ONDERHANDELEN VAN CONTRACTEN

ONDERHANDELEN VAN CONTRACTEN

Xxxxx-Xxxxxxx Xxxxxxx*

I. VERSCHILLENDE BENADERINGEN

A. POSITIONAL BARGAINING

Klassiek wordt een onderhandeling vrij competitief benaderd. De spontane attitude en mindset is gericht op winnen, de ander verslaan. Wij willen het beste contract maken dat zo veel mogelijk in ons voor- deel is. Als er dan later een conflict is, hebben we het gelijk aan onze kant, en kunnen we de bovenhand halen op de ander, winnen. De zaken worden bekeken vanuit een ‘zero sum’ perspectief. Wat ik win, verliest de ander, en omgekeerd. Dat we zouden kunnen samenwer- ken, proberen toegevoegde waarde te creëren waar we langs beide kanten beter van worden, komt vaak niet eens in ons op.

Dat komt ook omdat we alles heel erg bekijken vanuit posities en stel- lingen. Ik wil één miljoen euro voor mijn huis. Of ik wil die clausule over vervroegde opzeg er absoluut in. Tegen die stellingen en posities van de ene partij worden de stellingen van de andere partij geplaatst. Zo wordt het snel een stellingenoorlog. Ieder blijft dan ondergedoken in zijn loopgraven zitten.

Bij conflicten, maar ook bij het zeer positioneel benaderen van een contractonderhandeling, waar vaak latente conflicten sluimeren, ontstaat er dan soms een vicieuze cirkel of negatieve spiraal van de

* Gewoon hoogleraar K.U.Leuven en Universiteit Tilburg; Visiting Professor of Law Harvard, Advocaat Greenille, Co-director LCM.

Intersentia 1

drie E’s: Ego, Emotie, Escalatie. Vanuit een sterke gerichtheid op de eigen posities en meningen (Ego), in combinatie met een heel aantal onderliggende gevoelens (Emotie), die vaak zelfs niet bewust worden onderkend, en dit langs de beide (of meerdere) kanten van de tafel, dreigt men te verzanden in een Escalatie.

Bij dergelijke onderhandelingen wordt ook vaak gebruikgemaakt van hard bargaining tactieken.1 Men stelt extreme eisen, en doet maar zeer kleine toegevingen (haggling). Men doet een aanbod dat te nemen of te laten is (take it or leave it). Men uit beledigingen of gaat roepen, bluffen, liegen, schelden of bedreigen. Men speelt een spelle- tje ‘good cop, bad cop’. Aldus geraakt men meer en meer verstrikt. De onderhandelingen springen af, er komt geen contract. Of er volgt een aanslepende en dure gerechtelijke procedure. De kostprijs van die houding, van een vijandige insteek, is zeer hoog, zowel qua tijd en energie, als financieel en emotioneel.

B. INTEREST-BASED NEGOTIATION

De negotiatietheorie biedt een aantal concepten en een denkkader dat het mogelijk maakt om de problemen scherp te analyseren. Bij een contractnegotiatie onderzoekt men wat de verschillende belan- gen zijn voor elk van de partijen. Men kan de vele facetten en ele- menten ontrafelen en bepalen wat de doelstellingen zouden moeten zijn, wat het contract moet realiseren. Zo kan worden uitgetekend hoe men het best tot een duurzaam en voor iedereen aanvaardbaar resultaat kan komen. Deze theorie illustreert dat een onderhandeling meer kans op succes heeft met een positieve en open houding. Nega- tivisme en vijandigheid zetten weinig zoden aan de dijk. Men moet zich niet positioneren als tegenstrevers.

Een goede onderhandelaar kan waarde creëren en oplossingen bedenken waarmee elk van de partijen beter af is. De onderhande- ling is geen win-of-verlies-spel, maar is erop gericht om voor beide partijen een duurzame oplossing te vinden. Een evenwichtig contract

1 Mnookin 2000, 24-25.

2 Intersentia

maken, of een oplossing vinden voor het conflict, is een gezamenlijk probleem, waarin beide partijen moeten samenwerken en samen naar een oplossing zoeken. Een benadering geïnspireerd door de negotiatietheorie kan helpen om constructieve oplossingen te vin- den, in het belang van alle betrokkenen.

Een van de leidinggevende onderzoekscentra in de wereld over nego- tiatie is het Program on Negotiation at Harvard Law School (PON).2 Hier wordt onderzoek en praktijkervaring samengebracht vanuit de rechten, economie en business, geneeskunde, psychologie, diploma- tie en internationale relaties, etc.

Niet toevallig werd de bestseller van Xxxxx Xxxxxx in Harvard geschre- ven, nu al dertig jaar geleden. In zijn Getting to Yes bepleit Xxxxxx het zoeken naar een ‘win-win’ oplossing door de onderhandelingen te benaderen vanuit de onderliggende belangen van partijen, niet hun posities en stellingen. Hij ontwikkelde daarvoor zijn ‘seven elements’ theorie:

– Interest – Focus niet op posities maar zoek naar onderliggende belangen. Wat is echt van belang voor iemand? Wat drijft hem? Wat zijn de echte bekommernissen, angsten, wensen?

– Options – Brainstorm om zo veel mogelijk out of the box opties te vinden die een antwoord of oplossing zouden kunnen bieden voor de belangrijkste onderliggende belangen.

– Criteria – Onderbouw elk voorstel met objectieve normen of cri- teria.

– Alternatives – Denk na over alle mogelijke alternatieven die er zouden kunnen zijn naast het maken van een deal of contract met de wederpartij.

– Relationship – Blijf investeren in een goede verstandhouding en relatie met de wederpartij. “Be soft on the people, tough on the issues”. Ook nog: “Separate the people from the problem”.

– Communication – Xxxxxxx actief en empathisch naar de weder- partij. Probeer hem echt te begrijpen en toon ook dat je luistert.

2 Xxx.xxx.xxxxxxx.xxx.

– Commitment – Maak duidelijk dat je je aan je woord houdt en dat je gemaakte afspraken naleeft en nakomt.

De benadering van Fisher was grensverleggend en is vandaag nog steeds toonaangevend. In Nederland wordt de methode van het Har- vard onderhandelen vaak aangeduid als ‘excellent onderhandelen’. Men verwijst daarbij meestal naar het boek Getting to Yes. Meer en meer is te horen dat deze zgn. Harvardmethode, nu bijna dertig jaar later, ten dele achterhaald is. Het zou een wat te naïef model zijn. Te veel uitgaand van een ‘win-win’. Een soort van utopisch ‘hallelujah’- geloof in het goede van de mens. Deze kritiek op de ‘getting to yes- approach’ is voor een stuk terecht. Onjuist is echter om deze benade- ring te benoemen als de Harvard method, en deze dan als ‘dépassé’ te verwerpen. Net alsof de tijd sinds 1981 in Harvard zou zijn blijven stilstaan. Dat is pas naïef.

De Harvardmethode omvat veel meer dan alleen maar Getting to Yes. Op de inzichten van Xxxxxx is de laatste decennia verdergebouwd. Het onderzoek aan PON is, zoals vermeld, sterk interdiscplinair en combineert research uit meerdere disciplines. Hiermee worden tal van analyses en frameworks ontwikkeld die zowel de theorievorming als de praktijk van het onderhandelen steeds verder verfijnen. Daar- van wordt verslag uitgebracht in de maandelijkse PON Newsletter, de Negotiation Journal, de Harvard Negotiation Law Review. Daarnaast zijn er tientallen interessante boeken verschenen, met telkens weer nieuwe inzichten, eigen modellen en analyses.3

II. DRIE SPANNINGSVELDEN IN ELKE ONDERHANDELING

A. THREE TENSIONS

Een belangrijke nuancering van de ‘seven elements’ is het ‘three tensi- ons’ schema van Xxxxxx Xxxxxxx. In zijn boek Beyond Winning

3 Zie in de selectieve bibliografie op het einde van deze bijdrage voor een aan- tal voorbeelden.

toont hij aan dat een goede onderhandelaar rekening moet houden met een drietal spanningsvelden die bij elke onderhandeling aanwe- zig zijn, en er altijd zullen zijn. De onderhandelaar moet die span- ningen ‘managen’:

(1) de spanning tussen verdelen van waarde en creëren van waarde;

(2) de spanning tussen empathie tonen met de andere partij en assertief poneren van de eigen stelling en belangen;

(3) de spanning tussen de belangen van de onderhandelaar en de belangen van de opdrachtgever voor wie hij optreedt.

