BINDEND ADVIES
Geschillencommissie voor de Fortis-schikkingsovereenkomst
p/a Tossens Goldman Gonne
IT Tower Xxxxxxxxxx 000/00, 0000 Xxxxxxx Xxxxxx Tel. x00 0 000 00 00 – Fax x00 0 000 00 00
BINDEND ADVIES
ex Artikelen 7:900 e.v. van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek
in overeenstemming met Artikel 4.3.5. van de Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
in het geschil tussen
mevrouw
hierna genoemd de “Claimante”
handelend namens de erven van de heer
en
Computershare Investor Services PLC
hierna genoemd “Computershare”
tezamen genoemd “Partijen”
De Geschillencommissie:
de xxxx Xxxxxx KORTE de xxxx Xxxx XXXXX
de heer Xxxx-Xxxxxxxx XXXXXXX
10 JANUARI 2022
INHOUDSOPGAVE
I. INLEIDING 3
A. De Partijen 3
B. Samenstelling van de Geschillencommissie 3
C. De historische context en de achtergrond van de procedure voor het geschil 3
C.1 De Gebeurtenissen 3
C.2 Het proces van bemiddeling 4
C.3 De Schikkingsovereenkomst 4
C.4 De Geschillencommissie 5
II. BESCHRIJVING VAN HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE BIJ DE GESCHILLENCOMMISSIE 5
III. SAMENVATTING VAN HET GESCHIL 7
IV. STANDPUNTEN EN VERZOEKEN VAN DE PARTIJEN 7
A. De correspondentie voorafgaande aan de procedure bij de Geschillencommissie 7
B. Standpunt van de Claimante 8
C. Standpunt van Computershare 9
V. BEVINDINGEN EN OVERWEGINGEN VAN DE GESCHILLENCOMMISSIE 11
A. Ontvankelijkheid van het Verzoek tot Bindend Advies 11
B. Ten gronde 12
B.1. De termijn van artikel 4.3 van het Reglement van de Geschillencommissie 12
B.2. Aanvang van de termijn van artikel 4.3 van het Reglement van de Geschillencommissie 13
VI. BESLISSING 16
I. INLEIDING
A. De Partijen
1. De Claimante is mevrouw
heer (Claimante).
, wonende aan de
, Nederland, handelend namens de erven van de
2. Computershare Investor Services PLC is een onderneming onder de wet- en regelgeving van het Verenigd Koninkrijk, handelend als Claims Administrator voor de Fortis- schikkingsovereenkomst en, in die hoedanigheid, geregistreerd als kantoor houdend per adres XX Xxx 00 Xxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx XX00 0XX Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx (Computershare)1.
B. Samenstelling van de Geschillencommissie
3. De Geschillencommissie bestaat uit vijf leden2. Artikel 3.1 van haar Reglement3 schrijft voor: “Elk geschil dat aan de Geschillencommissie wordt voorgelegd zal worden beslecht door een combinatie van drie leden”.
4. Voor het onderhavige geschil bestaat deze combinatie uit de volgende leden: de xxxx Xxxxxx Xxxxx, de xxxx Xxxx Xxxxx en de heer Xxxx-Xxxxxxxx Xxxxxxx.
C. De historische context en de achtergrond van de procedure voor het geschil
C.1 De Gebeurtenissen
5. In 2007 en 2008 hebben Fortis N.V. (na 30 april 2010, Ageas N.V.), een onderneming onder Nederlands recht en Fortis S.A./N.V. (na 30 april 2010, Ageas S.A./N.V.), een onderneming onder Belgisch recht (de Fortis Group of Ageas) bepaalde activiteiten ondernomen die volgens bepaalde aantijgingen, in strijd zouden zijn geweest met de Belgische en Nederlandse wet- en regelgeving (de Gebeurtenissen).
6. Als gevolg van deze aantijgingen werden zowel in Nederland als in België civielrechtelijke claims ingediend en gerechtelijke procedures gestart door onder anderen de VEB4, SICAF5 en
1 Computershare is, in gevolge artikel 4.2 van de Schikkingsovereenkomst, aangesteld tot Claims Administrator.
2 De Geschillencommissie bestaat uit de volgende leden: xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx (vanaf 30 april 2021), de xxxx Xxxxxx Xxxxx (vanaf het begin), xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx (vanaf 30 april 2021), de xxxx Xxxx Xxxxx (vanaf het begin) en de heer Xxxx-Xxxxxxxx Xxxxxxx (vanaf het begin). De xxxx Xxxx Xxxx was ook lid van de Geschillencommissie (vanaf het begin tot 18 november 2020).
3 Het Reglement van de Geschillencommissie kan worden geraadpleegd op de website van FORsettlement: xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx.
4 Vereniging van Effectenbezitters, een vereniging naar Nederlands recht, met zetel in Den Haag, en ingeschreven in het handelsregister onder nummer 40408053 (VEB).
5 Stichting Investor Claims Against FORTIS, een stichting naar Nederlands recht, met zetel in Amsterdam, Nederland, en ingeschreven in het handelsregister onder nummer 50975625 (SICAF).
FortisEffect6 (alle in Nederland), en door Deminor7 en een groep van beleggers geadviseerd en gecoördineerd door Deminor (in België).
C.2 Het proces van bemiddeling
7. Op 8 oktober 2015 ging, op basis van een bemiddelingsovereenkomst, een bemiddelingsproces van start tussen de voornoemde eisers, Ageas en de Stichting FORsettlement8 (FORsettlement).
