Colloquium Brussel 9 februari 1996 Trust & fiducie

Xxxxxxxxxx Xxxxxxx 0 februari 1996 Trust & fiducie

VERTROUWEN IS GOED, DUAL OWNERSHIP IS BETER

ELF ESSENTIALIA BIJ DE INVOERING VAN EEN TRUSTACHTIGE FIGUUR OF FIDUCIAIRE OVEREENKOMST IN HET BELGISCHE RECHT

INHOUD : ELF STELLINGEN.

I. Trust is geen verbintenis, maar een zakelijk recht, en de invoering ervan vereist dus nood- zakelijk de invoering van een nieuw zakelijk recht.

II. Zekerheidstrust en beheerstrust dienen te worden gescheiden. De oplossing voor de ze- kerheidstrust ligt uitsluitend in een aanpassing van de regels inzake pand- en hypotheekrecht.

III. Een zinvolle vormgeving van de beheerstrust vereist dat het begrip "eigendom" gebruikt wordt voor de rechtspositie van de begunstigde, en niet voor die van de bewindvoerder.

IV. Het karakter van afgescheiden vermogen is niet uitsluitend een vraag van verbintenissen van de bewindvoerder. Het is op de eerste plaats een zakenrechtelijke vraag, met zakenrechte- lijke gevolgen.

V. De afzonderlijke rechten van de bewindvoerder en de rechthebbenden behoren in beginsel wel tot hun persoonlijk vermogen.

VI. Het recht van de rechthebbenden heeft een gezamenhands karakter.

VII. De bepaling van de bevoegdheden van de bewindvoerder is geen zuiver verbintenisrech- telijke, maar ook een zakenrechtelijke vraag.

VIII. Er is geen reden om de schepping van een bewindsrecht anders dan door overeenkomst of testament uit te sluiten.

IX. Er moet goed onderscheiden worden tussen enerzijds de opsplitsing van het eigendoms- recht door de vestiging van de trust, en anderzijds de, gelijktijdige of latere, al dan niet koste- loze, beschikking door de rechthebbende over zijn deel.

X. Er is in beginsel geen reden om bijzondere grond-, vorm- of publiciteitsmaatregelen voor te schrijven voor de vestiging van een trust of beschikking over de daardoor ontstane rechten, noch afwijkende regels te voorzien over de transakties die met deze rechten mogelijk zijn.

XI. Het bestaan van een bewindsrecht dient te worden onderscheiden van de persoon die het uitoefent. Verder is een zinvolle regeling van een trustachtige figuur, en voornamelijk van de beëindiging ervan, niet mogelijk zonder rekening te houden met de vraag in wiens belang de vestiging van de trust geschiedde en wie jegens wie gehouden is om de onderbewindstelling van de goederen in stand te houden.

XII. Ontwerp-bepalingen.

XIV. Aanvulling : mogelijke publiciteit bij roerend goed.

* *

*

Inleidende bedenkingen.

1. De trust is, zoals algemeen is geweten, een rechtsfiguur die als dusdanig in ons recht niet bestaat, al kennen wij wel trustachtige figuren, en waarvan de invoering in ons recht wenselijk is mits het op de juiste wijze gebeurt en geheel onwenselijk als het niet op de juiste wijze ge- beurt. Deze tekst beoogt duidelijke stellingnamen over de meeste privaatrechtelijke vragen die rijzen of moeten rijzen bij de vormgeving van een belgisch trustrecht1.

a) Het is een betoog de lege ferenda, wat reeds blijkt uit het voorstel van wettekst onder XII. Vermits de wetgever natuurlijk niet is gebonden aan de bestaande beperkende lijst van zake- lijke rechten, en zonder het beginsel van de numerus clausus zelf overboord te gooien na- tuurlijk wel een nieuw zakelijk recht kan scheppen, wat private partijen omwille van dat beginsel niet kunnen, ben ik er niet voor teruggeschrokken om de m.i. enig goede oplossing voor te stellen, namelijk precies de invoering van een nieuw zakelijk recht.

b) Deze wijze van trustnabootsing moge dan al voor sommigen de meest radicale breuk lijken met het bestaande recht, het tegendeel is waar. Behalve door middel van de schepping van een nieuw zakelijk recht kan men de trust niet nabootsen zonder een groot aantal belangrijke regels van ons privaatrecht (verbintenissenrecht, zakenrecht, erfrecht e.d.m.) an te tasten. Met deze tekst hoop ik aan te tonen dat dit met de schepping van een nieuw zakelijk recht precies niét is vereist, ja dat dit precies veel gemakkelijker in ons recht kan worden ingepast. Elk van de door mij voorgestelde regels komt overeen met bestaande regels uit analoge rechtsfiguren (maatschap, lastgeving en middellijke vertegenwoordiging, vruchtgebruik, e.d.m.); natuurlijk is de combinatie ervan wel origineel. Het resultaat is m.i. nauwelijks ingrijpender dan b.v. de wet op de appartementsmedeëigendom van 1994.

c) Het verschil tussen de hier voorgestelde aanpak en sommige anderen is wel dat bestaande regels van ons recht openlijk worden gewijzigd, en niet tersluiks. Wanneer men meent dat bepaalde regels van ons zakenrecht, erfrecht, en dergelijke, te beperkend zijn, moet men die openlijk wijzigen, veeleer dan een inbreuk erop weg te moffelen achter toverwoorden zoals de

1 Omwille van de aard van deze bijdrage wordt het aantal voetnoten zoveel mogelijk beperkt. Een algemene verwijzing zou ik willen maken naar die bijdrage die het meest inspirerend heeft gewerkt, nl. X. XXXXXX "Things as Thing and Things as Wealth", 14. Oxford Journal of legal studies, 1994, 81 v.

(bijzondere aard van een) fiduciaire overeekomst. Dit wordt meer bepaald in stelling X. uitgewerkt.

d) De rechtsgeschiedenis en rechtsvergelijking - meer bepaald de magistrale werken van A. WATSON2 - leren ons dat er gedurende de hele rechtsgeschiedenis op grote schaal rechtsfi- guren en rechtsregels werden getransplanteerd van één rechtsstelsel naar een ander, zelfs heel vaak tussen landen met geheel verschillende maatschappelijke, economische of politieke omstandigheden (b.v. de receptie van het romeins recht, de invoering van het duitse BGB in Japan, van het zwitserse ZGB in Turkije na W.O. I, e.d.m.). Dan moet men mij er niet van proberen te overtuigen dat de invoering van een rechtsfiguur, vergelijkbaar met de anglo- amerikaanse trust en zijn onderscheid tussen legal en beneficiary ownership, in ons land niet mogelijk zou zijn, gezien de maatschappelijke, economische en politieke omstandigheden in Engeland zeker niet verder van ons afstaan dan van de meeste landen met een romaans of een germaans rechtsstelsel.

I. Trust is geen verbintenis, maar een zakelijk recht, en de invoering ervan vereist dus nood- zakelijk de invoering van een nieuw zakelijk recht.

2. EEN PROBLEEM VAN ZAKENRECHT - Vaak wordt de trust omschreven als een v e r b i n t e n i s die ten laste van een persoon wordt gelegd om een vermogen in het uitslui- tend belang van een of meerdere begunstigden te beheren. Dit is m.i. geheel onjuist. Trust is een probleem van z a k e n r e c h t , niet van verbintenissenrecht. De invoering van de trust eist geen invoering van nieuwe verbintenissen, noch van een nieuwe overeenkomst, maar van een n i e u w z a k e l i j k r e c h t 3. Is het niet voor de invoering van een zakelijk recht, dan is een tussenkomst van de wetgever geheel overbodig en in tegendeel contraproductief.

Afgezien van het probleem van de zuivere zekerheidseigendom - waarover verder (onder II.) meer - houden trusts en trustachtige figuren steeds een zekere verdeling in van bevoegdheden over twee personen, enerzijds een bewindvoerder en anderzijds een gerechtigde. Nu is het van twee dingen één : ofwel wil men aan die verdeling van bevoegdheden zakenrechtelijke gevolgen koppelen, en dan dient men een nieuw zakelijk recht te scheppen, ofwel wil men dat niet, en dan is elke wijziging overbodig. Dit moge blijken uit een voorafgaande aanduiding van wat op dit ogenblik in ons recht mogelijk is en wat niet. Daaruit zal namelijk blijken dat er verbintenisrechtelijk geen problemen rijzen, maar wel zakenrechtelijk.

3. MOGELIJKHEDEN VAN MIDDELLIJKE VERTEGENWOORDIGING - Een eerste

2 Onder andere X. XXXXXX, Legal transplants. An approach to comparative law, Edinburgh 1976.

3 Zie reeds de kritiek op het franse ontwerp van o.m. X. XXXXXXX, "Il "trust" in Italia e Francia", in

Scritti in onore di Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx 1994, (497) 522 v.

mogelijkheid die nu reeds in ons recht bestaat is de m i d d e l l i j k e v e r t e g e n - w o o r d i g i n g 4. Door middel daarvan is het is nu reeds volmaakt mogelijk om goederen te laten beheren door iemand anders dan de eigenaar, en dit niet enkel als lasthebber in enge zin (handelend in naam van de lastgever), maar ook als middellijk vertegenwoordiger, d.w.z. handelend in eigen naam voor andermans rekening (dit kan dan nog zowel openlijk voor an- dermans rekening zijn, d.i. qualitate qua, dan wel verborgen, d.i. naamlening).

I.t.t. sommige andere rechtsstelsels aanvaardt ons recht bovendien dat de eigendomsover- dracht en andere zakenrechtelijke rechtsgevolgen r e c h t s t r e e k s plaatsvinden tussen de opdrachtgever en de derde-medecontractant, ook al ontstaat er in beginsel geen rechtstreekse verbintenisrechtelijke verhouding tussen hen.

De bevoegdheid van de vertegenwoordiger kan contractueel (of wettelijk, of door de rechter, enz.) worden omschreven, maar beperkingen zullen niet tegenwerpelijk zijn aan derden te goeder trouw.

Bovendien is het op grond van de contracstvrijheid volmaakt mogelijk om de bevoegdheid van de opdrachtgever om de lastgeving op te zeggen te beperken tot gevallen van "ernstige reden" (o.m. wanprestatie van de middellijke vertegenwoordiger) (zgn. mandaat van gemeen- schappelijk belang"5).

Verder bestaat er geen gevaar voor benadeling van de schuldeisers van de opdrachtgever, vermits bij faillissement van de opdrachtgever de goederen in beginsel diens boedel vallen, en hij ze omgekeerd kan revindiceren uit de boedel van de bewindvoerder.

Weliswaar kunnen er een aantal conflicten tussen zakelijke rechten ontstaan (b.v. vertegen- woordiger gaat zijn bevoegdheid te buiten door te vervreemden aan derde te goeder trouw; of nog, schuldeisers van de middellijke vertegenwoordiger die voortgaan op zijn schijnbare solvabiliteit doordat hij in eigen naam andermans goederen beheert; e.d.m.), die niet bevre- digend zijn opgelost in ons recht, maar dat betreft een meer algemeen probleem, dat ook buiten elke fiduciaire of trustachtige verhouding om bestaat.

4. BEPERKINGEN VAN MIDDELLIJKE VERTEGENWOORDIGING - Vergeleken met de trust heeft de figuur der middellijke vertegenwoordiging evenwel zijn beperkingen, die alle

4 Vgl. reeds P.A. FORIERS, "La fiducie en droit belge", in X. XXXX & X. XXXXXXX (red.), Les opérations fiduciaires, Feduci - LGDJ, Parijs 1985, (263) 265 v. en 299 v. - die evenwel ten onrechte verdedigt dat de middellijke vertegenwoordiger in de meeste gevallen wél eigenaar is van de goederen.

5 Zie voor nadere ontleding en rechtsgevolgen mijn bijdrage "Hoever reikt de regel van de

onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang - in het bijzonder bij enkele toepassingen in de notariële praktijk", T. Not. 1996, 7 v.

te maken met de beperkingen van ons zakenrecht (en niet van ons verbintenissenrecht).

a) H e t i s n i e t m o g e l i j k o p d e z e w i j z e d e o p d r a c h t g e v e r - e i - g e n a a r d e m a c h t t e o n t n e m e n o m z e l f n o g o p t e t r e d e n . Weliswaar kan de overeenkomst hem een verbod opleggen, maar dat werkt niet zakenrech- telijk, anders gezegd het maakt de eigenaar niet beschikkingsonbevoegd. Zakelijk werkende beperkingen van het eigendomsrecht kunnen immers niet bij overeenkomst worden gescha- pen (numerus-clausus-beginsel). Wel zijn er in ons recht gevallen van middellijke vertegen- woordiging waarbij de gerechtigde niet zelf kan optreden, doch daarbij gaat het op enkele zeer uitzonderlijke gevallen van begunstigingsbewind (gestion ou administration aux fins de libéralité) na steeds ofwel om gevallen van handelingsonbekwaamheid, ofwel van beslag of andere vormen van vereffeningsbewind (gestion ou administration aux fins de liquidation) -

b.v. de gefailleerde. Handelingsonbekwaamheid nu kan niet het gevolg zijn van een over- eenkomst, en heeft bovendien steeds werking over het vermogen van de onbekwame in het algemeen. Vereffeningsbewind anderzijds kan soms bij overeenkomst worden ingesteld (een vennootschap kan zichzelf in vereffening plaatsen, gerechtelijk akkoord, e.d.m.), maar strekt altijd tot een vereffening van een vermogen, nooit tot beheer ervan. De beschikkingsbe- voegdheid over één of meer goederen met (geheel of bijna geheel) uitsluiten van zichzelf aan een ander toevertrouwen is in ons recht daarentegen niet mogelijk.

b) De bevoegdheid van de middellijke vertegenwoordiger is verder in beginsel ook niet tegen samenloop bestand, n i e t " k o n k u r s f e s t " of faillissementsvast. Nu is het faillisse- ment de lakmoesproef van het privaatrecht. Het is in de faillissementssituatie dat de ware aard van rechtsfiguren duidelijk wordt. Welnu, bij faillissement of een andere vorm van sa- menloop van de schuldeisers van de opdrachtgever, xxxxxx deze laatste zich niet te storen aan de lastgeving of opdracht (commissie, enz.) en kan de curator deze zonder meer beëindigen.

Behoudens een mogelijk retentierecht heeft de middellijke vertegenwoordiger verder ook geen enkel recht op de goederen en treedt hij aan als louter chirografair schuldeiser, tenzij het voorrecht van de commissionair (dat eigenlijk een pandrecht is) toepasselijk is. Meer in het algemeen vormen de goederen geen afgescheiden vermogen, zodat de door de vertegen- woordiger beheerde goederen "bruto" in de boedel vallen van de opdrachtgever, en de schuldeisers van schulden die voor het beheer van die goederen zijn aangegaan géén voorrang hebben op de andere schuldeisers van de opdrachtgever (wat b.v. anders is bij een ven- nootschap). Dit laatste is slechts anders wanneer de vertegenwoordiger zijn pandrecht ook zou kunnen uitoefenen tot terugbetaling van schulden aangegaan omwille van het beheer en waartoe hij persoonlijk jegens derden zou zijn gehouden.

c) Is er meer dan één lastgever of opdrachtgever, dan hebben hun rechten ook g e e n g e - z a m e n h a n d s k a r a k t e r : elk van hen kan in beginsel steeds de verdeling vorderen,

en tijdens de onverdeeldheid zou elk van hen zelfs (overeenkomstig het cassatie-arrest van 9 september 1994) zijn aandeel in afzonderlijke goederen kunnen vervreemden.

d) Ook is het niet duidelijk of de schuldvorderingen die de middellijke vertegenwoordiger op derden verkrijgt zakenrechtelijk in beginsel in zijn vermogen vallen, dan wel in dat van de opdrachtgever. Verbintenisrechtelijk kan de opdrachtgever in ieder geval niet optreden, tenzij de vertegenwoordiger deze vorderingen cedeert aan de opdrachtgever, cessie die m.i. zelfs op voorhand in de lastgevingsovereenkomst kan worden bedongen.

e) Tenslotte kan men deze nadelen van de middellijke vertegenwoordiging ook niet opheffen door andere zuiver verbintenisrechtelijke constructies, zoals b.v. een derdenbeding. Dergelijke figuren lossen op deze punten evenmin iets op, precies omdat ze evenmin zakenrechtelijk werken.

