RICHTSNOEREN BETREFFENDE DE TOEPASSELIJKHEID VAN ARTIKEL 53 VAN DE EER- OVEREENKOMST OP HORIZONTALE SAMENWERKINGSOVEREENKOMSTEN

INFORMaTIE OVER DE EUROPESE ECONOMISCHE RUIMTE

TOEZICHTHOUDENDE

aUTORITEIT

VaN DE

EVa

RICHTSNOEREN BETREFFENDE DE TOEPASSELIJKHEID VAN ARTIKEL 53 VAN DE EER- OVEREENKOMST OP HORIZONTALE SAMENWERKINGSOVEREENKOMSTEN

(2013/C 362/03)

a. Deze mededeling wordt bekendgemaakt ingevolge de bepalingen van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna „de EER-overeenkomst” genoemd) en de Overeenkomst tussen de EVa-staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende autoriteit en een Hof van Justitie (hierna „de Toezichtovereenkomst” genoemd).

B. De Europese Commissie heeft een mededeling bekendgemaakt met als titel „Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten” (1). Dat niet-bindende besluit bevat de beginselen die de Commissie volgt bij de beoordeling van horizontale samenwerkingsovereenkomsten overeenkomstig artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

C. De Toezichthoudende autoriteit van de EVa beschouwt de richtsnoeren van de Europese Commissie als relevant voor de EER. Teneinde gelijke mededingingsvoorwaarden te handhaven en een uniforme toepassing van de EER-mededingingsvoorschriften in de hele Europese Economische Ruimte te ver­ zekeren, stelt de Toezichthoudende autoriteit van de EVa deze mededeling vast uit hoofde van de haar bij artikel 5, lid 2, onder b), van de Toezichtovereenkomst verleende bevoegdheid. Zij is voornemens de in deze mededeling neergelegde beginselen en regels te volgen wanneer zij de EER-mededingingsregels in een bepaalde zaak toepast [2].

INHOUDSOPGaVE

Bladzijde

1. Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

1.1. Doel en toepassingsgebied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

1.2. Basisbeginselen voor de beoordeling overeenkomstig artikel 53 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

1.2.1. artikel 53, lid 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

1.2.2. artikel 53, lid 3 11

1.3. Structuur van deze richtsnoeren 11

2. algemene beginselen inzake de beoordeling van informatie-uitwisseling vanuit het oogpunt

van de mededinging 11

2.1. Definitie en toepassingsgebied 11

2.2. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 1 13

2.2.1. Voornaamste mededingingsbezwaren 13

2.2.2. Mededingingsbeperkende strekking 14

2.2.3. Mededingingsbeperkende gevolgen 14

2.3. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 3 17

2.3.1. Efficiëntieverbeteringen 17

2.3.2. Onmisbaarheid 18

2.3.3. Doorgifte aan consumenten 19

2.3.4. Geen uitschakeling van de mededinging 19

2.4. Voorbeelden 19

3. Onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten 21

3.1. Definitie 21

3.2. Relevante markten 21

3.3. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 1 23

3.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren 23

3.3.2. Mededingingsbeperkende strekking 23

3.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen 23

3.4. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 3 25

3.4.1. Efficiëntieverbeteringen 25

3.4.2. Onmisbaarheid 25

3.4.3. Doorgifte aan consumenten 25

3.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging 25

3.4.5. Tijdstip van de beoordeling 25

3.5. Voorbeelden 26

4. Productieovereenkomsten 28

4.1. Definitie en toepassingsgebied 28

4.2. Relevante markten 29

4.3. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 1 29

4.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren 29

4.3.2. Mededingingsbeperkende strekking 29

4.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen 29

4.4. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 3 32

4.4.1. Efficiëntieverbeteringen 32

4.4.2. Onmisbaarheid 32

4.4.3. Doorgifte aan consumenten 32

4.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging 32

4.5. Voorbeelden 32

5. Inkoopovereenkomsten 35

5.1. Definitie 35

5.2. Relevante markten 35

5.3. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 1 36

5.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren 36

5.3.2. Mededingingsbeperkende strekking 36

5.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen 36

5.4. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 3 37

5.4.1. Efficiëntieverbeteringen 37

5.4.2. Onmisbaarheid 37

5.4.3. Doorgifte aan consumenten 37

5.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging 38

5.5. Voorbeelden 38

6. Commercialiseringsovereenkomsten 39

6.1. Definitie 39

6.2. Relevante markten 39

6.3. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 1 39

6.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren 39

6.3.2. Mededingingsbeperkende strekking 40

6.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen 40

6.4. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 3 41

6.4.1. Efficiëntieverbeteringen 41

6.4.2. Onmisbaarheid 41

6.4.3. Doorgifte aan consumenten 41

6.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging 41

6.5. Voorbeelden 42

7. Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx 00

7.1. Definitie 44

7.2. Relevante markten 44

7.3. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 1 44

7.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren 44

7.3.2. Mededingingsbeperkende strekking 46

7.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen 46

7.4. 7.4. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 3 50

7.4.1. Efficiëntieverbeteringen 50

7.4.2. Onmisbaarheid 50

7.4.3. Doorgifte aan consumenten 50

7.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging 50

7.5. 7.5. Voorbeelden 50

1. INLEIDING

1.1. Doel en toepassingsgebied

1. In deze richtsnoeren worden de beginselen vastgelegd voor de beoordeling, op grond van artikel 53 van de EER-Overeenkomst (*) („artikel 53”), van overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsvereni­ gingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (hierna gezamenlijk „overeenkomsten” genoemd) die be­ trekking hebben op horizontale samenwerking. Samen­ werking is "horizontaal" van aard indien een overeen­ komst wordt gesloten tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten. Daarnaast zijn deze richtsnoeren ook van toepassing op horizontale samenwerkingsovereenkomsten tussen niet-concurrenten, dat wil zeggen tussen twee on­ dernemingen die actief zijn op dezelfde productmarkten, maar op verschillende geografische markten zonder dat zij potentiële concurrenten zijn.

2. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen aan­ zienlijke economische voordelen opleveren, in het bijzon­ der indien daarbij complementaire activiteiten, vaardighe­ den of activa worden gebundeld. Horizontale samenwer­ king kan een middel zijn om risico’s te delen, kosten te besparen, investeringen te vergroten, knowhow gezamen­ lijk te benutten, de productkwaliteit en het productaanbod te verbeteren, en sneller te innoveren.

3. aan de andere kant kunnen horizontale samenwerkings­ overeenkomsten leiden tot mededingingsproblemen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de partijen bij een samen­ werking overeenkomen prijzen of productiehoeveelheden vast te stellen of markten te verdelen, of wanneer de samenwerking de partijen in staat stelt marktmacht te behouden, te verwerven of te vergroten en zo naar alle waarschijnlijkheid aanleiding geeft tot negatieve markt­ effecten met betrekking tot prijzen, producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie.

4. De Toezichthoudende autoriteit van de EVa erkent de economische voordelen die uit horizontale samenwer­ kingsovereenkomsten kunnen voortvloeien, maar moet erop toezien dat een daadwerkelijke mededinging wordt gehandhaafd. artikel 53 vormt het rechtskader voor een evenwichtige beoordeling, waarbij zowel met de negatieve effecten op de concurrentie als met de concurrentiebevor­ derende effecten rekening wordt gehouden.

5. Deze richtsnoeren hebben tot doel een analytisch kader te bieden voor de meest gangbare vormen van horizontale samenwerkingsovereenkomsten, met name onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten, productieovereenkom­ sten met inbegrip van toeleverings- en specialisatieover­ eenkomsten, inkoopovereenkomsten, commercialiserings­ overeenkomsten, standaardiseringsovereenkomsten waar­ onder standaardcontracten, en de uitwisseling van infor­ matie. Dit kader is in de eerste plaats gebaseerd op wet­ telijke en economische criteria aan de hand waarvan een horizontale samenwerkingsovereenkomst en de context waarin zij tot stand kwam, kan worden geanalyseerd. Eco­ nomische criteria, zoals de marktmacht van de partijen en andere factoren in verband met de marktstructuur, vor­ men een sleutelelement voor de beoordeling van de ge­ volgen die een horizontale samenwerkingsovereenkomst

waarschijnlijk voor de markt zal hebben, en derhalve voor de beoordeling ervan op grond van artikel 53.

6. Deze richtsnoeren zijn van toepassing op de meest gang­ bare soorten horizontale samenwerkingsovereenkomsten, ongeacht het niveau van integratie dat daarmee wordt bereikt, met uitzondering van transacties die een concen­ tratie vormen in de zin van artikel 3 van het in punt 1 van bijlage XIV bij de EER-overeenkomst bedoelde besluit (Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 ja­ nuari 2004) (2) betreffende de controle op concentraties van ondernemingen („de concentratieverordening”), zoals bijvoorbeeld het geval zou zijn voor gemeenschappelijke ondernemingen die duurzaam alle functies van een zelf­ standige economische eenheid vervullen („volwaardige ge­ meenschappelijke ondernemingen”) (3).

7. Wegens het potentieel grote aantal soorten en combina­ ties van horizontale samenwerking en de marktomstan­ digheden waarin deze functioneren, is het moeilijk speci­ fieke oplossingen te formuleren voor alle mogelijke sce­ nario’s. De onderhavige richtsnoeren zullen de onder­ nemingen evenwel een houvast bieden bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een bepaalde samenwerkings­ overeenkomst met artikel 53. De criteria in deze richt­ snoeren vormen evenwel geen „checklist” die automatisch kan worden toegepast. Elke zaak moet op basis van de specifieke feitelijke omstandigheden worden beoordeeld, waarbij een soepele toepassing van deze richtsnoeren noodzakelijk kan zijn.

8. De in deze richtsnoeren vastgelegde criteria gelden voor horizontale samenwerkingsovereenkomsten met betrek­ king tot zowel goederen als diensten (hierna gezamenlijk

„producten” genoemd). Deze richtsnoeren vormen een aanvulling op het in punt 8 van bijlage XIV bij de EER- overeenkomst bedoelde besluit (Verordening (EU) nr. 1217 van de Commissie van 14 december 2010) (4) be­ treffende de toepassing van artikel 53, lid 3, van de EER- Overeenkomst op bepaalde groepen onderzoeks- en ont­ wikkelingsovereenkomsten) („de groepsvrijstelling inzake O&O”) en op het in punt 6 van bijlage XIV bij de EER- overeenkomst bedoelde besluit (Verordening (EU) nr. 1218 van de Commissie van 14 december 2010) (5) be­ treffende de toepassing van artikel 53, lid 3, van de EER- Overeenkomst op bepaalde groepen specialisatieovereen­ komsten) („de groepsvrijstelling inzake specialisatie”).

9. Hoewel deze richtsnoeren een aantal verwijzingen naar kartels bevatten, zijn zij niet bedoeld als leidraad om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een kartel; dit wordt bepaald door de besluitvormingspraktijk van de Commissie en de Toezichthoudende autoriteit van de EVa en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het EVa-Hof.

10. Onder „concurrenten” worden in deze richtsnoeren zowel daadwerkelijke als potentiële concurrenten verstaan. Twee ondernemingen worden als daadwerkelijke concurrenten beschouwd als zij actief zijn op dezelfde relevante markt. Een onderneming wordt als een potentiële concurrent van een andere onderneming beschouwd indien deze onderneming zonder de overeenkomst bij een geringe

maar duurzame verhoging van de relatieve prijzen, wel­ licht op korte termijn (6) in staat zou zijn de vereiste extra investeringen te doen of andere noodzakelijke overscha­ kelingskosten te maken om de relevante markt waarop de andere onderneming actief is, te kunnen betreden. Deze beoordeling moet gebaseerd zijn op realistische gronden; de louter theoretische mogelijkheid om de markt te be­ treden, is niet voldoende (zie de bekendmaking van de Toezichthoudende autoriteit van de EVa inzake de xxxxx xxxx van de relevante markt voor het mededingingsrecht in de Europese Economische Ruimte (EER)) (7) („de bekend­ making inzake de marktbepaling”).

