tw luidt als volgt:

“Een onderneming ten aanzien waarvan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, is vastgesteld dat zij op één relevante markt onderscheidenlijk transnationale markt of op meer relevante markten of transnationale markten tezamen, beschikt over een aanmerkelijke marktmacht bij de aanbieding van toegang tot en het gebruik van openbare telefoonnetwerken op een vaste locatie, wordt als zodanig aangewezen door het college”.

8. Artikel 6a.17, vierde lid, van de Tw verbindt aan deze aanwijzing de navolgende verplichting: “Een onderneming die krachtens artikel 6a.16, eerste lid, is aangewezen voldoet, voor zover zij is aangewezen, aan redelijke verzoeken tot toegang tot haar openbare telefoonnetwerken op een vaste locatie van aanbieders tenminste een substantieel onderdeel van de openbare telefoondienst op een vaste locatie door middel van de in het tweede lid bedoelde keuze of voorkeuze willen aanbieden. De tarieven voor de in de eerste volzin bedoelde toegang zijn kostengeoriënteerd”.

9. Artikel 12.2, eerste lid, van de Tw luidt als volgt:

“Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen”.

10. Artikel 12.2, tweede lid, van de Tw luidt als volgt:

“Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschillen inzake de vraag of, indien de in dat lid bedoelde houders van en vergunning, aanbieders, aanbieders en ondernemingen onderscheidenlijk ondernemingen een overeenkomst hebben gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen rustende verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde”.

5 Samenvatting standpunten partijen

5.1 Standpunten Tele2

11. De standpunten van Tele2, voorzover relevant, zijn als volgt. Tele2 verzoekt het college te

beslissen dat het Amendement CPSIII (in casu: de daarin opgelegde boetebepalingen)10 in strijd zijn met het bij of krachtens de Tw bepaalde. Tele2 stelt dat de boetebepalingen die zijn opgenomen in het tussen Tele2 en KPN gesloten Amendement CPSIII in strijd zijn met artikel 6a.17, vierde lid, van de Tw.

12. Tele2 stelt dat het college reeds in het CPS-overig besluit heeft geoordeeld dat KPN enkel voorwaarden mag stellen, indien zij aantoont dat deze redelijk zijn. Tele2 stelt dat KPN er niet in is geslaagd bewijs te verstrekken dat het stellen van deze voorwaarden redelijk is. Tele2 geeft daarbij aan dat de boetes ten onrechte niet zijn gemaximeerd, de niet-reciproque regelingen ten onrechte geen enkel verband houden met de daadwerkelijk geleden schade en er ten onrechte geen sprake is van een gedeelde verantwoordelijkheid.

13. Tele2 stelt daarnaast dat de boetebepalingen in strijd zijn met het non-discriminatie beginsel zoals neergelegd in artikel 6a.8 van de Tw. Tele2 stelt verder dat de door KPN gehanteerde voorwaarden in strijd zijn met de verplichting van KPN op grond van de artikelen 6a.2 van de Tw jo. 6a.9 leden 2 en 5 van de Tw tot het publiceren van een referentieaanbod. Tijdens de hoorzitting van 23 juni 2006 beperkt Tele2 haar geschilaanvraag, na overleg met en instemming van KPN, tot de beoordeling van de vraag of de in het geding zijnde boetebepalingen in strijd zijn met artikel 6a.17, vierde lid, van de Tw.

5.2 Standpunten KPN

14. De standpunten van KPN, voorzover relevant, zijn als volgt.

Ten onrechte in behandeling nemen aanvraag

15. KPN stelt dat het college ten onrechte de aanvraag van Tele2 in behandeling heeft genomen. Uit de aanvraag valt niet af te leiden welke wettelijke verplichtingen KPN naar de mening van Tele2 zou hebben overtreden en waaruit de overtreding zou bestaan.

KPN handelt niet onrechtmatig door (eenzijdig) nadere voorwaarden te stellen

16. KPN heeft het Amendement CPSIII aan Tele2 beschikbaar gesteld voorafgaand aan de datum waarop zij op grond van het marktanalysebesluit voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk een referentieaanbod voor toegang diende te publiceren. De reden is dat Tele2 een geschilpartij is bij de CPSIII besluiten van het college en de enige partij die tot op heden deze toegang aan KPN heeft verzocht. KPN stelt dat de voorwaarden die KPN thans in het Amendement CPSIII heeft opgenomen deel uitmaken van het referentieaanbod van KPN en deze voor alle marktpartijen gelden. Voorts merkt KPN op dat het college niet in het marktanalysebesluit voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk of de CPSIII besluiten in uitputtende zin heeft bepaald welke voorwaarden KPN aan toegang mag

10 Het betreft hierbij de artikelen 1.2.3 en 1.3.3 van de dienst ‘KPN PSTN Selected Carrier Connect Service’ en de artikelen 2.2.3 en 2.3.3 van de dienst ‘KPN PSTN Pre-Selected Carrier Connect Service’.

verbinden dan wel dat aan KPN een verbod is opgelegd om voorwaarden aan toegang te verbinden.