5. MOGELIJKHEDEN EN BEPERKINGEN VAN VOLLEDIGE FIDUCIAIRE OVER- DRACHT - Enkele van de twee zopas genoemde rechtsgevolgen die niet kunnen worden be- reikt met middellijke vertegenwoordiging, treden wel in wanneer de "begunstigde" (beneficiary, bénéficiaire) niet enkel een opdracht geeft aan de bewindvoerder (trustee, ad- ministrateur), maar zijn goederen gewoon in volle eigendom overdraagt aan de bewindvoer- der.

De fiduciaire overdracht beantwoordt evenwel helemaal niet aan de trust, en voldoet ook niet aan de eisen die het Haags Trustverdrag stelt voor de erkenning van een trust. Immers :

a) Wanneer de bewindvoerder (fiduciaris) beschikt over de volle eigendom van de goederen, niet bezwaard door een zakelijk recht van de fiduciant / begunstigde, dan is zijn rechtsver- houding tegenover de begunstigde zuiver verbintenisrechtelijk. Komt de bewindvoerder (fiduciaris) zijn verplichtingen tegenover de fiduciant / begunstigde niet na, dan is dit welis- waar wanprestatie, maar is de fiduciant / begunstigde daartegen helemaal niet zakenrechtelijk beschermd. Weliswaar kan dit in sommige gevallen worden opgelost met de omweg van de leer der derde-medeplichtigheid, maar de aanspraak van de begunstigde tegen de derde blijft opnieuw een zuiver verbintenisrechtelijke aanspraak die niet bestand is tegen samenloop (niet "konkursfest").

b) Meer nog, in geval van faillissement van de bewindvoerder vallen de goederen in zijn boedel, en is de begunstigde / fiduciant gewoon chirografair schuldeiser.

c) Ook hebben de schuldeisers van schulden die voor het beheer van die goederen zijn aan- gegaan géén voorrang op de andere schuldeisers van de bewindvoerder, vermits de goederen ook hier geen afgescheiden vermogen vormen, maar "bruto" in de boedel vallen van de be-

windvoerder.

d) Omgekeerd ontsnappen de goederen aan de schuldeisers van de begunstigde / fiduciant, zij het dat die natuurlijk wel de schuldvorderingen die de begunstigde heeft op de bewindvoerder, kunnen innen of realizeren.

Bekijkt men de positie van beide betrokken partijen, en vooral die van de schuldeisers van de begunstigde, dan is deze constructie door het onevenwicht daarvan al bij al nog veel slechter dan de vorige. Om die reden moet er b.v. in de huidige stand van ons recht duidelijk de voorkeur aan worden gegeven de fiduciaire overeenkomst te kwalificeren als een opdracht tot middellijke vertegenwoordiging6. Zo b.v. moet men bij een kwaliteitsrekening de begunstigde als eigenaar kwalificeren en de rekeninghouder als middellijk vertegen-woorcc-diger. Zolang er geen wijziging van ons zakenrecht wordt doorgevoerd die een échte trustachtige figuur mogelijk maakt, is dit de minst slechte oplossing.

6. MOGELIJKHEDEN VAN DE RECHTSPERSOON - Natuurlijk kunnen de betrokkenen daarnaast ook gebruik maken van de verschillende soorten rechtspersonen die in ons recht kunnen worden opgericht, alsook van sommige andere rechtsfiguren die men eveneens voor "fiduciaire" doeleinden kan gebruiken. De - oprichting van een - rechtspersoon heeft immers de volgende, gewenste, gevolgen :

a) De goederen blijven volledig buiten het vermogen van de bestuurders (bewindvoerders).

b) Bij een vennootschap behouden de schuldeisers van de begunstigde - d.i. de aandeelhou- der - hun onderpand, zij het alleen het netto-aandeel.

c) Bij een vennootschap hebben de rechten van de begunstigden - d.i. de aandeelhouders - een g e z a m e n h a n d s karakter. Zij kunnen namelijk wél beschikken over hun aandeel in de vennootschap, maar niet over een aandeel in de afzonderlijke goederen van de vennoot- schap.

d) Verder hebben de vennootschapsschuldeisers op het vennootschapsvermogen voorrang op de private schuldeisers van de aandeelhouders zowel als van de bestuurders.

e) Tenslotte bestaat de mogelijkheid, meer bepaald bij stichtingen en v.z.w.'s, om nog niet bestaande of onvoldoende bepaalbare personen te begunstigen.

6 Dit is ook de strekking in het zwitserse recht. Zie b.v. X. XXXXXXX, "Trau, schau wem - Treuhandrecht in der Schweiz und in Deutschland", Festschrift für Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx 0000, II,

(565) 585 v.

Zonder de redenen daarvoor hier nader uit te werken, moeten we desondanks vaststellen dat om allerlei redenen (onder meer de vraag naar fiscale transparantie) er een behoorlijke vraag blijft bestaan naar andere strukturen naast de vennootschap, waarvoor ons zakenrecht even- eens zou moeten worden gewijzigd. Dit blijkt uit het feit dat er vele trustachtige constructies worden opgezet, waarvan de rechtstoestand niet van de duidelijkste is. Een van de redenen voor dergelijke figuren is o.m. dat bij vennootschappen eigendom en zeggenschap veelal blijven samengaan, terwijl deze precies gescheiden worden bij de trust.

7. NOODZAAK VAN UITBOUW VAN EEN VOLWAARDIGE ZAKENRECHTELIJKE POSITIE VOOR BEIDE PARTIJEN - De uitbouw van een dergelijk alternatief vereist nood- zakelijk een wijziging van de regels van ons zakenrecht. Daartoe is meer bepaald het volgende nodig :

a) D e v o r m i n g v a n e e n a f g e s c h e i d e n v e r m o g e n buiten de reeds in ons recht bestaande afgescheiden vermogens (naast de rechtspersoon meer bepaald de bene- ficiaire aanvaarding, de boedelscheiding, de maatschap, in zekere zin de huwelijksgemeen- schap, en nog enkele andere gevallen) (dit wordt uitgewerkt onder IV en in ontwerp-artikel 710-8).

b) Minstens even belangrijk, maar veel minder beseft, is evenwel d e s c h e p p i n g v a n e e n n i e u w z a k e l i j k r e c h t , of anders gezegd d e o p s p l i t s i n g v a n h e t e i g e n d o m s r e c h t o p e e n b i j k o m e n d e w i j z e naast de reeds bestaande opsplitsingen (met name vruchtgebruik tegenover blote eigendom, pand- of hypotheekrecht tegenover eigendom, opstalrecht tegenover eigendom e.d.m.), waarbij dus zowel de bewindvoerder als de begunstigde een zakelijke rechtspositie hebben. Daar gaat het immers om : het genotsrecht bij één partij te leggen, het beheersrecht of de "legitimatie"7 bij een andere. Ongeacht of men de "eigendom" bij de bewindvoerder laat rusten of bij de be- gunstigde, de andere partij moet per definitie een zakelijke rechtspositie hebben om ze kon- kursfest (faillissementsvast) te maken. Hoe dit dient te geschieden wordt, onder III. verder uitgewerkt, alsook in ontwerp-artikel 710-3 en 710-14.

Vanzelfsprekend kan men daarmee niet alle resultaten bereiken die men met trust in het an- glo-amerikaanse common law kan bereiken (m.b. de charitable trusts), maar dat zou nog veel grotere wijzigingen van ons recht vragen, die gezien het voorhanden zijn van andere rechts- figuren (m.b. rechtspersonen, being ten gunste van derden, e.d.m.) minder noodzakelijk zijn.

7 Vgl. over de scheiding van eigendom en legitimatie X. XXXXXXXXX, "Proprietà fiduciaria e proprietà del mandatario", xxxxxx studiedag "Fiducia e trust" van de Association Capitant 1988, in Quadrimestre 1990, 1 v.

II. Zekerheidstrust en beheerstrust dienen te worden gescheiden. De oplossing voor de ze- kerheidstrust ligt uitsluitend in een aanpassing van de regels inzake pand- en hypotheekrecht.

8. Waar er voor beheers- of bewindsdoeleinden in ons zakenrecht geen principieel geschikte figuur bestaat, ligt de zaak m.i. geheel anders voor de zekerheidseigendom (fiducie-sûreté, Sicherungstreuhand). Mits de nodige aanpassing zijn pand- en hypotheekrecht namelijk bijna steeds geschikt om aan de zekerheidsnoden van schuldeisers te voldoen. Eigendom ten titel van zekerheid heeft privaatrechtelijk dan ook geen enkele andere rechtvaardiging dan de onaangepastheid van het pand- en hypotheekrecht. Zij wordt gebruikt ofwel om te ontsnappen aan de voorwaarden voor vestiging of tegenwerpelijkheid van een pand- of hypotheekrecht, ofwel om meer rechten te verkrijgen dan de pand- of hypotheekhouder. Hoofdvraagstuk daarbij is vanzelfsprekend de beperktheid van het stil (verwarrend ook "bezitloos" genoemd) pandrecht in ons recht. De poging om de zekerheidseigendom te gebruiken is evenwel slechts ingegeven door de ongerechtvaardigde verschillen in behandeling van "bezitloze" (stille) eigendom en "bezitloos" (stil) pandrecht. De oplossing is duidelijk : o f w e l z i j n d e r e g e l s i n z a k e p a n d - e n h y p o t h e e k r e c h t t e b e p e r k e n d , e n d a n m o e t e n z e w o r d e n a a n g e p a s t , o f w e l i s d a t n i e t h e t g e v a l , e n d a n i s h e t n i e t a a n v a a r d b a a r d a t m e n e r a a n o n t - s n a p t d o o r e e n a n d e r e k w a l i f i k a t i e t e g e v e n a a n e e n c o n s t r u c t i e d i e i n w e z e n s l e c h t s e e n z e k e r h e i d s r e c h t i s . Een eigendomsoverdracht invoeren voor zekerheidsdoeleinden is om die reden te verwerpen. Overigens heeft ook de anglo-amerikaanse trust nauwelijks een zekerheidsfunktie.

Bij de hieronder voorgestelde regeling wordt het gebruik van een trustachtige figuur niet uit- drukkelijk uitgesloten, maar de omschrijving (namelijk beheer voor rekening van een ander met verplichting die ander de waarde ten goede te laten komen) maakt dat ze op zichzelf niet voor die doeleinden geschikt is.

Wel kan men zich voorstellen dat de trust als bewindsfiguur een bijkomende rol zou kunnen spelen bij het gewone pandrecht. Het zou denkbaar zijn dat een schuldeiser naast het pand- recht ook een bewindsrecht zou verkrijgen op goederen, waardoor hij tevens het bestuur over die goederen uitoefent. Zo'n figuur bestaat evenwel reeds gedeeltelijk voor onroerend goed, nl. het genotspand, maar is in onbruik geraakt. Daarnaast wordt beperkt gebruik gemaakt van de voorlopige bewindvoerder aangesteld op verzoek van de schuldeisers als een tijdelijke maatregel.

Ook is de mogelijke invoering van een veralgemeende publiciteitsmogelijkheid voor roerend goed (in fine van deze bijdrage) tegelijk ook een oplossing voor de vraag van het stil pand- recht.

III. Een zinvolle vormgeving van de beheerstrust vereist dat het begrip "eigendom" gebruikt wordt voor de rechtspositie van de begunstigde, en niet voor die van de bewindvoerder.

9. TERMINOLOGIE : BEWINDVOERDER EN RECHTHEBBENDEN - Zoals hoger uit- eengezet vereist een degelijke hervorming in ieder geval een bijkomende wijze van opsplitsing van het eigendomsrecht en dus de schepping van een nieuw zakelijk recht. Beide partijen moeten namelijk over een zakelijk recht beschikken van een verschillende aard, waarvan het ene de zeggenschap (bestuur) omvat en het andere de "economische" eigendom.

In het vervolg van deze tekst zal ik de trustee "bewindvoerder" (fiduciaire, administrateur) noemen en zijn zakelijke rechtspositie over de goederen "bewindsrecht" (droit d'administra- tion ou gestion fiduciaire). De begunstigde, d.i. diegene die van het bewind moet genieten, zal ik "rechthebbende" noemen en zijn zakelijk recht "bewindsdeel" (part fiduciaire) (Zie verder ontwerp-artikelen 710-3 en 710-34). Zo iemand na kennisneming van het gehele concept daarvoor betere woorden kan bedenken, is hij welkom.

10. "EIGENDOM" BIJ DE RECHTHEBBENDEN LEGGEN - Nu kan men een lange dis- cussie voeren over de vraag wie van bieden, de bewindvoerder dan wel de rechthebbenden, na een dergelijke opsplitsing "eigenaar" is in de zin van ons burgerlijk recht. Men kan namelijk de bewindvoerder eigenaar noemen en de rechthebbenden een nieuw zakelijk recht toekennen, dat dan het eigendomsrecht van de bewindvoerder beperkt. Men kan ook de rechthebbenden eigenaar noemen en zijn eigendomsrecht beperken door middel van een nieuw zakelijk recht voor de bewindvoerder.

Het belangrijkste is dat beide zakelijke rechtsposities duidelijk worden aangegeven, ongeacht wie van beiden men eigenaar noemt. Wie van beiden dat is, wordt dan veel minder belangrijk. Toch meen ik dat het d u i d e l i j k s a m e n h a n g e n d e r i s o m d e p o s i t i e v a n d e r e c h t h e b b e n d e ( b e p e r k t e ) " e i g e n d o m " t e n o e m e n , e n n i e t d i e v a n d e b e w i n d v o e r d e r .

Argumenten daarvoor komen vanzelf wanneer men de concrete voorstellen bekijkt waarmee men probeert de tegenovergestelde oplossing vorm te geven. Ik geef er een zestal.

11. EIGENDOM IS STEEDS HET RESIDUAIRE RECHT - In alle gevallen van beperkte zakelijke rechten, d.i. van opsplitsing van de eigendom, wordt de term "eigenaar" in ons recht steeds gebruikt voor die persoon die de volle eigendom geniet nadat de opsplitsing een einde neemt. Zo wordt de vruchtgebruiker, opstalhouder en erfpachter geen eigenaar genoemd, niet omdat hij niet de meeste bevoegdheden van de eigenaar zou hebben, maar precies omdat bij de beëindiging van het vruchtgebruik, het opstalrecht, het erfpachtrecht de volle eigendom bij de andere partij terechtkomt (traditionele kenmerking van de eigendom als "moederrecht",

elasticiteit van het eigendomsrecht).

Welnu, bij de invoering van een trustachtige figuur wordt er steeds - terecht - van uitgegaan dat bij de beëindiging (ontbinding) van de trust, de volle eigendom niet toekomt aan de be- windvoerder, maar aan de begunstigden, de rechthebbenden dus, en wel van rechtswege.

Het past dan ook veel beter in ons zakenrecht om de positie van de rechthebbende (zijn be- windsdeel) eigendom te noemen, zij het een eigendomsrecht dat beperkt wordt door het za- kelijk recht van de bewindvoerder, het bewindsrecht.