11. Bedrijven die deel uitmaken van dezelfde „onderneming” in de zin van artikel 53, lid 1, worden voor de toepassing van deze richtsnoeren niet als concurrenten beschouwd. artikel 53 is alleen van toepassing op overeenkomsten tussen onafhankelijke ondernemingen. Wanneer een be­ drijf een beslissende invloed uitoefent over een ander be­ drijf, vormen zij één enkele economische entiteit en ma­ ken zij derhalve deel uit van dezelfde onderneming (8). Hetzelfde geldt voor zusterondernemingen, dat wil zeggen ondernemingen waarover dezelfde moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent. Zij worden derhalve niet als concurrenten beschouwd, zelfs indien zij beide actief zijn op dezelfde relevante product- en geografische mark­ ten.

12. Overeenkomsten die worden gesloten tussen ondernemin­ gen die werkzaam zijn in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen, d.w.z. verticale overeen­ komsten, worden in beginsel behandeld in het in punt 2 van bijlage XIV bij de EER-overeenkomst bedoelde be­ sluit (Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010) (9) betreffende de toepassing van ar­ tikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feite­ lijke gedragingen) („de groepsvrijstelling inzake verticale beperkingen”) en de richtsnoeren inzake verticale beper­ kingen (10). Wanneer echter verticale overeenkomsten, bij­ voorbeeld distributieovereenkomsten, tussen concurrenten worden gesloten, kunnen de gevolgen van de overeen­ komst op de markt en de potentiële mededingingsproble­ men vergelijkbaar zijn met die bij horizontale overeen­ komsten. Derhalve vallen verticale overeenkomsten tussen concurrenten onder deze richtsnoeren (11). Mocht het no­ dig zijn dergelijke overeenkomsten ook op grond van de groepsvrijstelling inzake verticale beperkingen en de richt­ snoeren inzake verticale beperkingen te beoordelen dan wordt dit specifiek vermeld in het desbetreffende hoofd­ stuk van deze richtsnoeren. In het andere geval zijn alleen de onderhavige richtsnoeren van toepassing op verticale overeenkomsten tussen concurrenten.

13. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen be­ trekking hebben op samenwerking in verschillende stadia, bijvoorbeeld onderzoek en ontwikkeling („O&O”) en de productie en/of de commercialisering van de resultaten daarvan. Dergelijke overeenkomsten vallen over het alge­ meen ook onder deze richtsnoeren. Wanneer de analyse van een dergelijke geïntegreerde samenwerking gebeurt op basis van deze richtsnoeren, zullen alle hoofdstukken die betrekking hebben op de verschillende onderdelen van de samenwerking in de regel relevant zijn voor de beoor­

deling ervan. Wanneer de betrokken hoofdstukken van deze richtsnoeren evenwel onderling verschillende bepa­ lingen inhouden, bijvoorbeeld met betrekking tot de vei­ lige zones of met betrekking tot de vraag of bepaalde gedragingen dienen te worden beschouwd als een doelbe­ wuste mededingingsbeperking dan wel als een gedraging met mededingingsbeperkende gevolgen, gelden voor de gehele samenwerking de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het gedeelte van de geïntegreerde samenwer­ king dat als „zwaartepunt” daarvan kan worden be­ schouwd (12).

14. Twee factoren zijn in het bijzonder relevant om het zwaartepunt van de geïntegreerde samenwerking te xxxxx xxx: ten eerste het beginpunt van de samenwerking en, ten tweede, de mate van integratie van de verschillende ge­ combineerde functies. Zo zou het zwaartepunt van een horizontale samenwerkingsovereenkomst die zowel be­ trekking heeft op O&O als op de gezamenlijke productie van de resultaten daarvan, in de regel de gezamenlijke O&O-activiteiten zijn, aangezien de gezamenlijke produc­ tie er slechts zal komen als de gezamenlijke O&O-activi­ teiten resultaten afwerpen. Dit houdt in dat de resultaten van de gezamenlijke O&O-activiteiten bepalend zijn voor de latere gezamenlijke productie. Indien de partijen in ieder geval, d.w.z. ook zonder de gezamenlijke O&O-ac­ tiviteiten, overgegaan zouden zijn tot de gezamenlijke productie, of indien de overeenkomst zou voorzien in een volledige integratie op productiegebied en slechts een gedeeltelijke integratie van een aantal O&O-activitei­ ten, zou hierover anders worden geoordeeld. In dat geval zou het zwaartepunt van de samenwerking de gezamen­ lijke productie zijn.

15. artikel 53 is alleen van toepassing op die horizontale samenwerkingsovereenkomsten die de handel tussen de overeenkomstsluitende partijen ongunstig kunnen beïn­ vloeden. Bij het vaststellen van de in deze richtsnoeren uiteengezette beginselen inzake de toepasselijkheid van artikel 53 is derhalve uitgegaan van de veronderstelling dat een horizontale samenwerkingsovereenkomst de han­ del tussen de overeenkomstsluitende partijen op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.

16. De beoordeling op grond van artikel 53 zoals beschreven in deze richtsnoeren laat de eventuele parallelle toepassing van artikel 54 van de EER-Overeenkomst op horizontale samenwerkingsovereenkomsten onverlet (13).

17. Deze richtsnoeren laten de eventuele uitlegging van het Hof van Justitie van de Europese Unie of het EVa-Hof betreffende de toepassing van artikel 53 van de EER-over­ eenkomst op horizontale samenwerkingsovereenkomsten onverlet.

18. Deze richtsnoeren vervangen de richtsnoeren van de Toe­ zichthoudende autoriteit van de EVa inzake de toepasse­ lijkheid van artikel 53 van de EER-overeenkomst op ho­ rizontale samenwerkingsovereenkomsten (14) die de Toe­ zichthoudende autoriteit van de EVa in 2002 heeft ge­ publiceerd en zijn niet van toepassing wanneer er sector­ specifieke regels gelden (15), zoals het geval is voor een aantal overeenkomsten op het gebied van vervoer (16) of verzekeringen (17).

19. De richtsnoeren van de Toezichthoudende autoriteit van de EVa betreffende de toepassing van artikel 53, lid 3, van de EER-overeenkomst (18) („de algemene richtsnoe­ ren”) geven algemene aanwijzingen over de interpretatie van artikel 53. Derhalve moeten de onderhavige richt­ snoeren in samenhang met de algemene richtsnoeren wor­ den gelezen.

1.2. Basisbeginselen voor de beoordeling overeen­ komstig artikel 53

20. De toetsing aan artikel 53 bestaat uit twee fasen. In de eerste fase wordt overeenkomstig artikel 53, lid 1, onder­ zocht of een overeenkomst tussen ondernemingen die de handel tussen overeenkomstsluitende partijen ongunstig kan beïnvloeden, van mededingingsbeperkende strekking is dan wel daadwerkelijk of potentieel (19) mededingings­ beperkende gevolgen kan hebben. In de tweede beoor­ delingsfase overeenkomstig artikel 53, lid 3, die alleen van belang is wanneer blijkt dat een overeenkomst mede­ dingingsbeperkend is in de zin van artikel 53, lid 1, wordt nagegaan wat de mededingingsbevorderende gevolgen van de overeenkomst zijn en of deze tegen de negatieve ge­ volgen voor de mededinging opwegen (20). Deze afweging van positieve en negatieve gevolgen voor de mededinging vindt uitsluitend binnen het in artikel 53, lid 3, vast­ gestelde kader plaats (21). Indien de positieve gevolgen voor de mededinging niet opwegen tegen een beperking van de mededinging, bepaalt artikel 53, lid 2, dat de over­ eenkomst van rechtswege nietig is.

21. De analyse van horizontale samenwerkingsovereenkom­ sten heeft bepaalde kenmerken gemeen met de analyse van horizontale fusies wat betreft de potentiële mededin­ gingsbeperkende effecten, voornamelijk wat gemeenschap­ pelijke ondernemingen betreft. Er is vaak slechts een dunne scheidingslijn tussen volwaardige gemeenschappe­ lijke ondernemingen die onder de concentratieverordening vallen en niet-volwaardige gemeenschappelijke onder­ nemingen die worden beoordeeld op grond van artikel 53. Derhalve kunnen zij min of meer dezelfde effecten sorte­ ren.

22. In bepaalde gevallen worden ondernemingen door over­ heidsinstanties aangemoedigd om horizontale samenwer­ kingsovereenkomsten te sluiten om via zelfregulering een openbare beleidsdoelstelling te bereiken. artikel 53 blijft evenwel op de ondernemingen van toepassing indien een nationale wet zich ertoe beperkt ondernemingen tot au­ tonome mededingingsverstorende gedragingen aan te zet­ ten of deze te vergemakkelijken (22). Met andere woorden, het feit dat overheidsinstanties een horizontale samenwer­ kingsovereenkomst aanmoedigen, betekent niet dat deze volgens artikel 53 is toegestaan (23). artikel 53 is alleen niet van toepassing, indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de on­ dernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wet­ telijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mo­ gelijkheid van concurrerend gedrag voor deze onder­ nemingen uitsluit (24). In een dergelijke situatie valt de beperking van de mededinging niet aan de autonome gedraging van de ondernemingen toe te rekenen, zoals artikel 53 impliciet voorschrijft, en zijn de ondernemingen beschermd tegen alle gevolgen van een inbreuk tegen dat artikel (25). Elke zaak moet overeenkomstig de in deze richtsnoeren uiteengezette algemene beginselen op basis van de concrete feiten worden beoordeeld.

1.2.1. Artikel 53, lid 1

23. Op grond van artikel 53, lid 1, zijn alle overeenkomsten die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededin­ ging wordt beperkt (26), verboden.

i) Mededingingsbeperkende strekking

24. Van mededingingsbeperkende strekking is sprake bij be­ perkingen welke naar hun aard de mededinging kunnen beperken in de zin van artikel 53, lid 1 (27). Het is niet nodig de daadwerkelijke of potentiële mededingingsbeper­ kende gevolgen van een overeenkomst op de markt te onderzoeken, zodra eenmaal is gebleken dat deze een mededingingsbeperkende strekking heeft (28).

25. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet bij de beoordeling van de mededin­ gingsbeperkende strekking van een overeenkomst gelet worden op de bewoordingen en oogmerken ervan, als­ mede op de economische en juridische context van de overeenkomst. Bovendien kan de Toezichthoudende au­ toriteit van de EVa, ook al vormt het voornemen van partijen geen noodzakelijk element om uit te maken of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, met dit voornemen rekening houden bij haar be­ oordeling (29). Verdere aanwijzingen betreffende het begrip mededingingsbeperkende strekking zijn te vinden in de algemene richtsnoeren.

ii) Mededingingsbeperkende gevolgen

26. Wanneer een horizontale samenwerkingsovereenkomst geen mededingingsbeperkende strekking heeft, dient te worden onderzocht of zij mededingingsbeperkende gevol­ gen heeft. Daarbij dient rekening te worden gehouden met zowel daadwerkelijke als potentiële gevolgen. De overeen­ komst moet met andere woorden ten minste waarschijn­ lijke mededingingsbeperkende gevolgen hebben.

27. Een overeenkomst heeft een mededingingsbeperkend ge­ volg in de zin van artikel 53, lid 1, als zij een merkbaar ongunstige uitwerking heeft of kan hebben op ten minste één van de concurrentieparameters op de markt, zoals prijs, producthoeveelheden, productkwaliteit, productdi­ versiteit of innovatie. Overeenkomsten kunnen dergelijke gevolgen hebben door de concurrentie tussen de partijen bij een overeenkomst of tussen de partijen en derden merkbaar te beperken. Dat betekent dat de overeenkomst de beslissingsautonomie van de partijen moet beper­ ken (30), hetzij doordat zij verplichtingen behelst die het marktgedrag van minstens één van de partijen reguleren, hetzij doordat zij het marktgedrag van minstens één van de partijen beïnvloedt door een verandering te veroor­ zaken in de prikkels die deze ondervindt.

28. Mededingingsbeperkende gevolgen op de relevante markt kunnen zich voordoen wanneer met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kan worden verwacht dat de par­ tijen op basis van de overeenkomst in staat zouden zijn op winstgevende wijze hun prijzen te verhogen of pro­ ducthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie te verminderen. Dit zal van verschillende facto­ ren afhangen, zoals de aard en de inhoud van de over­ eenkomst, de mate waarin de partijen afzonderlijk of

gezamenlijk een bepaalde mate van marktmacht hebben of verwerven en de mate waarin de overeenkomst bij­ draagt tot de totstandkoming, het behoud of de verster­ king van deze marktmacht of de partijen in staat stelt deze marktmacht te gebruiken.