De competitieve ‘zero-sum’-onderhandelaar ondergaat deze span- ningen, vaak zonder deze te onderkennen. Hij probeert zo veel moge- lijk voor zichzelf binnen te halen, claimt en poneert enkel zijn stand- punten, belangen en wensen. De probleemoplosser (h)erkent de spanningen. Hij kan ze niet doen verdwijnen, maar er wel op een genuanceerde manier mee omgaan. Hij probeert het spanningsveld te beheersen, met het oog op een redelijke oplossing waar iedereen beter van wordt.

Met het creëren van waarde, het zoeken naar een win-win, gaat de vraag wie welk deel van de koek krijgt niet weg. Dat verandert niet als je de koek uitbreidt. De onderhandelaar zal voortdurend laveren tussen een innovatieve strategie om de koek te vergroten en een con- servatieve strategie om een voldoende deel van de koek te verzeke- ren, ongeacht hoe groot die koek uiteindelijk wordt.

Met het tonen van empathie voor de belangen en wensen van de ander, verdwijnen je eigen belangen en noden niet. Een goede onder- handelaar vergaapt zich niet aan de utopie van een ‘win-win’. Hij erkent de tegenstellingen, en probeert deze te beheersen en te behe- ren vanuit een positieve en probleemoplossende houding.

Deze voortdurende nood aan management of tensions is essentieel. Het toont aan dat positief onderhandelen geen eenvoudig win-win- verhaal is, maar een complex en genuanceerd proces, een permanente evenwichtsoefening.

B. VERDELEN EN CREËREN VAN WAARDE4

1. Waardebronnen

Men gaat er vaak van uit dat het gemakkelijk is om een deal te maken als beide partijen gelijklopende belangen en wensen hebben. Dat is een verkeerde intuïtie. Het omgekeerde is eerder waar. Precies als er verschillen zijn in voorkeuren, belangen en wensen, worden deals mogelijk. Men kan immers veel gemakkelijker op grond van ver- schillende appreciaties oplossingen vinden. Trading on digerences. In de negotiatietheorie is het zoeken naar value creation op grond van verschillen sterk ontwikkeld. Er zijn vier bronnen van waardencrea- tie: (a) verschillen tussen de partijen, (b) niet-competitieve gelijkenis- sen, (c) schaalvoordelen en (d) het verminderen van transactiekos- ten.5

a. Verschillen tussen de partijen

Partijen kunnen over verschillende middelen beschikken waarmee zij een ruil kunnen organiseren. Men zoekt naar iets wat de ene relatief onbelangrijk vindt en de ander relatief belangrijk. De carnivoor zal met plezier zijn sla inruilen voor het vlees van de vegetariër. Ook al lusten beiden toch graag vlees, de verschillen in relatieve waardering kunnen een deal mogelijk maken. Stel bij de onderhandelingen van een echtscheiding met onderlinge toestemming (EOT). Als moeder het veel belangrijker vindt om de kinderen op te voeden dan een car- rière uit te bouwen, en vader hecht meer belang aan zijn loopbaan, dan zijn beiden beter af als de kinderen bij moeder wonen. Ook de verschillende capaciteiten van beide ouders kunnen worden aange- wend ten gunste van een goede deal. Papa, die ingenieur is, kan de kinderen veel beter helpen bij het huiswerk of toets wiskunde dan mama, die lerares Xxxxx is. Als mama toelaat dat haar ex-man daar- voor langskomt, ook al is het volgens de contactregeling niet ‘zijn avond’, dan zijn de kinderen, en dus ook de ouders, daarmee gediend.

4 Grotendeels gebaseerd op Mnookin/Verbeke 2007.

5 Mnookin 2000, 13-27.

Een bijkomend verschil is het anders inschatten van de toekomst. Dit is de basis voor contingency-contracten waarbij akkoorden worden gesloten op basis van een verschillende inschatting van variabelen. De man wil de woning wel aan de vrouw laten voor waarde x, maar hij vreest dat zij er binnen twee jaar al zal uittrekken en het voor een mooie meerwaarde zal verkopen. Hij aarzelt uit schrik dat hij aldus zijn helft in die meerwaarde zal mislopen. Maar de vrouw is ervan overtuigd dat zij de eerste vijf jaar zeker in de woning blijft en niet zal verkopen. Beiden schatten de toekomst verschillend in, en precies op grond van dit verschil vinden zij een akkoord. De vrouw krijgt de woning tegen prijs x. Als zij binnen een periode van vijf jaar de woning verkoopt (wat zij niet verwacht, en dus is zij bereid), dan moet zij de helft van de meerwaarde aan haar ex-man vergoeden.

Ook als beide partijen de toekomst identiek inschatten, dan nog heb- ben zij vaak een verschillend risicoprofiel. Onderhandelaars kunnen toegevoegde waarde creëren door het risico te alloceren bij de partij die meer risicotolerant is, tegen een redelijke prijs. Dit is ook goed voor de risicoaverse partij. Stel dat de vrouw in onze EOT-negotiatie eerder risicoavers is en de man ervan overtuigd is dat hij de beursin- dexen kan verslaan. Dan kan het een optie zijn om de roerende goe- deren van het koppel niet gelijk te verdelen, maar volgens risicopro- fiel. De vrouw, die geen risico wil, krijgt dan bijvoorbeeld alle risicoloze zaken, zoals termijnrekeningen en kasbons, ter waarde van bijvoorbeeld 47%. Het zou kunnen dat zij dit verkiest boven de helft van alles, waar immers een deel in zit van de aandelen in de effecten- portefeuille, met risico dus. De man die alle risicodragende effecten ontvangt, krijgt dan iets meer dan de helft.

Meestal zijn er ook verschillen in voorkeur van timing. Als duidelijk wordt dat het voor een kandidaat-huurder belangrijk is om vroeg de woning te kunnen betrekken, en de verhuurder het niet zo erg vindt om snel te verhuizen, dan kan voor beiden een interessante regeling worden getroffen. Mits een kleine premie te betalen, of bepaalde kos- ten op zich te nemen, kan de huurder dan sneller de woning betrek- ken dan aanvankelijk mogelijk werd geacht.

b. Niet-competitieve gelijkenissen

Gelijklopende belangen die niet in competitie treden met elkaar, zijn belangen waar geen van beide partijen iets te verliezen heeft, bijvoor- beeld een goede werkrelatie met elkaar onderhouden. Bij een echt- scheiding hebben de ouders een gelijklopend belang in het welzijn van hun kind. Hoe beter het gaat met de kinderen, hoe meer voordeel voor elk van de ouders. Beide ex-partners hebben ook een gezamen- lijk belang in de financiële ona,ankelijkheid van de vrouw. Het kan voor beiden gunstig zijn als de man de opleidingskosten betaalt voor een bijkomend diploma voor de vrouw, bovenop de gewone alimen- tatie, die dan minder lang moet duren.

c. Schaalvoordelen

Op grote schaal samenwerken biedt voordelen, zowel voor productie als voor consumptie. Twee bedrijven met een kleine productie-een- heid halen voordeel uit een joint venture waarbij zij samen een gro- tere productiecapaciteit creëren. Als twee volwassenen de vaste kos- ten van een gezamenlijk huishouden delen, dan is dat goedkoper. Na echtscheiding worden huishoudelijke kosten voor elk van de apart wonende ex-partners duurder, omdat zij dit schaalvoordeel verliezen. Zij kunnen proberen dit, minstens ten dele, te behouden, bijvoor- beeld door het delen van een hospitalisatieverzekering, een babysit, duur speelgoed, door voor hun kind geen twee desktop computers te kopen, maar een laptop, etc.

d. Verminderen van transactiekosten

Ik vermeldde al dat een vijandige houding tussen partijen in een conflict kan leiden tot destructie en zelfs geweld. De transactiekosten zijn enorm. Er is de kost van adviseurs en advocaten. Er zijn proces- kosten van een lang aanslepende procedure. Men verliest tijd. Het aanhoudende conflict veroorzaakt psychologische en emotionele stress. Het is duidelijk dat er een bron van waardecreatie ligt, voor beide partijen, in het verminderen van de transactiekosten. Het is in ieders belang om de onzekerheid en de schade te beperken.