De omgekeerde keuze is veel moeilijker inpasbaar in ons recht. Daartoe moet men immers het begrip "tijdelijke" eigendom voor de bewindvoerder invoeren (om te beletten dat er bij het einde van het bewind opnieuw een eigendomsoverdracht noodzakelijk zou zijn, met alle na- delen van dien). Nu is "tijdelijke" eigendom een figuur die op dit ogenblik in ons recht niet bestaat8. Men kan die natuurlijk invoeren net zoals men een nieuw zakelijk recht kan invoe- ren. Doch om de beoogde rechtsgevolgen te bereiken is het veel eenvoudiger om er gewoon van uit te gaan dat de residuaire eigendom bij de rechthebbenden berust.

Bovendien zou het begrip tijdelijke eigendom veel nuttiger kunnen worden ingezet aan de zijde van de rechthebbenden (rechthebbenden voor een bepaalde duur, waarna de eigendom van rechtswege overgaat op een ander, e.d.m.), alsook veel eenvoudiger, omwille van de onlichamelijke aard van de eigendom van de rechthebbenden (zie verder nr. 40) en zou der- gelijke inzet sterk worden bemoeilijkt wanneer men de bewindvoerder reeds tijdelijk eigenaar maakt.

12. GEEN EIGENDOM DIE NIET IN HET VERMOGEN VALT - De invoering van een afgescheiden vermogen - die terecht wordt beoogd - is eveneens veel eenvoudiger inpasbaar in ons recht wanneer men de residuaire eigendom bij de rechthebbenden legt. Dergelijke constructies bestaan immers reeds in ons recht. Denken we met name aan de maatschap, waar de niet-besturende vennoten niettemin eigenaars blijven van het onverdeeld vermogen. Weliswaar kan men betogen dat de omgekeerde constructies in ons recht ook bestaan, maar dat is gezichtsbedrog : de beneficiaire aanvaarding b.v., waar de beneficiair aanvaardende erfgenaam tevens bewindvoerder (vereffenaar) is, of de invereffeningstelling van een vennoot- schap, kunnen worden gelijkgesteld met een beslag en het recht van de schuldeisers met een collectief pandrecht, veeleer dan met de rechtspositie van de begunstigde van een trust.

8 Dit bestaat in ons recht enkel in figuurlijke zin en wel in de vorm van een beperkt zakelijk recht (vb. het eigendomsrecht van de opstalhouder op de opstallen tijdens de duur van het opstalrecht; bij het einde van het opstalrecht wordt de grondeigenaar van rechtswege volle eigenaar en dus terug eigenaar van de opstallen).

Kiest men voor de andere constructie, dan moet men bepalingen invoeren om te zeggen dat de goederen geen deel uitmaken van het vermogen van de bewindvoerder in geval van diens faillissement, bij beslag, bij overlijden (zijn nalatenschap), e.d.m. In welke zin vallen ze dan wel nog in zijn vermogen ? Niet alleen zijn met een dergelijke negatieve opsomming aan die zijde zeker niet alle problemen opgelost (zo is men in de opsomming onder meer de huwe- lijksgemeenschap vergeten), maar bovendien schept men nodeloos een vermogen zonder titu- laris, situatie die vermeden kan worden met de andere oplossing.

13. DUIDELIJKHEID OMTRENT HET RECHT VAN DE BEGUNSTIGDE - Ook is de rechtspositie van de begunstigde veel beter in ons recht inpasbaar door ze te beschouwen als een door een bewindsrecht beperkte vorm van eigendom. Zijn positie is opnieuw goed ver- gelijkbaar met die van de vennoten van een maatschap of tijdelijke vereniging, of van de echtgenoten tussen wie een huwgemeenschap bestaat. Beschouwt men de bewindvoerder als eigenaar, dan blijft de positie van de rechthebbenden zakenrechtelijk in het vage; het is niet eens duidelijk of het om een zakelijk recht gaat of om een schuldvordering. Het blijft in het vage in welke mate hun recht in beslag kan worden genomen door hun schuldeisers, wat er- mee gebeurt in geval hij failliet gaat, e.d.m. Het blijft in het vage wat hun rechtspositie is wanneer de bewindvoerder failliet gaat of overlijdt, e.d.m.

De anglo-amerikaanse trust daarentegen is c o n c u r r e n t i e e l p r e c i e s o m w i l l e v a n h e t v e e l e e r z a k e l i j k e n d u s o n p e r s o o n l i j k k a r a k t e r v a n h e t r e c h t v a n d e b e g u n s t i g d e . Het is dan ook in die richting dat men moet kijken bij de invoering van een trustachtige figuur. Men kan het niét oplossen door de nadruk te leggen op de "vertrouwensrelatie". Elke overeenkomst, minstens elke overeenkomst waarbij krediet wordt gegeven, d.i. waarbij de wederpartij niet dadelijk moet nakomen, veronderstelt immers een vertrouwensrelatie. Het benadrukken van de vertrouwensrelatie heeft meer weg van precatieve wetgeving. Bijkomende bescherming van de begunstigde wordt niet verschaft door het gebruik van dat woord, maar door aan zijn recht een duidelijk zakelijk karakter te geven, door hem een rechtspositie te geven waarin hij niet louter van de trouw van de wederpartij afhankelijk is.

Wat nog meer in het vage blijft in de frans-belgische ontwerpen, is de p o s i t i e v a n d e s c h u l d e i s e r s v a n d e b e g u n s t i g d e , b.v. in geval van faillissement van de begunstigde. Slechts een duidelijke kwalificatie als zakelijk recht maakt dat zij niet in de kou komen te staan.

14. BETERE INPASBAARHEID IN HET ERFRECHT - De bewindvoerder eigenaar noe- men doet bovendien ook de roep toenemen naar allerlei onwenselijke én onnodige beperkin- gen van de mogelijkheden van onderbewindstelling van goederen. Wanneer men de onder- bewindstelling van goederen als een eigendomsoverdracht beschouwt, wordt er zo b.v. voor

teruggeschrikt om deze overdracht te laten ontsnappen aan de regels van de inbreng en in- korting, omdat men geneigd is deze overdracht als een beschikking om niet te kwalificeren. Nu is het m.i. in het geheel niet nodig om de erfgenamen te beschermen tegen een onderbe- windstelling van goederen, wanneer die niet met een abnormale begunstiging van de be- windvoerder persoonlijk gepaard gaat. Doch de niet-toepasselijkheid van de inbreng en in- korting is veel gemakkelijker te verdedigen wanneer men de onderbewindstelling niet als een eigendomsoverdracht kwalificeert, maar slechts als het bezwaren van de goederen met een beperkt zakelijk recht (bewindsrecht). Bij het vestigen van een beperkt "bewindsrecht" op goederen kan immers is het gemakkelijker te verdedigen dat het niet om een beschikking om niet gaat. Tegenover de beperking van het eigendomsrecht met zo'n bewindsrecht staat im- mers een tegenprestatie, in de vorm van verplichtingen tot zorgvuldig beheer e.d. van de bewindvoerder. De vermogenswaarde van de goederen blijft bij de begunstigde berusten, en maakt dus deel uit van zijn nalatenschap. Op dat "eigendomsrecht" kunnen de erfgenamen dan ook volmaakt hun recht op erfdeel in natura uitoefenen, niet echter op het bewindsrecht, dat in het vermogen van de bewindvoerder zit. De aanpassing van het erfrecht kan op die wijze dan ook zeer beperkt blijven.

15. EENVOUDIGER BIJ WIJZIGING OF AFWEZIGHEID VAN BEWINDVOERDER - Een volgend argument ziet op de toestand waarbij het bewindsrecht "vakant "is, d.w.z. waarin er geen bewindvoerder is. Denken we maar aan het geval waarin het bewindsrecht intuitu personae is en de bewindvoerder overlijdt. De rechtshandeling of beslissing tot vestiging van een bewindsrecht nu strekt er in de meeste gevallen niet toe dat dat recht in zulk geval van rechtswege eindigt; het bewindsrecht zelf, en dus de splitsing van eigendom en beheer, blijft dus bestaan, ook al is er tijdelijk geen bewindvoerder. Nu is het is in ons recht gemakkelijker inpasbaar een vermogen te hebben zonder beheerder (er zijn meerdere voorbeelden van onbeheerde vermogens, b.v. onbeheerde nalatenschap) dan een vermogen zonder rechthebbende. Er bestaan in ons recht weliswaar afzonderlijke goederen die aan niemand toebehoren, maar geen vermogens zonder titularis; tenzij er een rechtspersoon wordt opgericht, dient een vermogen noodzakelijk aan een natuurlijke persoon toe te komen. Het is dan ook gemakkelijker inpasbaar een bewindsrecht te hebben zonder titularis dan een heel afgescheiden vermogen zonder rechthebbende.

Ook het geval van wijziging van bewindvoerder is eenvoudiger te regelen wanneer de be- windvoerder slechts een zakelijk bewindsrecht heeft en geen eigendomsrecht. Zou hij een ei- gendomsrecht hebben, dan dient bij elke overdracht van het bewind aan een nieuwe bewind- voerder in beginsel worden voldaan aan alle vereisten voor eigendomsoverdracht. Terzijdestelling daarvan is minder ingrijpend wanneer de bewindvoerder slechts een beperkt zakelijk recht heeft.

16. BEHOUD VAN DE GELIJKENIS MET MIDDELLIJKE VERTEGENWOORDIGING EN MAATSCHAP - Een laatste argument luidt dat de hier bepleite constructie niet nodeloos afwijkt van de middellijke vertegenwoordiging, die in ons huidig recht de vorm is waaronder de "eigendom ten titel van beheer" (Verwaltungstreuhand, fiducie-gestion) het best plaatsvindt, en van de maatschap. Vanzelfsprekend dient de invoering van een zakelijk bewindsrecht precies om de beperkingen van de middellijke vertegenwoordiging gedeeltelijk op te heffen, maar de inpasbaarheid in ons recht blijft beter verzekerd wanneer men een nieuwe rechtsfiguur waar mogelijk laat aansluiten bij bestaande figuren. Bij die bestaande figuren nu berust de eigendom steeds bij de begunstigde rechthebbenden.

17. BESLUIT VAN XXXXXXXX XXX - Xxxxxx, ik durf te stellen dat de invoering van een trustachtige figuur het best in ons recht inpasbaar is en het minste rechtsonzekerheid zal ver- oorzaken, door het eigendomsrecht, zij het beperkt, bij de rechthebbenden te laten, en aan de trustee (bewindvoerder) een nieuwsoortig zakelijk recht (bewindsrecht) toe te kennen. Zie dan ook ontwerp-artikel 710-3.

Opgemerkt kan worden dat de code civil van Quebec in een gelijkaardige richting is gegaan, door de fiduciaris een bewindvoerder (administrateur du bien d'autrui) te noemen (art. 1278) en hem zelfs elk zakelijke recht op de bewindgoederen te ontzeggen (art. 1261).

Dit bewindsrecht kan niet enkel gevestigd worden op lichamelijke goederen, maar ook op onlichamelijke goederen, daarin ook begrepen de beperkte zakelijke rechten (b.v. het be- windvermogen kan een recht van vruchtgebruik omvatten). Zie dan ook ontwerp-artikel 710- 6.

Een dergelijke regeling is het best op zijn plaats in boek II van het B.W. als een Titel V. na de titels over eigendom, over vruchtgebruik, en over erfdienstbaarheden (opstal en erfpacht zijn immers om historische redenen in bijzondere wetten te vinden). Hij is niét op zijn plaats bij de bijzondere overeenkomsten, precies omdat het op de eerste plaats een vraagstuk van zakenrecht is.

IV. Het karakter van afgescheiden vermogen is niet uitsluitend een vraag van verbintenissen van de bewindvoerder. Het is op de eerste plaats een zakenrechtelijke vraag, met zakenrech- telijke implikaties.

18. AFGESCHEIDEN VERMOGEN IS GEEN VRAAG VAN CONTRACTUELE VER- PLICHTINGEN - Het ontbreken van een volwaardige zakenrechtelijke uitwerking in de ontwerpen voor invoering van een trust die b.v. in België en Frankrijk circuleren heeft te maken met het zuiver contractenrechtelijk perspectief waarin alles wordt bezien. Een ander

voorbeeld van misvorming die het gevolg is van dergelijk perspectief vinden we in de be- schouwingen omtrent het a f g e s c h e i d e n k a r a k t e r van de bewindgoederen. Zo wordt dit in art. 2069 van het franse fiducie-ontwerp bekeken als een - dan nog contractuele - "verplichting" van de fiduciaris, nl. de verplichting om "alle maatregelen te nemen om ver- menging van de overgedragen zaken en rechten en de erop betrekking hebbende schulden hetzij met zijn persoonlijke goederen, hetzij met andere fiduciaire goederen te voorkomen".

Nu is er natuurlijk geen bezwaar tegen om aan de bewindvoerder een dergelijke verplichting op te leggen (zie ontwerp-artikel 710-23 en vooral 710-24). Maar waar het op de eerste plaats om gaat, is niet wat de bewindvoerder moet doen, maar wel of de bewindgoederen een afgescheiden vermogen of boedel (patrimoine ou masse séparé) vormen in zakenrechtelijke zin of niet (zie daarvoor ontwerp-artikel 710-8 § 1).

Het is dus wezenlijk duidelijk te stellen dat er inderdaad een afgescheiden bewindvermogen (patrimoine de gestion ou d'administration) ontstaat. Het belgische voorontwerp (van de no- tarissen) spreekt niet uitdrukkelijk van afgescheiden vermogen of afzonderlijke boedel, hoe- wel dit de juiste technische termen zijn (men zegt alleen dat het een vermogen vormt dat aan een afzonderlijk regime of statuut is onderworpen, wat een onduidelijke kenmerking is).

Een afgescheiden vermogen in zakenrechtelijke zin nu wijzigt op twee fundamentele punten de toepasselijke regels van zakenrecht, die nu aan bod komen.

19. ZAKELIJKE SUBROGATIE - Het heeft een veralgemeende zakelijk subrogatie tot ge- volg, daar waar de zakelijke subrogatie buiten het geval van afgescheiden vermogens in ons recht slechts bestaat in bijzondere wettelijk geregelde gevallen of in zoverre het goed dat in de plaats dient te komen van een ander goed een schuldvordering is (en geen lichamelijk goed)9. Deze zakelijke subrogatie wordt b.v. in het franse ontwerp niet genoemd. Zij is wel wezenlijk voor de trust. Zij dient m.i. uitdrukkelijk in de wet de worden vermeld - zie daarom ontwerp- artikel 710-8 § 2.

De veralgemeende zakelijke subrogatie bij een afgescheiden vermogen strekt enkel tot voor- deel van diegene die een recht onder algemene titel hebben op dat vermogen, d.w.z. de rechthebbenden en de bewindschuldeisers (zie volgend nr.) in het algemeen. Voor bijzondere rechthebbenden op een specifieke zaak uit het bewindvermogen daarentegen (meer bepaald rechten door de bewindvoerder in het kader van zijn bevoegdheden toegekend), gelden de gewone regels en blijft de zakelijke subrogatie dus beperkt.

20. VOORRANG VAN DE BEWINDSCHULDEISERS - Vervolgens heeft een afgeschei-

9 Zie voor nadere uitwerking X. XXXXX, "Zakelijke subrogatie", R.W., 1993-94, 273.

den vermogen steeds tot gevolg dat er twee kategorieën van schuldeisers ontstaan : 1° de schuldeisers van de boedel (van dat afgescheiden vermogen) - namelijk voor de bewind- schulden, dit zijn de schulden aangegaan voor of voortspruitend uit het beheer van het be- windvermogen - en 2° de saldoschuldeisers - zij die zich slechts op het - aandeel in het - netto-vermogen kunnen verhalen na uitbetaling van de eerste. Bewindschuldeisers krijgen zo voorrang op de 1° rechthebbenden en 2° op de andere schuldeisers van de rechthebbenden. Dit verschijnsel zien we in ons recht zeer duidelijk bij de afscheiding van een vennoot- schapsvermogen, ongeacht of dit met rechtspersoonlijkheid geschiedt of zonder (zoals in de maatschap), bij de afscheiding van een nalatenschap door aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving, bij de boedelscheiding, en bij het faillissement (voorrang van de schulden van de boedel op de schulden in de boedel). In zekere mate zien we dit ook bij de hu- welijksgemeenschap. Zie daarom dan ook ontwerp-artikel 710-9.