29. Om te beoordelen of een horizontale samenwerkingsover­ eenkomst mededingingsbeperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 53, lid 1, moet de vergelijking worden gemaakt met de feitelijke economische en juridische con­ text waarin de mededinging zou plaatsvinden als de over­ eenkomst met al haar vermeende beperkingen (d.w.z. de bestaande overeenkomst (indien reeds gesloten) of de ge­ plande overeenkomst (indien nog niet gesloten) op het tijdstip van de beoordeling) niet bestond. Om daadwerke­ lijke of potentiële mededingingsbeperkende gevolgen aan te tonen, moet derhalve de concurrentie tussen de partijen en de concurrentie van derden in aanmerking worden genomen, in het bijzonder de daadwerkelijke of potentiële concurrentie die zonder de overeenkomst zou hebben bestaan. Bij deze vergelijking wordt geen rekening gehou­ den met mogelijke efficiëntieverbeteringen als gevolg van de overeenkomst, daar deze alleen in het kader van arti­ kel 53, lid 3, in aanmerking zullen worden genomen.

30. Derhalve zullen horizontale samenwerkingsovereenkom­ sten tussen concurrenten die het project of de activiteit waarop de samenwerking betrekking heeft, niet op basis van objectieve factoren zelfstandig kunnen uitvoeren, we­ gens bijvoorbeeld de beperkte technische mogelijkheden van de partijen, normaal geen mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 53, lid 1, hebben, tenzij de partijen het project met minder beperkende middelen hadden kunnen uitvoeren (31).

31. algemene toelichting over het begrip mededingingsbeper­ kende gevolgen is te vinden in de algemene richtsnoeren. Deze richtsnoeren geven aanvullende specifieke aanwijzin­ gen voor de beoordeling van horizontale samenwerkings­ overeenkomsten vanuit mededingingsoogpunt.

a a r d e n i n h o u d v a n d e o v e r e e n k o m s t

32. De aard en de inhoud van de overeenkomst houden ver­ band met factoren zoals het gebied en het doel van de samenwerking, de concurrentieverhouding tussen de par­ tijen en de mate waarin zij hun activiteiten bundelen. Deze factoren bepalen welke potentiële concurrentie­ bezwaren een horizontale samenwerkingsovereenkomst met zich kan brengen.

33. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen de concurrentie op verschillende manieren beperken. De overeenkomst kan:

— exclusief zijn, in die zin dat zij de mogelijkheid van de partijen beperkt om als onafhankelijke economische marktdeelnemers of als partijen bij andere, concurre­ rende overeenkomsten, met elkaar of met derden te concurreren;

— de partijen verplichten bepaalde activa in te brengen, waardoor hun beslissingsautonomie merkbaar wordt verminderd; of

— de financiële belangen van de partijen zodanig beïn­ vloeden dat hun beslissingsautonomie merkbaar wordt beperkt. Zowel het financiële belang in de overeen­ komst als de financiële belangen in andere partijen bij de overeenkomst zijn relevant voor de beoordeling.

34. Dergelijke overeenkomsten kunnen de concurrentie tussen de partijen bij de overeenkomst doen verdwijnen. Ook concurrenten kunnen de vermindering van concurrentie­ druk als gevolg van de overeenkomst in hun voordeel gebruiken en het winstgevend achten hun prijzen te ver­ hogen. De vermindering van de concurrentiedruk kan al­ dus tot prijsstijgingen op de relevante markt voeren. Voor de beoordeling van de overeenkomst uit mededingings­ oogpunt is het relevant vast te stellen of de partijen bij de overeenkomst grote marktaandelen hebben, of zij naaste concurrenten zijn, of de afnemers beperkte moge­ lijkheden hebben om van leverancier te veranderen, of het onwaarschijnlijk is dat concurrenten hun aanbod ver­ hogen indien de prijzen zouden stijgen, en of een van de partijen bij de overeenkomst een grote speler is in de concurrentiestrijd.

35. Een horizontale samenwerkingsovereenkomst kan ook:

— leiden tot de openbaarmaking van strategische infor­ matie, waarbij de kans op coördinatie tussen de par­ tijen groter wordt, binnen of buiten het gebied waarop wordt samengewerkt;

— aanzienlijke gemeenschappelijke kosten (d.w.z. het ge­ deelte van de variabele kosten dat beide partijen ge­ meen hebben) tot stand brengen, zodat de partijen de marktprijzen en de productie gemakkelijker kunnen coördineren.

36. Het hebben van aanzienlijke gemeenschappelijke kosten als gevolg van een horizontale samenwerkingsovereen­ komst kan de partijen alleen in staat stellen de markt­ prijzen en de productie gemakkelijker te coördineren in­ dien de partijen marktmacht hebben en de marktkenmer­ ken een dergelijke coördinatie bevorderen, het samenwer­ kingsgebied een groot percentage van de variabele kosten van de partijen op de betrokken markt uitmaakt en de partijen hun activiteiten op het samenwerkingsgebied in ruime mate samenvoegen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer zij een belangrijk halffabricaat gezamenlijk fabri­ ceren of aankopen of een groot percentage van hun totale productie van een eindproduct gezamenlijk fabriceren of distribueren.

37. Derhalve kan een horizontale overeenkomst de beslis­ singsautonomie van de partijen verminderen, waardoor het waarschijnlijker wordt dat zij hun gedragingen zullen coördineren om tot een heimelijke verstandhouding te komen. Zij kan de coördinatie ook gemakkelijker, stabieler of efficiënter maken voor de partijen die hun gedrag reeds voorheen coördineerden, doordat zij de coördinatie stevi­ ger maakt of het hen mogelijk maakt nog hogere prijzen vast te stellen.

38. Bepaalde horizontale samenwerkingsovereenkomsten, bij­ voorbeeld productie- en standaardiseringsovereenkomsten, kunnen ook concurrentiebeperkende uitsluitingseffecten hebben.

M a r k t m a c h t e n a n d e r e k e n m e r k e n v a n d e m a r k t

39. Marktmacht is het vermogen om voor een bepaalde peri­ ode prijzen op winstgevende wijze boven het concurre­ rende niveau te handhaven dan wel de productie, op het stuk van producthoeveelheden, productkwaliteit, product­ diversiteit of innovatie, voor een bepaalde periode op winstgevende wijze onder het concurrerende niveau te handhaven.

40. Op markten met vaste kosten moeten ondernemingen hun prijzen boven hun variabele productiekosten vaststel­ len om een concurrerend rendement op hun investering te garanderen. Het feit dat ondernemingen hun prijzen bo­ ven hun variabele kosten vaststellen, is derhalve op zich nog geen teken dat de mededinging op de markt niet behoorlijk functioneert en dat ondernemingen markt­ macht bezitten die hen in staat stelt hun prijzen boven het concurrerende peil vast te stellen. Pas wanneer de druk van concurrenten om prijzen, producthoeveelheden, pro­ ductkwaliteit, productdiversiteit en innovatie op een con­ currerend niveau te houden ontoereikend is, bezitten on­ dernemingen marktmacht in samenhang met artikel 53, lid 1.

41. De totstandbrenging, het behoud of de versterking van marktmacht kan het gevolg zijn van superioriteit op het gebied van vaardigheden, vooruitziendheid of innovatie. Marktmacht kan ook resulteren uit een verminderde con­ currentie tussen de partijen bij de overeenkomst of een van de partijen en derden, bijvoorbeeld omdat de over­ eenkomst leidt tot een mededingingsbeperkende afscher­ ming van de markt tegen concurrenten doordat zij de kosten voor de concurrenten doet stijgen en hun ver­ mogen om daadwerkelijk met de partijen bij de overeen­ komst te concurreren beperkt.

42. Marktmacht is een kwestie van gradatie. De omvang van de marktmacht die is vereist om in het geval van over­ eenkomsten die een mededingingsbeperkend gevolg heb­ ben, te besluiten tot een inbreuk op artikel 53, lid 1, is geringer dan de omvang van de marktmacht welke is vereist om te besluiten tot een machtspositie in de zin van artikel 54, waarvoor een aanzienlijke mate van markt­ macht is vereist.

43. Het uitgangspunt voor het onderzoek van marktmacht is de positie van de partijen op de markten die door de samenwerking worden beïnvloed. Om dit onderzoek te kunnen uitvoeren, moet(en) de relevante markt(en) wor­ den bepaald aan de hand van de methode die in de be­ kendmaking van de Toezichthoudende autoriteit van de EVa inzake de marktbepaling is beschreven. Wanneer het om specifieke soorten markten gaat, zoals inkoop- of technologiemarkten, bieden deze richtsnoeren bijkomende aanwijzingen.

44. Wanneer de partijen samen een klein gezamenlijk markt­ aandeel hebben, is een mededingingsbeperkend gevolg van

de horizontale samenwerkingsovereenkomst in de zin van artikel 53, lid 1, onwaarschijnlijk en is doorgaans geen verder onderzoek vereist. Wat als een „klein gezamenlijk marktaandeel” wordt beschouwd, hangt af van de soort overeenkomst ter zake en kan worden afgeleid uit de in de verschillende hoofdstukken van deze richtsnoeren aan­ gegeven drempels voor „veilige zones”, en meer algemeen, in de bekendmaking van de Toezichthoudende autoriteit van de EVa inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst (de mini­ mis) (32) („de minimis-bekendmaking”). Indien één van niet meer dan twee partijen slechts een onbeduidend marktaandeel heeft en niet over aanzienlijke middelen beschikt, kan zelfs een groot gezamenlijk marktaandeel doorgaans niet worden beschouwd als een aanwijzing voor het bestaan van waarschijnlijke mededingingsbeper­ kende gevolgen voor de markt (33). Gezien de diversiteit van de vormen van horizontale samenwerkingsovereen­ komsten en de uiteenlopende gevolgen die deze kunnen hebben in verschillende marktomstandigheden, is het on­ mogelijk een algemene marktaandeeldrempel aan te geven waarboven mag worden aangenomen dat er voldoende marktmacht is om mededingingsbeperkende gevolgen te bewerkstelligen.

45. afhankelijk van de marktpositie van de partijen en de marktconcentratie dienen ook andere factoren zoals de stabiliteit van de marktaandelen over langere tijd, de be­ staande belemmeringen voor nieuwkomers en de waar­ schijnlijkheid dat zij de markt betreden en de tegenmacht van kopers/leveranciers in aanmerking te worden ge­ nomen.

46. Normaliter baseert de Toezichthoudende autoriteit van de EVa zich in haar mededingingsrechtelijke analyse op de actuele marktaandelen (34). Er kan evenwel ook rekening gehouden worden met redelijk zekere toekomstige ver­ anderingen, bijvoorbeeld het feit dat ondernemingen de relevante markt zullen verlaten of betreden, of er hun activiteiten zullen uitbreiden. Historische gegevens kunnen worden gebruikt indien de marktaandelen aan sterke fluc­ tuaties onderhevig zijn geweest, bijvoorbeeld wanneer de markt wordt gekenmerkt door grote, onregelmatige be­ stellingen. Veranderingen in historische marktaandelen kunnen nuttige informatie verschaffen over de werking van de concurrentie en, doordat bijvoorbeeld blijkt welke ondernemingen marktaandelen hebben gewonnen of ver­ loren, over het te verwachten toekomstige belang van de verschillende concurrenten. In ieder geval interpreteert de Toezichthoudende autoriteit van de EVa de marktaan­ delen in het licht van de vermoedelijke marktomstandig­ heden, bijvoorbeeld indien de markt zeer dynamisch van aard is of indien de marktstructuur fluctueert als gevolg van innovatie of groei.