2. Strategisch opportunisme

Om de koek groter te maken en gezamenlijke voordelen te vinden, is informatie van wezenlijk belang. “Negotiation is an information game”.6 Informatie over elkaars voorkeuren, prioriteiten, middelen, belangen, wensen en alternatieven. Deze informatie biedt mogelijk- heden om in een onderhandeling waarde te creëren ten behoeve van beide (of alle) partijen. Als elke partij alle informatie vrijgeeft, zou- den zij de voornoemde mogelijkheden om waarde te creëren gemak- kelijk kunnen aanwenden om samen het best mogelijke akkoord te maken.

Wie geen informatie wil vrijgeven aan de wederpartij, gedraagt zich als de man die een taxi neemt. Op de vraag van de taxichauffeur waar hij naartoe wil, antwoordt de man: “Dat zijn uw zaken niet”. Maar hoe noodzakelijk het enerzijds ook is om informatie te delen als men tot een contract of een deal wil komen, toch mag men ander- zijds niet uit het oog verliezen dat er ook een keerzijde is aan de medaille. Het vrijgeven van informatie houdt grote risico’s in. De tegenpartij kan er misbruik van maken. Dit is de kern van het span- ningsveld: om een goede deal te maken en te optimaliseren moet men informatie delen, maar door informatie te geven stelt men zich kwets- baar op en ontstaat een risico dat deze wordt misbruikt.

Elke onderhandelaar beïnvloedt de andere partij en wordt zelf beïn- vloed. Onderhandelaars proberen elkaars perceptie van wat mogelijk en haalbaar is te manipuleren. Dit is een strategische interdependen- tie die voortdurend op tafel ligt. Bij dit strategisch opportunisme pro- xxxxx men in te schatten wat de ander wil, hoe ver hij wil gaan. In dit spel van beïnvloeding worden verschillende tactieken gebruikt, som- mige misleidend, sommige zelfs oneerlijk en bedrieglijk (hard bar- gaining).

Een dergelijk strategisch opportunisme kan worden beperkt door de asymmetrische informatieverhoudingen en het risico op misleiding te verminderen. Uitwisseling van informatie zou kunnen worden

6 Malhotra/Bazerman 2007, 102.

georganiseerd met behulp van ona,ankelijke experts. Als deze wor- den geselecteerd en benoemd door alle betrokken partijen, kunnen zij op onverdachte wijze bepaalde informatie verifiëren en een aantal fundamentele punten garanderen. Het verstandig delen van infor- matie en de bereidheid om aangepaste maatregelen te nemen, kan een akkoord faciliteren. Dit belet niet dat de spanning blijft bestaan. Een goede onderhandeling probeert een procedure uit te tekenen waarbij maximaal wordt gezocht naar mogelijkheden om waarde te creëren en waarbij het risico op misbruik en exploitatie wordt beperkt.

Het is duidelijk dat dit in hoge mate positief wordt beïnvloed door de houding en mentaliteit tussen de onderhandelende partijen. In een atmosfeer van vertrouwen en samenwerking is informatiedeling veel vanzelfsprekender. Dat brengt ons bij het tweede spanningsveld dat een belangrijke bijdrage kan leveren tot een dergelijke sfeer.

C. EMPATHIE EN ASSERTIVITEIT

Of men nu waarde probeert te creëren of in onderhandeling is over de verdeling van de koek, een probleemoplossende onderhandelaar moet omgaan met de spanning tussen empathie en assertiviteit. Als hij enkel zijn eigen belangen, wensen en stellingen poneert, zal het effect vaak zijn dat ook de andere kant dit doet. Beide partijen bewe- ren en roepen, zonder de ander te horen.

Kunnen luisteren naar wat de ander te vertellen heeft, is essentieel. Vooreerst omdat men op die manier zeer waardevolle informatie verkrijgt over de tegenpartij. Wat willen zij, wat vinden zij belang- rijk? Hoe beter je luistert, hoe meer informatie je krijgt, vaak ook onbewust (belang van non-verbale communicatie). Luisteren en zor- gen dat de ander ervaart dat er naar hem wordt geluisterd, kan nega- tieve energie wegnemen en een positief probleemoplossend klimaat scheppen.

Empathie is geen sympathie, ook niet gelijk geven. Het is het demon- streren van het onbevooroordeelde begrijpen van de noden, belangen

en perspectieven van de andere partij, zonder daarmee akkoord te gaan. Daartoe is actief luisteren nodig. Dit is het echte luisteren, waarbij de ander aanvoelt dat hij is beluisterd én begrepen. Men gebruikt daarvoor de empathy loop.7 Door het stellen van open vra- gen (“inquire”) krijgt de ander de kans om zijn verhaal te vertellen (“respond”). Door met je eigen woorden te herhalen hoe je het hebt begrepen (“paraphrase”) geef je de ander de kans om te reageren, te corrigeren en aan te vullen (“demonstrate and check”). Als de andere bevestigt dat je het juist hebt begrepen (“confirm”), dan is de “empa- thy loop” compleet en kan een nieuwe vraag worden gesteld. Het echte empathische luisteren heeft ook aandacht voor de gevoelens en emoties van de wederpartij en erkent deze gevoelens op een oprechte wijze (“acknowledge”).8

Confirm Inquire

Demonstrate and check

Acknowledge feelings

Respond

Paraphrase

Door assertiviteit kan men zijn eigen mening, perspectief, belangen, wensen, posities en stellingen duidelijk formuleren en poneren. Dat vereist dat men erin gelooft dat de eigen belangen valabel en legitiem zijn. Assertief gedrag is duidelijk en kordaat. Wie de conversatie naar zijn hand zet, is niet assertief, maar dominant.

De beide aspecten zijn wezenlijk. In de onderhandeling wordt een wederkerig proces afgesproken waarbij elk de mogelijkheid krijgt om zijn eigen belangen en positie duidelijk te maken en uit te leggen. De

7 Mnookin 2000, 63-68.

8 Verbeke 2011.

ander moet dan daartegenover de nodige empathie tonen. En omge- keerd. Dit vergt interpersoonlijke talenten en gevoeligheid.

D. OPDRACHTGEVER EN ONDERHANDELAAR

De meeste onderhandelingen worden niet rechtstreeks gevoerd tus- sen de betrokken partijen, maar tussen onderhandelaars die daartoe een opdracht kregen. Dit is het terrein bij uitstek van adviseurs en advocaten. Hoewel veel van de principes van negotiatietheorie dezelfde zijn bij onderhandelingen voor zichzelf dan wel voor een cliënt, is het evident dat er een andere dynamiek speelt.9 In het eerste geval is men sowieso meer emotioneel en persoonlijk betrokken. Het principal agency spanningsveld is hier afwezig. Bij de onderhandelin- gen die men voert voor een cliënt zal het derde spanningsveld tussen het eigenbelang en dat van de cliënt altijd in rekening moeten wor- den gebracht.

Advocaten en adviseurs allerhande treden als aannemers of dien- stenverrichters op voor hun opdrachtgever. Soms ook als lasthebbers in naam en voor rekening van hun lastgever.10 Dit heeft voordelen. De onderhandelaar kan een bijzondere kennis hebben van de mate- rie, hij kan over middelen beschikken die de opdrachtgever niet heeft, bv. reputatie en ervaring. Hij zal vaak ook een betere onderhandelaar zijn, en dus effectiever kunnen optreden. Er zijn strategische voorde- len: de onderhandelaar doet het vuile werk terwijl de opdrachtgever zich daarachter kan verschuilen. Of omgekeerd, als de partijen zoda- nig in conflict zijn, emotioneel en principieel, dan kunnen de onder- handelaars ontmijnen en toch een deal maken.