De boetebepalingen zijn niet onredelijk

17. KPN stelt dat de verplichtingen van Tele2, waaraan de boetebepalingen zijn verbonden, ter bescherming dienen van de integriteit van het vaste telefoonnetwerk van KPN. Het stellen van boetebepalingen is voor dit doel volkomen objectief gerechtvaardigd. Het gaat enerzijds om een verplichting van Tele2 om te voorkomen dat door haar toedoen het percentage geslaagde CPSIII-oproepen afgezet tegen de totale hoeveelheid CPSIII-oproepen die vanuit Tele2 naar het netwerk van KPN worden geleid niet beneden de 30% daalt. Anderzijds gaat het om een verplichting van Tele2 om mass calling verkeer, dat zij op het netwerk van KPN aflevert, overeenkomstig een overeengekomen verdeling – en bovenwaarts afwijkingsmarge van 25% – te spreiden over de diverse aansluitpunten tussen de switches van Tele2 en het netwerk van KPN. KPN stelt dat als het stellen van verplichtingen ter bescherming van de netwerkintegriteit gerechtvaardigd is, niet is in te zien waarom het opnemen van boetebepalingen om te verzekeren dat de verplichtingen worden nageleefd niet gerechtvaardigd zou zijn. Bruikbare alternatieven om naleving te waarborgen zijn er niet.

18. Reciproque verplichtingen en daaraan gekoppelde boetebepalingen zijn niet aan de orde, omdat er geen sprake is van een wederkerige dienstverlening waarbij de integriteit van het netwerk van Tele2 op gelijksoortige wijze zou kunnen worden bedreigd. Het bedrag van de boetes is niet disproportioneel hoog en de boetes lopen niet op naar gelang de duur van een overtreding van de verplichtingen. De boetes dienen volgens KPN ook niet ter compensatie van mogelijke schade. KPN stelt dat indien Tele2 kan laten zien dat een storing niet ligt aan een storing in haar eigen systemen of anderszins door haar is veroorzaakt (en waarvan Tele2 het bewijs zou moeten kunnen leveren), Tele2 geen boete verbeurt. Indien Tele2 daarnaast zorgt voor voldoende capaciteit in haar systemen en verkeer op overeengekomen wijze op het netwerk van KPN aanlevert, zou die situatie zich ook niet moeten kunnen voordoen, aldus KPN.

Geen sprake van een leveringsweigering

19. KPN stelt dat de boetebepalingen niet onredelijk zijn en derhalve geen sprake is van oneigenlijke voorwaarden. KPN stelt dat zij wel tot levering is overgaan zonder dat overeenstemming bestond over de boetebepalingen. De boetebepalingen zijn niet zijn bedoeld om de levering van CPSIII toegang te vertragen, op te houden of te weigeren. Van een verkapte vorm van leveringsweigering is geen sprake.

6 Overwegingen

6.1 Wettelijke eisen bevoegdheid

Afbakening aanvraag

20. Op 5 mei 2006 heeft Tele2 het college op grond van artikel 12.2, tweede lid, van de Tw verzocht tot beslechting van een geschil tussen haar en KPN over boetebepalingen die verbonden zijn aan verplichtingen in het kader van de afname van CPSIII-diensten van KPN. Uit de aanvraag tot geschilbeslechting bleek naar het oordeel van het college voldoende duidelijk op welke wettelijke verplichtingen Tele2 zich beroept. Tele2 en KPN hebben in dat verband een Amendement CPSIII gesloten op de reeds bestaande Overeenkomst. Het Amendement CPSIII omvat twee Service Descriptions, de ‘KPN PSTN Selected Carrier Connect Service’ en de ‘KPN PSTN Pre-Selected Carrier Connect Service’. Tele2 heeft daarbij een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de boetebepalingen.

21. Tele2 stelt in haar aanvraag dat de boetebepalingen onredelijke voorwaarden zijn en KPN in strijd handelt met artikel 6a.17 van de Tw door het stellen van dergelijke voorwaarden in het kader van het leveren van CPS-toegang. Voorts stelt Tele2 dat KPN in strijd handelt met artikel 6a.9 van de Tw (verplichting tot publiceren van een referentieaanbod) en artikel 6a.8 van de Tw (verplichting tot non-discriminatie), welke verplichtingen het college in het marktanalysebesluit voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk aan KPN heeft opgelegd.11

22. In het kader van het geschil heeft op 23 juni 2006 een hoorzitting plaatsgevonden. Zoals reeds aangegeven hebben partijen in de hoorzitting het college verzocht zich op grond van artikel 6a.17, vierde lid, van de Tw uit te laten over de vraag of het redelijk is dat KPN ten aanzien van CPSIII boetebepalingen kan stellen teneinde haar netwerkintegriteit te waarborgen. Het college zal zich derhalve uitlaten over de vraag of het verzoek van Tele2 tot toegang tot het netwerk van KPN ten behoeve van de afname van CPSIII zonder de toepasselijkheid van de in het geding zijnde boetebepalingen redelijk is.

23. Aangezien partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de in het geding zijnde boetebepalingen zal het college deze vraag beoordelen op grond van artikel 12.2, eerste lid, van de Tw.

24. De beoordeling van deze vraag kan naar het oordeel van het college niet los worden gezien een aantal zaken. Ten eerste, de bevoegdheid van het college om zich over de aan hem voorgelegde (aan)vraag uit te laten. Ten tweede, de onderlinge samenhang tussen de verplichtingen van Tele2 en de boetebepalingen. Het college zal dan ook bij de beoordeling van de aan hem voorgelegde vraag bovengenoemde zaken in ogenschouw nemen.

11 Zie onderdelen xvii, xviii, xix en xx van het marktanalysebesluit voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk, p. 123-124.