Deze voorrang van de bewindschuldeisers op de rechthebbenden maakt dat het eigendoms- recht van deze laatsten, zoals eveneens in de maatschap enz., beperkt blijft tot de n e t t o - w a a r d e van het bewindvermogen. Dit leidt tot een volgend opzicht, dat aan bod komt on- der VI.

21. REGELING BIJ VERMENGING - Een bijkomende vraag die misschien moet worden geregeld, is wat er gebeurt wanneer er toch een vermenging plaatsvindt van goederen van een bewindvermogen met goederen van andere bewindvermogens of van het persoonlijk vermogen van de bewindvoerder. De enige oplossing bestaat m.i. hierin, dat dit een mede- eigendom van de vermengde goederen doet ontstaan. De bewindvoerder is krachtens zijn rechtsverhouding tot de rechthebbenden verplicht de bewindgoederen uitsluitend q.q. te houden; geraken goederen uit dat vermogen vermengd met andere, dan is hij dus evenzeer verplicht die goederen ten belope van het aandeel van de bewindgoederen in die vermenging

q.q. als bewindvoerder te houden. Voor zover de afgescheidenheid van een vermogen be- stuurd door een bewindvoerder überhaupt tegenwerpelijk is aan derden, kan hetzelfde even- goed gelden voor het tot dit vermogen behoren van een onverdeeld aandeel in vermengde goederen. Een mogelijke wettelijke regeling daarvan kan mogelijks reeds inspiratie zoeken bij art. 1848 B.W.

Het vraagstuk wordt nog ingewikkelder wanneer een deel van de vermengde goederen door de bewindvoerder in strijd met zijn verplichtingen wordt verbruikt. Kan men stellen dat de bewindvoerder steeds geacht wordt eerst zijn eigen aandeel in de vermengde goederen te hebben verbruikt, precies omwille van zijn verplichtingen jegens de rechthebbenden met be- trekking tot het bewindvermogen ?10 Om een praktisch voorbeeld te geven : iemand die der-

10 Deze redenering vinden we in het anglo-amerikaanse trustrecht terug. Daar wordt dergelijk vermoeden via de figuur van een constructive trust van rechtswege gemaakt en kan het aan derden worden

dengelden giraal beheert laat na dit met geschieden rekeningen te doen. Op dezelfde rekening staan persoonlijke gelden en derdengelden. Xxxx dat daarop 100 eenheden persoonlijk geld en 100 eenheden derdengeld werden gestort, en de rekeninghouder (q.q. wat het derdengeld betreft) verbruikt 150 eenheden voor persoonlijke uitgaven : komt aan de derden slechts 25 eenheden toe dan wel 50 ? Ik ben geneigd de laatste oplossing te verkiezen. Welke oplossing men evenwel ook kiest, een uitdrukkelijke regeling van dit probleem is wenselijk (zie voor een mogelijke regeling ontwerp-artikel 710-27).

Iets eenvoudiger is de vraag naar het eigendomsrecht van de voordelen die de bewindvoerder verkrijgt met goederen van het bewindvermogen. Behalve het overeengekomen loon kan de bewindvoerder geen enkel voordeel halen uit het bewindvermogen. Alles wat hij met de activa van het bewindvermogen verwerft, maakt daarvan dan ook van rechtswege deel uit. Krachtens zijn rechtsverhouding met de rechthebbenden mag hij de voordelen niet voor zichzelf houden en moet hij rechtelijk worden geacht ze qualitate qua te houden. Dit laatste wil zeggen dat hij ze rechtens ook niet voor zichzelf kán houden en noodzakelijk in zijn hoedanigheid van bewindvoerder bezit, tenzij door "interversion de titre", openlijke tegenspraak tegen het recht van de eigenaar (vgl. art. 2238 B.W.). Voor alle duidelijkheid zou het wenselijk zijn de bewindvoerder toe te voegen in het desbetreffende lijstje van art. 2236, lid 2 X.X. Xxx ook ontwerp-artikel 710-8 § 2 in fine.

V. De afzonderlijke rechten van de bewindvoerder en de rechthebbenden behoren in beginsel wel tot hun persoonlijk vermogen.

22. HET BEWINDSDEEL BEHOORT TOT VERMOGEN VAN DE RECHTHEBBEN- DEN - Dat er een bewindsrecht wordt gevestigd op goederen en deze daarbij een afgeschei- den vermogen vormen, betekent dat noch de bewindvoerder noch de rechthebbenden de volle eigendom hebben van die goederen : hun rechten worden precies door die van de andere partij beperkt. Maar dit betekent niet dat de rechten die elk van hen op dat vermogen hebben, niet tot hun persoonlijk vermogen zouden behoren. Nochtans wordt dat precies ontkend in de ontwerpen voor de invoering van trustachtige figuren die hier rondgaan, en die inhouden dat de bewindvoerder in zijn - persoonlijk - vermogen helemaal geen zakelijk recht heeft op de bewindgoederen en dat de begunstigde daarop slechts een soort obligatoor recht heeft. Op die manier ontsnappen de goederen aan een fundamenteel beginsel van ons vermogensrecht, namelijk dat behoudens goederen die niet voor beslag vatbaar zijn om humanitaire en soortgelijke redenen, activa steeds behoren tot het gemeenschappelijk onderpand van de schuldeisers van de gerechtigden.

tegengeworpen. Zie F.P. xxx XXXXXX, "Bestaan er echte trustverhoudingen in Nederland, Duitsland en Luxemburg", WPNR 1989, nr. 5906-5907, p. 130.

D e i n v o e r i n g v a n e e n t r u s t a c h t i g e f i g u u r d i e n t d a n o o k z o n e u t r a a l m o g e l i j k t e z i j n t e n a a n z i e n v a n d i t g r o n d - b e g i n s e l v a n o n s v e r m o g e n s r e c h t , en mag de positie van de schuldeisers van de begunstigde niet méér aantasten dan b.v. bij inbreng in een maatschap of een conven- tionele onverdeeldheid. Het bewindsdeel van de rechthebbenden (abstract aandeel in het ge- hele bewindvermogen moet dan ook voor beslag vatbaar zijn - echter niet hun aandeel in de afzonderlijke goederen (dit wordt onder VI uiteengezet; zie verder ontwerp-artikel 710-34). De schuldeisers van de rechthebbenden moeten verder, los van de mogelijkheid de onderbe- windstelling zelf aan te vechten door middel van een pauliana, de ontbinding van het bewind- vermogen kunnen vorderen onder gelijkaardige voorwaarden als bij een maatschap.

Duidelijkheid omtrent het feit dat het bewindsdeel tot het persoonlijk vermogen van de recht- hebbenden behoort, heeft ook het voordeel dat dit bewindsdeel vatbaar wordt voor beperkte zakelijke rechten, met name pand en vruchtgebruik. De wijze waarop deze dienen te worden gevestigd komt eveneens onder VI. aan bod, alsook in ontwerp-artikelen 710-34 en 710-35.

Nu zou men kunnen opwerpen dat dit alles toch ook mogelijk is wanneer men aan het recht van de rechthebbenden het karakter van schuldvordering toekent. Vooreerst zijn de franse en belgische teksten op dit punt uitermate zwijgzaam. Zij maken b.v. niet duidelijk dat op het netto-bewindvermogen - of de schuldvordering daarop - enkel de schuldeisers van de recht- hebbende verhaal hebben. Vervolgens kan men bij het bedingen van een schuld overeenko- men dat de vordering niet voor beslag vatbaar is11, wat hier moet worden uitgesloten (en ipso facto is uitgesloten indien men het bewindsdeel als een zakelijk recht kwalificeert). En tenslotte zijn d e r g e l i j k e s c h u l d v o r d e r i n g e n v o o r h e t g r o o t s t e d e e l t o e k o m s t i g z o d a t d e s c h u l d e i s e r s v a n d e b e g u n s t i g d e i n f e i t e m e e s t a l i n d e k o u b l i j v e n s t a a n en de fiducia nog meer dan

b.v. vennootschappen zou kunnen worden gebruikt om het zijn schuldeisers moeilijk te ma- ken. Het gevolg daarvan zou ook een toename van actiones Xxxxxxxxx zijn, met alle rechtson- zekerheid van dien.

23. BEWINDSRECHT BEHOORT TOT HET PERSOONLIJK VERMOGEN VAN DE BEWINDVOERDER - Omgekeerd dient het recht dat de bewindvoerder heeft ten aanzien van het bewindvermogen - nl. het bewindsrecht - deel uit te maken van zijn persoonlijk ver- mogen. Dit sluit niet uit dat het recht intuitu personae kan zijn en tenietgaat bij het overlijden van de bewindvoerder (vgl. b.v. het recht van vruchtgebruik) (Zie dan ook ontwerp-artikel 710-31) Ook dient het bewindsrecht wellicht als niet voor beslag vatbaar te worden be- schouwd (de geldelijke voordelen die eraan verbonden zijn, het recht op loon dus van de bewindvoerder, dient evenwel steeds voor beslag vatbaar te zijn) (Zie dan ook ontwerp-artikel

11 X. XXXXX & X. XXXXXXX, APR, Beslag, nr. 645.

710-17). Maar het is nuttig minstens de mogelijkheid te voorzien van een bewindsrecht dat niet intuitu personae is, en dus een overdraagbaar recht in het vermogen van de bewind- voerder (zie ontwerp-artikel 710-16). Ook kan het bewindsrecht een zekerheidsrol hebben voor persoonlijke schuldvorderingen van de bewindvoerder, en daarbij is het van belang dat het als een afhankelijk recht tezamen met de schuldvordering tot zekerheid waarvan het strekt kan overgaan, waartoe het deel moet uitmaken van het privé-vermogen van de bewindvoerder.

VI. Het gezamenhandse karakter van het recht van de rechthebbenden.

24. BEWINDSDEEL ALS EEN ONLICHAMELIJK GOED - Minstens even belangrijk als het afgescheiden zijn van het bewindvermogen is het g e z a m e n h a n d s e k a r a k t e r ervan. Dit betekent dat d e r e c h t h e b b e n d e n g e e n r e c h t e n h e b b e n o p d e a f z o n d e r l i j k e b e w i n d g o e d e r e n , m a a r u i t s l u i t e n d e e n o n l i c h a m e l i j k a a n d e e l h e b b e n i n h e t g e h e l e b e w i n d v e r m o - g e n . Het beheer van een bewindvermogen wordt immers onmogelijk, wanneer de recht- hebbenden zouden kunnen beschikken over hun aandeel in afzonderlijke goederen van dat vermogen. Dit wordt met name duidelijk wanneer er verschillende rechthebbenden zijn. Te dikwijls gaat men er bij ons bij ontleding van de trust van uit dat er normaal één rechtheb- bende is; wellicht is het interessanter om van de veronderstelling uit te gaan dat er in de meeste gevallen verschillende rechthebbenden tegelijk zijn, die dan ook een soort mede-eige- naars zijn. Een duidelijk voorbeeld daarvan is een gemeenschappelijk beleggingsfonds.

Het eigendomsrecht van de rechthebbende dient dan ook te worden begrepen als een aandeel in het bewindvermogen, hierna bewindsdeel genoemd. Het betreft een netto-aandeel in de goederen van het bewindvermogen, verminderd met de schulden ervan. De aard van dit recht kan het best worden vergeleken met het recht van de niet-beherende vennoot in een maatschap

: hij heeft geen beheer over de goederen noch een aandeel in elk van de goederen afzonderlijk, maar slechts een a b s t r a c t a a n d e e l in het maatschapsvermogen. Vergelijkbaar is ook de positie van de stille vennoot in de vereniging in deelneming. Men kan natuurlijk ook vergelijkingen maken met de onlichamelijke aard van het aandeel in andere vennootschappen, maar die is minder geschikt, omdat andere vennootschappen rechtspersoonlijkheid hebben.

Het bewindsdeel als onlichamelijk goed kan op zichzelf wel het voorwerp vormen van be- schikkingen door de rechthebbende : hij kan het vervreemden, inpandgeven, in vruchtgebruik geven e.d.m. De rechtverkrijgers verkrijgen dan een recht van dezelfde aard, nl. een abstrakt aandeel in het bewindvermogen. Zie verder ontwerp-artikel 710-34 en volgende.

VII. De bepaling van de bevoegdheden van de bewindvoerder is geen zuiver verbintenisrech- telijke, maar ook een zakenrechtelijke vraag.

25. VRAAGSTELLING - De bewindvoerder heeft een bewindsbevoegdheid, die zowel het aangaan van verbintenissen voor rekening van het bewindvermogen als het beschikken over de goederen van het bewindvermogen betreft. De keerzijde daarvan is de beschikkingsonbe- voegdheid van de rechthebbende (die dan ook ten aanzien van vragen zoals zijn handelaar- schap in dezelfde positie verkeert als een stille vennoot in een commandaitaire vennootschap of in een vereniging in deelneming).

Deze bevoegdheid kent in vele gevallen beperkingen, die onder meer voortvloeien uit de verplichtingen die de bewindvoerder heeft ten aanzien van de rechthebbenden.

Het zou evenwel verkeerd zijn deze beperking louter verbintenisrechtelijk te zien.

De bevoegdheid om over goederen te beschikken kent in ons recht beperkingen van uiteenlo- pende aard, waarvan de keerzijde wordt gevormd door beschermingsmechanismen van uit- eenlopende aard van de persoon ten wiens gunste deze beperking geldt. De belangrijkste vormen van deze beperkingen zijn a) de beschikkingsonbevoegdheid, d.i. onbevoegdheid omwille van een (ouder) zakelijk of zakelijke werkend recht van een derde, dat in beginsel erga omnes werkt; b) de verplichting niet te doen, verplichting waartegenover een schuld- vordering staat van de belanghebbende aan de schending waarvan derden zich niet mede- plichtig mogen maken; c) de vatbaarheid voor inkorting (en inbreng), keerzijde van erfrech- telijke rechten van reservatairen en andere erfgenamen; d) de nietigheden uit het huwelijks- vermogensrecht, ter bescherming van de andere echtgenoot of het gezin; e) de vatbaarheid voor naasting of erfelijke herkoop bij meerdere vormen van medeëigendom of gemeenschap.

Men moet dan ook de vraag stellen wat de aard is van de beperking van de bevoegdheid van de bewindvoerder en dus ook van de bescherming van de rechthebbenden.

26. IN BEGINSEL ZAKELIJK WERKENDE BEVOEGDHEIDSBEPERKING - Welnu, vermits de rechthebbenden over een zakelijk recht beschikken (een residuair eigendomsrecht), ligt het voor de hand dat de beperkingen van de bevoegdheid van de bewindvoerder in beginsel zakenrechtelijke beperkingen zijn, d.w.z. beschikkingsonbevoegdheden. Ter vergelijking kan men erop wijzen dat de onbevoegdheid van een vruchtgebruiker om niet al- leen over de vruchten, maar ook over het kapitaal te beschikken, eveneens een beschikkings- onbevoegdheid is : de blote eigenaar beschikt over een zakelijk recht (revindicatie) tegenover de derde-verkrijger.

De bescherming van derde-verkrijgers dient m.i. in beginsel te geschieden volgens de klas- sieke regels van het zakenrecht, die de derde-verkrijger een mindere en de rechthebbende een

grotere bescherming bieden dan het leerstuk van de derde-medeplichtigheid12 (zie daarom ontwerp-artikel 710-14). De derde-verkrijger moet immers aan meerdere voorwaarden vol- doen, waaronder te goeder trouw zijn (dusdanig wordt er van de derde meer geëist dan enkel een verbod van derde-medeplichtigheid, zoals dat geldt ten aanzien van een loutere wanpres- tatie aan obligatore verplichtingen).