9 In de analyse en voorbeelden in deze bijdrage wordt niet strikt het onder- scheid gemaakt tussen beide. Zij kunnen dienen voor beide hypotheses, alhoewel sommige voorbeelden eerder de onderhandeling voor zichzelf vise- ren en andere die voor een cliënt.

10 Over het verschil tussen aanneming en lastgeving, zie X. XxXxxxx, X. Til- leman en A.-X. Xxxxxxx, Vermogensrecht in kort bestek, Antwerpen, Inter- sentia, 2010, tweede herwerkte druk, 367-368.

1. Verschillende belangen

Wie optreedt voor iemand anders, moet zich bewust zijn van het spanningsveld tussen zijn eigen belangen en perspectief en die van zijn cliënt. Beiden hebben andere belangen, incentives en informa- tie.11

Vooreerst zijn er verschillende economische belangen. De opdracht- gever die een woning verkoopt, heeft belang bij een zo hoog moge- lijke nettoprijs, terwijl het belang van de makelaar zijn eigen loon en winst is. Men kan proberen dit te aligneren door het makelaarsloon te formuleren als een procent van de verkregen prijs. Op het eerste gezicht lijken de belangen dan gelijk te lopen. Hoe hoger de prijs die de makelaar krijgt, hoe hoger zijn loon. Dat is echter maar tot op zekere hoogte het geval. De incentives van de opdrachtgever en van de onderhandelaar verschillen. Als de eerste kandidaat 300.000 euro biedt, en de makelaar kan voor zeer weinig werk en tijd daarop 3% of 9000 euro verdienen, zal dit voor hem misschien interessanter zijn dan nog 6 maanden extra werken en kosten maken om dan mogelijk een bod van 350.000 euro te krijgen en 1500 euro extra op te strijken. Nochtans is het voor de opdrachtgever wellicht beter te wachten op het bod van 350.000. De onderhandelaar wil een maximale fee over- eenkomstig de geïnvesteerde tijd en energie. De opdrachtgever wil een maximale prijs, in meer absolute termen.

Als de opdrachtgever het onderste uit de kan wil halen, en gaan voor de ‘one shot, hit and run’, omdat hij toch verhuist, omdat hij geen enkel contact of relatie zal hebben met de koper, dan verschilt dit grondig van het belang van de makelaar, die een repeat player is en op de vastgoedmarkt van de streek een reputatie hoog te houden heeft. Bovendien wil hij wellicht ook een goede relatie onderhouden met de koper, die immers een toekomstige cliënt kan zijn, of ‘refer- rals’ kan geven. De makelaar heeft dan geen belang bij ‘hard bargai- ning’, maar wel in het sluiten van een redelijke deal.

11 Mnookin 2000, 69-96.

2. Two level game

Wanneer een onderhandelaar optreedt voor een opdrachtgever, zijn er meestal meerdere onderhandelingen aan de gang. Dit is het two (of multi) level game. Er zijn de eigenlijke onderhandelingen aan de tafel, en daarnaast ook onderhandelingen naast de tafel, met de cliënt. Soms is er ook nog een derde niveau van onderhandelingen, tussen de cliënt en zijn achterban.

Onderhandelingen tussen cliënt en achterban

Onderhandelingen met cliënt

Onderhandelingen aan de tafel met wederpartij

Aan de tafel zitten de onderhandelaars, bijvoorbeeld de advocaten die optreden voor een cliënt. Dit is de onderhandeling op het eerste zichtbare niveau. Daarnaast is er een permanente onderhandeling aan de gang tussen de advocaat en zijn cliënt. Dit is een tweede veel minder zichtbare onderhandeling. Daarnaast speelt er vaak ook nog een onderhandeling tussen de cliënt en zijn achterban, bijvoorbeeld de familieleden. Of bij een bedrijf, de andere leden van het directie- comité, het senior management of de aandeelhouders.

In sommige gevallen waar de onderhandelingen in de publiciteit worden gevoerd, wordt de eerste eigenlijke onderhandeling bemoei- lijkt doordat de cliënt en/of de achterban meeluistert en elke verkla- ring die men aan de tafel aflegt, ook mee zal spelen in de tweede en derde onderhandeling naast de tafel. Dit gebrek aan acoustic separa- tion compliceert de positie van de onderhandelaar. Vakbonden, ondernemers en politici weten hierover mee te spreken.

III. VOORBEREIDEN VAN DE ONDER- HANDELING

A. DRIE DIMENSIES

Wie de voorbereiding van een onderhandeling aanpakt, moet besef- fen dat de concrete kwestie die aan de orde is, het belissen over de diverse contractclausules of de verschillende vragen rond het con- flict, maar één dimensie van een onderhandeling vormt. Veel juris- ten hebben nog steeds de neiging om een onderhandeling strikt juri- disch voor te bereiden. Men bekijkt de diverse wettelijke regels, de interpretatie daarvan in de doctrine en de recente rechtspraak. Met enkele cassatiearresten in de hand voelt men zich gewapend om de gesprekken met de wederpartij aan te vatten. Nochtans is een state of the art juridische analyse van de positie van de cliënt eigenlijk maar een startpunt.

Ik noem dit het ‘point zero’ voor een goede jurist. Dit is het nulpunt dat hij als minimum aan zijn cliënt moet kunnen aanbieden. Het is geen voor de hand liggend punt: het vergt veel tijd en energie, know- how en voorbereiding om een hoogstaande juridische analyse te kunnen maken. Maar de cliënt mag dit eigenlijk ‘ for granted’ aan- nemen. Daarom raadpleegt hij een jurist. Als dat er niet zou zijn, waarom dan naar een jurist gaan? Een echte goede jurist moet erin slagen om meer te bieden dan een sterke juridisch-technische ana- lyse. Hij moet verder kunnen gaan, ‘beyond point zero’.

In elke onderhandeling zijn er immers meerdere dimensies die simul- taan aanwezig zijn. Vaak ziet men enkel de substantie, dit is het con- flict of het probleem. Men verdrinkt in de inhoud, in de details, in zijn eigen posities en stellingen.

Minstens even cruciaal is de relatie. De relatie tussen de onderhande- laars, tussen de opdrachtgevers, tussen de onderhandelaar en zijn opdrachtgever, maar ook de andere opdrachtgever, tussen de opdrachtgever en zijn achterban, tussen de onderhandelaar en zijn achterban, etc. De advocaat die een negotiatie voorbereidt, denkt in

de eerste plaats na over het tot stand brengen van een goede relatie met zijn cliënt. Pas als hij zijn cliënt ten volle begrijpt, en weet wat voor de cliënt echt van belang is, kan hij een oplossing onderhande- len die zou kunnen voldoen. Elke meeting met de cliënt is op zichzelf al een onderhandeling (cf. hoger two level game). Het komt erop aan de echte belangen van de cliënt en de prioriteiten goed op tafel te krijgen. Daarnaast moet de advocaat ook voorbereiden hoe hij een goede verstandhouding kan opbouwen met de wederpartij en diens advocaat.

Ten derde moet er aandacht zijn voor een procesoriëntatie. Om de drie spanningen te beheersen, om echt naar elkaar te luisteren met begrip en empathie, om in een constructieve brainstorming samen te kunnen zoeken naar creatieve opties met toegevoegde waarde, moet men samen een duidelijke procedure afspreken en zich daar ook aan houden. Een goede onderhandelaar probeert een kader te creëren waarbinnen de gesprekken kunnen verlopen, duidelijke afspraken te maken, een werkmethode vast te leggen. Onderhandelen is een pro- ces waarover wordt nagedacht en dat in onderling overleg wordt gestuurd.