47. Wanneer toetreding tot de markt voldoende vlot gaat, wordt gewoonlijk niet verwacht dat een horizontale samenwer­ kingsovereenkomst mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben. Wil toetreding geacht worden voldoende concur­ rentiedruk op de partijen bij een horizontale samenwer­ kingsovereenkomst te leggen, dan moet worden aangetoond dat de toetreding waarschijnlijk, tijdig en in voldoende mate zal plaatsvinden om de eventuele mededingingsbeperkende gevolgen van de overeenkomst te voorkomen of te

neutraliseren. Bij de analyse van de toetredingskansen moet rekening worden gehouden met de invloed van bestaande horizontale samenwerkingsovereenkomsten. De waar­ schijnlijke of mogelijke beëindiging van een horizontale samenwerkingsovereenkomst kan een invloed hebben op de waarschijnlijkheid van een toetreding tot de markt.

1.2.2. Artikel 53, lid 3

48. De toetsing van de mededingingsbeperkende strekking of gevolgen aan artikel 53, lid 1, is slechts één zijde van het onderzoek. De andere zijde, die in artikel 53, lid 3, is weer­ gegeven, is het onderzoek naar de concurrentiebevorde­ rende gevolgen van beperkende overeenkomsten. De alge­ mene aanpak voor de toepassing van artikel 53, lid 3, is beschreven in de algemene richtsnoeren. Wanneer in een bepaalde zaak een beperking van de mededinging in de zin van artikel 53, lid 1, is bewezen, kan artikel 53, lid 3, als verweer worden ingeroepen. Volgens artikel 2 van hoofd­ stuk II van Protocol 4 bij de Toezichtovereenkomst betref­ fende de uitvoering van de mededingingsregels van de ar­ tikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst (35) rust de bewijslast op grond van artikel 53, lid 3, op de onder­ neming of ondernemingen die zich op die bepaling beroept dan wel beroepen. Derhalve moet de Toezichthoudende autoriteit van de EVa op grond van de door de onder­ neming(en) verstrekte feitelijke argumenten en bewijsstuk­ ken kunnen vaststellen dat het voldoende waarschijnlijk is dat met de betrokken overeenkomst al dan niet concurren­ tiebevorderende voordelen kunnen worden gerealiseerd (36).

49. Voor de toepassing van de uitzonderingsregeling van ar­ tikel 53, lid 3, gelden vier cumulatieve voorwaarden, twee positieve en twee negatieve:

— de overeenkomst moet bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie van de producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, d.w.z. leiden tot efficiëntieverbeteringen;

— de beperkingen moeten onmisbaar zijn voor het be­ reiken van deze doelstellingen, bijvoorbeeld efficiëntie­ verbeteringen;

— een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voor­ delen moet de gebruikers ten goede komen, d.w.z. de door de onmisbare beperkingen bereikte efficiëntiever­ beteringen, met inbegrip van kwalitatieve efficiëntie­ verbeteringen, moeten in voldoende mate worden doorgegeven aan de gebruikers, zodat zij ten minste gecompenseerd worden voor de beperkende effecten van de overeenkomst; het is derhalve niet voldoende wanneer alleen de partijen bij de overeenkomst profi­ teren van de efficiëntieverbeteringen; voor de toepas­ sing van deze richtsnoeren omvat het begrip „gebrui­ kers” de - potentiële en/of daadwerkelijke - afnemers van de partijen bij de overeenkomst (37); en

— de overeenkomst mag de partijen niet de mogelijkheid geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken pro­ ducten, de mededinging uit te schakelen.

50. Op het gebied van horizontale samenwerkingsovereen­ komsten bestaan er groepsvrijstellingen op basis van ar­ tikel 53, lid 3, voor onderzoeks- en ontwikkelingsover­

eenkomsten (38) en specialisatieovereenkomsten (met in­ begrip van overeenkomsten betreffende gezamenlijke pro­ ductie) (39). Die groepsvrijstellingen zijn gebaseerd op de veronderstelling dat de bundeling van complementaire vaardigheden of activa tot aanzienlijke efficiëntieverbete­ ringen kan leiden bij onderzoeks- en ontwikkelingsover­ eenkomsten en specialisatieovereenkomsten. Dat kan ook het geval zijn voor andere soorten horizontale samenwer­ kingsovereenkomsten. Bij het onderzoek van de efficiën­ tievoordelen van een bepaalde overeenkomst op grond van artikel 53, lid 3, gaat het er derhalve vooral om vast te stellen welke complementaire vaardigheden en ac­ tiva elke partij bijdraagt aan de overeenkomst en na te gaan of de daaruit voortvloeiende efficiëntieverbeteringen voldoen aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3.

51. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen op verschillende manieren tot complementariteit leiden. Door een onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomst kunnen verschillende onderzoekscapaciteiten worden ge­ bundeld waardoor de partijen betere producten goedkoper kunnen produceren en de periode tot de marktintroductie kunnen verkorten. Met een productieovereenkomst kun­ nen de partijen schaal- of toepassingsvoordelen behalen die zij elk afzonderlijk niet zouden kunnen behalen.

52. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten die niet lei­ den tot het bundelen van complementaire vaardigheden of activa, zullen waarschijnlijk minder efficiëntievoordelen opleveren die ten goede komen aan de gebruikers. Met dergelijke overeenkomsten kan wel het meermaals moeten maken van bepaalde kosten worden verminderd, bijvoor­ beeld omdat bepaalde vaste kosten kunnen worden voor­ komen. Bij een besparing op de vaste kosten is de waar­ schijnlijkheid dat deze leiden tot voordelen voor de ge­ bruikers over het algemeen evenwel kleiner dan bij bespa­ ringen op, bijvoorbeeld, variabele of marginale kosten.

53. De algemene richtsnoeren geven nadere toelichting over de toepassing van de criteria van artikel 53, lid 3, door de Toezichthoudende autoriteit van de EVa.

1.3. Structuur van deze richtsnoeren

54. In hoofdstuk 2 worden eerst een aantal algemene begin­ selen voor de beoordeling van informatie-uitwisseling toe­ gelicht, die van toepassing zijn op alle soorten horizontale samenwerkingsovereenkomsten waarbij informatie wordt uitgewisseld. In de daaropvolgende hoofdstukken wordt telkens één specifieke soort horizontale samenwerkings­ overeenkomst behandeld. In elk hoofdstuk wordt het in punt 1.2 beschreven analytische kader gevolgd en worden de algemene beginselen inzake de uitwisseling van infor­ matie op elk van de betrokken soorten samenwerking toegepast.

2. ALGEMENE BEGINSELEN INZAKE DE BEOORDELING VAN INFORMATIE-UITWISSELING VANUIT HET OOG­

PUNT VAN DE MEDEDINGING

2.1. Definitie en toepassingsgebied

55. Doel van dit hoofdstuk is richtsnoeren te geven voor de beoordeling van informatie-uitwisseling vanuit het oog­ punt van de mededinging. De uitwisseling van informatie

kan in verschillende vormen plaatsvinden. Ten eerste kun­ nen gegevens rechtstreeks tussen concurrenten worden uitgewisseld. Ten tweede kunnen gegevens indirect wor­ den uitgewisseld via een gemeenschappelijke instantie (zo­ als een brancheorganisatie) of een derde partij, zoals een organisatie voor marktonderzoek, of via de leveranciers of afnemers van de partijen.

56. Uitwisseling van informatie vindt plaats in verschillende situaties. Er zijn overeenkomsten, besluiten van een onder­ nemersvereniging of onderling afgestemde feitelijke gedra­ gingen uit hoofde waarvan informatie wordt uitgewisseld, waarbij de voornaamste economische functie in de uitwis­ seling van de informatie zelf besloten ligt. Daarnaast kan informatie-uitwisseling plaatsvinden in het kader van een ander soort horizontale samenwerkingsovereenkomst (bij­ voorbeeld de uitwisseling van kosteninformatie tussen partijen bij een productieovereenkomst). De beoordeling van informatie-uitwisselingen van dit laatste type dient in samenhang met een beoordeling van de horizontale sa­ menwerkingsovereenkomst zelf te geschieden.

57. De uitwisseling van informatie is een gemeenschappelijk kenmerk van vele concurrerende markten en kan verschil­ lende soorten efficiëntieverbeteringen opleveren. Informa­ tieasymmetrie (40) kan erdoor worden verholpen, zodat de markten efficiënter worden. Bovendien kunnen onder­ nemingen hun interne efficiëntie verbeteren door hun be­ ste praktijken met elkaar te vergelijken. De uitwisseling van informatie kan ondernemingen ook helpen op hun kosten te besparen, bijvoorbeeld door hun voorraden af te bouwen, doordat bederfelijke producten sneller aan ge­ bruikers kunnen worden geleverd of door in te spelen op een onstabiele vraag, enz. Bovendien kan de uitwisse­ ling van informatie rechtstreeks ten goede komen aan de gebruikers doordat hun zoekkosten verminderd en hun keuzemogelijkheden vergroot worden.

58. De uitwisseling van marktinformatie kan echter ook tot een beperking van de mededinging leiden, vooral wanneer ondernemingen kennis kunnen krijgen van de marktstra­ tegieën van hun concurrenten (41). Welk effect informatie- uitwisseling op de mededinging heeft, hangt af van de kenmerken van de markt waarop de uitwisseling plaats­ vindt (zoals de concentratie, transparantie, stabiliteit, sym­ metrie, complexiteit van de markt enz.) evenals van het soort informatie dat wordt uitgewisseld, omdat hierdoor de relevante marktomgeving zodanig kan worden ver­ anderd dat deze zich leent voor coördinatie.

59. Bovendien kan de uitwisseling van gegevens tussen con­ currenten onderling een overeenkomst, een onderling af­ gestemde feitelijke gedraging, of een besluit van een on­ dernemersvereniging vormen met het doel met name prij­ zen of hoeveelheden vast te stellen. Dit soort informatie- uitwisselingen zal in de regel als een kartel worden be­ schouwd en beboet. Informatie-uitwisseling kan tevens de tenuitvoerlegging van een kartel vergemakkelijken doordat ondernemingen in staat worden gesteld te controleren of de deelnemers zich aan de overeengekomen voorwaarden houden. Deze vormen van informatie-uitwisseling worden als onderdeel van het kartel onderzocht.

O n d e r l i n g a f g e s t e m d e f e i t e l i j k e g e d r a ­

g i n g

60. De uitwisseling van informatie kan uitsluitend aan arti­ kel 53 worden getoetst indien zij een overeenkomst, een onderling afgestemde feitelijke gedraging of een besluit van een ondernemersvereniging vormt of daarvan deel uitmaakt. Het bestaan van een overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging of besluit van een onder­ nemersvereniging betekent niet noodzakelijk dat er sprake is van een beperking van de mededinging in de zin van artikel 53, lid 1.

Overeenkomstig de rechtspraak van het EVa-Hof en het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt met het begrip „onderling afgestemde feitelijke gedraging” een vorm van coördinatie tussen ondernemingen bedoeld die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust ver­ vangt door een feitelijke samenwerking (42). De criteria coördinatie en samenwerking, die voorwaarden zijn voor onderling afgestemde feitelijke gedragingen, houden aller­ minst in dat er een echt „plan” moet zijn opgesteld, maar dienen te worden verstaan in het licht van de in de be­ palingen van de EER-Overeenkomst inzake de mededin­ ging besloten voorstelling, dat iedere ondernemer zelfstan­ dig moet bepalen welk beleid hij op de interne markt zal voeren en welke condities hij zijn klanten zal bieden (43).

61. Dit betekent niet dat een onderneming haar beleid niet op een verstandige wijze aan het daadwerkelijke of te ver­ wachten marktgedrag van haar concurrenten zou mogen aanpassen, Daarentegen staat deze eis echter wel onver­ biddelijk in de weg aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen concurrenten, dat tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de om­ vang van de betrokken markt, niet met de normaal te achten voorwaarden van die markt overeenkomen (44). Elk al dan niet rechtstreeks contact tussen concurrenten is verboden, wanneer dat contact tot doel of ten gevolge heeft dat daardoor hetzij het marktgedrag van een be­ staande of potentiële concurrent wordt beïnvloed, hetzij die concurrent op de hoogte wordt gebracht van het eigen aangenomen of voorgenomen marktgedrag, waardoor een heimelijke verstandhouding op de markt in de hand wordt gewerkt (45). Uitwisseling van informatie kan derhalve een onderling afgestemde feitelijke gedraging opleveren, indien de strategische onzekerheid (46) op de markt erdoor wordt verminderd en een heimelijke verstandhouding aldus in de hand wordt gewerkt, d.w.z. indien de uitgewisselde gege­ vens van strategisch belang zijn. Bijgevolg komt het uit­ wisselen van strategische gegevens tussen concurrenten neer op onderlinge afstemming, omdat het de onafhanke­ lijkheid van het marktgedrag van concurrenten beperkt en de stimulansen om te concurreren vermindert.