8. Uit dit bemiddelingsproces kwam voort dat Xxxxx xxxxxx was, zonder te erkennen dat zij bij enig foutief gedrag betrokken is of is geweest, of dat zij enige wet- of regelgeving heeft overtreden, of dat enige persoon die aandelen hield in de Fortis Group in 2007 of 2008 enige voor vergoeding in aanmerking komende schade zou hebben geleden, alle vorderingen te schikken die enige persoon die een of meerdere aandelen in de Fortis Group hield op enig moment tussen 28 februari 2007 c.o.b.9 en 14 oktober 2008 c.o.b. (de Eligible Shareholders), heeft gehad, heeft, of in de toekomst mocht hebben in verband met de Gebeurtenissen tegen Ageas, haar bestuurders en enige andere partijen.
C.3 De Schikkingsovereenkomst10
9. Bovengenoemde uitkomst van de bemiddeling is vervolgens op 13 april 2018 ingebed in een formele schikkingsovereenkomst tussen Ageas, de VEB, Deminor, SICAF, FortisEffect en FORsettlement (de Schikkingsovereenkomst)11. Volgens de Schikkingsovereenkomst heeft iedere Eligible Shareholder aanspraak op een bepaalde vergoeding (een gedeelte van het Schikkingsbedrag), waarvan de toedeling onder toezicht staat van de Claimbehandelaar en de Geschillencommissie. De Schikkingovereenkomst is algemeen verbindend verklaard door het Gerechtshof te Amsterdam op 13 juli 2018.
10. Computershare is door de Stichting benoemd tot Claims Administrator. Zij heeft tot taak om een onafhankelijke beoordeling te maken of iemand die een Claimformulier indient, volgens de Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx een aanspraak heeft op een vergoeding, en om namens Ageas de vergoeding te betalen aan de Eligible Shareholder die een Claimformulier voor een geldige claim heeft ingediend.
6 Stichting FortisEffect, een stichting naar Nederlands recht, met zetel in Utrecht, Nederland, en ingeschreven in het handelsregister onder nummer 30249138 (FortisEffect);
7 DRS Belgium CVBA, een coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht, met zetel in Brussel, België, en ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder nummer 0452.511 .928 (Deminor)
8 Een stichting naar Nederlands recht, met zetel in Amsterdam, Nederland, en ingeschreven in het handelsregister onder nummer 65740599.
9 Volgens bijlage 1 bij de Schikkingsovereenkomst betekent "c.o.b.": het moment waarop de handel sluit op de aandelenbeurs van Amsterdam of Brussel, als relevant, op een gegeven datum.
10 De Schikkingsovereenkomst kan worden geraadpleegd op de website van XXXxxxxxxxxxx.xxx: xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx.
11 Tenzij in dit Bindend Advies anders aangegeven, hebben termen met een hoofdletter in dit advies dezelfde betekenis als hoe dit termen in de Schikkingsovereenkomst gedefinieerd zijn.
C.4 De Geschillencommissie
11. De Schikkingsovereenkomst bepaalt ook dat er een Geschillencommissie moet zijn. Volgens artikel 4.3.5 van de Schikkingsovereenkomst kunnen Eligible Shareholders geschillen voorleggen aan de Geschillencommissie “ter definitieve beslechting in de vorm van een bindend advies naar Nederlands recht”.
12. Met het ondertekenen en indienen van het Claimformulier12 heeft de Claimante (opnieuw) ingestemd met de exclusieve bevoegdheid van de Geschillencommissie met betrekking tot de zaken als omschreven in artikelen 4.3.4 tot en met 4.3.8 van de Schikkingsovereenkomst, met inbegrip van geschillen tussen de Claimante en de Claims Administrator met betrekking tot de gerechtigdheid tot vergoeding (inclusief voor zover relevant als Active Claimant), alsmede de geldigheid en/of het bedrag van de vordering tot vergoeding zoals opgegeven in het Claimformulier, bij wege van bindend advies uit te brengen door de Geschillencommissie conform het Reglement van de Geschillencommissie (het Reglement). Het Reglement is openbaar13.
13. Het bindend advies dat de Geschillencommissie uitbrengt conform het bovenstaande is een specifieke vorm van geschillenbeslechting als voorzien in artikelen 7:900 en verder van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (het BW), waarbij de partijen bij een geschil een derde opdragen vast te stellen wat tussen hen rechtens geldt. Conform artikel 4.17 van het Reglement zal de Geschillencommissie beslissen in overeenstemming met Nederlands recht, met de bepalingen van de Schikkingsovereenkomst en het Reglement en, indien relevant, in overeenstemming met andere rechtsregels of toepasselijke handelsgebruiken, die de Geschillencommissie, gelet op de aard van het geschil, in aanmerking acht te komen.
II. BESCHRIJVING VAN HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE BIJ DE GESCHILLENCOMMISSIE
14. Op 21 maart 2021 richt de Claimante een Verzoek tot Bindend Advies aan de Geschillencommissie, waarmee zij reageert op de “Kennisgeving van een late indiening van een Bezwaarschrift” welke Computershare haar op 19 maart 2021 heeft gericht.
15. Nadien, op 21 maart 2021 bevestigt de Geschillencommissie de ontvangst van het Verzoek tot Bindend Advies aan de Claimante.
16. Nadien, op 21 maart 2021 zendt de Geschillencommissie het dossier zoals door de Xxxxxxxxx was overgemaakt, naar Computershare met het verzoek om uiterlijk op 29 maart 2021 commentaar en relevante informatie over het geschil aan de Geschillencommissie toe te sturen.
12 Met Claimformulier wordt hier niet alleen bedoeld het formulier dat handmatig wordt ingevuld en per fysieke post aan Computershare wordt toegezonden, maar ook het formulier dat via de webapplicatie van Computershare wordt ingevuld en ingediend.