Substantie Relatie

Proces

B. VAN POSITIES NAAR BELANGEN

Het is niet vanzelfsprekend om de cliënt te brengen van posities en stellingen naar diens onderliggende belangen. Vaak weet hij het zelf niet en moet hij daarbij worden geholpen door de advocaat die gedul- dig mee zoekt naar wat echt cruciaal is, naar wat de werkelijke bekommernissen en behoeften van de cliënt zijn.

Een positie of een stelling biedt weinig perspectief of potentieel om tot een deal te komen die voor beide partijen goed is. Ik wil één mil- joen euro voor mijn huis, is een positie. Deze laat geen andere ruimte dan een verkoopovereenkomst tegen de prijs van één miljoen euro. Als daartegenover een andere positie van de koper komt te staan, zoals ik wil niet meer dan 600.000 euro betalen, dan schiet het niet echt op. In de praktijk begint dan vaak een spel van biedingen waar- bij elke partij met kleine stapjes omlaag resp. omhoog gaat om dan een soort van compromis te vinden.

Een onderliggend belang daarentegen is een daadwerkelijke bekom- mernis van de cliënt. Bij de verkoop van zijn huis wil hij een faire prijs. Hij wil niet het gevoel hebben ‘genomen’ te worden. Hier gaat ook een belang van respect mee gepaard, of erkend te worden als een goede zakenman. Deze belangen zijn opener dan de fixed prijs, en bieden aldus meer mogelijkheden om opties te vinden die aan de belangen kunnen voldoen. Het is nuttig zo veel mogelijk belangen op te lijsten en daarbij dan een prioritering te maken.

Een belang moet voldoende operationeel zijn om opties te vinden die aan dat belang kunnen voldoen.12 Als een belang te specifiek is, wordt het een positie waar niet veel mee te doen valt. Als het te algemeen is, zoals ‘gelukkig zijn’ of ‘wereldvrede’, dan is het evenzeer ondoenbaar om een deal te maken die aan dit belang kan voldoen. Een lijst van operationele belangen, en de prioriteiten daarbinnen, is nochtans wezenlijk om een goed contract te kunnen maken. In een brainstor- ming kan men zoeken naar alle mogelijke belangen, materieel en immaterieel, zowel van de eigen cliënt als van de wederpartij. Vanuit de kennis van al die mogelijke belangen kan men proberen om toegevoegde waarde te creëren. We bespraken al hoe vooral de ver- schillen tussen de partijen, bijvoorbeeld in risicoprofiel of in inschat- ting van de toekomst, mogelijkheden bieden voor creatieve deals (zie B).

12 Voor een voorbeeld, zie Verbeke 2011.

Een goede overeenkomst is een contract dat de belangen van de eigen cliënt zo goed mogelijk voldoet en die van de wederpartij ook redelijk dient.

Het is zinloos de citroen te willen uitpersen, zelfs als men dat zou kunnen. Ten eerste, bij duurzame of langdurige contracten, omdat de geëxploiteerde partij zodra de mogelijkheid bestaat, er alles zal aan doen om aan het contract onderuit te kunnen. De nakoming van het contract, en dus de effectiviteit van de overeenkomst, is veel groter bij een evenwichtige deal. Een tweede reden is dat de wereld klein is en het niet ondenkbaar is dat partijen elkaar nog eens tegenkomen. Als dat zou gebeuren, mag men er zeker van zijn dat er wraak in de lucht hangt en dat de geëxploiteerde partij de rekening zal presenteren. Ten derde is er ook een ethische overweging dat men een ander niet uitperst. Voor de advocaat staat dan ook zijn reputatie op het spel.13

IV. DRIE PARALLELLE PROCESSEN

A. NEGOTIATION LOOP

De voorbereiding van een onderhandeling is eigenlijk maar de voor- bereiding van één van de processen die in permanente interactie staat met twee andere, parallel lopende processen. Naast de onder- handeling over bijvoorbeeld de aankoop van een bedrijf loopt er enerzijds het proces van de alternatieven van de eigen cliënt en ander- zijds het proces van de alternatieven van de wederpartij.

Aldus is er sprake van een zeer complexe negotiation loop. Vanaf de eerste meeting met de cliënt start een proces waarbij men met die informatie en analyse de besprekingen met de wederpartij aanvat, waarna men met de daar verkregen inzichten terugkoppelt bij de cli- ent. Dit proces van constant terug ‘loopen’ naar de cliënt interageert ook met de parallelle processen waarbij de alternatieven van de cliënt en de wederpartij worden onderzocht en versterkt resp. verzwakt.

13 Daarover meer uitvoerig in Verbeke 2011.

Aldus is er ook een permanente loop tussen het negotiatieproces en deze alternatieve processen.

Proces van ‘onze’ alternatieven Negotiatieproces Proces van ‘hun’ alternatieven

Meeting met

Client

Brainstorming

BATNA-

Brainstorming

BATNA

BATNA-

versterking

wederpartij

Client meeting

meeting

Meeting met wederpartij

verzwakking BATNA

B. ONZE ALTERNATIEVEN

Welke alternatieven hebben wij? Als wij het bedrijf niet aankopen, en de deal niet doorgaat, welke andere zaken kunnen we dan doen? Een ander bedrijf kopen? Status quo? Geld beleggen in termijnrekenin- gen? Weggeven aan een goed doel? Bij conflicten vinden we tussen de alternatieven bijna altijd ook de optie om de juridische weg te volgen via arbitrage of dagvaarding voor de rechtbank. Het is van belang alle mogelijke alternatieven goed op te lijsten. En pas dan te evalue- ren en vooral te prioriteren in functie van de diepere behoeften en onderliggende belangen van de cliënt.

1. BATNA

Die prioritering leidt tot de aanduiding van een beste alternatief. De BATNA is de best alternative to a negotiated agreement. Als ik in de negotiatie van de aankoop van de aandelen van bedrijf A niet tot een deal kom, dan is mijn beste alternatief bijvoorbeeld dat ik bedrijf B koop.

Meteen is duidelijk hoe in het proces van onze alternatieven en het bepalen van een BATNA een goede voorbereiding en research een doorslaggevende rol kunnen spelen. Hoe meer ik het alternatief voor de aankoop van bedrijf B goed uitwerk en in de negotiatie daarom-

trent al verregaande stappen zet (BATNA improvement), hoe sterker dit kan functioneren als BATNA in de onderhandeling voor de aan- koop van bedrijf A.14 Merk op dat wat het negotiatieproces is bij de aankoop van bedrijf B, tegelijk ook het parallel BATNA-proces vormt bij de negotiatie voor de aankoop van bedrijf A, en omgekeerd.

Zeker in op het eerste gezicht uitzichtloze situaties, waarin men geen alternatieven lijkt te hebben en de enige valabele mogelijkheid het maken van de deal lijkt te zijn, is het cruciaal om toch te blijven investeren in het zoeken en optimaliseren van alternatieven. Wie bij een negotiatie aan de tafel zit, met als idee dat hij niet anders kan dan een deal maken, bevindt zich in een uitermate zwakke positie. Men is dan als het ware in een WATNA, without an alternative to a nego- tiated agreement. Dit kan zich voordoen bij het contracteren met partijen in een monopoliepositie of in een zeer sterke marktpositie. Het is dan zaak zich daar niet bij neer te leggen en creatief te blijven zoeken naar valabele alternatieven die de onderhandelingspositie kunnen versterken.

2. Reservation Value

Als men op basis van een goede voorbereiding en research een BATNA heeft bepaald, bijvoorbeeld de aankoop van bedrijf B, dan moet deze nog worden vertaald in een Reservation Value (RV). Dit is de omzetting van de BATNA in een bepaalde economische waarde, een cijfer waarbij het geen belang heeft om de deal te maken dan wel te kiezen voor het beste alternatief. De reservation value is een soort van walk away bedrag, waarbij het voor die partij even goed is om de deal niet te maken en over te stappen naar het alternatief. Als een negotiatievoorstel beter is dan de RV, moet je het in principe aan- vaarden. Als het slechter is dan je RV, maak je in principe beter geen deal en ga je beter naar je XXXXX.