Ook art. 11 lid 3 van het Haags trustverdrag eist de erkenning van regels krachtens dewelke trustgoederen kunnen worden teruggevorderd in de gevallen waarin de trustee deze, met schending van de verplichtingen die voor hem uit de trust voortvloeien, heeft vervreemd. De terugvordering waarop gedoeld wordt is een zakelijke vordering. Overigens is die zakelijke werking van het recht van de beneficiary / equitable owner in het anglo-amerikaanse trustrecht nog veel sterker dan bij ons, omdat men er van de derde-verkijger te kwader trouw en zelfs van de derde-verkrijger om niet een "constructive trustee" maakt, zodat de revindica- tie kan slaan op de goederen die bij die derde in de plaats zijn gekomen van de trustgoederen wanneer hij ze verder heeft vervreemd, vermengd, e.d.

27. UITWERKING - Bij de invoering van een trust in ons recht, dient de revindicatie evenwel zoveel mogelijk dezelfde te zijn als bij andere zakelijke rechten. D.w.z. dat derden beschermd worden (behoudens door de dertigjarige verjaring) wanneer zij te goeder trouw zijn en :

- bij roerende goederen : het feitelijk bezit hebben;

- bij schuldvorderingen : krachtens een tussen partijen geldige titel hebben verkregen en het fiduciair karakter van de opnaamstelling van de bewindvoerder de schuldenaar niet bekend was;

- bij onroerende goederen : slechts in zeer uitzonderlijke gevallen, b.v. wanneer de opsplitsing van de eigendom ontstaan is doordat de eigenaar van een onroerend goed het beperkt ei- gendomsrecht vervreemdt met voorbehoud van bewindsrecht, en vervolgens hetzelfde goed aan een derde te goeder trouw vervreemdt, waarbij de tweede overdracht eerder wordt over- geschreven dan de eerste; verder ook nog op grond van de "korte" (tien- of twintigjarige) verjaring krachtens geldig titel.

Volledigheidshalve moet daaraan worden toegevoegd dat deze eerder "sterke" bescherming van de rechthebbenden (zeker bij onroerend goed) in sommige gevallen nog terzijde kan worden geschoven op grond van de vertrouwensleer, namelijk in de gevallen waarin de be- windvoerder als schijnvertegenwoordiger van de rechthebbenden kan worden beschouwd. Zie

12 Zie over de verhouding tussen beiden mijn bijdrage X.X. XXXXXX, "De uitwendige rechtsgevolgen van verbintenissen uit overeenkomst en andere persoonlijke rechten : zgn. derde-medeplichtigheid aan wanprestatie, pauliana en aanverwante leerstukken", in Overeenkomsten en derden : De externe gevolgen van overeenkomsten en de derde-medeplichtigheid, BVBJ, Vlaams Pleitgenootschap, Jeune Xxxxxxx Xxxxxxx 0000

dan ook ontwerp-artikel 710-14.

Omgekeerd kan men niet uitsluiten dat de rechthebbenden in sommige gevallen waarin die gewone zakenrechtelijke bescherming niet geldt nog zouden kunnen genieten van de be- scherming van de actio Pauliana13, nl. wanneer de verkrijger weliswaar te goeder trouw, maar om niet heeft verkregen, en de bewindvoerder bedrieglijk heeft gehandeld.

28. CONVENTIONELE BEVOEGDHEIDSBEPERKINGEN TOCH NIET ZAKELIJK LATEN WERKEN ? - Voor zover het gaat om wettelijke beperkingen van de bevoegdheid van de bewindvoerder is de genoemde eenvormige behandeling - voornamelijk uit het za- kenrecht - te verkiezen boven een regeling die eerder bij de derde-medeplichtigheid aansluit.

Een andere regeling is verdedigbaar wanneer het om bijkomende louter conventionele be- voegdheidsbeperkingen gaat. Daar is het moeilijker te bepalen welke zorgvuldigheid van de derde kan worden geëist. Aan dergelijke beperkingen zakelijke werking toekennen vereist m.i. wél dat er voor dergelijke beperkingen een zekere publiciteit wordt ingevoerd, een pu- blikatieverplichting vergelijkbaar met sommige regels van vennootschapsrecht. Minstens kan men van de derde niet eisen dat hij de akte van vestiging van het bewindsrecht, zo die niet is gepubliceerd, opvraagt, behoudens bijzondere omstandigheden.

29. GEEN ALGEHELE, ENKEL PERSOONSGEBONDEN BESCHIKKINGSONBE- VOEGDHEDEN - Om de "dode hand" te vermijden, moet echter wel iemand bevoegd zijn om over de goederen te beschikken : ofwel de bewindvoerder, ofwel de rechthebbende, of mogelijks zelf beiden samen. E e n b e s c h i k k i n g s o n b e v o e g d h e i d o v e r b e p a a l d e g o e d e r e n d i e v o o r e e n i e d e r z o u g e l d e n m o e t e v e n w e l w o r d e n u i t g e s l o t e n . Zie daarom ontwerp-artikel 710-14, tweede zin. Voor zover een versoepeling van ons recht op dit punt zich zou opdringen, komt het aan de wetgever toe om op beperkende wijze de gevallen te bepalen waarin dergelijke onver- vreemdbaarheid zou kunnen worden bedongen, maar dan wel ongeacht de aard van de over- eenkomst en dus ongeacht of de goederen onder bewind zijn gesteld of in trust of fiducie zijn gegeven of niet.

13 De Pauliana heeft overigens het grote voordeel boven een vordering wegens derde-medeplichtigheid, dat zij zakelijk werkt. Dit blijkt wanneer de derde-medeplichtige zelf insolvabel wordt : de pauliana is in dat geval ook mogelijk tegen de boedel van de derde-medeplichtige en dus tegenwerpelijk aan diens schuldeisers (Vgl. Cass. 30-1-1965, R.C.J.B. 1966, noot DABIN; X. XXXXX, "De vergoedende functie van de actio Xxxxxxxx", R.W., 1992-93, 331 nr. 3; zie verder meer algemeen N. GEELHAND, Belangenafweging in het huwlijksvermogensrecht : de belangen van de niet-contracterende echtgenoot versus de belangen van de derde-medecontractant, Mys & Breesch Gent 1995, Dl. II, nr. 1994-1995 en 1997; X.X. XXXXXX, "De uitwendige rechtsgevolgen van verbintenissen uit overeenkomst en andere persoonlijke rechten : zgn. derde-medeplichtigheid aan wanprestatie, pauliana en aanverwante leerstukken", in Overeenkomsten en derden, p. 111 e.v nr. 13.

VIII. Er is geen reden om de schepping van een bewindsrecht anders dan door overeenkomst of testament uit te sluiten.

30. TRUST EN FIDUCIE ZIJN GEEN RECHTSHANDELINGEN - Ook al stelt een belgische ontwerptekst dat een "fiducie" een rechtshandeling is, dit is onjuist. De trust en de fiducie zijn geen rechtshandelingen, maar zakenrechtelijke figuren. Wél is het zo dat deze door rechtshandeling kunnen worden gevestigd, en dat er dus een fiduciaire overeenkomst, beheersovereenkomst of bewindsovereenkomst aan de oorsprong kan liggen.

Deze overeenkomst dient in te worden beschouwd als een "constitutieve" rechtshandeling, aangezien zij hoe dan ook een beperkt zakelijk recht vestigt (en dit ongeacht of men de be- heerder als eigenaar beschouwt, dan wel de fiduciant : in beide gevallen heeft de andere partij een beperkt zakelijk recht). Wel kan men de vraag stellen of deze vestiging ook onder alge- mene titel kan geschieden, dan wel noodzakelijkerwijs slechts afzonderlijke goederen kan betreffen.

31. WETTELIJKE REGELING DIENT BEWINDSRECHT KRACHTENS RECHTERLIJKE BESLISSING NIET UIT TE SLUITEN - Afgezien van deze terminologi- sche vraag, rijst evenwel de grondvraag of het verstandig is de mogelijkheden van trust of bewindsrecht op voorhand te beperkten tot bewindsrecht gevestigd bij rechtshandeling, dus tot conventioneel of testamentair bewindsrecht. We moeten immers vaststellen dat er nu reeds een zeer gelijkaardige vorm van bewind bestaat, waarbij de bewindvoerder door de rechter wordt aangesteld in de gevallen waarin de wet dit mogelijk maakt. Ik heb het hier niet over de gevallen waar een bewindvoerder wordt aangesteld over het vermogen van een han- delingsonbekwame of beperkt handelingsbekwame persoon (minderjarigen, onbekwaam- verklaarden, geesteszieken). Hoewel ook daarvoor enkele gelijkenissen bestaan, zijn er teveel verschillen om dergelijk beheer op gelijke voet te stellen met de hier voorgestelde trustvorm : het gaat niet om een afgescheiden vermogen (maar een geheel vermogen), en het ontnemen van het beheer aan de onder bewind gestelde persoon geschiedt niet door hem be- schikkingsonbevoegd te maken, maar door hem handelingsonbekwaam te maken. Het gaat dan ook veeleer om een middellijke vertegenwoordiging krachtens de wet (of rechterlijke beslissing) dan om een zakelijk bewindsrecht van de bewindvoerder.

Een afgescheiden vermogen gepaard aan een beschikkingsonbevoegdheid van de eigenaar vinden we daarentegen wél duidelijk in omzeggens alle gevallen van v e r e f f e n i n g s - b e w i n d , zoals bij faillissement, gerechtelijk akkoord, boedelafstand, vereffening van een rechtspersoon, beneficiaire aanvaarding van een nalatenschap, onbeheerde nalatenschap, boedelscheiding (art. 878 B.W.), de beperkte aanvaarding van art. 1084 B.W., het beper-

kingsfonds geregeld door het LLMC-Verdrag14, e.d.m. En eigenlijk kan men hetzelfde zeg- gen bij uitvoerend beslag. Meestal spreekt men daarbij van buitenbezitstelling. Het ware evenwel juister te spreken van beschikkingsonbevoegdheid over de goederen die in die boedel vallen (zie b.v. art. 444 en 603 FaillW van 1851), beschikkingsonbevoegdheid die ook geldt in gevallen waarin er geen buitenbezitstelling is (zie b.v. art. 803 en 806 en 813, 2 B.W.; art. 11 W. gerechtelijk akkoord).

Los van de vraag of de bewindvoerder, zoals met name de faillissementscurator, daarbij als een middellijk vertegenwoordiger kan worden beschouwd van de samenlopende schuldeisers of niet, is het in ieder geval duidelijk dat hij géén vertegenwoordiger is van de gefailleerde, beslagene, e.d.m. De beslagene, gefailleerde e.d. is beschikkingsonbevoegd, en beschik- kingsonbevoegdheid impliceert altijd een zakelijk recht van één of meer anderen ten wiens gunste de beschikkingsonbevoegdheid geldt. In casu gaat het om een collectief pandrecht van de schuldeisers, dat tot stand komt door beslag, faillissement e.d., dat gepaard gaat met een bewind.

Dit alleen reeds is m.i. een voldoende reden om een wettelijke regeling van de zakenrechte- lijke opzichten van trust, fiducie of bewind zo op te stellen dat zij in beginsel - zij het niet in alle bepalingen - ook kan gelden voor bewindvormen die niet op een rechtshandeling berus- ten. Zie daarom ontwerp-artikel 710-5. Daarbij kan men voorlopig in het midden laten of het wenselijk is om bijkomende vormen van bewind te scheppen dan wel andere bestaande rechtsfiguren als dusdanig te kwalificeren.

Ter vergelijking kan ik wijzen op het reeds genoemde art. 1278, lid 2 van de C.C. van Quebec, die een schakelbepaling vormt waardoor op de fiducie de regels inzake "l'administration du bien d'autrui" van toepassing zijn.

Wel kan het nuttig zijn om enkele afzonderlijke bepalingen te wijden aan de gevallen waarin het bewindsrecht door een rechtshandeling (overeenkomst, testament) wordt gevestigd. Zie daarvoor ontwerp-artikelen 710-12 en 710-13.

32. RECHTSHANDELING KAN OOK EENZIJDIG ZIJN - Ook is het niet noodzakelijk de vestiging bij rechtshandeling te beperken tot overeenkomsten en testamenten. Uit de moge- lijkheid van testamentaire vestiging van bewindsrecht blijkt reeds dat een éénzijdige rechts- handeling niet mag worden uitgesloten. Hetzelfde geldt voor de éénzijdige rechtshandeling

14 Het betreft het fonds ter beperking van de aansprakelijkheid van de scheepseigenaar inzake zeevorderingen, geregeld door het desbetreffende Verdrag van Londen 19 november 1976, waarvan de vorming in België geregeld wordt door art. 48 Scheepvaartwet, en dat de opvolger is van de vroegere "bodemerij" (fortune de mer).

onder levenden. M.i. moet het mogelijk zijn om bij éénzijdige rechtshandeling een bewinds- recht te vestigen, met onmiddellijke werking, d.w.z. vooraleer een bewindvoerder het be- windsrecht heeft aanvaard. In dergelijk geval ontstaat er onmiddellijk een afgescheiden ver- mogen, al is het bewindsrecht intussen "vakant".

IX. Er moet goed onderscheiden worden tussen enerzijds de opslitsing van het eigendoms- recht door de vestiging van de trust, en anderzijds de, gelijktijdige of latere, al dan niet koste- loze, beschikking door de rechthebbende over zijn deel.

33. VRAAGSTELLING - Doordat trust vaak kadert in een driepartijen-operatie, houdt men vaak de twee opzichten van dergelijke operatie nl. enerzijds opsplitsing eigendomsrecht, en anderzijds een overdracht aan een nieuwe begunstigde, niet uit elkaar. Dit is evenwel nood- zakelijk, b.v. om in te zien dat wanneer de partij die het bewindsrecht vestigt noch bewind- voerder noch rechthebbende is, hij in beginsel géén partij meer is bij de bewindverhouding, ook al was hij wel partij bij de overeenkomst die die verhouding in het leven heeft geroepen. Hij staat in géén andere positie dan een eigenaar die zowel het vruchtgebruik als de naakte ei- gendom van een goed heeft vervreemd. Het kan zijn dat hij desondanks nog recht heeft op het voortbestaan van het bewindsrecht, zoals een derde er recht op kan hebben dat een onher- roepelijke volmacht blijft bestaan - een vraag die onder XI. aan bod komt.

Ook vergeet men dat de opslitsing niet enkel kan bestaan door de toekenning van het be- windsrecht aan een bewindvoerder, maar ook door de overdracht van eigendom met voorbe- houd van bewindsrecht. Zie dan ook art. 710-13.

Wil men een degelijke regeling van de vragen die kunnen rijzen, dan moet men afzonderlijk aandacht besteden aan de vragen die kunnen rijzen door de onderbewindstelling, d.i. de op- splitsing van het eigendomsrecht, enerzijds, en aan de vragen die kunnen rijzen door de overdracht van een bewindsdeel, of de vestiging van beperkte rechten erop (b.v. vruchtgebruik, wat neerkomt op een overdracht voor het leven van de verkrijger) anderzijds, ook al zouden beide beschikkingen in éénzelfde handeling geschieden. Het is dan ook wenselijk om er niet van uit te gaan dat een trustachtige figuur normaliter een driepartijen-operatie is. Dit maakt de ontleding ervan nodeloos ingewikkeld. Gaat men uit van een tweepartijen-model, dan blijken meerdere vragen ineens niet meer sui generis te zijn, maar vragen die aan de hand van de gewone regels van ons vermogensrecht kunnen worden opgelost.