13 Het Reglement van de Geschillencommissie kan worden geraadpleegd op de website van FORsettlement: xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx.
17. Op 27 maart 2021 stuurt Computershare haar antwoord op het verzoek van de Geschillencommissie van 21 maart 2021.
18. Nadien, op 27 maart 2021 nodigt de Geschillencommissie met verwijzing naar het antwoord van Computershare de Claimante uit haar uiterlijk op 2 april 2021 te laten weten of zij nog verder commentaar of opmerkingen heeft.
19. Op 28 maart 2021 reageert de Claimante op het standpunt van Computershare en vraagt zij of ze de brief van Computershare ook in het Nederlands zou kunnen krijgen. Diezelfde dag reageert de Claimante ook inhoudelijk omdat zij inmiddels het bericht van Computershare heeft laten vertalen.
20. Op 7 april 2021 vraagt Computershare aan de Geschillencommissie om eerst te oordelen over de tijdigheid van de door de Claimante overgemaakte Kennisgeving van Onenigheid alvorens zich te buigen over de grond van de zaak. Zij maakt bij deze gelegenheid ook haar eerdere brief van 28 maart 2021 in het Nederlands over.
21. Op 30 april 2021 deelt de Geschillencommissie aan de Partijen mee dat ze de intentie heeft om tijdens de tweede helft van de maand mei een hoorzitting in deze zaak te organiseren.
22. Op 19 mei 2021 richt de Geschillencommissie een uitnodiging naar de Partijen om deel te nemen aan een hoorzitting welke zal plaats vinden op 28 mei 2021.
23. Op 23 mei 2021 bezorgt de Claimante aan de Geschillencommissie het ingevulde formulier voor de organisatie van een aantal praktische zaken rond de hoorzitting.
24. Op 28 mei 2021 vindt de hoorzitting plaats via een video-conferentie waaraan deelnemen:
- De Claimante zelf via telefoon.
- Namens Computershare: mevrouw Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx en xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, alsook de heren Xxxxx Xxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx en Xxxx Xxx Xxxxxx.
- Namens de Geschillencommissie de heren Xxxxxx Xxxxx (voorzitter), Xxxx-Xxxxxxxx Xxxxxxx, en Xxxx Xxxxx, bijgestaan door xxxxxxx Xxxx Xxxxxx, de xxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, en mevrouw Xxxx-Xxxxx Xxxxxxxx.
25. Op 4 juli 2021 vraagt de Claimante aan de Geschillencommissie of er reeds een uitspraak is gewezen aangaande het Verzoek tot Bindend Advies dat zij heeft ingediend.
26. Op 5 juli 2021 laat de Geschillencommissie weten dat zij, alvorens de debatten te sluiten, wenst te beschikken over ten minste een aantal berichten van Computershare, die zij nog niet in haar dossier heeft. De Geschillencommissie verzoekt Computershare daarom om uiterlijk op 10 juli aan haar toe te sturen (i) het bericht namens Computershare van Xxxxxxxxx Xxxxx aan de Claimante, gedateerd 1 maart 2021, (ii) het bericht dat Computershare kort daarna aan Xxxxxxxxx heeft toegestuurd, in antwoord op de reactie van de Claimante op het bericht van Computershare van 1 maart 2021 en (iii) en in zoverre deze zouden bestaan alle andere berichten van Computershare aan de Claimante in de periode van 1 tot en met 21 maart 2021.
27. Op 7 juli 2021 deelt Computershare de berichten mee welke de Geschillencommissie met haar mail van 5 juli 2021 had gevraagd.
28. Op 30 september 2021 verzoekt de Geschillencommissie Computershare om het bewijs van de “MTA (Message Transfer Agent)” verzending over te maken waaruit de tijdige verzending per e-mail vanwege Computershare en/of ontvangst door mevrouw op het opgegeven e- mailadres @xxxxxxx.xxx blijkt en dit zowel (i) voor de Kennisgeving van tekortkoming(en) van 15 mei 2020 als (ii) voor de Vaststelling van Afwijzing van 19 januari 2021.
29. Op 8 oktober 2021 antwoordt Computershare op de vragen van de Geschillencommissie en maakt bij deze gelegenheid een aantal nieuwe documenten over.
30. Op 26 november 2021 sluit de Geschillencommissie de debatten.
III. SAMENVATTING VAN HET GESCHIL
31. In geschil is of Computershare terecht het bezwaar van Xxxxxxxxx tegen de Vaststelling van Afwijzing (“Determination of Rejection”) van 19 januari 2021 en/of van 27 januari 2021 als laattijdig ingediend heeft afgewezen, zodat die Vaststelling(en) bindend zou(den) zijn geworden, conform artikel 4.4. van het Reglement.
IV. STANDPUNTEN EN VERZOEKEN VAN DE PARTIJEN
A. De correspondentie voorafgaande aan de procedure bij de Geschillencommissie
32. Op 1 januari 2019 heeft Computershare via de post een Claimformulier van de Claimante ontvangen waarin de Claimante een vergoeding vorderde op basis van 250 aandelen Fortis gehouden op 3 oktober 2008, alsmede van 250 aandelen Fortis als hoogste positie tijdens de periode van 28 februari 2007 tot 14 oktober 2008. De eerste pagina van het Claimformulier vermeldt de naam van de heer als Eligible Shareholder. Het Claimformulier wordt door de Claimante ondertekend, die zichzelf identificeert als de erfgename van de heer
. Op de eerste pagina van het Claimformulier werd het vakje aangekruist waarmee de Claimante bevestigt dat zij instemt met het ontvangen van berichten van Computershare per e-mail. Er was geen bankverklaring aan het Claimformulier toegevoegd.