Laat ons dit illustreren met de aankoop van een wagen.15 Je hebt een knalrode Toyota Yaris zien staan, driedeurs, versie 1.0, bouwjaar

14 Mnookin 2000, 32-33.

15 Mnookin 2000, 18-22.

2006, met 50.000 km op de teller. Je maakt een lijst met al je alterna- tieven: geen auto kopen maar te voet gaan, met de fiets gaan, een Vespa kopen, een bus- of treinabonnement kopen, een VW Polo kopen, een groene Toyota Yaris kopen, ook een driedeurs versie 1.0, maar bouwjaar 2007 met 40.000 km en vraagprijs 6000 euro. Je beslist dat de groene Toyota de BATNA is. Je neemt een optie van drie dagen op die wagen, zodat je beste alternatief zelfs een zekerheid is. Nu moet je bepalen wat je reservation value is alvorens je gaat onderhandelen over de aankoop van de rode Yaris. Wat is de maxi- mumprijs die je wil betalen voor de rode wagen? Met andere woor- den, vanaf welk bedrag ga je liever weg van de onderhandelingstafel en loop je liever naar je (groene) BATNA dan dat je een (rode) deal maakt?

Dit zou precies het bedrag van je BATNA kunnen zijn: 6000 euro. Maar dat lijkt hier niet erg waarschijnlijk. De groene is immers een jaar jonger en heeft minder kilometers op de teller. Je zal in je research zo veel mogelijk zoeken naar objectieve criteria die de waarde bepa- len. Bijvoorbeeld de tabellen in Autogids. De richtprijs voor de groene van 2007 is 5700 euro.16 De oudere Xxxxx van 2006 staat daar aan een richtprijs van 5000 euro. Misschien wil je niet méér betalen dan deze richtprijs van 5000 euro. Dan is je RV een stuk lager dan je BATNA. Je betaalt nog liever 1000 euro meer voor de jongere groene dan meer dan 5000 euro voor de oudere rode. Echt logisch is dat niet. Want voor de groene ben je bereid om 300 euro boven de richtprijs te beta- len. Misschien doe je dat hier ook, dan komt je RV op 5300 euro. Of misschien wil je proportioneel redeneren. Als ik voor de groene bereid ben om een goede 5% meer te betalen dan de richtprijs, dan wil ik voor de rode ook tot 5% gaan en 5250 euro betalen. Maar het zou kunnen dat een immateriële factor voor jou doorweegt, je bent gewoon dol op de passionele rode kleur. Dan is je RV misschien toch nog wat hoger, bijvoorbeeld 5600 euro, of als je er echt gek op bent, misschien wel 6000 euro. Soms wordt daarentegen op de RV een soort van psychologische disconto toegepast, een premie. Als ik de

16 Xxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx-xxxx-xxxxxx-xxxxx-0x-00.xxx (8 maart 2011).

Yaris 2006 bij jou niet kan kopen voor 4800 (ondanks de richtprijs van 5000), dan betaal ik nog liever een pak meer voor mijn BATNA. Mijn walk away is hier dan 4800 euro.

De bepaling van de RV is duidelijk een subjectieve aangelegenheid, op basis van de inschatting van de BATNA, die in principe wel objec- tief kan worden bepaald. Het enige wat telt, is dat je de RV voor jezelf zo concreet mogelijk bepaalt, alvorens in de onderhandeling te stap- pen. Dan heb je voor jezelf een onder- resp. bovengrens, waar je je strikt kan aan houden. Dat versterkt in hoge mate de onderhande- lingspositie. In casu hebben we wel een boontje voor die mooie rode Toyota en plaatsen we onze RV op 5500 euro, dus stevig boven de richtprijs van Autogids van 5000 euro en niet zo ver onder onze BATNA van de groene Yaris voor 6000 euro.

Het is evident dat de alternatieven, de BATNA en dus ook de RV tij- dens de onderhandelingen kunnen wijzigen. Aan de onderhande- lingstafel krijg je immers nieuwe, bijkomende informatie. Bovendien gaat het parallelle proces van onderzoek en versterken van de alter- natieven verder. Het is zaak om voortdurend na te gaan hoe je de alternatieven kan verbeteren en optimaliseren.17

C. HUN ALTERNATIEVEN

Een goede onderhandelaar besteedt in zijn voorbereiding minstens evenveel aandacht aan het perspectief van de wederpartij. De capaci- teit van empathie is hierbij van wezenlijk belang. We zagen al hoe het nadenken over de onderliggende belangen van de wederpartij kan helpen bij het vinden van opties die een goed contract mogelijk maken. Op dezelfde manier moet worden nagedacht over de alterna- tieven die de wederpartij zou kunnen hebben, wat zijn BATNA zou

17 Bovendien moet men rekening houden met mogelijke aansprakelijkheid voor het onrechtmatig a5reken van onderhandelingen. Dit moet onder omstandigheden ook worden verrekend in de berekening van de RV. Zie daarover de interessante paper van G.J. Xxxxxxx, “Negotiating in Good Faith: Xxxxxx Meets Xxx Xxxxxxx at the Walk-Away Point”, IE Law School, maart 2011.

kunnen zijn, en daaruit volgend wat zijn RV eventueel zou kunnen zijn.18

1. Guesstimate

Dit is een heel moeilijke oefening, waarvan men nooit met zekerheid weet of het klopt. Het is een ‘guesstimate’; een educated guess of goed doordachte en beredeneerde gok.

Proberen we even na te denken over de alternatieven van de verkoper van de rode Xxxxx. Hij kan aan iemand anders verkopen; hij kan ver- kopen aan de garage; hij kan de wagen uitlenen aan zijn broer of aan zijn zoon geven. Als we via onze research informatie verkregen over zijn specifieke toestand, bv. dat hij volgende week al voor drie jaar verhuist naar Paraguay, waar hij een nieuwe job kreeg, dan weten we dat het alternatief om aan een andere particulier te verkopen niet schitterend is. Wellicht is zijn beste alternatief of BATNA om te ver- kopen aan de garage.

We weten dat de garage nooit de richtprijs van Autogids zal geven. Daar zal minstens 10% af gaan. Dus in het beste geval krijgt hij 4500 euro. Wat zou dan zijn RV zijn? Misschien die 4500 euro? De kans is groot dat hij bij verkoop aan een particulier, voor al de moeite en het gedoe dat daarmee gepaard gaat, toch wel meer wil krijgen dan wat de garage zou betalen. Laten we veronderstellen dat hij zeker 4800 wil en als hij dat niet kan krijgen, dan nog liever aan de garage ver- koopt voor 4500 euro, zonder verdere moeite. Zijn RV is dan 4800 euro.

2. ZOPA

Als we nu zijn RV van 4800 vergelijken met jouw RV van 5500 euro, dan is het verschil daartussen de Zone of a Possible Agreement of ZOPA. Het is mogelijk om een deal te maken omdat zowel de koper als de verkoper beter af zijn dan hun BATNA met een deal die tussen de 4800 euro en de 5500 euro zit. Als we de koop sluiten voor 4950

18 Malhotra/Bazerman 2007, 20-23.

euro, dan krijgt de koper het meeste van het surplus. Als we kopen voor 5500 euro, dan krijgt de verkoper alle surplus.

De berekening van de RV van de tegenpartij is nooit zeker. Het is garbage in, garbage out, zoals de Amerikanen zeggen. Als ik slecht inschat, dan is de bruikbaarheid ervan ook waardeloos. In principe zal je nooit weten wat de echte RV van de wederpartij is. Dat belet niet dat het van belang is om de oefening te doen, met name wanneer men een bod of first oger wil uitbrengen (zie infra).