Bevoegdheid

25. Tele2 baseert haar verzoek tot geschilbeslechting op artikel 12.2, tweede lid, van de Tw. Op grond van artikel 12.2, tweede lid, van de Tw is het college bevoegd om kennis te nemen van geschillen die betrekking hebben op de vraag of (een bepaling in) een reeds bestaande overeenkomst of de wijze waarop de uit deze overeenkomst voortvloeiende verbintenissen worden nagekomen strijdig is met het bepaalde bij of krachtens de Tw. Op grond van artikel 12.2, eerste lid, van de Tw is het college bevoegd om geschillen te beslechten, behoudens voorzover dit op grond van de wet aan anderen is opgedragen. KPN is op grond van artikel 6a.17, vierde lid, van de Tw verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het scheppen van voorzieningen ten behoeve van CPS. De bevoegdheid van het college is in het onderhavige geschil niet betwist.

26. Ten aanzien van de bevoegdheid van het college om geschillen te beslechten op grond van artikel 12.2 van de Tw merkt het college het volgende op. Uit een toelichting op de Tw12 volgt ten aanzien van artikel 12.2 van de Tw het volgende:

“Geschillen op grond van dit artikel hebben steeds betrekking op de vraag of een van beide partijen bij het geschil de verplichtingen nakomt die bij of krachtens de Tw op hem rusten. Dit is derhalve de eerste vraag die in het kader van een geschil aan de orde dient te komen […] Omdat geschillen in de zin van artikel 12.2 naar hun aard altijd gaan over de vraag of een der partijen bij het geschil in strijd handelt met het bepaalde bij of krachtens de Tw zal OPTA zich in een geschilbesluit in de eerste plaats over de vraag dienen uit te laten. Is OPTA van oordeel dat de desbetreffende partij niet in strijd handelt met het bepaalde bij of krachtens de wet, dan zal het geschil in de meeste gevallen met die enkele vaststelling zijn beslecht. Komt OPTA tot de conclusie dat wel in strijd wordt gehandeld met het bepaalde bij of krachtens de wet, dan kan OPTA aan deze partij voorschriften opleggen”.

27. Het college stelt vast dat Tele2 haar aanvraag op grond van artikel 12.2, tweede lid, van de Tw heeft ingediend. In onderhavig geschil constateert het college dat Tele2 en KPN een Amendement CPSIII op de Overeenkomst hebben ondertekend, maar dat niet op alle punten tot overeenstemming zijn gekomen over de voorwaarden waaronder CPSIII door KPN aan Tele2 wordt geleverd. Aangezien partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de in het geding zijnde boetebepalingen is naar het oordeel van het college echter artikel 12.2, eerste lid, van de Tw van toepassing op het onderhavige geschil. Het college baseert deze conclusie op de uitspraak van het van het CBb van 16 juni 2005 inzake de vaste terminating tarieven die Versatel Nederland B.V. jegens KPN.13 In deze zaak oordeelde het CBb dat als partijen weliswaar een overeenkomst hebben op basis waarvan wordt geleverd, maar over een bepaald aspect geen overeenstemming hebben, artikel 12.2, eerste lid, van de Tw van toepassing is. Het college past derhalve ambtshalve artikel 12.2, eerste lid, van de Tw toe.

12 Zie Telecommunicatierecht, Tekst & Commentaar, tweede druk, 2005, p. 314-315.

13 Zie de uitspraak van het CBb van 16 juni 2005, LJN: AT7789. In de uitspraak oordeelt het CBb als volgt: ‘Omdat geen sprake is van een overeenkomst tussen KPN en Versatel over de hoogte van de FTA-tarieven van Versatel in de hier aan de orde zijnde periode, is het tweede lid van artikel 12.2 Tw niet van toepassing en moet het verzoek van KPN met ingang van 19 mei 2004 worden beschouwd als een aanvraag in de zin van artikel 12.2, eerste lid, Tw om het bestaande geschil te beslechten’.

28. In het bijzonder betreft het hier een beoordeling van de redelijkheid van het verzoek van Tele2 om toegang tot CPSIII. Naar de mening van Tele2 zijn de boetebepalingen die KPN stelt in strijd met artikel 6a.17, vierde lid, van de Tw.14 KPN stelt daarentegen dat het haar is toegestaan om ten aanzien van CPSIII boetebepalingen te stellen teneinde haar netwerkintegriteit te waarborgen. Alvorens het college een inhoudelijke beslissing hierover kan nemen dient te worden onderzocht of het college bevoegd is om zich over de redelijkheid van de boetebepalingen uit te laten.

29. De Memorie van Toelichting stelt ten aanzien van een verzoek om toegang het navolgende: “Een partij die toegang vraagt en meent dat niet of niet adequaat op zijn verzoek wordt gereageerd of van oordeel is dat toegang alleen tegen onredelijke voorwaarden wordt geboden, kan het college verzoeken om handhavend op te treden dan wel vragen om een concreet geschil te beslechten. […] Uiteraard kan – in geval van een geschil – het college beoordelen of de financiële risico’s die een partij met toegangsverplichtingen zegt te hebben wel reëel zijn. Desgevraagd zal de onderneming met aanmerkelijke marktmacht dat ook voldoende aannemelijk moeten maken. Zo kan worden voorkomen dat normale ondernemingsrisico’s eenzijdig worden afgewenteld op de partijen die om toegang verzoeken”.15

30. Gelet op het bovenstaande is het college van oordeel dat hij bevoegd is om zich uit te laten over de aan hem voorgelegde (aan)vraag. Om vast te stellen of er in dit geval sprake is van een redelijk verzoek om toegang tot CPSIII dienen een aantal stappen te worden doorlopen. Ten eerste dient het college te beoordelen of Tele2 KPN om toegang heeft verzocht. Vervolgens dient het college te beoordelen of het verzoek van Tele2 om toegang kan worden gekwalificeerd als een redelijk verzoek om toegang. Bij de beoordeling gaat het college in op de redelijkheid van de voorwaarden (de boetebepalingen) waaronder de toegang wordt geboden en daarmee de vraag of het verzoek van Tele2 tot toegang tot het netwerk van KPN ten behoeve van de afname van CPSIII zonder de toepasselijkheid van de in het geding zijnde boetebepalingen redelijk is. In het onderstaande worden beide stappen nader uitgewerkt.