33. Op 15 mei 2020 heeft Computershare aan de Claimante een Kennisgeving van Tekortkoming(en) (“Notice of Deficiency”) via e-mail14 gestuurd, met het verzoek daarop uiterlijk op 14 juni 2020 te reageren. De Tekortkoming had betrekking op het gebrek aan voldoende bewijs in verband met het aanhouden van de aandelen Fortis.
14 Zoals door Computershare verklaard in haar brief van 26 maart 2021
34. Op 19 januari 2021 heeft Computershare via e-mail15 een Vaststelling van Afwijzing (“Determination of Rejection”) naar de Claimante gestuurd, met de mededeling dat zij daartegen tot op uiterlijk 8 februari 2021 een bezwaarschrift bij haar zou kunnen indienen.
35. Op 27 januari 2021 heeft Computershare een tweede maal een Vaststelling van Afwijzing (“Determination of Rejection”) naar de Claimante gestuurd, deze keer via de post, met de mededeling dat zij daartegen tot op uiterlijk 16 februari 2021 een bezwaarschrift bij haar zouden kunnen indienen.
36. Volgens mededeling van de Claimante heeft zij op 26 februari 2021 de tweede Vaststelling van Afwijzing (zie § 35) per post ontvangen, en heeft zij diezelfde dag de gevraagde documentatie aan Computershare overgemaakt.
37. Op 1 maart 2021 heeft Computershare een “Afwijzing van uw onenigheid als niet tijdig ingediend” naar de Claimante gestuurd met de mededeling dat haar bezwaar werd afgewezen.
38. Op 19 maart 2021 heeft Computershare een “Kennisgeving van late indiening van een Bezwaarschrift” aan de Claimante gericht.
B. Standpunt van de Claimante
39. De Claimante stelt dat haar echtgenoot, de heer , aandelen Fortis aanhield waarvan
zij het bestaan niet wist. Haar echtgenoot is op 28 november 2017 overleden, zoals uit de overgelegde overlijdensakte blijkt.
40. De Claimante legt uit dat zij op 23 augustus 2018 een brief van Rabobank heeft ontvangen, gericht aan de erven van haar echtgenoot met de mededeling dat zij een claim konden indienen.
41. De Claimante stelt dat zij het ingevulde Claimformulier op 11 november 2018 heeft opgestuurd samen met een begeleidende brief, de akte van overlijden, de akte van erfrecht en een positieoverzicht. Deze begeleidende brief draagt de datum van 9 november 2018.
42. De Claimante verduidelijkt dat het heel lang stil is gebleven, en dat zij tot haar verbazing, op vrijdag 26 februari 2021 een brief per post ontving dat haar verzoek tot vergoeding was afgewezen. In diezelfde brief gedateerd 27 januari 2021 stond te lezen dat zij tot 16 februari 2021 bezwaar kon maken. De Claimante merkt op dat de termijn reeds was verlopen op het moment van de ontvangst van de brief en stelt vast dat deze brief er een maand over had gedaan om bij haar in de brievenbus te belanden. De bezwaartermijn was aldus verstreken. De Claimante voert eveneens aan dat in deze brief ook wordt vermeld dat zij op 15 mei 2020 al een brief zou hebben gekregen. De Claimante verklaart dat zij deze brief nooit heeft ontvangen. 16
15 Volgens de verklaring van Computershare in haar brief van 7 april 2021
16 De Geschillencommissie stelt vast dat de Claimante hier verwijst naar de Kennisgeving van Tekortkoming(en), verzonden per e-mail van 15 mei 2020.
43. De Claimante heeft tijdens de hoorzitting verklaard dat zij de e-mails van Computershare aan haar waarschijnlijk heeft weggegooid omdat zij dacht dat het om een poging tot oplichting ging. Nadat Computershare tijdens de hoorzitting had geantwoord dat de Xxxxxxxxx met een telefoontje aan het call center van Computershare de authenticiteit van haar e-mails had kunnen checken, merkte de Claimante op dat zij geen e-mails van Computershare verwachtte omdat eerder de Rabobank bij haar claim betrokken was.
45. De Claimante heeft op maandag 1 maart 2021 een schriftelijke reactie van Computershare ontvangen waarbij ontvangst van haar bezwaar wordt bevestigd, en waarbij Computershare erop wijst dat dit bezwaarschrift werd ingediend na de uiterste datum, en dat de onenigheid daarom moet worden afgewezen.
46. De Claimante betreurt dat zij geen vergoeding zou krijgen omdat de posterijen hun werk niet goed hebben gedaan.
C. Standpunt van Computershare
47. Computershare stelt zich op het standpunt dat zij het bezwaar van de Claimante tegen de Vaststelling van Afwijzing terecht heeft afgewezen als te laat ingediend conform artikel 4.4. van het Reglement.
48. Daarbij wijst Computershare op het belang van strikte en uniforme toepassing van de procedureregels en termijnen voor de voortgang van de uitvoering van de Schikkingsovereenkomst. Doordat het totale bedrag voor vergoedingen onder de Schikkingsovereenkomst vastligt, moet er definitieve duidelijkheid zijn over toe- of afwijzing van alle claims, om de definitieve bedragen van de afzonderlijke vergoedingen te kunnen berekenen.
49. Computershare wijst erop dat zij op 15 mei 2020 een Kennisgeving van Tekortkoming(en) via e-mail heeft gericht aan de Claimante waarbij zij het door de Claimante opgegeven e-mailadres heeft gebruikt, namelijk @xxxxxxx.xxx. Deze mail bleef onbeantwoord.