34. KWALIFICATIE VAN DE ONDERBEWINDSTELLING - Dit onderscheid is vooral van belang om na te gaan op welke verhoudingen de bepalingen inzake beschikkingen om niet van toepassing kunnen zijn. De regeling van het bewindsrecht kan namelijk sterk worden vereenvoudigd indien de vestiging ervan niet als een beschikking om niet moet worden beschouwd.

Welnu, wanneer men inziet dat de rechthebbende eigenlijk eigenaar blijft van de goederen, al wordt zijn eigendomsrecht in elk van de goederen afzonderlijk omgezet in een abstract eigen- domsrecht van het geheel of een deel van het bewindvermogen, dan kan de vestiging van een bewindsrecht op zichzelf nooit als een beschikking om niet worden beschouwd. Door de on- derbewindstelling verliest men weliswaar zijn eigendomsrecht in elk van de goederen afzon- derlijk, maar men verkrijgt in ruil daarvoor toch e e n d a a r m e e i n w a a r d e o v e r e e n s t e m m e n d a b s t r a c t e i g e n d o m s r e c h t van (het geheel of een deel van) het bewindvermogen. Deze operatie is dus w e z e n l i j k e e n b e s c h i k - k i n g o n d e r b e z w a r e n d e t i t e l , op precies dezelfde wijze als de inbreng in een maatschap of vennootschap dat is. Weliswaar wordt het eigendomsrecht ook bezwaard door een bewindsrecht, maar daartegenover staan dan ook de voordelen van het beheer door de bewindvoerder. Zolang de bewindvoerder geen loon verkrijgt dat buiten verhouding staat tot de lasten van het bewind, is de onderbewindstelling zelf dan ook geen handeling om niet. Zie daarom dan ook ontwerp-artikel 893 lid 2 B.W.

Ziet men dit in, dan komt men bij vestiging van bewindsrecht tijdens het leven van een erflater niet aan een voor inbreng of inkorting vatbare beschikking toe, en kan de onderbewindstelling gerust het beschikbaar gedeelte overschrijden.

Wel rijst de vraag of men dan niet ook hetzelfde moet aanvaarden voor een testamentaire on- derbewindstelling. Dat vereist een versoepeling van de desbetreffende regels, zoals in ont- werp-artikelen 893 lid 2, 899 bis en 832 lid 2 B.W.

35. KWALIFICATIE VAN BESCHIKKINGEN BETREFFENDE HET BEWINDSDEEL ZELF - De kwalifikatie van de onderbewindstelling zelf als onder bezwarende titel sluit na- tuurlijk niet uit dat de rechthebbende tegelijkertijd of nadien ook om niet beschikt over zijn bewindsdeel, door dit weg te schenken, kosteloos in vruchtgebruik te geven, e.d.m. Daartoe moet dan de verhouding tussen de insteller en de nieuwe rechthebbende afzonderlijk worden ontleed, los van de onderbewindstelling zelf. Indien een rechthebbende zijn goed dadelijk om niet verkrijgt van de vroegere eigenaar of rechthebbende, dienen de gewone regels inzake be- schikkingen om niet te worden toegepast. De vestiging, om niet, van een bewindsrecht op goederen ten gunste van een derde, dient welicht niet als een onrechtstreekse, maar als een rechtstreekse schenking te worden beschouwd, al kan de wetgever hierin natuurlijk tussen- komen. Er is wellicht dan ook in beginsel een schenkingsakte nodig, en een dadelijke en on- herroepelijke overdracht, en de regels inzake beschikkingen om niet (inbreng en inkorting, pauliana e.d. zijn van toepassing). Draagt de rechthebbende nadien zijn deel om niet over aan een derde, dan gaat het om de overdracht van een onlichamelijk goed, die zonder formele schenking kan gebeuren, maar wel een beschikking om niet blijft voor de toepassing van de andere genoemde regels.

36. GEWONE REGELS VAN DE HERROEPBAARHEID BIJ BEGUNSTIGING VAN EEN DERDE - De vraag of de persoon die het bewindsrecht vestigt en tegelijkertijd of later een derde begunstigt als rechthebbende deze begunstiging nadien kan herroepen, moet even- eens volgens de gewone regels worden beoordeeld. De rechthebbende is immers geen derde- begunstigde zoals bij een beding ten gunste van derden, maar wel de verkrijger van een za- kelijk recht op de goederen. Hier gelden dan ook de beperkingen van bedingen van herroep- baarheid zoals die gelden bij beschikkingen over goederen in het algemeen. Zo zal een der- gelijk beding b.v. uitgesloten zijn wanneer de beschikking als een schenking geldt (of liever : wordt de werking ervan beperkt tot die gevallen waarin de herroeping van een schenking mogelijk is, zij het de in het B.W. geregelde gevallen, dan wel het door de rechtspraak er- kende geval van het wegvallen van de determinerende "oorzaak"). Ook bij beschikkingen onder bezwarende titel kunnen de gewone regels worden toegepast ( in die gevallen zijn er geen bijzondere beperkingen aan bedingen van herroepbaarheid, altans niet inter partes).

Wil men de begunstiging van een derde beperken tot de duur van het leven van de begun- stigde, dan kan men natuurlijk wel het bewindsdeel in vruchtgebruik geven in plaats van het als dusdanig over te dragen. Geschiedt dit niet, dan zal het bewindsdeel bij het overlijden van de verkrijger gewoon in zijn nalatenschap (e.d.m.) vallen.

X. Er is in beginsel geen reden om bijzondere grond-, vorm- of publiciteitsmaatregelen voor te schrijven voor de vestiging van een trust of beschikking over de daardoor ontstane rechten, noch afwijkende regels te voorzien over de transacties die met deze rechten mogelijk zijn.

37. ALGEMENE STELLINGNAME - De frans-belgische ontwerpteksten zitten vol afwij- kende regels voor de fiducie. Omzeggens geen enkele daarvan is noodzakelijk. Verscheidene daarvan zijn nuttig, maar dan niet enkel voor de fiducie, maar op een meer algemene wijze. Afwijkende regels invoeren voor de trust of fiducie alleen zou daarentegen de versnippering en het onsamenhangend karakter van ons zakenrecht, en ons vermogensrecht in het algemeen, nog sterk verhogen. Ik bespreek de belangrijkste voorbeelden hiervan. Een ander voorbeeld werd zopas reeds besproken (namelijk mogelijke afwijkende regels betreffende de herroepbaarheid van beschikkingen om niet).

38. AFWIJKING VAN ART. 1130 LID 2 B.W. - Een eerste voorgestelde afwijking betreft het verbod op overeenkomsten over niet opengevallen nalatenschappen, en meer bepaald op de regel dat men niet kan beschikken bij akte onder levenden met werking op het ogenblik van zijn overlijden (tenzij dan onrechtstreeks door middel van een voorbehoud van vruchtge- bruik). Ontwerp-art. 2070-6 franse C.C. wijkt daarvan af. Maar waarom zou die versoepeling nodig of zelfs wenselijk zijn bij een fiducie en daarbuiten niet; waarom alleen voor rechten op een trustvermogen en waarom niet een algemene versoepeling ? Bovendien blijkt de franse

afwijking uiteindelijk toch nauwelijks een andere betekenis hebben dan de instelling van een fiducie bij testament : de instelling bij overeenkomst onder levenden met werking op het ogenblik van zijn overlijden blijft immers herroepbaar.

39. AFWIJKING OP DE REGEL VAN BEPAALBAARHEID EN BESTAAN VAN DE BEGUNSTIGDE - De anglo-amerikaanse trust is veel soepeler dan ons recht met betrekking tot de eisen gesteld aan de persoon van de beneficiary meer bepaald zijn bestaan (in leven zijn) en zijn bepaalbaarheid. Sommige voorstellen willen de strikte regels van ons recht eveneens versoepelen, door de mogelijkheid van begunstiging van personen die nog niet ge- boren zijn of persoon die door de bewindvoerder zelf worden bepaald in te voeren. Ook hier heeft het m.i. geen zin uitzonderingen te maken voor een trustachtige figuur en de strikte re- gels daarbuiten onverkort te handhaven.

40. OPSPLITSING VAN HET RECHT VAN DE BEGUNSTIGDE IN DE TIJD - In het anglo-amerikaanse recht is het verder ook mogelijk het bewindsdeel van een beneficiary op te splitsen op allerlei wijzen die bij legal ownership niet (meer) mogelijk zijn15. Dit heeft sommigen ertoe gebracht ook bij ons opnieuw afwijkende regels voor te stellen voor fiduci- aire operaties, daar waar daarbuiten bij ons enkel de mogelijkheid tot opsplitsing in vrucht- gebruik en naakte eigendom bestaat. Opnieuw moet m.i. vermeden worden dat voor fiduciaire operaties andere regels gaan gelden dan daarbuiten.

Maar het is wel zo dat dergelijke regels ten dele wel algemeen inpasbaar zijn in ons recht, en wel omdat het bewindsdeel van de rechthebbenden zoals hoger uiteengezet een o n l i - c h a m e l i j k g o e d vormt. Ons vermogensrecht nu is een stuk soepeler voor onlicha- melijke goederen. Dit blijkt duidelijk uit het zakenrechtelijk statuut van schuldvorderingen. Schuldvorderingen kunnen bij overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar naar believen worden opgesplitst en veranderd. Het is volmaakt mogelijk daarbij te bepalen dat het recht op bepaalde periodieke prestaties voor een bepaalde periode bij een eerste schuldeiser berust en voor een volgende periode bij een andere schuldeiser. De schuldvordering kan onder op- schortende voorwaarde bij één schuldeiser berusten en onder ontbindende voorwaarde bij een andere. Het valt dan ook te overwegen een gelijkaardige soepelheid aan de dag te leggen bij het bewindsdeel van een rechthebbende, dat zoals gezegd een onlichamelijk goed is. Aangezien dit niet vanzelf spreekt is daartoe een uitdrukkelijke bepaling wenselijk. Zie daarom ontwerp-artikel 710-36.

Ook bestaat het gevaar van de "dode hand" hier niet, precies omdat over de goederen zelf in beginsel vrij kan beschikt worden, namelijk door de bewindvoerder, en het enkel het be-

15 Zie voor andere uyitleg onder meer X. XXXXXX "Things as Thing and Things as Wealth", 14.

Oxford Journal of legal studies, 1994, 81 v.

windsdeel is dat getroffen wordt door tijdsbepalingen en/of voorwaarden16.

Dit sluit niet uit dat wellicht toch de traditionele beperking in de tijd tot maximum 99 jaar kan worden gehandhaafd. Andere beperkingen, zoals b.v. de niet-aantasting van het voorbehouden deel (reserve) door middel van beschikkingen om niet, blijven sowieso van toepassing.

41. EISEN AAN DE VESTIGING VAN BEWINDSRECHT ONDER ALGEMENE TITEL - De vraag rijst ook of men de onderbewindstelling van een geheel vermogen of een onverdeeld aandeel ervan moet mogelijk maken, anders gezegd de vestiging van een bewindsrecht onder algemene titel. Hier zou een gevaar bestaan voor het zelfbeschikkingsrecht.

Nu heeft een soortgelijke mogelijkheid altijd bestaan in ons recht, nl. in de vorm van de "al- gemene vennootschap", art. 1836 e.v. B.W., en daarover is nooit geklaagd. Het lijkt me dan ook voorbarig op dit punt een beperking in te voeren, anders dan op grond van de gewone regels van verbintenissenrecht.

Wel is het zo dat bij beschikkingen onder algemene titel er een grotere nood is aan publici- teitsmaatregelen. Bij soortgelijke operaties, meer bepaald bij de wijziging van het huwelijks- vermogensstelsel en sommige situaties in het vennootschapsrecht (niet evenwel bij de algehele maatschap -, heeft de wetgever publiciteitsmaatregelen voorgeschreven, die mutatis mutandis zouden kunnen worden toegepast. Zie daarom dan ook ontwerp-artikel 710-12 § 2.

Een bijzondere publiciteit voor beschikkingen onder algemene titel dient wel te vervallen zo er een meer algemene publiciteit wordt ingevoerd, waarover hieronder meer.

42. GEEN DOELGEBONDENHEID - Het zou een slecht wetgevingsbeleid zijn om de trust of fiducie te reserveren voor bepaalde doeleinden. Wat de wetgever moet doen is rechtsvor- men ter beschikking stellen onder bepaalde voorwaarden en met bepaalde rechtsgevolgen, ongeacht de doelstellingen die de burger ermee nastreeft. Bij vruchtgebruik, erfpacht en op- stalrecht heeft men ook geen doelbeperking ingevoerd, en deze figuren worden ontegenspre- kelijk gebruikt voor allerlei doeleinden die de wetgever destijds zeker niet voor ogen stonden, maar bieden daardoor mogelijkheden die algemeen als gunstig worden beschouwd. Het franse ontwerp kiest dan ook terecht niet voor een doelbeperking.

43. VORMVEREISTEN - Voor vormvereisten geldt opnieuw dezelfde stellingname, namelijk

16 Vgl. voor het engelse recht X. XX XXXX, "De trust en enige vergelijkingen met het belgische recht", in Droit anglo-saxon et droit continental, Koninklijke Federatie Belgische Notarissen, Mys & Breesch, Gent 1995, (115) 133.

dat het ongerechtvaardigd is vormvereisten in te voeren voor de vestiging van een be- windsrecht die niet gelden voor soortgelijke transakties met andere zakelijke rechten. Indien er bijkomende vormvereiste moeten worden ingevoerd, moet dit op algemene schaal ge- schieden (b.v. geschriftvereiste invoeren voor translatieve of constitutieve akten betreffende onroerend goed) en niet enkel voor de fiducie.

44. PUBLICITEITSVEREISTEN - Hetzelfde geldt tenslotte ook voor de invoering van publiciteitsvereisten. Het probleem van de publiciteit van "stille" zakelijke rechten is niet eigen aan de trust. Het is zelfs eerder kleiner bij de trust dan bij vele andere reeds bestaande rechtsfiguren. Het probleem betreft immers roerende goederen (andere dan industriële eigen- domsrechten), en dan nog niet zozeer schuldvorderingen maar wel lichamelijke roerende goederen (positie eigenaar bij roerend vruchtgebruik; bezitloos pandrecht; eigendomsvoorbe- houd e.d.m.). Bij een trust betreft het probleem eigenlijk alleen die (lichamelijke) roerende goederen die de bewindvoerder feitelijk onder zich houdt - wat precies zelden voorkomt. Bijzondere publiciteitsregels voor de trust alleen zijn dan ook zinloos.

Wél zou het nuttig zijn om meer algemeen een raadpleegbare inschrijving - bij voorkeur op het hypoteekkantoor, mogelijks ter griffie - op naam van de houder van roerende goederen mogelijk te maken ter verzekering van zakelijke rechten van derden (b.v. van de blote eigen- dom bij roerend vruchtgebruik, van eigendomsvoorbehoud of bezitloos pandrecht op roe- rende zaken, e.d.m.). Maar het moet dan om een algemene maatregel gaan. Aangezien het recht van de begunstigde een onlichamelijk goed is, een recht op een juridische algemeenheid, zou kan worden gedacht aan een veralgemeende mogelijkheid tot inschrijving van zakelijke rechten op de wijze van de inpandgeving van de handelszaak (territoriaal : hypotheekkantoor of griffie van de vestigingsplaats van de bewindvoerder). Een dergelijke algemene maatregel wordt infra dan ook voorgesteld.

Ook zou het verantwoord zijn om in ieder geval een publikatie te voorzien voor de beperkin- gen die zouden worden aangebracht aan de normale, door de wet te bepalen, beschikkings- bevoegdheid van de begunstigde.