Verzoek om toegang

31. Het college behandelt hieronder of er sprake is van een verzoek van Tele2 om toegang tot CPSIII. In dat kader wordt ingegaan op een aantal relevante stappen van het onderhandelingsproces tussen Tele2 en KPN.

32. Zoals gesteld heeft het college reeds bij besluiten van 23 december 2004 respectievelijk 30 juni 2005 geoordeeld dat het verzoek van Tele2 om C(P)S naar niet-geografische nummers aan te bieden een redelijk verzoek om toegang is. Daaropvolgend heeft Tele2 bij brief van 28 november 2005 KPN formeel geïnformeerd over haar voornemen om per 1 februari 2006

14 Zie de brief van Tele2 van 2 juni 2006, p. 3 en de pleitnota van Tele2, p. 10.

15 Zie Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 851, nr. 3, p. 26.

CPSIII-verkeer af te handelen. KPN heeft op 30 januari 2006 een concept van het Amendement CPSIII voor de diensten ‘KPN PSTN Selected Carrier Connect Service’ en ‘KPN PSTN Pre-Selected Carrier Connect Service’ aan Tele2 gestuurd. In dat concept heeft KPN onder andere boetebepalingen opgenomen ten aanzien van verplichtingen van Tele2 inzake CPSIII. Tele2 heeft bij e-mail van 16 februari 2006 inhoudelijk gereageerd op dat concept en aangegeven de boetebepalingen niet acceptabel te vinden. KPN heeft hierop bij e-mail van 2 maart 2006 aangegeven vooralsnog geen alternatieven te zien voor de boetebepalingen.

33. Bij brief van 7 maart 2006 geeft Tele2 aan dat zij het Amendement CPSIII op 7 maart 2006 (onder protest) heeft ondertekend. Zoals reeds aangegeven is Tele2 niet op alle punten met KPN tot overeenstemming gekomen over de voorwaarden waaronder CPSIII aan Tele2 wordt geleverd. Tele2 verschilt met KPN van mening over de artikelen 1.2.3 en 1.3.3 van de ‘KPN PSTN Selected Carrier Connect Service’ en artikelen 2.2.3 en 2.3.3 van de ‘KPN PSTN Pre- Selected Carrier Connect Service’ (de boetebepalingen) van het Amendement CPSIII. Tele2 stelt dat zij genoodzaakt was om het Amendement CPSIII te ondertekenen, vanwege de introductie van CPSIII op de met KPN overeengekomen datum van 8 maart 2006 en het feit dat KPN niet tot beschakeling op die datum wilde overgaan zonder ondertekening van het amendement. In de hoorzitting is naar voren gekomen dat binnen KPN de regel geldt: ‘geen contract, dan ook geen levering’.16

34. Het college is op grond van het bovenstaande van oordeel dat Tele2 een verzoek heeft gedaan om toegang tot het netwerk van KPN ten behoeve van de afname van CPSIII zonder de toepasselijkheid van de in het geding zijnde boetebepalingen. Dit blijkt naar het oordeel van het college genoegzaam uit de tussen partijen gevoerde correspondentie, waar onder de brief van Tele2 van 7 maart 2006 en een e-mail van Tele2 van 16 februari 2006 aan KPN. KPN heeft dit verzoek van Tele2 niet geaccepteerd. Het feit dat Tele2 en KPN tot een pragmatische oplossing zijn gekomen door een voorbehoud op het Amendement CPSIII aan het college voor te leggen, doet hier naar het oordeel van het college niet aan af.

Beoordeling redelijkheid verzoek om toegang

35. Het college schetst voor de volledigheid eerst de kern van de boetebepalingen die aan Tele2 zijn opgelegd. Daarna volgt een beoordeling van het college van de redelijkheid van het verzoek van Tele2 om toegang tot CPSIII, waarbij het college de redelijkheid van de voorwaarden (de boetebepalingen) waaronder de toegang wordt geboden onderzoekt. De vraag of het verzoek van Tele2 tot toegang tot het netwerk van KPN ten behoeve van de afname van CPSIII zonder de toepasselijkheid van de in het geding zijnde boetebepalingen redelijk is, wordt daarmee vanzelf geadresseerd.

36. De kern van het geschil is de boetebepalingen die zijn opgenomen in de artikelen 1.2.3, 1.3.3,

2.2.3 en 2.3.3 van het Amendement CPSIII op Overeenkomst tussen Tele2 en KPN. De boetebepalingen hebben betrekking op de diensten ‘KPN PSTN Selected Carrier Connect

16 Zie verslag van de hoorzitting, p. 38.

Service’ en ‘KPN PSTN Pre-Selected Carrier Connect Service’ van KPN en zijn verbonden aan verplichtingen die KPN aan Tele2 inzake CPSIII heeft opgelegd. De boetebepalingen zien enerzijds toe op een verplichting van Tele2 in het kader van CPSIII tot het behalen van een ‘call success rate’ van 30%. Anderzijds zien de boetebepalingen toe op een verplichting van Tele2 om mass calling verkeer, dat Tele2 op het netwerk van KPN aflevert, overeenkomstig een overeengekomen verdeling –binnen een toegestane (bovenwaartse) afwijkingsmarge van 25%– te spreiden over de diverse aansluitpunten tussen de switches van Tele2 en het KPN netwerk.