50. Computershare heeft op 19 januari 2021, eveneens via e-mail, een Vaststelling van Afwijzing aan de Claimante gericht waarbij haar een termijn tot 8 februari 2021 werd verleend om te antwoorden. De termijn van twintig kalenderdagen welke aan de Claimante werd gegund vloeit volgens Computershare voort uit artikel 4.3 van het Reglement van de Geschillencommissie.
51. Computershare heeft vervolgens op 27 januari 2021 een tweede maal een Vaststelling van Afwijzing aan de Claimante gestuurd, ditmaal per post. Daarbij werd aan de Claimante andermaal een termijn van twintig kalenderdagen verleend welke verstreek op 16 februari 2021. Computershare verduidelijkt dat deze brief onder normale omstandigheden niet verzonden had moeten worden, dat wil zeggen wanneer uit de uitgevoerde controles is gebleken dat de uitgaande e-mail correct werd verzonden, zoals hier het geval was. In dit geval werd een duplicaat van de eerste Vaststelling van Afwijzing van 19 januari 2021 opnieuw, maar ditmaal met de post, verzonden op 27 januari 2021.
52. Computershare legt uit dat wanneer zij Kennisgevingen van Tekortkoming(en) en Vaststellingen van Afwijzing naar claimanten stuurt, deze berichten in batch worden verzonden om ze zo efficiënt mogelijk naar claimanten te verspreiden. Deze batch gebruikt standaard de door de Claimant gevraagde communicatiemethode. Als de Claimant zijn akkoord heeft gegeven om de communicatie via e-mail te voeren, worden deze brieven per e- mail uitgestuurd. Computershare geeft aan dat de batch van 311 Nederlandstalige verzendingen, waarvan de Vaststelling van Afwijzing bestemd voor de Claimante deel uitmaakt, op 19 januari 2021 werd verzonden. Binnen de batch kan Computershare de levering volgen en heeft zij kunnen vaststellen dat andere bestemmelingen de openstaande tekortkomingen in verband met hun claim hebben opgelost wat erop wijst dat de batch van berichten succesvol is verzonden.
53. Computershare wijst erop dat het e-mailadres waarnaar zowel de Kennisgeving van Tekortkoming(en) als de Vaststelling van Afwijzing werden verstuurd, het adres
@xxxxxxx.xxx is, dat de Claimante in haar Claimformulier had opgegeven.
54. Computershare heeft kopieën verstrekt van de SMTP (Simple Mail Transfer Protocol) logboeken17 uit haar archieven om aan te tonen dat de kennisgevingen met succes werden verzonden. Computershare merkt daarbij op dat in het meegedeelde uittreksel van het logboek de passage “dsn=2.0.0” in de codering onder de sectie “Status Code Structure” van de Enhanced Mail System Status Codes vermeld staat, en dat deze Delivery Status Notification (DSN) code door de Internet Engineering Task Force is gedefinieerd. Dit is de internationale normalisatieorganisatie die wordt erkend voor het promoten van internetprotocollen. Volgens Computershare illustreert deze code het succes van de aflevering van de mail en niet alleen de actie van het verzenden zelf van het bericht. Anders uitgedrukt, houdt deze code volgens Computershare ook de bevestiging in van de ontvangst van de e-mail.
55. Computershare voert aan dat de Claimante geen inhoudelijke argumentatie geeft tegen het bewijs van de geslaagde bezorging van de e-mail naar haar elektronisch adres, noch enige andere extra documentatie die de beslissing van Computershare om het bezwaar af te wijzen, zou kunnen veranderen.
17 Bijlage A aan het elektronisch bericht van Computershare van 8 oktober 2021
56. Computershare merkt in haar meest recente reactie op dat zij een wereldwijde marktleider is die deelneemt aan een verscheidenheid aan transacties met een hoge integriteit in een reeks van verschillende bedrijfsonderdelen, waaronder diensten met betrekking tot overdrachtsbureaus en aandelenregistratie, aandelenplannen voor werknemers, hypotheekdiensten, proxy verzoeken en communicatie met belanghebbenden. Computershare stelt ook gespecialiseerd te zijn in corporate trust, faillissementen, class actions, en een verscheidenheid aan andere gediversifieerde financiële en overheidsdiensten. Computershare voegt hieraan toe dat haar onderneming bekend is om de expertise op het gebied van databeheer met hoge integriteit, transactieverwerkingen en afstemmingen van grote volumes, betalingen en betrokkenheid van belanghebbenden. Dit alles brengt haar tot het besluit dat er een beproefde integriteit achter de processen en het beheer van de processen staat als gevolg van een sterk gereguleerde wereldwijde organisatie. Computershare Investor Services PLC is erkend door en staat onder het toezicht van de Financial Conduct Authority, en Computershare wordt gereguleerd door de US Security Exchange Commission zodat er naar haar oordeel een aanzienlijke mate van verantwoordelijkheid geldt met betrekking tot haar administratie, rapportage en integriteit van communicatie. Computershare is van oordeel dat daarmee het geleverde bewijs onweerlegbaar is en tevens aantoont dat het bericht door de Claims Administrator werd verzonden en op geen enkele manier gefabriceerd kan zijn.
57. Computershare stelt wel vast dat de Xxxxxxxxx met haar reactie op 26 februari 2021 een afschrift van Rabobank heeft ingediend, maar wijst erop dat het bezwaar niet tijdig werd ingediend. Als gevolg hiervan kan het dossier ten gronde niet worden beoordeeld omdat de Vaststelling van Afwijzing definitief en bindend is geworden. Computershare verzoekt derhalve de Geschillencommissie het Verzoek van de Claimante af te wijzen.