62. Zelfs wanneer slechts één onderneming strategische infor­ matie doorgeeft aan een of meer concurrenten die dat aanvaarden, kan dit neerkomen op een onderling afge­ stemde feitelijke gedraging (47). Het doorgeven van infor­ matie kan bijvoorbeeld gebeuren via de post, e-mails, te­ lefoongesprekken, bijeenkomsten enz. Daarbij doet het niet ter zake of slechts één onderneming eenzijdig

haar concurrenten in kennis stelt van haar voorgenomen marktgedrag dan wel of alle deelnemende ondernemingen elkaar informeren over hun respectieve overwegingen en voornemens. Wanneer slechts één onderneming aan haar concurrenten strategische informatie doorgeeft over haar commerciële beleidsvoornemens, vermindert dat voor alle betrokken concurrenten de strategische onzekerheid over de toekomstige marktwerking en neemt het risico op een verzwakte mededinging en op collusie toe (48). Zo zal bij­ voorbeeld het loutere bijwonen van een bijeenkomst (49) waarop een onderneming haar voorgenomen prijsbeleid onthult aan haar concurrenten, waarschijnlijk onder het verbod van artikel 53, lid 1, vallen, zelfs zonder dat uit­ drukkelijk is overeengekomen de prijzen te verhogen (50). Wanneer een onderneming van een concurrent strategi­ sche informatie ontvangt (in een bijeenkomst, per post of via elektronische weg), wordt zij geacht deze informatie te hebben aanvaard en haar marktgedrag dienovereenkom­ stig te hebben aangepast, tenzij zij ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven dat zij dergelijke gegevens niet wenst te ontvangen (51).

63. Wanneer een onderneming eenzijdig een echt publieke aankondiging doet, bijvoorbeeld via een krant, vormt dit in de regel geen onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 53, lid 1 (52). afhankelijk van de achterliggende feiten in de concrete zaak kan evenwel niet de mogelijkheid worden uitgesloten dat toch wordt vastgesteld dat er sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, bijvoorbeeld wanneer een dergelijke aankondiging gevolgd wordt door publieke aankondigin­ gen van andere concurrenten, niet in de laatste plaats omdat strategische antwoorden van concurrenten op el­ kaars publieke aankondigingen (bijvoorbeeld met correc­ ties op hun eigen eerdere aankondigingen om die af te stemmen op die van hun concurrenten) een strategie zou­ den kunnen blijken te zijn om tot overeenstemming te komen over coördinatievoorwaarden.

2.2. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 1

2.2.1. Voornaamste mededingingsbezwaren (53)

64. Wanneer eenmaal vaststaat dat er sprake is van een over­ eenkomst, een onderling afgestemde feitelijke gedraging of een besluit van een ondernemersvereniging, moet worden nagegaan wat de belangrijkste mededingingsbezwaren zijn met betrekking tot informatie-uitwisseling.

H e i m e l i j k e v e r s t a n d h o u d i n g

65. Doordat de uitwisseling van strategische informatie de transparantie op de markt kunstmatig vergroot, kan zij de coördinatie (d.w.z. afstemming) van het concurrentie­ gedrag van ondernemingen in de hand werken en uitein­ delijk een beperking van de mededinging tot gevolg heb­ ben. Dit kan zich op verschillende manieren voordoen.

66. Ten eerste kunnen ondernemingen door de uitwisseling van informatie overeenstemming bereiken over coördina­ tie van hun marktgedrag, wat tot een heimelijke verstand­ houding op de markt kan leiden. De uitwisseling van informatie kan onderling samenhangende verwachtingen doen ontstaan betreffende de onzekerheden op de markt.

Op basis daarvan kunnen ondernemingen vervolgens af­ spraken maken over de coördinatie van hun concurren­ tiegedrag, zonder dat deze coördinatie noodzakelijkerwijs expliciet wordt vastgelegd in een overeenkomst. Vooral de uitwisseling van informatie over voorgenomen toekomstig gedrag biedt ondernemingen de mogelijkheid dergelijke afspraken te maken.

67. Ten tweede kan de uitwisseling van informatie mededin­ gingsbeperkende gevolgen hebben doordat de interne sta­ biliteit van een heimelijke verstandhouding op de markt wordt versterkt. Dit hangt met name samen met het feit dat de ondernemingen in staat worden gesteld controle uit te oefenen op afwijkend gedrag. De informatie-uitwisse­ ling kan de transparantie van de markt immers zodanig vergroten dat de bij de afspraken betrokken ondernemin­ gen afdoende kunnen controleren of andere ondernemin­ gen van de heimelijke verstandhouding afwijken, en dus ook weten wanneer zij vergeldingsmaatregelen moeten nemen. Zowel de uitwisseling van actuele als van histori­ sche gegevens kan een dergelijk controlemechanisme vor­ men. Dit kan ofwel ondernemingen in staat stellen een heimelijke verstandhouding te bereiken op markten waarop dit anders niet mogelijk zou zijn, of het kan de stabiliteit van een heimelijke verstandhouding die reeds op de markt bestaat, versterken (zie voorbeeld 3 in punt 107).

68. In de derde plaats kan de uitwisseling van informatie een beperking van de mededinging tot gevolg hebben doordat de externe stabiliteit van een heimelijke verstandhouding op de markt wordt versterkt. Dankzij de uitwisseling van informatie die de markttransparantie vergroot kunnen de bij de afspraken betrokken ondernemingen nagaan waar en wanneer andere ondernemingen de markt proberen te betreden, waardoor zij gericht tegen de nieuwkomer kun­ nen optreden. Dit kan logischerwijs uitmonden in de in de punten 69, 70 en 71 besproken concurrentieverstorende afscherming. Zowel de uitwisseling van actuele als van historische gegevens kan een dergelijk controlemecha­ nisme vormen.

C o n c u r r e n t i e v e r s t o r e n d e a f s c h e r m i n g

69. Naast het in de hand werken van collusie kan een uitwis­ seling van informatie ook leiden tot concurrentieversto­ rende marktafscherming (54).

70. Een exclusieve uitwisseling van informatie zou tot concur­ rentieverstorende afscherming kunnen leiden op dezelfde markt als die waarop de uitwisseling plaatsvindt. Dit kan het geval zijn wanneer concurrenten die niet aan een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie deel­ nemen daardoor een aanzienlijk concurrentienadeel op­ lopen ten opzichte van de ondernemingen die wel aan het uitwisselingssysteem deelnemen. Deze vorm van marktafscherming is alleen mogelijk indien de betrokken informatie voor de mededinging van groot strategisch be­ lang is en een aanzienlijk deel van de relevante markt bestrijkt.

71. Het valt niet uit te sluiten dat de uitwisseling van infor­ matie eveneens kan leiden tot concurrentieverstorende uit­ sluiting van derden op een verwante markt. Zo kunnen

partijen – bijvoorbeeld verticaal geïntegreerde onder­ nemingen – die in een upstream-markt informatie uitwis­ selen, als zij door die uitwisseling van informatie vol­ doende marktmacht verwerven, wellicht de prijs van een zeer belangrijk productonderdeel voor een downstream- markt verhogen. Zo zouden zij de kosten van hun down­ stream-concurrenten kunnen verhogen, wat tot concur­ rentieverstorende afscherming op de downstream-markt zou kunnen leiden.

2.2.2. Mededingingsbeperkende strekking

72. Uitwisseling van informatie die tot doel heeft de mededin­ ging op de markt te beperken, zal worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Bij de be­ oordeling of een uitwisseling van informatie een mededin­ gingsbeperkende strekking heeft, zal de Toezichthoudende autoriteit van de EVa bijzondere aandacht besteden aan de juridische en economische context waarin de informa­ tie-uitwisseling plaatsvindt (55). Daarbij zal de Toezicht­ houdende autoriteit van de EVa er rekening mee houden of de informatie-uitwisseling op zichzelf eventueel kan leiden tot een beperking van de mededinging (56).

73. Vooral bij de uitwisseling van informatie over specifieke voornemens van ondernemingen met betrekking tot hun toekomstig gedrag op het gebied van prijzen of hoeveel­ heden (57) is de kans bijzonder groot dat een heimelijke verstandhouding ontstaat. Wanneer concurrenten elkaar in kennis stellen van hun voorgenomen gedrag kunnen zij een hoger gemeenschappelijk prijsniveau tot stand bren­ gen zonder het risico te lopen marktaandeel te verliezen of gedurende de periode van aanpassing aan de nieuwe prijzen een prijsoorlog te ontketenen (zie voorbeeld 1 in punt 105). Bovendien is het bij de uitwisseling van infor­ matie over voorgenomen gedrag minder waarschijnlijk dat een concurrentiebevorderend doel wordt beoogd dan bij de uitwisseling van actuele gegevens.

74. De uitwisseling tussen concurrenten van individuele gege­ vens inzake voorgenomen toekomstige prijzen of hoeveel­ heden dient derhalve te worden beschouwd als mededin­ gingsbeperkende strekking (58) (59). Daarenboven zouden particuliere uitwisselingen van individuele voornemens met betrekking tot toekomstige prijzen of hoeveelheden tussen concurrenten in de regel als kartels worden be­ schouwd en beboet, omdat deze over het algemeen het vaststellen van prijzen of hoeveelheden beogen. Informa­ tie-uitwisselingen die tot kartelvorming leiden, maken niet alleen inbreuk op artikel 53, lid 1, maar voldoen hoogst­ waarschijnlijk ook niet aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3.

2.2.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

75. Wat de vermoedelijke gevolgen van een informatie-uitwis­ seling voor de mededinging zijn, moet per geval worden onderzocht, aangezien de uitkomst van de beoordeling afhangt van een combinatie van uiteenlopende factoren die eigen zijn aan de zaak. Bij de beoordeling van de mededingingsbeperkende gevolgen worden de waarschijn­ lijke gevolgen van de informatie-uitwisseling vergeleken met de concurrentiesituatie die zonder deze specifieke in­

formatie-uitwisseling zou hebben bestaan (60). De uitwis­ seling van informatie heeft mededingingsbeperkende ge­ volgen in de zin van artikel 53, lid 1, wanneer deze naar alle waarschijnlijkheid een merkbaar negatieve invloed zal hebben op een (of meer) van de concurrentieparameters zoals prijs, producthoeveelheden, productkwaliteit, pro­ ductdiversiteit en innovatie. Of een uitwisseling van infor­ matie mededingingsbeperkende gevolgen heeft, hangt zo­ wel af van de economische situatie op de relevante mark­ ten als van de kenmerken van de uitgewisselde informatie.