En tenslotte dient duidelijk te worden bepaald aan welke publiciteit de beschikkingen betref- fende het bewindsdeel van de rechthebbende wordt onderworpen. De oplossing hiervoor is vrij eenvoudig ; het betreft een onlichamelijk goed en de regels zijn dan ook best analoog aan die voor aandelen of voor schuldvorderingen. Ontwerp-artikel 710-35 neemt dan ook de kennisneming door de bewindvoerder als maatstaf, behalve wanneer zij aan order of toonder zijn gesteld. Dit gaat gepaard met een verplichting voor de bewindvoerder een register te houden van de bewindsdelen op naam.

XI. Het bestaan van een bewindsrecht dient te worden onderscheiden van de persoon die het

uitoefent. Verder is een zinvolle regeling van een trustachtige figuur, en voornamelijk van de beëindiging ervan, niet mogelijk zonder rekening te houden met de vraag in wiens belang de vestiging van de trust geschiedde en wie jegens wie gehouden is om de onderbewindstelling van de goederen in stand te houden.

45. EINDE MANDAAT BEWINDVOERDER - Een laatste probleem dat veel aandacht ver- dient betreft de regels inzake de beëindiging van het bewind. Allereerst moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de beëindiging van het mandaat van een bepaalde bewind- voerder en anderzijds de beëindiging van het bewindsrecht zelf, d.w.z. van de opsplitsing van de eigendom in bewindsrecht en genotsrecht.

Het mandaat van de bewindvoerder zelf is intuitu personae en de gewone regels desbetref- fende kunnen dan ook van overeenkomstige toepassing zijn. Zie ontwerp-artikel 710-16 en vooral 710-21 en volgende.

46. EINDE BEWINDSRECHT ZELF - V o o r d e b e ë i n d i g i n g v a n h e t b e w i n d s r e c h t z e l f d i e n t m e n e c h t e r n i e t z o z e e r t e k i j k e n n a a r d e g e w o n e r e g e l s i n z a k e l a s t g e v i n g , m a a r v e e l e e r n a a r d e r e g e l s i n z a k e h e t " m a n d a a t v a n g e m e e n s c h a p p e - l i j k b e l a n g " .

Zoals intussen ruim bekend is, besliste het Hof van cassatie in zijn arrest van 28 juni 1993 in de zaak Xxxxxx 17 dat, anders dan bij een lastgeving in het uitsluitend belang van de lastgever aangegaan, de lastgeving aangegaan in het belang van beide partijen in beginsel onher- roepelijk is (behoudens wederzijdse instemming, wettige reden of op grond van de bijzondere bedingen van de overeenkomst). Deze formule is allesbehalve duidelijk en behoeft een aantal verduidelijkingen en nuanceringen, die ik voor de lastgeving heb uitgewerkt in een andere bijdrage, waarnaar ik kortheidshalve kan verwijzen18. Deze nuanceringen zijn ook nuttig bij de regeling van de beëindiging van een bewindsrecht19.

Een behoorlijke regeling daarvan is namelijk niet mogelijk zonder de vraag te stellen w i e j e g e n s w i e t o t d e o p s p l i t s i n g v a n d e e i g e n d o m i s g e h o u - d e n en op grond daarvan een aantal type-situaties klasseert.

17 Zie X. XXXXXXXX, "Het mandaat "van gemeenschappelijk belang" en zijn herroepbaarheid", Recente cassatie, 1993, 191 v.; A. xxx XXXXXXX, "De principiële onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang", R.W.,1993-94, 1426 v.

18 Hoever reikt de regel van de onherroepelijkheid van een lastgeving van gemeenschappelijk belang - in

het bijzonder bij enkele toepassingen in de notariële praktijk", T. Not. 1996, 7 v.

19 Vgl. ook L. THEVENOZ, "La fiducie, cendrillon du droit suisse. Propositions pour une réforme",

ZSR 1995, (253) 339 v.

De mogelijke onherroepelijkheid vloeit namelijk niét voort uit de aard van de fiducie als dus- danig, maar uit iets daarbuiten, nl. de daaraan voorafgaande belangen en afspraken van par- tijen, waarvan de onderbewindstelling eigenlijk slechts een uitvoering vormt20. Inzake last- geving werd dit probleem scherp gesteld21 in de klassieke bijdrage van Xxxxx de la Marnierre, die de onherroepelijkheid van de volmacht afleidt uit het feit dat de verlening ervan aan de lasthebber tot doel heeft de uitvoering te verzekeren van een verbintenis van de lastgever ten voordele van de lasthebber of van een derde22 (of de laatste mogelijkheid ook in ons recht geldt, dient nog te worden onderzocht). De onherroepelijkheid moet als het ware impliciet (niet uitdrukkelijk) bedongen zijn. Hetzelfde geldt m.i. ook voor fiducie of bewindsrecht.

47. TWEE CATEGORIEËN - Op grond daarvan kan men een aantal type-situaties onder- scheiden, hoofdzakelijk twee :

(A) Meerdere partijen komen overeen dat een doelmatige bestuur van bepaalde goederen vereist dat daartoe niet in concreto de toestemming van elk van hen moet worden gegeven, maar dat een bewindvoerder bevoegd wordt te beschikken over die goederen. Hier zijn de voorafgaande partijen (d.i. de rechthebbenden, indien één van de rechthebbenden bewind- voerder is de rechthebbenden én de bewindvoerder) j e g e n s e l k a a r onherroepelijkheid verschuldigd.

(B) Twee of meer partijen komen overeen dat het belang van één van hen vereist dat over de goederen van de andere kan worden beschikt zonder diens nadere toestemming, en dat daar- toe de eerste dan wel een derde wordt aangesteld als bewindvoerder over die goederen. Hier is de persoon op wiens goederen bewindsrecht wordt gevestigd onherroepelijkheid verschuldigd aan de eerste partij (aan de bewindvoerder dus enkel in zoverre de eerste partij zelf bewindvoerder is).

48. EERSTE CATEGORIE - In geval A moeten de beëindigingsgronden steeds gezien wor- den vanuit de verhouding tussen de gemeenschappelijke belanghebbenden, waarbij de be- windvoerder dus niet steeds hoort. Zo kan het bewind beëindigd worden :

- bij overeenstemming van partijen, maar dan wel niet van bewindvoerder en rechthebbenden, maar wel van de partijen die jegens elkaar de onherroepelijkheid zijn overeengekomen. Indien het bewindsrecht niet is verleend aan één van hen, moet de bewindvoerder niet toe-

20 Vgl. inzake lastgeving XXXXX XX XX XXXXXXXXX, "Xx xxxxxx xxxxxxxxxxx", X.X.X.Xxx., 0000,

(241) 257 v.

21 Ik ben het dan ook niet eens met VAN OEVELEN, R.W., 1993-94, 1429, waar hij deze definitie onvolledig noemt en onvoldoende konkreet. Het is integendeel de enige die de in deze bijdrage onder A zowel als B aangegeven gevallen dekt en terecht de nadrukt legt op het feit dat de oorzaak van de onherroepelijkheid "van nature" b u i t e n d e l a s t g e v i n g z e l f moet worden gezocht.

22 "Le mandat irrévocable", R.T.D.Civ., 1937, (241) 260 : "Le mandat est irrévocable par nature

lorsqu'il a pour but, grâce à l'exercice par le mandataire de son pouvoir de faire des actes juridiques pour le compte du mandant, d'assurer l'exécution d'une obligation de ce dernier, à son profit ou à celui d'un tiers".

stemmen. Omgekeerd is ook de bewindvoerder niet gebonden aan de onherroepelijkheid, tenzij die van hem werd bedongen.

- volgens de bepalingen van de overeenkomst die aan de vestiging van het bewindsrecht is voorafgegaan (al is die soms in de bewindsovereenkomst veruitdrukkelijkt).

- bij wettige reden, waaronder allereerst een voldoende ernstige tekortkoming van een der rechthebbende partijen jegens de anderen moet worden begrepen. Daarbij is het strikt geno- men niet rechtstreeks het bewindsrecht dat wordt beëindigd, maar allereerst de onderliggende overeenkomst, op grond van welke beëindiging het bewindsrecht kan worden beëindigd

- indien het bewind voor onbepaalde duur is gevestigd.

49. TWEEDE CATEGORIE - In geval B daarentegen is het de toestemming van de persoon in wiens belang de opsplitsing van de eigendom werd doorgevoerd - zij het de bewindvoerder zelf, zij het de derde-belanghebbende - die vereist is, en niet die van de rechthebbenden. Het is ook de tekortkoming van die belanghebbende die de rechthebbende toch het recht kan geven op beëindiging wegens wanprestatie. Het is tenslotte ook de overeenkomst met de derde- belanghebbende die de modaliteiten voor beëindiging kan bepalen.

Gaat het daarentegen enkel om een tekortkoming of opzegging door de bewindvoerder die niet de belanghebbende is, dan blijft de rechthebbende ertoe gehouden akkoord te gaan met een nieuwe bewindvoerder, en verkrijgt hij daardoor nog niet de mogelijkheid het bewinds- recht zelf te beëindigen om zo het bestuur over de goederen terug zelf uit te oefenen.

In bijgaand ontwerp-artikel 710-37 wordt een poging gedaan om deze gedachten in een tekst om te zetten.

* *

*

XII. ONTWERP-BEPALINGEN

Bij de verwoording van volgende bepalingen werd getracht zoveel mogelijk aan te sluiten bij de verwoording van bestaande regels, alsook de algemene regels van zakenrecht zoveel mo- gelijk te laten spelen.

A. BOEK II, TITEL V. BEWINDSRECHT.

Hoofdstuk I. Algemene bepalingen

Art. 710-3.

Bewindsrecht is het recht van een partij, bewindvoerder geheten, om één of meer goederen of

een algemeenheid van goederen, bewindgoederen geheten, waarvan één of meer anderen, rechthebbenden geheten, eigenaar zijn, op zijn naam te hebben, en in eigen naam te beheren en erover te beschikken, evenwel voor rekening van de rechthebbenden en onder verplichting om de waarde van die goederen aan de rechthebbenden ten goede te laten komen.

Art. 710-4.

De verplichting om de waarde van het bewindvermogen uitsluitend aan de rechthebbenden ten goede te laten komen sluit niet uit dat de vestiging van het bewindsrecht zowel in het uit- sluitend belang van de rechthebbenden kan zijn bepaald, dan wel uitsluitend of mede in het belang van de bewindvoerder en/of van derden.

Belanghebbende in de zin van deze titel is elke persoon in wiens belang de vestiging van een bewindsrecht is geschied, zolang dat belang aanwezig is.

Art. 710-5.

Bewindsrecht kan worden gevestigd door een rechtshandeling of door de rechter of door de wet.

Art. 710-6.

Bewindsrecht kan worden gevestigd op alle soorten goederen.

Art. 710-7.

Het kan niet voor langer dan 99 jaar worden gevestigd, behoudens de mogelijkheid om het recht te vernieuwen23.

Art. 710-8.

§ 1. Goederen waarop een bewindsrecht rust, vormen een afzonderlijke boedel, bewindver- mogen genaamd.

§ 2. Tenzij anders is bepaald, omvat het bewindvermogen ook de goederen, schuldvorderin- gen inbegrepen, die geacht moeten worden in de plaats van een met bewindsrecht belast goed te treden, benevens de vruchten en andere voordelen die dergelijk goed oplevert. De bewind- voerder houdt deze goederen onder dezelfde titel als die in de plaats waarvan zij zijn geko- men.

Art. 710-9.

Op het bewindvermogen kunnen worden verhaald, alle vorderingen aangegaan voor of ont- staan uit het beheer of behoud van de goederen van het bewindvermogen, daaronder begrepen de vorderingen van de bewindvoerder zelf. Andere vorderingen zijn daarop niet verhaalbaar, ook niet door middel van schuldvergelijking of retentie, behoudens de bescherming van derden te goeder trouw volgen de desbetreffende regels.

Art. 710-10.

Om bewindvoerder te zijn moet men handelingsbekwaam zijn, niet failliet zijn verklaard, en niet vervallen zijn van het recht bestuurder te zijn van een vennootschap.

(of een gelijkaardige bepaling)

Art. 710-11.

§ 1. Vermelding van de hoedanigheid van bewindvoerder omvat tevens de vermelding van de benaming van het bewindvermogen en de plaats waar het bewind wordt gevoerd.

§ 2. De bewindvoerder of vereffenaar wordt geacht woonplaats te kiezen op deze plaats voor alle zaken van het bewind, inbegrepen de verantwoordelijkheid voor hun bewindvoering.

23 Van de noodzaak van een dergelijke beperking ben ik niet overtuigd, maar de invoering van een moge- lijks eeuwigdurende splitsing van het eigendomsrecht is natuurlijk een vrij belangrijke afwijking van het bestaande recht. Vanzelfsprekend kan de wetgever dit, maar men schijnt er voor terug te schrikken.

Hoofdstuk II. Bepalingen over de vestiging bij rechtshandeling

Art. 710-12.

§ 1 Het bewindsrecht wordt onder levenden gevestigd overeenkomstig de wijzen die gelden voor de verkoop van gelijkaardige goederen. Voor de tegenwerpelijkheid aan derden van deze vestiging zijn de regels inzake eigendomsoverdracht van overeenkomstige toepassing.

§ 2. Vestiging van een bewindsrecht onder levenden op zijn gehele vermogen of een onver- deeld aandeel ervan, dient te geschieden bij authentieke akte, verleden in de gewone contract- vorm. Deze kan aan derden eerst worden tegengeworpen vanaf de dag dat er bovendien een uittreksel is bekendgemaakt in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad.

(variante : inschrijving hypotheekkantoor of neerlegging griffie - zie verder) Art. 710-13.

Het bewindsrecht kan ook door rechtshandeling worden gevestigd doordat een vervreemder zich bij de overdracht het bewindsrecht op de goederen voorbehoudt.

Hoofdstuk III. Rechten van de bewindvoerder .

Art. 710-14.

§ 1. Tenzij anders bepaald, heeft de bewindvoerder de ruimste bevoegdheid om anders dan om niet over de bewindgoederen te beschikken en om met betrekking tot de bewindgoederen in rechte op te treden.

§ 2. De beschikkingsbevoegdheid van de bewindvoerder kan nader worden bepaald bij over- eenkomst tussen de bewindvoerder en de rechthebbenden en andere belanghebbenden, zonder dat dit afbreuk doet aan de bescherming van derde-verkrijgers te goeder trouw en van derden die rechtmatig op zijn bevoegdheid vertrouwen volgens de desbetreffende regels. De beschikkingsbevoegdheid kan slechts worden beperkt voor zover voor de handeling waartoe de bewindvoerder alleen niet bevoegd is, ofwel de rechthebbende alleen ofwel de rechtheb- bende en de bewindvoerder samen bevoegd zijn.

Art. 710-15.

Tenzij anders bepaald, geschiedt de opdracht van de bewindvoerder kosteloos.

Art. 710-16.

§ 1. Tenzij anders bepaald, kan het bewindsrecht niet worden overgedragen indien de over- dracht ervan niet is uitgesloten. Indien dit niet is uitgesloten, kan de overdracht ook gedeel- telijk geschieden.

§ 2. Tenzij anders bepaald, kan de overdracht niet gedeeltelijk geschieden.

Art. 710-17.

Het bewindsrecht is niet vatbaar voor beslag. Wel vatbaar voor beslag zijn de voordelen waartoe de bewindvoerder persoonlijk is gerechtigd.

Art. 710-18.

De bewindvoerder heeft het recht om in de registers die voor de betreffende goederen worden aangehouden, inschrijving te verlangen op zijn naam met vermelding van zijn hoedanigheid.

Art. 710-19.

Op lastgeving verleend door de bewindvoerder zijn de gewone regels van toepassing.

Art. 710-20.

Zijn er twee of meer bewindvoerders, dan kan, tenzij anders is bepaald, ieder van hen alle bewindshandelingen verrichten. Bij verschil van mening beslist de rechter.