37. Het college heeft kennis genomen van de hierboven opgenomen standpunten van Tele2 en KPN over de redelijkheid van de boetebepalingen en de (aan)vraag die in dit verband door partijen aan het college is voorgelegd.

38. Met inachtneming van hetgeen door partijen in deze geschilprocedure naar voren is gebracht, is het college tot het oordeel gekomen dat het verzoek van Tele2 tot toegang tot het netwerk van KPN ten behoeve van de afname van CPSIII zonder de toepasselijkheid van de in het geding zijnde boetebepalingen een redelijk verzoek om toegang is op grond van artikel 6a.17, vierde lid, van de Tw. Het college stelt zich dan ook op het standpunt dat de boetebepalingen die verbonden zijn aan de verplichtingen van Tele2 inzake CPSIII in dit geval niet redelijk zijn. Het college zet hieronder uiteen welke redenen aan zijn oordeel ten grondslag liggen.

CPS-overig besluit

39. Ten eerste, op grond van het CPS-overig besluit dient Tele2 zich te houden aan de in dat besluit opgenomen voorwaarden inzake mass calling. Het college ziet derhalve onvoldoende rechtvaardiging voor het opleggen van boetebepalingen aan Tele2, die ervoor zouden moeten zorgen dat de verplichtingen die op Tele2 rusten ten aanzien van CPSIII daadwerkelijk worden nageleefd. Het college licht dit als volgt toe.

40. In het CPS-overig besluit heeft het college zich uitgelaten over de voorzieningen die een CPS- aanbieder dient te treffen, indien hij mass calling via CPS van KPN wil afnemen.17 Het college heeft daarbij geoordeeld dat een drietal door KPN gestelde voorwaarden aan CPS-aanbieders ten aanzien van mass calling via CPS in beginsel niet onredelijk zijn. Deze voorwaarden zijn:

1. het netwerk van de CPS-aanbieder is gekoppeld aan alle 20 Access Points (hierna: AP’s) van KPN;

2. het mass calling verkeer moet altijd worden uitgekoppeld in dezelfde Access Area waar de mass calling oproep wordt aangeboden;

3. zowel de CPS-aanbieder als KPN zorgen ieder aan hun zijde van de koppeling voor voldoende verwerkingscapaciteit.

41. Het college constateert dat KPN bovengenoemde voorwaarden heeft vertaald naar de verplichtingen die aan Tele2 in het kader van de afname van CPSIII zijn opgelegd en

17 Zie het CPS-overig besluit van 30 juni 2006, randnummer 149, p. 15 van bijlage 2 bij het besluit.

opgenomen in het Amendement CPSIII. KPN heeft dit in de hoorzitting van 23 juni 2006 ook aangegeven.18 De verplichtingen van Tele2 waaraan de boetebepalingen zijn verbonden dienen volgens KPN ter bescherming van de integriteit van haar vaste telefoonnetwerk. De gevolgen voor de netwerkintegriteit bij niet-nakoming van deze verplichtingen zijn naar de mening van KPN als volgt. In het geval van een verminderde ‘call success rate’ kunnen herhaaloproepen ontstaan, waardoor het netwerk van KPN kan worden overbelast. Een afwijking van meer dan 25% in de hoeveelheid mass calling verkeer naar een AP bovenop een overeengekomen percentage aan verkeer dat maximaal op dat AP zou mogen worden aangeleverd, kan het netwerk van KPN verstoren omdat er een onevenredige belasting ontstaat van één van de aansluitpunten tussen de switches van Tele2 en het netwerk van KPN. Voorts stelt KPN dat zij erop dient te kunnen vertrouwen dat Tele2 voldoende capaciteit heeft in haar systemen om CPSIII verkeer te kunnen verwerken en dat Tele2 dat verkeer op en overeengekomen, zorgvuldige en gespreide wijze teruglevert op het netwerk van KPN.19 Naar de mening van KPN dienen de boetebepalingen enkel tot prikkel voor Tele2 om de onderhavige verplichtingen serieus te nemen en daaraan te voldoen.20

42. Zoals hierboven aangegeven dient Tele2 op grond van het CPS-overig besluit zich te houden aan de in dat besluit opgenomen voorwaarden voor het afnemen van mass calling verkeer van KPN. Het college merkt op dat het besluit daarover reeds uitsluitsel biedt en acht het stellen van (aanvullende) boetebepalingen ter naleving van het CPS-overig besluit, mede gelet op de hiernavolgende overwegingen, niet noodzakelijk en derhalve onredelijk.

43. Bovendien heeft Tele2 destijds in de geschilprocedure van het CPS-overig besluit aangegeven, dat de voorwaarden van KPN in beginsel redelijk zijn en zij er al aan kan voldoen.21 Uit de hoorzitting van 23 juni 2006 volgt verder dat Tele2 haar eerder ingenomen standpunt ten aanzien van de voorwaarden van KPN handhaaft. Tele2 geeft in de hoorzitting aan dat zij intern over voldoende capaciteit in haar systemen beschikt om verkeer dat zij krijgt aangeboden weer terug te zetten naar KPN.22 Voorts zijn KPN en Tele2 nadien tot een aanpassing van de hierboven genoemde tweede voorwaarde gekomen in de zin dat Tele2 en KPN een procentuele verdeling van verkeer naar afleverpunten zijn overeengekomen.23

44. Het college constateert dat Tele2 tot op heden aan de door KPN gestelde drie voorwaarden voor het afnemen van mass calling verkeer gevolg heeft gegeven. Ook KPN lijkt dit te onderkennen.24 De eerste voorwaarde ziet toe op het koppelen van het netwerk van Tele2 aan alle 20 AP met het vaste netwerk van KPN. Tele2 voldoet aan deze voorwaarde.25 De tweede voorwaarde ziet toe op de wijze waarop Tele2 verkeer teruglevert naar het netwerk van KPN.