D. PACK AGE RESERVATION VALUE

Het is niet altijd gemakkelijk de BATNA en de daaruit volgende RV te vertalen in geldwaarde. Vaak spelen immateriële factoren en sub- jectieve voorkeuren een rol. Er spelen dan meerdere issues die tegen- over elkaar moeten worden afgewogen.19

Daarbij is het aangewezen om ook aan immateriële en zeer subjec- tieve elementen een mathematische waarde te koppelen. Eigenlijk is dit noodzakelijk om tot een RV te komen. Om te bepalen welke RV je hebt in de negotiatie over de rode Yaris, rekening houdend met je BATNA groene Yaris voor 6000, is het nodig om bijvoorbeeld je sub- jectieve voorkeur voor de rode kleur te vertalen in een mathemati- sche waarde. Dat hoeft niet noodzakelijk een geldbedrag te zijn. Het kunnen ook punten zijn die je toekent op basis van een soort van ‘scoring systeem’.20 Aan de hand van dit puntensysteem kan dan elk element van de BATNA en RV worden omgezet in een cijfer. De totale score van alle elementen vormen dan een Package Reservation Value (PRV).21 Zo kan elk voorstel dat in de negotiatie wordt gedaan, in het scoring systeem worden vertaald en vergeleken met de PRV. Als een voorstel lager is dan de PRV, dan is het wellicht geen goed idee om het aanbod te aanvaarden en het contract te sluiten.

19 Mnookin 2000, 34.

20 Malhotra/Bazerman 2007, 72-73, 114.

21 Malhotra/Bazerman 2007, 73-74.

Deze werkwijze kan van pas komen bij jobsollicitaties. Stel dat bedrijf A een job heeft aangeboden voor een brutomaandsalaris van 10.000 euro en voordelen in natura gewaardeerd op 2000 euro. Daarnaast zijn er nog belangrijke subjectieve elementen zoals de afstand van thuis naar kantoor, 25 km; een goed bedrijfsrestaurant, een vrij grote kantoorruimte met veel licht en een mooi uitzicht op de Maas. Niet onhandig is ook de nabijheid van een supermarkt op weg naar het bedrijf en een kindercrèche. Tot slot is het ook meegenomen dat je ouders op 3 km van het bedrijf wonen, wat het heel gemakkelijk maakt om af en toe binnen te springen voor een koffie of zelfs om de kleine Shana eens daar af te zetten in plaats van in de crèche.

Nu ga je morgen in gesprek met bedrijf B, dat misschien ook een job oger zal doen. Als de job bij bedrijf A je BATNA is voor de negotiatie bij bedrijf B, hoe bereken je dan je PRV in die laatste onderhande- ling? Het salaris en bonuspakket is gemakkelijk gewaardeerd: 12.000 euro. Laten we dan punten geven aan de immateriële voordelen, of er een geldwaarde aan toekennen:

Afstand thuis – kantoor: 400 euro waard Bedrijfsrestaurant: 100 euro waard

Groot kantoor en licht en uitzicht: 200 euro waard Supermarkt op weg naar kantoor: 10 euro waard Crèche op weg naar kantoor: 100 euro waard Ouders dichtbij: 200 euro waard

Aldus is de job bij bedrijf A voor jou nog eens 1010 euro extra waard, wat het totaal op 13.010 euro per maand brengt. Dit is je PRV: als het aanbod van bedrijf B, ook vertaald via je scoring systeem niet min- stens gelijk is aan deze PRV, dan kies je voor bedrijf A.

Natuurlijk is dit een subjectieve oefening, die volledig a,angt van het belang dat je hecht aan deze factoren. Het is ook verre van evi- dent daar een geldwaarde op te plakken. Sommigen weigeren dit zelfs te doen, omdat het onethisch aanvoelt. Alle begrip daarvoor, en dan is werken met een puntensysteem misschien iets neutraler, hoewel dat uiteindelijk wel op hetzelfde neerkomt. Maar wie hier geen kwan-

titatieve waarde op wil plaatsen, bedriegt in de eerste plaats zichzelf. Welk nut heeft het om jezelf voor te houden dat een haalbare woon- werkafstand belangrijk is, of dat het wel een troef is dat je ouders dichtbij het bedrijf wonen, als je daar geen concrete waarde kan op vastpinnen? Dan kan je in elk geval moeilijk gaan vergelijken.

V. FIRST OFFER?

Een vaak terugkomende vraag, zowel bij de onderhandelingen voor een contract of deal maar ook bij conflicten, is wie het eerste bod moet doen. Er is geen pasklaar standaardantwoord dat voor alle situ- aties kan gelden.22 Toch zijn er een aantal vuistregels die kunnen hel- pen bij het nemen van de beslissing.23

A. VOLLEDIGE ZOPA IN HET VIZIER

Ten eerste moet een bod de volledige ZOPA in het spel kunnen hou- den. Dat vereist uiteraard dat je een zo goed mogelijk zicht hebt op de ZOPA. Daar je zoals we al bespraken, nooit precies en echt zal weten wat de RV van de wederpartij is, zal je ook nooit de werkelijke ZOPA kennen. Het blijft altijd een berekende gok. Maar wie goed voorbe- reidt en de nodige research doet, kan aardig in de buurt komen. Nemen we ons voorbeeld van de aankoop van de wagen met een ZOPA tussen 4800 en 5500 euro. De koper zou een bod kunnen doen van 4750 euro, waarmee de volledige ZOPA nog haalbaar is. Bij een bod van bv. 4950 euro is hij sowieso al meer dan een vijfde van de ZOPA kwijt en is die al verworven voor de verkoper.

B. OBJECTIEVE CRITERIA

Ten tweede moet een bod verantwoord en gejustifieerd worden aan de hand van objectieve normen, criteria en standaarden. Elk element

22 Malhotra/Bazerman 2007, 27-30.

23 Malhotra/Bazerman 2007, 34-37.

van het bod moet objectief verklaarbaar zijn. De wederpartij zal immers vragen waar een bepaald cijfer of voorstel vandaan komt en hoe het kan worden gerechtvaardigd. Als je geen degelijk en objectief antwoord kan geven, ondergraaft dit in substantiële mate de credibi- liteit en legitimiteit van het bod. Objectieve criteria kan men vinden op de markt, in vergelijkingspunten, in verkooplijsten, in preceden- ten, in business practice, in juridische of technische argumentaties, etc. Eventueel kan men externe experten inhuren om een objectieve evaluatie of analyse te laten maken.

Het geven van objectieve normen om een bod en de verschillende aspecten ervan te justifiëren, draagt niet enkel bij tot de credibiliteit van het bod. Het verschuift ook de discussie naar de criteria. Aldus kan men onderhandelen over de criteria, de gepastheid van de toe- passing van deze of gene standaard. Dit is een meer objectieve dis- cussie die de zaken de-emotionaliseert en gemakkelijker tot een akkoord leidt dan debatten over persoonlijke en subjectieve percep- ties.

C. HOGE EN REALISTISCHE ASPIRATIES

Een derde vuistregel volgt uit de belangrijke psychologische impact van anchoring. Wie een bod doet, moet de lat voldoende hoog leggen. Hij moet hoge maar realistische aspiraties koesteren.

Hoog omdat dit de toon zet. Door te anchoren bepaalt men de fra- ming van de onderhandelingen. Men beïnvloedt, vaak op zeer onbe- wuste wijze, de psychologie en verwachtingen van de wederpartij. Dit is een psychologisch effect dat zeer krachtig werkt. Tal van weten- schappelijke experimenten tonen dit aan. Bekend is bijvoorbeeld de opstelling waarbij voor een groep mensen in kamer A een cijferrad wordt gedraaid door een onschuldige hand. Puur willekeurig blijft de pijl staan in het vakje 56. In kamer B gebeurt net hetzelfde en stopt de pijl bij 18. Gevraagd naar het aantal landen in Afrika komen de

mensen in kamer A met substantieel hogere cijfers dan die in kamer B.24

Toch moeten de aspiraties en dus ook het bod voldoende realistisch zijn. Wie compleet op hol slaat en een totaal onrealistisch bod doet, komt ridicuul over. Hij verliest dan ook zijn credibiliteit. Dit houdt verband met de tweede vuistregel van de objectieve criteria. Meteen is dit de test voor een hoge anchoring. Die is niet te hoog voor zover er verdedigbare en degelijke objectieve standaarden voor kunnen worden gegeven.