76. Bepaalde marktvoorwaarden kunnen coördinatie ver­ gemakkelijken en de interne of externe handhaving ervan vereenvoudigen (61). Op dergelijke markten leidt de uitwis­ seling van informatie mogelijk tot een ernstiger beperking van de mededinging dan op markten waarop andere voor­ waarden gelden. Maar ook indien de marktvoorwaarden van dien aard zijn dat coördinatie vóór de uitwisseling moeilijk kan worden gehandhaafd, kunnen zij door de uitwisseling van informatie zodanig worden gewijzigd dat coördinatie wel mogelijk wordt – bijvoorbeeld doordat de transparantie op de markt wordt vergroot, de com­ plexiteit van de markt wordt verminderd, instabiliteit wordt tegengegaan of asymmetrie wordt opgeheven. Daarom is het van belang de mededingingsbeperkende gevolgen van de informatie-uitwisseling zowel in de con­ text van de oorspronkelijke marktvoorwaarden te beoor­ delen als in het licht van de wijze waarop de informatie- uitwisseling deze voorwaarden wijzigt. Hierbij dienen te­ vens de bijzondere kenmerken van het betrokken systeem te worden beoordeeld, waaronder het doel ervan, de voor­ waarden voor toegang tot en deelname in het systeem. Voorts moeten de frequentie van de uitwisseling en het soort informatie dat is uitgewisseld, worden onderzocht (bijvoorbeeld of het openbare of vertrouwelijke, geaggre­ geerde of gedetailleerde, historische of actuele informatie betreft), alsmede het belang ervan voor de vaststelling van prijzen, hoeveelheden of voorwaarden van dienstver­ lening (62). Bij deze beoordeling zijn de volgende factoren relevant.

i) Xxxxxxxxxxxxxx

00. Ondernemingen zullen gemakkelijker tot een heimelijke verstandhouding komen op markten die voldoende trans­ parant, geconcentreerd, niet-complex, stabiel en sym­ metrisch zijn. Op dit soort markten is het voor onder­ nemingen eenvoudig tot overeenstemming te komen over de coördinatievoorwaarden en afwijkingen vast te stellen en te bestraffen. Uitwisseling van informatie kan onder­ nemingen echter ook in staat stellen een heimelijke ver­ standhouding te bereiken in andere marktsituaties, waarin dit zonder informatie-uitwisseling niet mogelijk zou zijn. Daarbij kan informatie-uitwisseling het bereiken van een heimelijke verstandhouding vergemakkelijken doordat zij de transparantie op de markt vergroot, de complexiteit van de markt vermindert, de instabiliteit tegengaat of de asymmetrie opheft. In dit verband hangt het effect van informatie-uitwisseling op de mededinging niet alleen af van de oorspronkelijke kenmerken van de markt waarin zij plaatsvindt (zoals de concentratiegraad, transparantie, stabiliteit, complexiteit, enz.), maar ook van de wijze waarop het soort uitgewisselde informatie deze kenmer­ ken kan veranderen (63).

78. Een heimelijke verstandhouding zal vaker voorkomen in transparante markten. Transparantie kan heimelijke af­ spraken in de hand werken doordat ondernemingen in staat worden gesteld overeenstemming te bereiken over de coördinatievoorwaarden en/of doordat de interne en externe stabiliteit van collusie worden vergroot. De uitwis­ seling van informatie kan de transparantie vergroten en daarmee de onzekerheid verminderen over de strategische variabelen van mededinging (zoals prijzen, output, vraag, kosten, enz.). Hoe lager het bestaande transparantieniveau op de markt, des te groter kan de bijdrage van informatie- uitwisseling tot het bereiken van heimelijke verstandhou­ ding zijn. Informatie-uitwisseling die slechts in geringe mate bijdraagt tot markttransparantie zal minder gauw mededingingsbeperkende gevolgen hebben dan een uitwis­ seling van informatie waarbij de transparantie aanzienlijk wordt vergroot. Het is derhalve de combinatie van het bestaande transparantieniveau en de mate waarin dit ni­ veau door de informatie-uitwisseling wordt gewijzigd, die bepaalt in hoeverre de informatie-uitwisseling mededin­ gingsbeperkende gevolgen zal hebben. Het bestaande transparantieniveau hangt onder meer samen met het aan­ tal marktdeelnemers en de aard van de transacties, varië­ rend van openbare transacties tot vertrouwelijke bilaterale onderhandelingen tussen kopers en verkopers. Om te kunnen beoordelen of het transparantieniveau in de markt is gewijzigd, is het noodzakelijk om na te gaan in hoe­ verre de beschikbare informatie door ondernemingen kan worden gebruikt om de activiteiten van hun concurrenten te bepalen.

79. Hechte oligopolies kunnen een heimelijke verstandhou­ ding op de markt bevorderen omdat het voor een gering aantal ondernemingen gemakkelijker is om overeenstem­ ming te bereiken over de coördinatievoorwaarden en om controle uit te oefenen op afwijkend gedrag. Een heime­ lijke verstandhouding kan met minder ondernemingen wellicht ook beter worden gehandhaafd. Wanneer een groter aantal ondernemingen hun gedrag coördineren, zijn de voordelen van afwijkend gedrag groter omdat met lagere prijzen een groter marktaandeel kan worden verkregen. Tegelijkertijd zijn de voordelen die uit de hei­ melijke verstandhouding voortvloeien minder groot om­ dat de voordelen ervan door meer partijen moet worden gedeeld. Bij hechte oligopolies is de kans groter dat infor­ matie-uitwisseling mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben dan bij minder hechte oligopolies, en op zeer gefragmenteerde markten zijn dergelijke mededingings­ beperkende gevolgen zelfs niet waarschijnlijk. Door de transparantie te verhogen of de marktsituatie anderszins zo te wijzigen dat coördinatie wordt vergemakkelijkt, kan de uitwisseling van informatie ertoe leiden dat meer on­ dernemingen hun gedrag coördineren en elkaar contro­ leren dan zonder informatie-uitwisseling mogelijk zou zijn geweest.

80. Het zal voor ondernemingen doorgaans moeilijk zijn om in een complexe marktomgeving een heimelijke verstand­ houding tot stand te brengen. Tot op zekere hoogte kan informatie-uitwisseling een dergelijke omgeving evenwel minder complex maken. In een complexe marktomgeving is gewoonlijk meer uitwisseling van informatie nodig om overeenstemming te bereiken over coördinatievoorwaar­

den en om controle uit te oefenen op afwijkend gedrag. Het is bijvoorbeeld gemakkelijker een heimelijke verstand­ houding te bereiken met betrekking tot de prijs van één enkel homogeen product dan voor honderden prijzen in een markt met veel gedifferentieerde producten. Toch is het mogelijk dat ondernemingen, om de problemen te vermijden die het streven naar een heimelijke verstand­ houding met betrekking tot een groot aantal prijzen met zich brengt, informatie uitwisselen om eenvoudige prijszettingsregels in te voeren (bijvoorbeeld prijspunten).

81. Heimelijke verstandhouding komt vaker voor wanneer de vraag- en aanbodsituatie betrekkelijk stabiel is (64). In een instabiele omgeving zal het voor een onderneming waar­ schijnlijk moeilijk zijn vast te stellen of de daling van haar afzet het gevolg is van een algemeen laag vraagniveau of dat deze wordt veroorzaakt door de bijzonder lage prijzen van een concurrent, en daarom is een heimelijke verstand­ houding moeilijk te handhaven. In dit verband kunnen een volatiele vraag, een sterke interne groei van bepaalde ondernemingen op de markt, of het feit dat geregeld nieuwe ondernemingen tot de markt toetreden, erop wij­ zen dat de bestaande situatie niet zo stabiel is dat coör­ dinatie voor de hand ligt (65). De uitwisseling van infor­ matie kan in bepaalde situaties ten doel hebben de stabi­ liteit op de markt te vergroten, wat misschien een heime­ lijke verstandhouding op de markt mogelijk maakt. Bo­ vendien kan coördinatie op markten waarop innovatie een belangrijke rol speelt moeilijker zijn omdat met name belangrijke innovaties een onderneming in staat kunnen stellen een aanzienlijk voordeel te behalen ten opzichte van haar concurrenten. Een heimelijke verstandhouding kan slechts duurzaam zijn indien de resultaten die ervan worden verwacht niet in gevaar kunnen worden gebracht door de reacties van buitenstaanders, zoals huidige en toekomstige concurrenten die niet aan de coördinatie deelnemen, en van klanten. Het bestaan van toetredings­ drempels vergroot in dit verband de kans dat een duur­ zame heimelijke verstandhouding op de markt haalbaar is.

82. Een heimelijke verstandhouding zal zich eerder voordoen bij symmetrische marktstructuren. Wanneer ondernemin­ gen homogeen zijn wat hun kosten, vraag, marktaandelen, productassortiment, capaciteiten, enz. betreft, zullen zij gemakkelijker overeenstemming kunnen bereiken over coördinatievoorwaarden, omdat hun drijfveren gelijk­ lopend zijn. De uitwisseling van informatie kan onder bepaalde omstandigheden echter ook in meer heterogene marktstructuren een heimelijke verstandhouding doen ontstaan. De uitwisseling van informatie kan ondernemin­ gen bewustmaken van hun verschillen en hen helpen ma­ nieren te vinden om met het oog op coördinatie een oplossing te vinden voor hun heterogeniteit.

83. De stabiliteit van een heimelijke verstandhouding hangt tevens af van de vraag in hoeverre ondernemingen hun toekomstige winst mede in rekening brengen. Hoe hoger ondernemingen de winst die zij thans via prijsconcurrentie behalen, waarderen in vergelijking met alle toekomstige winst die zij in het kader van de heimelijke verstandhou­ ding tegemoet kunnen zien, des te kleiner is de kans dat zij tot een heimelijke verstandhouding zullen komen.

84. Xxxxxx zal een heimelijke verstandhouding zich eerder voordoen tussen ondernemingen die gedurende lange tijd op dezelfde markt zullen blijven opereren, omdat zij meer belang hebben bij coördinatie. Wanneer in een der­ gelijke scenario een onderneming weet dat zij langdurig met de andere ondernemingen te maken zal hebben, zal zij eerder geneigd zijn een heimelijke verstandhouding tot stand te brengen, omdat de winst die jaar na jaar uit deze verstandhouding zal voortvloeien meer waard zal zijn dan de winst op korte termijn welke zij met afwijkend gedrag zou kunnen hebben behaald voordat de andere onder­ nemingen de afwijking vaststellen en tegenmaatregelen nemen.

85. Wil een heimelijke verstandhouding duurzaam zijn, dan moet in het algemeen de dreiging van snelle en doortas­ tende tegenmaatregelen voldoende geloofwaardig zijn. Een heimelijke verstandhouding is niet houdbaar op een markt waarin de gevolgen van afwijkend gedrag niet voldoende ernstig zijn om alle coördinerende ondernemingen ervan te overtuigen dat het in hun eigen belang is de verstand­ houding na te leven. Zo kan het op een markt die wordt gekenmerkt door incidentele, omvangrijke orders, moeilijk zijn een voldoende krachtig disciplineringsmechanisme vast te stellen, aangezien de winst die afwijkend gedrag op het juiste ogenblik oplevert, wellicht groot, zeker en onmiddellijk is, terwijl het verlies dat het gevolg is van een bestraffing, waarschijnlijk gering en onzeker is, en zich pas na een zekere tijd zou laten gevoelen. De geloofwaar­ digheid van het disciplineringsmechanisme hangt mede af van de mate waarin de andere bij de coördinatie betrok­ ken ondernemingen een prikkel hebben om tegenmaat­ regelen te nemen. Of die prikkel er is, wordt bepaald door een afweging tussen het kortetermijnverlies dat zij zullen lijden door een prijzenoorlog te ontketenen, en de langetermijnwinst die zij eventueel zullen boeken als zij de heimelijke verstandhouding kunnen herstellen. Zo zullen ondernemingen wellicht gemakkelijker tegenmaatregelen kunnen nemen als er tussen hen ook verticale commerci­ ële betrekkingen bestaan waarvan zij bij afwijkingen ge­ bruik kunnen maken om te dreigen met sancties.

ii) Kenmerken van de informatie-uitwisseling

S t r a t e g i s c h e i n f o r m a t i e

86. De uitwisseling tussen concurrenten van strategische ge­ gevens, d.w.z. gegevens die de strategische onzekerheid op de markt verminderen, zal eerder onder artikel 53 vallen dan de uitwisseling van andere soorten informatie. Het uitwisselen van strategische gegevens kan mededingings­ beperkende gevolgen hebben aangezien de besluitvor­ mingsautonomie van de partijen wordt aangetast doordat hun prikkels om te concurreren afnemen. Strategische informatie kan betrekking hebben op prijzen (bijvoorbeeld actuele prijzen, kortingen, prijsverhogingen, prijsverlagin­ gen, rabatten), klantenbestanden, productiekosten, hoe­ veelheden, omzet, verkopen, capaciteit, kwaliteit, marke­ tingplannen, risico’s, programma’s, investeringen, techno­ logieën, alsmede O&O-programma’s en de resultaten daar­ van. Over het algemeen is informatie inzake prijzen en hoeveelheden strategisch het belangrijkst, gevolgd door informatie over kosten en vraag. Indien ondernemingen op het gebied van O&O concurreren, zijn wellicht de technologische gegevens het meest strategisch voor de

mededinging. Het strategisch nut van de gegevens hangt tevens af van de mate van aggregatie, de ouderdom ervan, de marktcontext en de frequentie van de uitwisseling.