18 Zie verslag van de hoorzitting, p. 9.

19 Zie de zienswijze van KPN, randnummer 44, p.11 en randnummer 46, p.11.

20 Zie pleitnota van KPN, randnummer 10, p. 4.

21 Zie het CPS-overig besluit, p. 16 van bijlage 2 bij het besluit.

22 Zie verslag van de hoorzitting, p. 11.

23 Zie verslag van de hoorzitting, p. 9 en 26.

24 KPN stelt in de hoorzitting dat ‘het niet zozeer te doen is om dat geld te krijgen als wel de prikkel van ‘CPS-aanbieder, denk erover na, regel dit’. Ik denk bij Tele2 dat we daar totaal geen problemen mee hebben’. Zie verslag van de hoorzitting, p. 17. 25 Zie een brief van Tele2 van 3 juni 2005.

Zoals hierboven aangegeven zijn Tele2 en KPN ten aanzien van deze voorwaarde een andere verdeling overeengekomen voor het terugleveren van verkeer aan KPN. De laatste voorwaarde ziet toe op het beschikken over voldoende verwerkingscapaciteit. Gelet op het gestelde in randnummer 43 voldoet Tele2 eveneens aan deze voorwaarde. Het college stelt vast dat Tele2 hiermee aan het door KPN beoogde doel van de boetebepalingen – namelijk ervoor zorgen dat Tele2 voldoende capaciteit in huis heeft26 –voldoet. Het college is dan ook van oordeel dat het belang van KPN ten aanzien van het behoud van de integriteit van haar vaste telefoonnetwerk reeds met de nakoming van de in het CPS-overig besluit gestelde voorwaarden door Tele2 wordt gewaarborgd.

Overige waarborgen

45. Ten tweede merkt het college het volgende op ten aanzien van de situatie dat Tele2 niet langer de in het CPS-overig besluit gestelde voorwaarden kan nakomen. KPN geeft aan dat boetes de enig redelijkerwijs effectieve maatregel is ter waarborging van de nakoming van verplichtingen die dienen ter bescherming van de netwerkintegriteit.27 Het college stelt zich op het standpunt dat er andere maatregelen zijn die in dat doel kunnen voorzien.

46. In de situatie dat Tele2 niet langer haar verplichtingen kan nakomen – hetgeen mogelijk gevolgen kan hebben voor de integriteit van het vaste telefoonnetwerk van KPN– heeft KPN naar het oordeel van het college de mogelijkheid om in dat geval Tele2 de toegang (tijdelijk) te ontzeggen. Dit volgt naar het oordeel van het college uit het CPS-overig besluit, omdat het college daarin heeft geoordeeld dat de door KPN gestelde voorwaarden aan CPS-aanbieders voor het afnemen van mass calling verkeer in beginsel niet onredelijk zijn. Terzijde merkt het college hierover op dat KPN verkeer in het algemeen alleen mag onderbreken, opschorten of beperken in geval van zwaarwegende omstandigheden. Onder zwaarwegende omstandigheden kan onder andere worden begrepen het in gevaar komen van de netwerkintegriteit. KPN dient de zwaarwegendheid in voorkomende gevallen aan te tonen.28

47. KPN geeft in haar zienswijze aan dat opschorting van dienstverlening dan wel de mogelijkheid om via de civiele weg tot nakoming van de verplichtingen te komen en vergoeding van eventueel door de niet-nakoming veroorzaakte schade, onverlet laten dat daarmee niet wordt voorkomen dat het gevaar voor de integriteit van het netwerk dan al is opgetreden. Het college onderkent dat dit zich kan voordoen, echter meent dat boetebepalingen dat risico ook niet kunnen uitsluiten.

48. Voorts geeft KPN aan dat een opschorting naar haar mening een veel zwaarder middel is dan boetes, omdat bij opschorting de dienstverlening wordt stilgelegd. KPN geeft aan opschorting van de dienstverlening dan ook niet in eerste instantie toe te passen, in geval van niet- nakoming door Tele2 van de verplichtingen.29 Het college geeft in reactie hierop aan dat Tele2

26 Zie e-mail van KPN van 21 februari 2006 aan Tele2.

27 Zie pleitnota van KPN, randnummer 8, p. 4.

28 Zie hiervoor ook het ‘Besluit inzake geschil Yarosa - KPN Mobile’ (G.31.03), kenmerk OPTA/IBT/2004/201323, randnummer 121, p. 30.

29 Zie verslag van de hoorzitting, p. 43. In dit licht verwijst KPN ook naar artikel 1.2.3 (en 2.2.3) van het Amendement CPSIII.

zelf de voorkeur lijkt te geven aan opschorting van de dienstverlening boven het verbeuren van boetes. Dit blijkt uit een e-mail van Tele2 aan KPN van 16 februari 2006, waarin zij bij de artikelen 2.2.3 en 2.3.3 van het Amendement CPSIII aangeeft dat ‘penalty is not acceptable, suggestion is suspension of service’.30 Voorts constateert het college dat de artikelen 1.2.3 en

2.2.3 van het Amendement CPSIII KPN de mogelijkheid bieden tot opschorting van de dienstverlening.31 Het college vindt dan het eveneens opleggen van de boetebepalingen aan Tele2 onredelijk.