D. CONTEXT EN RELATIE

Een vierde vuistregel is ook van dien aard om al te verregaand ancho- ring enthousiasme te milderen. Zelfs als men het objectief kan ver- antwoorden, een al te hoog bod zal in bepaalde omstandigheden zeer slecht op de maag vallen. Dit zal in het bijzonder zo zijn bij affectieve relaties, vriendschapsrelaties en vertrouwensrelaties. Daar geldt een soort van understanding dat men niet het onderste uit de kan wil halen.

Eigenlijk is dit een houding die bij elke onderhandeling past. Zoeken naar een fair deal, en niet de citroen volledig uitpersen. De relatie met de wederpartij, die nog moet nakomen, of die men in een andere context later nog kan ontmoeten (cf. supra) noopt tot redelijkheid.

E. PAKKETTEN

Wie zich echt goed voorbereidt, kan ten slotte nog een vijfde vuistre- gel in overweging nemen. Gelet op de diverse onderliggende belan- gen voor je cliënt, en de prioritering daarvan, en zeker gelet op de subjectieve waarderingen die een cliënt geeft aan deze of gene imma-

24 Cf. Raiffa 2007, 34.

teriële factoren, is het meestal mogelijk om diverse pakketjes te maken.25

Elk pakketje is een voorstel dat de belangen van de cliënt goed dient, en dat probeert rekening te houden met de diverse belangen die de wederpartij zou kunnen hebben. Aldus worden twee of drie voorstel- len uitgewerkt, die alle van een gelijkwaardige waarde zijn voor de cliënt, maar die voor de tegenpartij andere belangen dienen. A,an- kelijk van wat de wederpartij dan werkelijk belangrijk vindt, zal hij zich in deze of gene van de voorstellen beter kunnen vinden.

CONCLUSIE

Bij wijze van besluit wil ik twee elementen extra benadrukken.

Vooreerst mogen juristen niet uit het oog verliezen dat de voorberei- ding van een onderhandeling zich niet, en zelfs niet in eerste instan- tie, situeert op het juridisch-technische niveau. Slechts als de advi- seur goed weet wat de cliënt echt wil, wat voor hem werkelijk van belang is, is het mogelijk om een goed contract te sluiten. Want pas dan zal de overeenkomst clausules bevatten die tegemoetkomen aan de belangrijkste onderliggende belangen van de cliënt.

Ten tweede is het duidelijk dat de enorme complexiteit van onder- handelingen, zowel juridisch, fiscaal als psychologisch, een zeer grondige voorbereiding vergt. “Prepare, prepare, prepare”, is het devies dat in Harvard wordt meegegeven. Men zou daartegen kun- nen inbrengen dat dit vaak niet realistisch is, gelet op bijvoorbeeld tijds- en budgettaire beperkingen. Wie heeft zoveel tijd om alles tot in de puntjes voor te bereiden? En wie kan dat betalen? Deze terechte bedenkingen mogen ons niet misleiden. Ook binnen een beperkt tijdsvak of met een beperkt budget, kan en moet veel tijd aan voorbe- reiding van de onderhandeling worden besteed.

25 Malhotra/Bazerman 2007, 76-77.

In die zin is de nadruk op de voorbereiding niet zozeer te vatten in absolute cijfers (zoveel uren of zoveel euro kostprijs), maar eerder in relatieve cijfers of procentueel aandeel. Als u maar een dag beschik- baar hebt, dan moet u goed uw beschikbare tijd indelen en bijvoor- beeld 80% besteden aan de voorbereiding van de onderhandeling. “Reculer pour mieux sauter”. Of naar de woorden van Xxxxxxxx Xxxx- kind van MIT: “Go Slow to Go Fast”.26

SELECTIEVE BIBLIOGRAFIE

MUST READ

Xxxxxx, X., Xxx X. en Xxxxxx, X., Getting to Yes. Negotiating Agree- ment without Giving In, Penguin Books, tweede editie 1991, eer- ste editie door Xxxxxx en Urv.

Xxxxxxx, R.H., Xxxxxx, S.R. en Tulumello, A.S., Beyond Winning. Negotiating to Create Value in Deals and Disputes, Xxx Xxxxxxx Press of Harvard University Press, 2000.

Xxxxxxxx, X. en Bazerman, M.H., Negotiation Genius, Bantam Books, 2007 (hardcover), 2008 (paperback).

Xxxxx, X., Xxxxxx, X. en Heen, S., Digcult Conversations. How to Discuss what Matters Most, Penguin Books, 2000.

NICE TO READ

Xxxxxx, X. en Xxxxxxx, X., Beyond Reason. Using Emotions as You Negotiate, Viking Penguin, 2005.

Xxx, D.E. en Xxxxxxxx, J.K., 3-D Negotiation. Powerful Tools to Change the Game in your Most Important Deals, Harvard Busi- ness School Press, 2006.

Xxxxxxx, X. en Mnookin, R.H., Dividing the Child, Cambridge/ London, Harvard UP, 1997, derde uitgave.

26 Op een cursus negotiation die ik samen met hem in Nederland mocht geven (Licent Academy, 16 en 17 april 2008).

Xxxxxxx, R.H., Bargaining with the Devil, New York, Simon & Schuster, 2010.

Xxxxxxx, M.L. en Xxxxxxx, X.X. (eds.), The Handbook of Dispute Resolution, Xxxxxx-Xxxx, 2005.

Xxxxxx, X., m.m.v. Xxxxxxxxxx, X. en Xxxxxxxx, X., Negotiation Analysis. The Science and Art of Collaborative Decision Making, Xxx Xxxxxxx Press of Harvard University Press, 2002, 2007 (paperback).

Xxxxxxxx, X.X. en Xxxxxxxxxx, J.L., Breaking Xxxxxx’x Rules. The New Way to Run your Meeting, Build Consensus and Get Results, Oxford University Press, 2006.

Xxx, X., The Power of a Positive No. How to Say No and still Get to Yes, Bantam Books, 2007 (hardcover), 2008 (paperback).

Xxx, X., Getting Past No, Bantam Books, 1991 (hardcover), 1993 (paperback), 2007 (paperback reissue).

Xxxxxxx, X., “Negotiating [in the Shadow of a] European Private Law”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2008, 395-413 (vrij te downloaden op xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxx- hor=1126172).

Xxxxxxx, X., Mogen advocaten liegen? Collaborative negotiation als inspiratie voor een nieuwe ethiek, Francqui rede VUB, 2011.

EEN TOEMAATJE VOOR BELGEN

Xxxxxx, X. en Xxxxxxx, X., “Negative and Positive Roles of Media in the Belgian Conflict. A Model for De-escalation”, Marquette Law Review 2009, 139-171 (vrij te downloaden op www.ssrn. com/author=1126172).

Xxxxxx, X. en Xxxxxxx, X., “Een Belgenmop? Over de rol van media en humor bij politieke conflicten”, Tijdschrift Conflict- hantering 2010, nr. 2, 27-34.

Xxxxxxx, R.H. en Xxxxxxx, X., “La théorie de la négociation. Utile pour la Belgique” in Ph. Dutilleul (ed.), Bye Bye Belgium, Edi- tions Labor, 2006, 589-616.

Mnookin R.H. en Xxxxxxx, X., “Onderhandelen over België”, RW

2006-07, 975-979.

Xxxxxxx, R.H. en Xxxxxxx, X., “De Belgische echtscheiding. Per- spectieven vanuit de Negotiatietheorie”, CDPK, Chroniques de Droit Public, Publiekrechtelijke Kronieken 2007, 200-209.

Xxxxxxx, R.H. en Xxxxxxx, X., “Persistent Nonviolent Conflict with No Reconciliation. The Flemish and Walloons in Bel- gium”, 72 American Journal of Law and Contemporary Problems 2009, 101-136 (vrij te downloaden op xxx.xxxx.xxx/xxx- hor=1126172).