D e k k i n g v a n d e m a r k t

87. Een uitwisseling van informatie zal vermoedelijk slechts mededingingsbeperkende gevolgen hebben wanneer de aan de uitwisseling deelnemende ondernemingen een groot deel van de relevante markt bestrijken. anders zou­ den de concurrenten die niet aan de uitwisseling van in­ formatie deelnemen het eventuele concurrentieverstorende gedrag van de betrokken ondernemingen kunnen beteu­ gelen. Zo zouden ondernemingen die niet aan het infor­ matie-uitwisselingssysteem deelnemen de externe stabiliteit van een heimelijke verstandhouding in gevaar kunnen brengen door onder het gecoördineerde prijsniveau te ver­ kopen.

88. Wat een „voldoende groot deel van de markt” is, kan niet in algemene termen worden vastgesteld en zal afhangen van de specifieke omstandigheden van elk geval en van het soort informatie-uitwisseling. Wanneer een uitwisse­ ling van informatie echter plaatsvindt in het kader van een ander soort horizontale samenwerkingsovereenkomst en niet verder gaat dan hetgeen voor de tenuitvoerlegging ervan noodzakelijk is, zal een marktdekking die niet hoger is dan de marktaandeeldrempels welke in het desbetref­ fende hoofdstuk van deze richtsnoeren, de desbetreffende groepsvrijstelling (66) of de „de minimis”-bekendmaking voor het desbetreffende type overeenkomst worden ge­ noemd, doorgaans niet zo groot zijn dat de informatie- uitwisseling mededingingsbeperkende gevolgen heeft.

G e a g g r e g e e r d e / g e ï n d i v i d u a l i s e e r d e g e ­

g e v e n s

89. De uitwisseling van echt geaggregeerde gegevens, dat wil zeggen gegevens waaruit zeer moeilijk informatie op het niveau van de individuele onderneming kan worden afge­ leid, leidt veel minder snel tot een beperking van de me­ dedinging dan de uitwisseling van gegevens op onder­ nemingsniveau. Het verzamelen en publiceren van geag­ gregeerde marktgegevens (zoals verkoopgegevens, gege­ vens over capaciteiten of gegevens over kosten van imputs en onderdelen) door een handelsorganisatie of markt­ onderzoekbureau kan zowel leveranciers als consumenten ten goede komen doordat dit hen in staat stelt een dui­ delijker beeld van de economische situatie in de sector te krijgen. Dat verzamelen en publiceren kan marktdeel­ nemers in staat stellen beter geïnformeerd individuele keu­ zes te maken om hun strategie efficiënt aan de markt­ omstandigheden aan te passen. Meer in het algemeen zal de uitwisseling van geaggregeerde gegevens niet snel mededingingsbeperkende gevolgen hebben, tenzij dit in een hecht monopolie gebeurt. De uitwisseling van geïndi­ vidualiseerde gegevens daarentegen vergemakkelijkt het bereiken van overeenstemming op de markt evenals het treffen van vergeldingsmaatregelen, want zij stelt de coör­ dinerende ondernemingen in staat een onderneming met afwijkend gedrag of een nieuwkomer te identificeren. Toch valt niet uit te sluiten dat zelfs de uitwisseling van geaggregeerde gegevens een heimelijke verstandhouding

kan vergemakkelijken in markten met bijzondere kenmer­ ken. Met name kunnen leden van een zeer hecht en sta­ biel oligopolie die geaggregeerde gegevens uitwisselen en een marktprijs onder een bepaalde peil aantreffen, auto­ matisch veronderstellen dat een van de deelnemende on­ dernemingen zich aan de heimelijke verstandhouding heeft onttrokken en vergeldingsacties op de gehele markt nemen. Met andere woorden, ondernemingen die een hei­ melijke afspraak stabiel willen houden, hoeven niet steeds te weten wie zich aan afwijkend gedrag heeft bezondigd; soms is het voldoende te weten dat „iemand” dat heeft gedaan.

O u d e r d o m v a n d e g e g e v e n s

90. De uitwisseling van historische gegevens zal vermoedelijk niet tot een heimelijke verstandhouding leiden omdat het onwaarschijnlijk is dat het toekomstige gedrag van de concurrenten hieruit kan worden afgeleid of dat deze aan­ leiding zal geven tot het bereiken van overeenstemming op de markt (67). Het uitwisselen van historische gegevens zal bovendien waarschijnlijk niet dienstig zijn voor het beteugelen van afwijkend gedrag, want hoe ouder de ge­ gevens zijn, des te minder geschikt zij zijn voor de tijdige opsporing van afwijkend gedrag, waardoor ook de geloof­ waardige dreiging van onmiddellijke vergelding verloren gaat (68). Er is geen vaste grens van waaraf gegevens his­ torisch worden, d.w.z. oud genoeg om geen mededin­ gingsrisico meer in te houden. Of gegevens echt historisch zijn, hangt af van de bijzondere kenmerken van de rele­ vante markt, met name de frequentie van prijsonderhan­ delingen in de sector. Zo kunnen gegevens bijvoorbeeld als historisch worden beschouwd wanneer zij veel ouder zijn dan de gemiddelde looptijd van contracten in de betrokken sector, voor zover die iets zeggen over de prijs­ onderhandelingen. Voorts hangt de grens van waaraf ge­ gevens historisch worden ook af van het soort gegevens, de aggregatie, de frequentie van de uitwisseling en de kenmerken van de relevante markt (bijvoorbeeld de stabi­ liteit en transparantie daarvan).

F r e q u e n t i e v a n d e i n f o r m a t i e - u i t w i s s e ­

l i n g

91. Een frequente uitwisseling van informatie die zowel het ontwikkelen van een gemeenschappelijke kijk op de markt als het opsporen van afwijkend gedrag vergemakkelijkt, verhoogt het risico op een heimelijke verstandhouding. In niet zo stabiele markten zal informatie waarschijnlijk frequenter moeten worden uitgewisseld om tot een hei­ melijke verstandhouding te komen dan in stabiele mark­ ten. In markten met langlopende contracten (waar dus niet regelmatig over prijzen wordt onderhandeld) zou nor­ maal gezien met een minder frequente uitwisseling van informatie een heimelijke verstandhouding kunnen wor­ den bereikt. Niet frequente uitwisselingen zouden daar­ entegen doorgaans niet voldoende zijn om tot een heime­ lijke verstandhouding te komen in markten met kortlo­ pende contracten en bijgevolg frequente prijsonderhan­ delingen (69). De frequentie waarmee gegevens moeten worden uitgewisseld om het ontstaan van een heimelijke verstandhouding te vergemakkelijken, hangt echter mede af van de aard, de ouderdom en de aggregatie van de gegevens (70).

O p e n b a r e / n i e t - o p e n b a r e i n f o r m a t i e

92. Over het algemeen zal de uitwisseling van echt openbare informatie meestal geen inbreuk op artikel 53 vormen (71). Echt openbare informatie is informatie die in het alge­ meen voor alle concurrenten en afnemers even gemakke­ lijk toegankelijk is (wat de kosten van toegang betreft). Informatie is pas echt openbaar indien het verkrijgen er­ van voor afnemers en ondernemingen die niet bij het uitwisselingssysteem zijn aangesloten, niet duurder is dan voor de ondernemingen die de informatie uitwisselen. Daarom zullen concurrenten er doorgaans niet voor kie­ zen informatie uit te wisselen die zij even gemakkelijk op de markt kunnen verzamelen en is het dus in de praktijk niet waarschijnlijk dat echt openbare informatie wordt uitgewisseld. Integendeel, zelfs indien de onder concurren­ ten uitgewisselde gegevens vrij beschikbaar zijn, zijn zij niet echt openbaar indien de kosten voor het verzamelen van de gegevens zo hoog zijn dat zij andere ondernemin­ gen en kopers ervan weerhouden deze gegevens te be­ machtigen (72). Dat de mogelijkheid bestaat om de infor­ matie op de markt te verwerven, bijvoorbeeld door deze van klanten te betrekken, betekent niet noodzakelijkerwijs dat het marktgegevens betreft die vrij toegankelijk zijn voor concurrenten (73).

93. Zelfs indien gegevens openbaar toegankelijk zijn (zoals door regelgevers gepubliceerde informatie), dan kan een extra informatie-uitwisseling door concurrenten toch me­ dedingingsbeperkende gevolgen hebben indien de strategi­ sche onzekerheid op de markt daardoor verder wordt ver­ minderd. In dit geval kan het deze extra informatie zijn die de marktbalans kan laten doorslaan naar heimelijke verstandhouding.

O p e n b a r e / n i e t - o p e n b a r e i n f o r m a t i e - u i t ­

w i s s e l i n g

94. Een informatie-uitwisseling is echt openbaar indien de uitgewisselde gegevens voor alle concurrenten en kopers onder dezelfde voorwaarden (in termen van kosten) toe­ gankelijk zijn (74). Het feit dat informatie openbaar wordt uitgewisseld zal de kans op een heimelijke verstandhou­ ding op de markt wellicht zodanig verkleinen dat concur­ renten die niet aan de coördinatie deelnemen, potentiële concurrenten en afnemers in staat zijn de potentieel me­ dedingingsbeperkende gevolgen te beteugelen (75). Toch valt niet geheel uit te sluiten dat zelfs een echt openbare uitwisseling van informatie een heimelijke verstandhou­ ding op de markt kan bevorderen.

2.3. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 3

2.3.1. Efficiëntieverbeteringen (76)

95. De uitwisseling van informatie kan tot efficiëntieverbete­ ringen leiden. Zo kan informatie over de kosten van con­ currenten ondernemingen helpen efficiënter te opereren wanneer zij hun eigen prestaties vergelijken met de beste praktijken in de sector en dienovereenkomstig interne sti­ muleringsmaatregelen ontwikkelen.

96. Bovendien kan de uitwisseling van informatie onder­ nemingen in bepaalde situaties helpen hun productie te richten op markten met een grote vraag (op grond van

vraaginformatie) of toe te wijzen aan ondernemingen met lage kosten (op grond van kosteninformatie). Of dergelijke efficiëntieverbeteringen daadwerkelijk worden bereikt hangt af van marktkenmerken zoals de omstandigheid dat er wordt geconcurreerd op prijzen of hoeveelheden en de aard van de onzekerheden op de markt. Met som­ mige vormen van informatie-uitwisseling kunnen aanzien­ lijke kostenbesparingen worden gemaakt, bijvoorbeeld doordat onnodige voorraden worden afgebouwd, of door­ dat bederfelijke producten sneller worden geleverd in ge­ bieden met een grote vraag en de levering van deze pro­ ducten wordt beperkt in gebieden met een geringe vraag (zie voorbeeld 6 in punt 110).

97. De uitwisseling van consumentengegevens tussen onder­ nemingen in markten met asymmetrische informatie over consumenten kan eveneens tot efficiëntieverbeteringen lei­ den. Zo kan bijvoorbeeld de registratie van consumenten­ gedrag in het verleden op het gebied van ongevallen of wanbetaling, voor consumenten een stimulans vormen om hun risicogedrag te beperken. Tevens kan hierdoor worden nagegaan welke consumenten een lager risico dragen en daarom in aanmerking zouden moeten komen voor lagere prijzen. In dit verband kan de uitwisseling van informatie tevens de „lock-in” van consumenten reduce­ ren, waardoor de mededinging wordt bevorderd. Dit komt doordat informatie over het algemeen specifiek is voor een bepaalde relatie, en de consumenten de met deze informatie verbonden voordelen zouden verliezen wan­ neer zij op een andere onderneming overschakelen. Voor­ beelden van dergelijke efficiëntieverbeteringen doen zich voor in de bank- en verzekeringssector, waar dikwijls in­ formatie wordt uitgewisseld over wanbetaling door en de risicokenmerken van consumenten.