Overige CPS-aanbieders

49. Ten aanzien van de situatie dat in de toekomst mogelijk ook andere CPS-aanbieders32 dan Tele2 CPSIII willen afnemen van KPN overweegt het college het volgende. Indien KPN met de boetebepalingen beoogt te zorgen dat ook andere CPS-aanbieders dan Tele2 over voldoende capaciteit in hun systemen beschikken om CPSIII verkeer te kunnen verwerken, hetgeen in de hoorzitting door KPN wordt beaamd33, wijst het college KPN erop dat zij mede op basis van het CPS-overig besluit een stok achter de deur heeft om dat doel te waarborgen.

50. In dat besluit geeft het college aan dat het in beginsel niet onredelijk is dat KPN aanvullende voorwaarden aan CPS-aanbieders inzake mass calling stelt, doch dat deze per specifiek geval beoordeeld dienen te worden, waarbij KPN de redelijkheid van haar voorwaarden dient aan te tonen.34 Het college geeft verder aan dat in geval dat een CPS-aanbieder niet aan de aanvullende voorwaarden kan voldoen, het aan KPN is om in dergelijke situaties de redelijkheid van haar voorwaarden aan te tonen.35

Conclusie

51. Het college is van oordeel dat het verzoek van Tele2 tot toegang tot het netwerk van KPN ten behoeve van de afname van CPSIII zonder de toepasselijkheid van de in het geding zijnde boetebepalingen een redelijk verzoek om toegang is op grond van artikel 6a.17, vierde lid, van de Tw. Het college stelt vast dat de boetebepalingen die verbonden zijn aan de verplichtingen van Tele2 inzake CPSIII in dit geval niet redelijk zijn. KPN komt naar het oordeel van het college haar verplichtingen op grond van artikel 6a.17, vierde lid, van de Tw niet na door alleen toegang ten behoeve van CPSIII te willen verlenen onder de toepassing van de in het geding zijnde boetebepalingen.

30 Zie e-mail van Tele2 van 16 februari 2006.

31 Zie het tweede deel van de boetebepalingen in de artikelen 1.2.3 en 2.2.3 van het Amendement CPSIII, vanaf de passage ‘ in the event that the call success rate […] of the Legal Body of this Agreement’.

32 Immers, op grond van het marktanalysebesluit voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk is KPN verplicht om bij het verlenen van toegang aanbieders gelijk te behandelen als er gelijke omstandigheden gelden. Zie het marktanalysebesluit voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk, onderdeel xvii, p. 123.

33 Zie verslag van de hoorzitting, p. 17, waarin KPN stelt dat ‘de boeteclausules niet zozeer richting Tele2 gericht is. […] Het gaat ons met name voor de partijen die wat anders in elkaar zitten, minder kapitaalkrachtig zijn en die in de verleiding kunnen komen om hier gewoon minder aandacht aan te geven’. Voorts geeft KPN aan dat ‘uitsluitend bedoeld is om de afnemer van deze dienst ertoe te bewegen deze voorwaarden in acht te nemen. Maatregelen te nemen in zijn netwerk om te voorkomen dat deze problemen zich voordoen’, zie verslag van de hoorzitting, p. 47.

34 Zie randnummer 50 van het CPS-overig besluit, p. 19.

35 Zie randnummer 151 van het CPS-overig besluit, p.16 van bijlage 2 bij het besluit.

6.2 Overige overwegingen

52. Het college heeft bij de beoordeling van het verzoek om toegang de belangen van de partijen en de doelstellingen van het Europese kader in ogenschouw genomen. Hieronder behandelt het college zijn overwegingen hieromtrent.

53. KPN beoogt met de boetebepalingen Tele2 ertoe te bewegen om haar verplichtingen ten aanzien van CPSIII na te komen teneinde de integriteit van haar vaste telefoonnetwerk te waarborgen. KPN geeft in de hoorzitting van 23 juni 2006 aan dat de boetes niet aan de orde zullen zijn, tenzij Tele2 haar verplichtingen verzaakt.36 De boetes zullen slechts in uitzonderlijke gevallen van toepassing zijn en in die gevallen zal Tele2 het uitsluitend aan haarzelf te wijten hebben, aldus KPN.37 Tele2 wijst erop aan dat de boetebepalingen tot disproportionele gevolgen kunnen leiden, indien ze worden ingeroepen. Tele2 geeft in haar pleitnota ter illustratie hiervan een aantal voorbeeldbedragen aan. De boetebepalingen werpen volgens Tele2 een drempel op om CPSIII-diensten af te nemen, terwijl daar tegenover geen noodzaak van KPN bestaat om dergelijke voorwaarden te stellen.38

54. Het college heeft hierbij het belang van CPS-aanbieders bij boetebepalingen die als toetredingsdrempels kunnen optreden tegen het belang van KPN bij een procedure ter bescherming van haar netwerkintegriteit afgewogen. Deze belangenafweging brengt het college tot het oordeel dat de weg naar de civiele rechter tot verhaal van de daadwerkelijk geleden schade niet onredelijk belastend is voor KPN. Partijen zijn het immers eens dat de kans dat de situatie intreedt die de boetebepalingen beogen te sanctioneren uiterst gering is, terwijl de boetes voor CPS-aanbieders onredelijk hoog kunnen oplopen en derhalve een toetredingsdrempel vormen bij het afnemen van de dienst.