Hoofdstuk IV. Verplichtingen van de bewindvoerder.

Art. 710-21.

De bewindvoerder is ertoe gehouden het bewindvermogen te besturen voor rekening van de rechthebbenden als een goed huisvader en met inachtneming van de doelstellingen bij de vestiging van het bewindsrecht bepaald.

Art. 710-22.

Hij is verantwoordelijk voor de schade die uit een slecht beheer of de niet-uitvoering van zijn verplichtingen ontstaat.

Niettemin wordt de aansprakelijkheid wegens schuld minder streng toegepast ten aanzien van degene die het bewind kosteloos voert, dan ten aanzien van hem die daarvoor loon ontvangt.

Art. 710-23.

De bewindvoerder is ertoe gehouden bij de aanvang van het bewind een boedelbeschrijving op te maken overeenkomstig art. 1175 v. Ger.W. Tot het stellen van zekerheid is hij slechts verplicht indien dit bij de vestiging is bepaald.

Art. 710-24.

De bewindvoerder neemt alle passende maatregelen om het bewindvermogen gescheiden te houden van zijn persoonlijk vermogen en van andere bewindvermogens die hij bestuurt. Tenzij anders is bepaald, is hij daartoe onder meer tot het volgende verplicht.

a) de bewindvoerder draagt zorg voor de voorgeschreven publiciteit, voor de vermelding van zijn hoedanigheid in de registers die voor de betreffende goederen worden aangehouden en de kennisgeving van die hoedanigheid aan derden die de goederen onder zich hebben of schuldenaar zijn van de schuldvorderingen.

b) de bewindvoerder maakt xxxxxxx van zijn hoedanigheid bij alle handelingen van zijn be- stuur.

c) de bewindvoerder voert een afzonderlijke boekhouding voor elk bewindvermogen.

Art. 710-25.

De bewindvoerder is verplicht jaarlijks rekening en verantwoording te doen aan allen die tij- dens het voorbije jaar of een deel ervan rechthebbende waren, alsook, zo dit is bepaald, aan de andere belanghebbenden.

Indien een van hen niet in staat is de rekening op te nemen, of het onzeker is wie de recht- hebbende is, wordt de rekening en verantwoording afgelegd aan de rechter.

De rechter kan de bewindvoerder vrijstellen van de verplichting om jaarlijks rekening en ver- antwoording te zijnen overstaan af te leggen of bepalen dat dit slechts om een door hem te bepalen aantal jaren zal geschieden.

Art. 710-26.

In geval van belangenconflict wordt de bewindvoerder vervangen door een tijdelijk bewind- voerder, aangeduid bij akkoord van de rechthebbenden en andere belanghebbenden, en bij gebreke daaraan door de rechter.

Art. 710-27.

Is er vermenging opgetreden tussen goederen van het bewindvermogen en persoonlijke goe- deren van de bewindvoerder, dan wordt bij het ontbreken van een gedeelte ervan ingevolge de handelingen van de bewindvoerder, deze niettegenstaande elke andere vermelding geacht daarbij eerst zijn persoonlijk aandeel in die goederen te hebben besteed.

Art. 710-28.

De bewindvoerder is op wat hij voor eigen gebruik heeft besteed, van rechtswege interest verschuldigd.

Art. 710-29.

Tenzij hij zich persoonlijk heeft verbonden, en onverminderd de regels inzake aansprakelijk- heid buiten overeenkomst, is de bewindvoerder die handelt in en met vermelding van zijn hoedanigheid, niet persoonlijk aansprakelijk voor de schulden aangegaan voor de bewind- voering. De bewindvoerder die niet met vermelding van zijn hoedanigheid handelt is ten aanzien van de schuldeisers persoonlijk aansprakelijk voor de schulden aangegaan voor de bewindvoering, onverminderd zijn regres op het bewindvermogen.

Art. 710-30.

De bewindvoerder kan ontslag nemen door aan de rechthebbenden en de andere belangheb- benden een in de omstandigheden redelijke termijn van tevoren daarvan kennis te geven.

Hoofdstuk V. Aanstelling en wijziging van de bewindvoerder.

Art. 710-31.

Tenzij de aanstelling van een bewindvoerder op een andere wijze is geregeld, en tijdig ge- schiedt, stelt de rechter op verzoek van een rechthebbende of andere belanghebbende een tij- delijke of definitieve bewindvoerder aan :

a) wanneer bij de vestiging van een bewindsrecht geen bewindvoerder is aangeduid, noch de wijze van aanduiding ervan, of aanduiding krachtens deze wijze niet mogelijk blijkt;

b) wanneer de aangeduide bewindvoerder het bewind weigert of ontslag neemt of zijn aan- stelling wordt nietigverklaard;

c) wanneer de bewindvoerder overlijdt, handelingsonbekwaam wordt, failliet wordt verklaard, zich in staat van kennelijk onvermogen bevindt of in het algemeen in de onmogelijkheid verkeert zijn opdracht te vervullen;

d) bij voldoende ernstige tekortkoming van de bewindvoerder.

Art. 710-32.

§ 1. Door de aanstelling van een bewindvoerder of tijdelijke bewindvoerder door de rechter verliest de oude bewindvoerder van rechtswege, definitief of tijdelijk, zijn bewindsrecht en daarmee zijn beschikkingsbevoegdheid over de goederen van het bewindvermogen.

§ 2. Xxxxx de nieuwe bewindvoerder of tijdelijke bewindvoerder niet door de rechter aange- steld, dan kan de overgang van het bewindsrecht aan derden eerst worden tegengeworpen vanaf de dag dat er een uittreksel is bekendgemaakt in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad.

(variante : inschrijving hypotheekkantoor of neerlegging griffie - zie verder) Hoofdstuk VI. Rechten van de rechthebbenden

Art. 710-33.

§ 1. Tenzij anders bepaald, en onverminderd de rechten van derden volgens de gewone regels, is de rechthebbende niet bevoegd om over de goederen te beschikken tijdens het bewind.

§ 2. Tenzij hij zich persoonlijk heeft verbonden, en onverminderd de regels inzake aanspra- kelijkheid buiten overeenkomst, is de rechthebbende niet aansprakelijk voor de schulden

aangegaan door de bewindvoerder anders dan door de verhaalbaarheid ervan op de bewinds- goederen.

Art. 710-34.

§ 1. De rechthebbende kan beschikken over zijn bewindsdeel als geheel of een onverdeeld aandeel ervan, doch niet over rechten op afzonderlijke goederen van het bewindvermogen. Hij kan evenmin de verdeling vorderen van een niet in vereffening gesteld bewindvermogen. Deze beperkingen kunnen aan de schuldeisers van de rechthebbende worden tegengeworpen, be- houdens hun rechten bepaald in art. 1166 en 1167 B.W.

§ 2. De rechthebbende kan zijn bewindsdeel of een onverdeeld aandeel ervan overdragen, er vruchtgebruik op vestigen of voorbehouden of het in pand geven.

§ 3. Het bewindsdeel maakt deel uit van het gemeenschappelijk onderpand van de schuldei- sers van de rechthebbende en is voor beslag vatbaar.

§ 4. Het bewindsdeel wordt beschouwd als een onlichamelijk roerend goed.

§ 5. De geldigheid van een beschikking over een bewindsdeel wordt bepaald door de gewone regels inzake beschikkingen om niet of onder bezwarende titel, naargelang het geval.

Art. 710-35.

§ 1. Tenzij het bewindsdeel aan order of toonder is gesteld, kunnen beschikkingen over een bewindsdeel slechts worden ingeroepen tegen de bewindvoerder en tegen derden met een concurrerend recht, inbegrepen de schuldeisers in samenloop, vanaf het ogenblik dat zij aan de bewindvoerder ter kennis worden gebracht of door hem worden erkend, dit onverminderd de regels inzake de tegenwerpelijkheid aan derden van de vestiging van het bewindsrecht zelf, zoals bepaald in art. 710-12.

§ 2. De bewindvoerder houdt een register van de bewindsdelen op naam. In dat register worden aangetekend :

- nauwkeurige gegevens betreffende de persoon van elke rechthebbende alsmede de grootte van zijn aandeel

- alsook elke latere kennisgeving van een beschikking over een bewindsdeel.

§ 3. De bewindvoerder verschaft de gegevens van dit register op verzoek aan personen die een recht op een bewindsdeel verkrijgen en aan schuldeisers in geval van derdenbeslag.

Art. 710-36.

Een bewindsdeel kan aan meerdere rechthebbenden toekomen onder opschortende onder-

scheidenlijk ontbindende voorwaarde. Het kan ook aan een rechthebbende worden toegekend voor een bepaalde duur, die 99 jaar niet kan overschrijden.

Hoofdstuk VII. Beëindiging van het bewindsrecht en vereffening van het bewindvermogen

Art. 710-37.

Het bewindvermogen wordt in vereffening gesteld :

a) door de oorzaken bij de vestiging van het bewindsrecht bepaald, daaronder begrepen het verloop van de tijd waarvoor het bewindsrecht is gevestigd, de verwezenlijking van een uit- drukkelijke ontbindende voorwaarde, en, zo bij de vestiging een specifiek doel werd bepaald, het bereiken van het doel waarvoor het werd gevestigd;

b) wanneer de titel voor de vestiging van het bewindsrecht wordt nietigverklaard;

c) bij overeenkomst tussen alle rechthebbenden en belanghebbenden, de bewindvoerder in- begrepen indien hij belanghebbende is, vastgesteld bij autentieke akte.

d) bij rechterlijke beslissing, op vordering van een bewindvoerder, een rechthebbende of een andere belanghebbende, wegens voldoende ernstige wanprestatie van de partij of partijen in wiens belang het bewindsrecht werd gevestigd of een andere ernstige reden;

e) wanneer het bewindsrecht niet is gevestigd voor een bepaalde duur of een bepaald doel, daaronder begrepen het belang van een derde jegens wie een verplichting tot vestiging geldt, door opzegging met inachtneming van een redelijke termijn.

Art. 710-38.

§ 1. Tenzij er slechts één rechthebbende is, of het bewindsrecht bij overeenkomst van alle rechthebbenden wordt beëindigd, blijft het bewindsrecht bestaan met het oog op de vereffe- ning van het bewindvermogen en treedt de bewindvoerder op als vereffenaar daarvan.

§ 2. De artikelen 710-21 tot 710-30 alsmede de artikelen 184 tot 186 van de gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen zijn van overeenkomstige toepassing.

§ 3. De vorderingen aangegaan voor of ontstaan uit het beheer of behoud van de goederen van het bewindvermogen of de vereffening ervan, daaronder begrepen de vorderingen van de bewindvoerder zelf, blijven tijdens de vereffening bevoorrecht op alle goederen van het bewindvermogen.

Art. 710-39.

De beëindiging van het bewindsrecht kan eerst aan derden worden tegengeworpen vanaf de dag dat er een uittreksel is bekendgemaakt in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad.

(variante : inschrijving hypotheekkantoor of neerlegging griffie - zie verder)

B. WIJZIGINGEN VAN TITEL II. SCHENKINGEN EN TESTAMENTEN

In Hoofdstuk I. Algemene bepalingen.

Art. 893, lid 2.

De verlening van een bewindsrecht bij rechtshandeling onder levenden of bij testament geldt slechts als een beschikking om niet voor zover zij de bewindvoerder een vergoeding toekent die buiten verhouding staat tot de lasten van zijn beheer.

Art. 899 bis.

Bij testament kan de eigendom van goederen van de nalatenschap opgesplitst worden in een bewindsrecht en een onder bewind gesteld eigendomsrecht, en over elk van hen afzonderlijk worden beschikt als over elk ander goed van de nalatenschap.

Art. 832, lid 2.

Worden goederen bij testament onder bewind gesteld, dan wordt het bewindsdeel van de rechthebbende voor de toepassing van deze bepaling niettemin van gelijke aard geacht als de onder bewind gestelde goederen zelf.

In Hoofdstuk III. Beschikbaar gedeelte en inkorting.

Art. 917. Toevoegen na "in een vruchtgebruik of in een lijfrente" : "een bewindsrecht"

Art. 918. toevoegen :

"of met voorbehoud van bewindsrecht"

C. WIJZIGINGEN VAN BOEK III, Titel XX. Verjaring.

Art. 2236, lid 2 : invoegen na "vruchtgebruiker" : "de bewindvoerder".

D. WIJZIGINGEN GERECHTELIJK WETBOEK

Art. 585, 1° en 588, 1° aanvullen met "bewindvoerders", dan wel een nieuw nummer toe- voegen :

"op de vorderingen tot aanstelling of wijziging van een bewindvoerder of voorlopig bewind- voerder over een bewindvermogen, overeenkomstig art. 710-31 B.W."

Art. 1175 en 1180, 1° toevoegen : "of het bewindvermogen"

Aanvulling van de art. 1445 e.v. en 1539 e.v. om derdenbeslag (onder de bewindvoerder) op een bewindsdeel te regelen.

XIV. AANVULLING : mogelijke publiciteit bij roerend goed.

A. AANVULLING B.W. Boek III. Titel XIX. VOORRECHTEN EN HYPOTHEKEN.

In Hoofdstuk I. Overdracht van zakelijke rechten.

Art. 6 bis.

§ 1. Houders van zakelijke rechten op roerende goederen, waarvan een ander het feitelijk bezit heeft, kunnen de akte waarbij dit recht wordt verkregen of voorbehouden (inschrijven in een register op het hypotheekkantoor) of (neerleggen ter griffie). Is de feitelijke bezitter een handelaar, dan geschiedt de (inschrijving in het register van de handelszaken van het hy- potheekkantoor) of (neerlegging ter griffie van de rechtbank van koophandel) waar de han- delszaak is gelegen. Is de feitelijke bezitter geen handelaar, dan geschiedt zij (in het register van de roerende zakelijke rechten van het hypotheekkantoor) of (ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg) van diens woonplaats.

§ 2. Xxxxx ingeschreven rechten blijven ook behouden wanneer de roerende goederen onroe- rend zijn geworden door bestemming of incorporatie.

B. AANVULLING B.W. Boek III. Titel XX. VERJARING

Art. 2281.

De bescherming van art. 2279, lid 1, komt ook toe aan schuldeisers die te goeder trouw be- slag hebben gelegd of anderszins in samenloop komen op roerende goederen waarvan hun schuldenaar het feitelijk bezit heeft.

Art. 2282.

Verkrijgers of schuldeisers die in samenloop komen op goederen waarvan hun schuldenaar het feitelijk bezit heeft, kunnen zich niet op bezit te goeder trouw beroepen tegen oudere za- kelijke rechten op die goederen waarvan zij kennis konden hebben doordat de akte tot ver- krijging of het behoud is (ingeschreven) of (neergelegd) overeenkomstig art. 6 bis van Boek III Titel XIX houdende de wet op de voorrechten en hypotheken en de goederen daarbij vol- doende bepaald of bepaalbaar zijn.

C. AANVULLING OF AFSCHAFFING BEPALINGEN INZAKE PAND E.D.M. :

De net besproken publiciteit maakt een grote vereenvoudiging van de regels inzake pandrecht en sommige roerende voorrechten mogelijk, onder meer :

- afschaffing van de eis van buitenbezitstelling bij pand op roerende zaken wanneer de ge- noemde publiciteit is vervuld. Dit kan geschieden door toevoeging aan art. 2076 B.W. in fine en aan art. 1, lid 1 Handelspandwet in fine : "of een (inschrijving is genomen) of (neerlegging is geschied) overeenkomstig art. 6 bis Hyp.W.".

- integratie van de hele regeling van art. 20, 5° Hyp.W., van de inpandgeving handelszaak e.d.m.

xxxx. Xxxxxxxx X. Xxxxxx KU Leuven & Universiteit Antwerpen

advocaat secretaris van de Commission on european contract law