58. Computershare wijst erop dat haar call center geen enkele telefoonoproep van de Claimante heeft ontvangen.
59. Computershare wijst erop dat de Geschillencommissie in haar Bindend Advies 2020/0124 in een gelijkaardige zaak de Xxxxx heeft verworpen.
V. BEVINDINGEN EN OVERWEGINGEN VAN DE GESCHILLENCOMMISSIE
A. Ontvankelijkheid van het Verzoek tot Bindend Advies
60. Om door de Geschillencommissie in behandeling te kunnen worden genomen, moet een Verzoek tot Bindend Advies volgens artikel 4.3.5 van de Schikkingsovereenkomst bij de Geschillencommissie aanhangig worden gemaakt binnen 30 werkdagen na de Kennisgeving van Afwijzing waarin Computershare de bezwaren van de Eligible Shareholder tegen het afwijzen van zijn claim geheel of gedeeltelijk afwijst. De Geschillencommissie heeft vastgesteld dat de mail van Computershare van 19 maart 2021 inhoudende de Kennisgeving van late indiening van een Bezwaarschrift als Kennisgeving van Afwijzing zoals bedoeld in artikel 4.3.5 van de Schikkingsovereenkomst en artikel 4.6 van het Reglement kan worden aanzien, en dat
het Verzoek tot Bindend Advies op 21 maart 2021 door haar is ontvangen, op grond waarvan de Geschillencommissie het Verzoek als tijdig ingediend in behandeling heeft genomen.
B. Ten gronde
B.1. De termijn van artikel 4.3 van het Reglement van de Geschillencommissie
61. De Geschillencommissie houdt er aan de aandacht te vestigen op het gegeven dat zij, bij de beoordeling van dit Verzoek tot Bindend Advies, net zoals bij elke andere beoordeling in het kader van haar opdracht, gehouden is door de regels, welke zijn voorgeschreven door de Schikkingsovereenkomst en door het Reglement van de Geschillencommissie.
62. Artikel 4.3 van het Reglement van de Geschillencommissie stelt dat, indien een Claimant niet akkoord is met het voorstel van Computershare, hij daarvoor een specifieke procedure dient te volgen en daarbij ook een specifieke termijn dient na te leven: « Indien de persoon in kwestie het oneens is met de Vaststelling, kan die persoon (“Betwistende Claimant”) binnen twintig
(20) kalenderdagen na de datum van verzending van de Vaststelling, een bezwaarschrift ("Bezwaarschrift") indienen bij de Claims Administrator. Het Bezwaarschrift moet schriftelijk worden ingediend en moet de redenen van bezwaar van de Betwistende Claimant bevatten.”
63. Artikel 4.4 van het Reglement van de Geschillencommissie bepaalt wat de gevolgen zijn indien de Betwistende Claimant niet tijdig zijn bezwaar indient: “Indien de Betwistende Claimant geen Bezwaarschrift indient binnen deze termijn van 20 dagen zoals bepaald in artikel 4.3, is de Vaststelling door de Claims Administrator bindend en staat geen verder rechtsmiddel open.”
64. Deze sanctie is een specifieke maatregel welke werd uitgewerkt in het Reglement van de Geschillencommissie in uitvoering van de organisatie van het beheer van claims zoals geregeld in artikel 4.3.5 van de Schikkingsovereenkomst, welke door het Hof van Beroep van Amsterdam werd goedgekeurd krachtens het Arrest van 13 juli 2018.
65. Volgens artikel 4.3.1 van de Schikkingsovereenkomst heeft het Hof met voormeld Arrest onder meer ook het model van het Claimformulier goedgekeurd waarin expliciet is voorzien dat elke aandeelhouder die dit formulier ondertekent, aanvaardt gebonden te zijn door de Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx en door het Reglement van de Geschillencommissie.
66. Het opleggen van een termijn zoals geregeld in artikel 4.3 van het Reglement van de Geschillencommissie voorziet, in geval van overschrijding van deze termijn, het verval van recht op elk verder mogelijk rechtsmiddel. De naleving van deze termijn heeft alle belang voor de Claims Administrator om deze, met alle vereiste rechtszekerheid en binnen een redelijke termijn, toe te laten het Schikkingsbedrag, zoals gedefinieerd in artikel 4.1.1 van de Schikkingsovereenkomst, toe te kennen aan de Eligible Shareholders aan de hand van de criteria vastgelegd in de Schikkingsovereenkomst. Het zou inderdaad onaanvaardbaar zijn dat een individuele aandeelhouder onbeperkt in de tijd het Schikkingsbedrag zou kunnen in vraag stellen dat de Claims Administrator hem zou toegekend of ontzegd hebben. Immers, elke wijziging van de toekenning van een vergoeding aan een individuele aandeelhouder heeft ipso
facto een invloed op het saldo van het Schikkingsbedrag dat aan de overige Eligible Shareholders wordt toegewezen.
67. De termijn zoals geregeld in artikel 4.3 van het Reglement van de Geschillencommissie, waarvan de niet naleving wordt gesanctioneerd volgens de bepalingen van artikel 4.4 van dit Reglement, dient derhalve in beginsel te worden toegepast.18
B.2. Aanvang van de termijn van artikel 4.3 van het Reglement van de Geschillencommissie
68. De vraag is dus voor de Geschillencommissie of de termijn van 20 kalenderdagen is gaan lopen vanaf 19 januari 2021, te weten de datum van verzending van de Vaststelling van Afwijzing per e-mail, zoals Computershare stelt. Daarvoor is het volgende van belang.