55. Voorts meent het college dat mede gelet op het feit dat tot op heden Tele2 zich aan de in het CPS-overig besluit opgenomen voorwaarden heeft gehouden, er onvoldoende rechtvaardiging is voor stellen van de boetebepalingen aan Tele2. Dit is onder andere ingegeven door het feit dat, indien Tele2 haar verplichtingen inzake CPSIII niet kan nakomen, het CPS-overig besluit en eveneens het Amendement CPSIII KPN reeds een handvat biedt om haar netwerkintegriteit te waarborgen.

56. Tenslotte merkt het college op dat, gelet op artikel 1.3, eerste lid, van de Tw, zijn oordeel inzake de redelijkheid van het verzoek van Tele2 om toegang tot CPSIII bijdraagt aan de doelstellingen als bedoeld in artikel 8 van de Kaderrichtlijn39. Het college doelt hiermee met name op de doelstelling inzake het bevorderen van de concurrentie. Het college is van oordeel dat het opwerpen van toetredingsdrempels in de vorm van boetebepalingen niet past binnen de doelstellingen als bedoeld in artikel 8 van de Kaderrichtlijn.

36 Zie pleitnota van KPN, randnummer 11, p. 4.

37 Zie pleitnota van KPN, randnummer 14, p. 5.

38 Zie pleitnota van Tele2, randnummer 14 en 17, p. 6 en randnummer 29, p. 9.

39 Zie Kaderrichtlijn 2002/21/EG.

7 Dictum

57. Ten aanzien van het verzoek van Tele2 bepaalt het college op grond van artikel 12.2, eerste lid, van de Tw jo. artikel 6a.17, vierde lid, van de Tw het navolgende:

▪ het verzoek van Tele2 tot toegang tot het netwerk van KPN ten behoeve van de afname van CPSIII zonder de toepasselijkheid van de in het geding zijnde boetebepalingen is een redelijk verzoek om toegang;

▪ de boetebepalingen die verbonden zijn aan de verplichtingen van Tele2 inzake CPSIII zijn in dit geval niet redelijk;

▪ KPN dient de boetebepalingen in de artikelen 1.2.3, 1.3.3, 2.2.3 en 2.3.3 van het Amendement CPSIII inzake de diensten ‘KPN PSTN Selected Carrier Connect Service’ en ‘KPN PSTN Pre-Selected Carrier Connect Service’ te verwijderen.

Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit,

namens het college,

Hoofd Telefonie & Nummers

drs. D.I. Bos

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag.

Het postadres is: College van Beroep voor het bedrijfsleven, Xxxxxxx 00000, 0000 XX ’x-Xxxxxxxxxx.

Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden. Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van het College, telefonisch bereikbaar op (000) 000 00 00 of (000) 000 00 00.

Bijlage I

- Brief van Clifford Chance aan het college inzake geschilaanvraag van Tele2, kenmerk MVB/EVH/lp/55-20037466, van 5 mei 2006

- Brief van het college aan Clifford Chance inzake ontvangstbevestiging, kenmerk OPTA/TN/2006/201446, van 9 mei 2006

- Brief van het college aan Clifford Chance inzake inbehandelingname, kenmerk OPTA/TN/2006/201513, van 17 mei 2006

- Fax van Clifford Chance aan het college inzake zaakgemachtigde, kenmerk EVH/lp/55- 20037466, van 17 mei 2006

- Fax van Clifford Chance aan het college inzake vertrouwelijkheid aanvraag, kenmerk PMW/lp/55-20037466, van 18 mei 2006

- Brief van het college aan KPN inzake zienswijze, kenmerk OPTA/TN/2006/201597, van 19 mei 2006

- E-mail van KPN aan het college inzake uitstel zienswijze van 29 mei 2006

- Brief van het college aan KPN inzake vraag referentieaanbod, kenmerk OPTA/TN/2006/201686, van 29 mei 2006

- Brief van het college aan Clifford Chance inzake nadere vragen aanvraag, kenmerk OPTA/TN/2006/201684, van 29 mei 2006

- Fax van Clifford Chance aan het college inzake reactie op nadere vragen, kenmerk PW/MvB/cgw/55-20037466, van 2 juni 2006

- Brief van het college aan KPN inzake uitnodiging hoorzitting, kenmerk OPTA/TN/2006/201766, van 6 juni 2006

- Brief van het college aan Clifford Chance inzake uitnodiging hoorzitting, kenmerk OPTA/TN/2006/201767, van 6 juni 2006

- Brief van KPN aan het college inzake zienswijze KPN, kenmerk KLO/jt/06-020/060609, van 9 juni 2006

- Brief van KPN aan het college inzake referentieaanbod, kenmerk 04-0321/SA, van 9 juni 2006

- E-mail van KPN aan het college inzake zienswijze KPN van 9 juni 2006

- Fax van Clifford Chance aan het college inzake aanwezigen hoorzitting, kenmerk PW/MvB/cgw/55-20037466, van 20 juni 2006

- Fax van KPN aan het college inzake aanwezigen hoorzitting, kenmerk KLO/jt/06-020/060620, van 20 juni 2006

- E-mail van KPN aan het college inzake aanwezigen hoorzitting van 22 juni 2006

- E-mail van Clifford Chance aan het college inzake aanwezigen hoorzitting van 22 juni 2006

- Pleitnota KPN inzake hoorzitting G.06.06 van 23 juni 2006

- Pleitnota Clifford Chance inzake hoorzitting G.06.06 van 23 juni 2006

- Brief van Clifford Chance aan het college inzake nadere toelichting hoorzitting, kenmerk PW/MvB/cgw/55-20037466, van 30 juni 2006