69. Op grond van artikel 10.1 van de Schikkingsovereenkomst is op de overeenkomst en enige niet- contractuele verplichting die voortvloeit uit of verband houdt met de overeenkomst "bij uitsluiting Nederlands recht van toepassing". In het verlengde daarvan zal de Geschillencommissie op grond van artikel 4.17 van het Reglement beslissen "in overeenstemming met Nederlands recht, de bepalingen van de Schikkingsovereenkomst en dit reglement, en, indien relevant, in overeenstemming met andere rechtsregels of toepasselijke handelsgebruiken die de Geschillencommissie, gelet op de aard van het geschil, in aanmerking acht te komen". De Geschillencommissie zal dus Nederlands recht toepassen op de beoordeling van dit geschil.
70. Een relevante kwestie waar partijen over van mening hebben gewisseld, is de bepaling wanneer een schriftelijk bericht – in dit geval e-mail – de ontvanger heeft bereikt. Op dit punt geldt naar Nederlands recht de zogenoemde (genuanceerde) "ontvangsttheorie" die inhoudt dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Nochtans heeft ook een verklaring die hem tot wie zij was gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, haar werking, indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.19
71. Een belangrijke vraag die rijst is wie de bewijslast draagt van de stelling dat een verklaring de geadresseerde op een bepaalde dag heeft bereikt. De reguliere procedurele bewijsregels voor een geding bij de gewone Nederlandse rechter, zijn in bindend-adviesprocedures niet rechtstreeks van toepassing. Indien de hoofdregel van bewijslastverdeling niettemin zou worden toegepast, dan draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de verklaring in beginsel de bewijslast dat de verklaring de geadresseerde tijdig heeft bereikt. De Geschillencommissie ziet geen aanleiding om op dit punt af te wijken van de hoofdregel. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde
18 De Geschillencommissie verwijst in dit verband naar haar eerdere bindende adviezen aangaande de toepassing van de artikelen 4.3 en 4.4 van haar Reglement: 2020/0124, 2020/0067, 2021/0014, 2021/0009, 2021/0008, 2021/0003, 2021/0004, 2021/0010, 2021/0018, 2021/0025, 2021/0036, 2021/0017, 2021/0080, 2021/0012, 2021/0052, 2021/0074.
19 Artikel 3:37 lid 3 BW. Deze theorie is door de Geschillencommissie voor het eerst toegepast in het bindend advies in de zaak 2020/0050.
heeft bereikt als zij door hem is ontvangen.20 Ontvangen houdt in dit verband in dat de brief op het adres van de geadresseerde is aangekomen; niet vereist is dat de geadresseerde van de inhoud van de brief heeft kennisgenomen. Indien de (tijdige) ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel worden aangemerkt het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, zoals diens e-mailadres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt.21
72. In gevallen zoals deze waarin Computershare zich beroept op de rechtsgevolgen van een per e-mail verzonden mededeling en waarin de Claimante haar Claimformulier op papier heeft ingevuld en per post heeft verzonden, geldt het volgende. De Claimante heeft het Claimformulier kunnen downloaden en heeft geopteerd voor de fysieke verzending van dit Claimformulier. In dit Claimformulier heeft de Claimante op de pagina 3 het vakje aangekruist naast de zin “ik bevestig dat ik toestemming geef voor het ontvangen van berichten via e-mail”. Boven deze zin staat als e-mailadres opgegeven @xxxxxxx.xxx.
73. Op grond van deze expliciete keuze van de Claimante mocht Computershare er naar het oordeel van de Geschillencommissie – mede gezien haar taak bij het verwerken van vele duizenden claims in de afwikkeling van deze collectieve Schikkingsovereenkomst – vanuit gaan dat haar berichten gericht aan het door de Claimante opgegeven e-mailadres de Claimante tijdig zouden bereiken, indien de tijdige en correcte verzending ervan aan dat e-mailadres wordt aangetoond.
74. Tijdige en correcte verzending van e-mail aan een door een claimant opgegeven e-mailadres kan in de ogen van de Geschillencommissie worden aangetoond aan de hand van de bevestiging dat de geïdentificeerde en gedateerde mededeling succesvol aan het in het Claimformulier opgegeven e-mailadres is verzonden en aangekomen (“Delivery Status Notification” : “success”), dan wel kan worden aangetoond aan de hand van gegevens van de server van Computershare waaruit blijkt dat (de) afbeelding(en) in de geïdentificeerde en gedateerde e-mails door de ontvanger is/zijn gedownload (geopend), dan wel aan de hand van ander bewijs dat de e-mail correct is verzonden.
75. De Geschillencommissie stelt vast dat Computershare in haar reactie van 8 oktober 2021 een toelichting verstrekt omtrent de status van afgifte van de mailberichten in kwestie. Computershare verwijst daarbij naar de melding "dsn=2.0.0" welke volgens de gangbare normen wordt geassocieerd met een succesvolle afgifte van de mail. Naar het oordeel van de Geschillencommissie heeft Computershare daarmee voldoende aangetoond dat de Kennisgeving van Tekortkoming(en) van 15 mei 2020 (zie § 33) en de Vaststelling van Afwijzing
20 Zie Hoge Raad 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, rov. 3.3.2. Zie verder Hoge Raad 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704.
21 Hoge Raad 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, rov. 3.3.2.
van 19 januari 2021 (zie § 34) aan het door de Claimante opgegeven e-mailadres zijn verzonden en zelfs dat ze effectief bij de Claimante zijn terecht gekomen.
76. De Geschillencommissie stelt overigens vast dat de Claimante niet betwist dat zij in het Claimformulier @xxxxxxx.xxx heeft opgegeven als haar elektronisch adres en in het Claimformulier heeft bevestigd dat zij aanvaardde om langs elektronische weg met Computershare te communiceren. De Geschillencommissie merkt eveneens op dat, in het kader van dit Verzoek tot Bindend Advies, de Claimante correspondeert met gebruik van hetzelfde e-mailadres.
77. De Geschillencommissie stelt eveneens vast dat de Claimante tijdens de hoorzitting heeft verklaard dat zij de e-mails van Computershare aan haar waarschijnlijk heeft weggegooid (zie
§ 43). Deze verklaring in aanmerking nemend en voortgaand op het door Computershare aangebrachte bewijs neemt de Geschillencommissie derhalve aan dat de e-mails van Computershare de Claimante hebben bereikt.
78. De Geschillencommissie noteert dat, volgens Computershare, van belang is dat de Claimante via het Claimformulier aanvaard heeft via e-mail te communiceren. De verzending van de postbrief van 27 januari 2021 hoefde niet te gebeuren omdat de e-mails tijdig werden verzonden en, volgens Computershare, goed bij de Claimante zijn terecht gekomen. Deze postbrief hoorde eigenlijk nooit verstuurd te zijn en was dus als het ware eerder per vergissing22 verstuurd.
79. Voortgaand op de documentatie in deze zaak aanvaardt de Geschillencommissie de stelling van Computershare dat nu de Claimante haar goedkeuring had gegeven om langs elektronische weg te corresponderen, en de tijdige aankomst van de e-mail van 19 januari 2021 aan het opgegeven adres genoegzaam is gebleken, de reglementaire Vaststelling van Afwijzing, die de Claimante volgens de Schikkingsovereenkomst zou ontvangen, de Vaststelling van Afwijzing per e-mail van 19 januari 2021 is geweest.
80. Het argument inzake de gestelde late ontvangst van de Vaststelling van Afwijzing per brief, kan de Claimante naar het oordeel van de Geschillencommissie niet baten. De Claimante had immers volgens het ingediende Claimformulier expliciet aanvaard dat Computershare per e- mail met haar zou communiceren over haar claim (zie §32). Op grond van het voorgaande stelt de Geschillencommissie vast dat Computershare voldoende heeft aangetoond dat de Vaststelling van Afwijzing van 19 januari 2021 tijdig aan het opgegeven e-mailadres van de Claimante is verzonden en is aangekomen. Hiermee is naar het oordeel van de Geschillencommissie de reglementaire Vaststelling van Afwijzing, die de Claimante volgens de Schikkingsovereenkomst zou ontvangen, de Vaststelling van Afwijzing per e-mail van 19 januari 2021 geweest.
22 Computershare heeft dit tijdens de hoorzitting omschreven als een “programming glitch” en als een
“programming anomaly”, zijnde dus een programmeerfout.
81. De Geschillencommissie aanvaardt (daarmee) dat de “tweede” Vaststelling van Afwijzing die per postbrief van 27 januari 2021 aan de Claimante werd verstuurd, niet verzonden had hoeven worden.
82. Een dubbele verzending, per vergissing in dit geval, van een – afgezien van de dagtekening- identieke Vaststelling van Afwijzing leidt naar het oordeel van de Geschillencommissie niet tot het kwalificeren van de “tweede” Vaststelling van Afwijzing (per postbrief) als de reglementaire Vaststelling van Afwijzing, indien de eerste verzending correct heeft plaats gevonden.
83. De dubbele verzending laat dus onverlet dat iedere claimant van wie de claim wordt afgewezen, één reglementaire Vaststelling van Afwijzing moet ontvangen. In gevallen zoals deze waarin de Claimante op haar papieren Claimformulier het vakje heeft aangekruist waarmee zij koos voor het ontvangen van berichten over haar Claim via e-mail, en waarin Computershare afdoende bewijs van aankomst van deze reglementaire Vaststelling van Afwijzing per e-mail heeft geleverd, behoeft dus niet feitelijk vastgesteld of onderzocht te worden wanneer de tweede verzending per brief is aangekomen.
84. Wel is het mogelijk dat Computershare met het verzenden per vergissing van een “tweede” Vaststelling van Afwijzing het vertrouwen bij de Claimante kan hebben gewekt dat de in de “tweede” Vaststelling van Afwijzing genoemde termijn om bezwaar te maken, in het voordeel van de Claimante, zou gelden. Nu de Claimante in dit geval stelt dat zij de “tweede” Vaststelling van Afwijzing pas op 26 februari 2021 heeft ontvangen (zie § 36), derhalve ruim na het verstrijken van de in de “tweede” Vaststelling van Afwijzing genoemde termijn tot 16 februari 2021 (zie § 35), stelt de Geschillencommissie vast dat er in dit geval geen vertrouwen aan de kant van de Claimante kan zijn gewekt.
85. Computershare heeft het Bezwaarschrift van Xxxxxxxxx van 26 februari 2021 terecht afgewezen, als laattijdig ingediend. De Kennisgeving van Afwijzing van 19 januari 2021 is daarmee bindend geworden zonder dat daar nog een rechtsmiddel tegen open staat.
VI. BESLISSING
De Geschillencommissie, op grond van bovenstaande bevindingen en overwegingen:
- Besluit de Claim van de Claimante als vervat in haar Verzoek tot Bindend Advies van 21 maart 2021 af te wijzen op grond van artikel 4.4 van het Reglement van de Geschillencommissie;
- Besluit dat het onderhavige Bindend Advies wordt gepubliceerd in een geanonimiseerde vorm (voor wat betreft de naam van de Claimante) op xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx.
Dit Bindend Advies wordt uitgebracht in vier originele, identieke versies, één voor elk van de Partijen, één voor de Stichting, en één voor de Geschillencommissie.
Aldus uitgebracht op 10 januari 2022
De Geschillencommissie:
Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxx
Xxxx-Xxxxxxxx Xxxxxxx