98. De uitwisseling van informatie over vroegere en huidige marktaandelen kan in sommige gevallen voor zowel on­ dernemingen als consumenten gunstig zijn doordat onder­ nemingen deze informatie tegenover consumenten kun­ nen gebruiken als bewijs van kwaliteit van hun producten. Wanneer de informatie over productkwaliteit onvolledig is gebruiken consumenten dikwijls indirecte middelen om informatie in te winnen over de relatieve producteigen­ schappen zoals prijs en marktaandelen (consumenten ge­ bruiken bijvoorbeeld bestsellerslijsten om hun volgende boek te kiezen).

99. De uitwisseling van informatie die echt openbaar is kan voor consumenten eveneens voordelig zijn doordat zij hierdoor met kennis van zaken een keuze kunnen maken (en hun zoekkosten verminderen). Consumenten zullen in dit verband het meest gebaat zijn met de openbare uit­ wisseling van actuele gegevens, die het meest relevant zijn voor hun aankoopbeslissingen. Op vergelijkbare wijze kan de openbare uitwisseling van informatie over actuele in­ putprijzen de zoekkosten voor ondernemingen verlagen, wat de consumenten normaal gezien ten goede zou moe­ ten komen via lagere eindprijzen. Dit soort directe voor­ delen voor de consument zal minder gemakkelijk voort­ vloeien uit informatie-uitwisseling over toekomstige prijs­ voornemens, aangezien ondernemingen de prijsvoor­ nemens die zij bekendmaken wellicht al herzien nog voor­ dat de consumenten daadwerkelijk aankopen doen op

basis van die informatie. Consumenten kunnen zich bij het plannen van hun aankopen over het algemeen niet baseren op aangekondigde voornemens van ondernemin­ gen. Tot op zekere hoogte kunnen ondernemingen er wel toe worden gedwongen aangekondigde voornemens niet te wijzigen voordat zij in de praktijk worden gebracht, bijvoorbeeld wanneer zij geregelde contacten onderhou­ den met de consumenten en de consumenten de prijzen vooraf moeten kennen of wanneer zij reeds vooraf kun­ nen intekenen. In die omstandigheden kan de uitwisseling van informatie over de toekomst de afnemers helpen om hun uitgaven te plannen.

100. De uitwisseling van actuele en historische gegevens zal eerder tot efficiëntieverbeteringen leiden dan de uitwisse­ ling van informatie over toekomstige voornemens. In be­ paalde omstandigheden kan het bekendmaken van toe­ komstige voornemens echter ook efficiëntievoordelen met zich brengen. Zo zouden ondernemingen die al in een vroeg stadium weten wie een bepaalde O&O-wedloop zal winnen, kunnen vermijden dure onderzoeken meer­ maals te verrichten en middelen te verspillen die niet kunnen worden terugverdiend (77).

2.3.2. Onmisbaarheid

101. Beperkingen die verder gaan dan wat noodzakelijk is om de efficiëntieverbeteringen te bereiken welke dankzij de uitwisseling van informatie tot stand worden gebracht, voldoen niet aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3. Om aan de voorwaarde van onmisbaarheid te voldoen, zullen de partijen moeten aantonen dat de aan betrokken gegevens gezien hun onderwerp, aggregatie, ouderdom, vertrouwelijkheid alsmede de frequentie en omvang van de uitwisseling ervan slechts minimale risico's verbonden zijn die voor het bereiken van de gestelde efficiëntiever­ beteringen onmisbaar zijn. Bovendien mag de uitwisseling geen informatie betreffen die verder gaat dan de variabe­ len die van belang zijn om de efficiëntieverbeteringen tot stand te brengen. Voor benchmarking bijvoorbeeld zal een uitwisseling van geïndividualiseerde gegevens over het al­ gemeen niet onmisbaar zijn omdat in een sectorclassifica­ tie opgenomen geaggregeerde informatie eveneens de ge­ stelde efficiëntieverbeteringen kan opleveren, terwijl het risico van een heimelijke verstandhouding minder groot is (zie voorbeeld 4 in punt 108). Ten slotte is het over het algemeen onwaarschijnlijk dat de uitwisseling van geïndi­ vidualiseerde gegevens over voornemens voor de toe­ komst onmisbaar is, met name wanneer deze betrekking hebben op prijzen en volumes.

102. Evenzo zal ook de uitwisseling van informatie in het ka­ der van horizontale samenwerkingsovereenkomsten eerder voldoen aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, indien zij niet verder gaat dan wat noodzakelijk is om het eco­ nomisch doel van de overeenkomst te bereiken (zoals de uitwisseling van de technologie die nodig is voor een O&O-overeenkomst of van kostengegevens in het kader van een productieovereenkomst).

2.3.3. Doorgifte aan consumenten

103. Efficiëntieverbeteringen die door middel van onmisbare beperkingen tot stand zijn gebracht, moeten aan de con­ sumenten worden doorgegeven in een mate die opweegt tegen de mededingingsbeperkende gevolgen van informa­ tie-uitwisseling. Hoe geringer de marktmacht van de par­ tijen die bij de informatie-uitwisseling betrokken zijn, des te waarschijnlijker is het dat de efficiëntieverbeteringen worden doorgegeven aan de consumenten in een mate die opweegt tegen de mededingingsbeperkende gevolgen.

2.3.4. Geen uitschakeling van de mededinging

104. aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, kan niet wor­ den voldaan indien de aan de informatie-uitwisseling deel­ nemende ondernemingen de mogelijkheid wordt gegeven voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

2.4. Voorbeelden

105. Uitwisseling van voorgenomen toekomstige prijzen met mededingingsbeperkende strekking

Voorbeeld 1

Situatie: Een brancheorganisatie van busbedrijven in land X verspreidt geïndividualiseerde informatie over voorgeno­ men toekomstige prijzen uitsluitend onder haar leden. De informatie bevat verscheidene elementen, zoals het voorgenomen tarief en de route waarop dat tarief van toepassing is, de mogelijke beperkingen ten aanzien van dit tarief – bijvoorbeeld welke consumenten voor dit tarief in aanmerking komen, of vooruitbetaling dan wel een minimumverblijf vereist is, de periode waarin tickets kun­ nen worden verkocht tegen het betrokken tarief (begin- en einddatum), en de periode waarin met het ticket tegen het betrokken tarief kan worden gereisd (eerste en laatste reis­ datum).

Analyse: Deze uitwisseling van informatie, die voortvloeit uit een besluit van een ondernemersvereniging, betreft de prijsvoornemens van concurrenten. Deze informatie-uit­ wisseling is een zeer efficiënt middel om tot een heime­ lijke verstandhouding te komen en heeft derhalve een mededingingsbeperkende strekking. Immers, de onder­ nemingen kunnen hun eigen voorgenomen prijzen, zoals bekendgemaakt binnen de vereniging, te allen tijde wijzi­ gen wanneer zij vaststellen dat hun concurrenten van plan zijn hogere prijzen te berekenen. Hierdoor kunnen onder­ nemingen een hoger gemeenschappelijk prijsniveau berei­ ken zonder de kosten van het verlies van marktaandeel te hoeven dragen. Onderneming a kan bijvoorbeeld vandaag een prijsverhoging bekendmaken op de route van stad 1 naar stad 2, met ingang van de volgende maand. Omdat deze informatie voor alle busbedrijven toegankelijk is, kan onderneming a vervolgens de reactie van haar concurren­ ten op deze bekendmaking afwachten. Indien een concur­ rent op dezelfde route, bijvoorbeeld onderneming B, de­ zelfde prijsverhoging doorvoert, dan zal onderneming a haar bekendmaking niet wijzigen en zal deze later waar­ schijnlijk van kracht worden. Zou onderneming B echter

haar tarief toch nog kunnen herzien. Deze aanpassing zou zich herhalen totdat de ondernemingen gezamenlijk, tegen de regels van vrije concurrentie in, een hoger prijsniveau zouden vaststellen. Het is onwaarschijnlijk dat deze infor­ matie-uitwisseling aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, voldoet. De informatie-uitwisseling blijft beperkt tot concurrenten, en komt derhalve de klanten van de bus­ bedrijven niet rechtstreeks ten goede.

106. Uitwisseling van actuele prijzen met voldoende efficiëntie­ verbeteringen voor consumenten

Voorbeeld 2

Situatie: Een nationaal bureau voor toerisme en de bus­ bedrijven in het kleine land X komen overeen informatie te verspreiden over actuele prijzen van bustickets via een vrij toegankelijke website (in tegenstelling tot voorbeeld 1 in punt 105 kunnen consumenten reeds tickets kopen voor de prijzen en voorwaarden waarop de uitwisseling van informatie betrekking heeft; het betreft dus geen voor­ genomen toekomstige prijzen, doch actuele prijzen voor huidige en toekomstige diensten). De informatie bevat verschillende elementen, zoals het tarief en de route waarop dit tarief van toepassing is, de eventuele beperkin­ gen ten aanzien van dit tarief zoals welke consumenten voor dit tarief in aanmerking komen, of vooruitbetaling dan wel een minimumverblijf vereist is, en de periode waarin het ticket met het desbetreffende tarief voor reizen kan worden gebruikt (eerste en laatste reisdatum). Busrei­ zen in land X behoren niet tot dezelfde relevante markt als trein- en vliegreizen. aangenomen wordt dat de rele­ vante markt geconcentreerd, stabiel en niet bijzonder complex is en dat de prijzenstructuur transparant wordt door de informatie-uitwisseling.

Analyse: Deze uitwisseling van informatie heeft geen me­ dedingingsbeperkende strekking. De ondernemingen wis­ selen actuele prijzen uit en geen voorgenomen toekom­ stige prijzen omdat zij daadwerkelijk reeds tickets voor deze prijzen verkopen (in tegenstelling tot de situatie in voorbeeld 1 in punt 105). Daarom is het minder waar­ schijnlijk dat deze uitwisseling van informatie een geschikt instrument is om een richtpunt voor coördinatie vast te stellen. Niettemin vormt deze uitwisseling van informatie, in het licht van de marktstructuur en het strategische karakter van de gegevens, vermoedelijk wel een doeltref­ fend mechanisme om te controleren of wordt afgeweken van een heimelijke verstandhouding, die in de gegeven marktsituatie zeer wel zou kunnen ontstaan. Derhalve zou deze informatie-uitwisseling aanleiding kunnen geven tot mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van arti­ kel 53, lid 1. Hoewel de mededinging in zekere mate beperkt zou kunnen worden door de mogelijkheid om toezicht te houden op afwijkend gedrag, valt te verwach­ ten dat de efficiëntieverbeteringen als gevolg van de infor­ matie-uitwisseling aan de consumenten worden doorgege­ ven in een mate die, zowel qua waarschijnlijkheid als qua

geen prijsverhoging doorvoeren, dan zou onderneming a

omvang,

opweegt tegen de mededingingsbeperkende

gevolgen. In tegenstelling tot voorbeeld 1 in punt 105 is de informatie-uitwisseling openbaar en kunnen con­ sumenten werkelijk tickets kopen voor de uitgewisselde prijzen en voorwaarden. Daarom is het waarschijnlijk dat deze informatie-uitwisseling de gebruikers rechtstreeks ten goede komt doordat hun zoekkosten worden vermin­ derd en hun keuzemogelijkheden worden uitgebreid, waardoor ook de prijsconcurrentie wordt bevorderd. Er kan daarom worden aangenomen dat aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, is voldaan.

107. actuele prijzen worden uit de uitgewisselde informatie afgeleid

Voorbeeld 3

Situatie: De luxehotels in de hoofdstad van land a werken binnen een hecht, niet-complex en stabiel oligopolie met een grotendeels homogene kostenstructuur, en vormen een afzonderlijke relevante markt, buiten de gewone ho­ telmarkt. Zij wisselen rechtstreeks individuele informatie uit over hun actuele bezettingsgraad en ontvangsten. In dit geval kunnen de partijen hun werkelijke actuele prijzen rechtstreeks afleiden uit de uitgewisselde informatie.

Analyse: Zolang het geen verkapte wijze van uitwisseling van informatie over toekomstige voornemens is, zou deze uitwisseling van informatie geen mededingingsbeperkende strekking hebben, omdat de hotels actuele gegevens uit­ wisselen en geen informatie over voorgenomen toekom­ stige prijzen of volumes. De informatie-uitwisseling zou echter wel mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 53, lid 1, omdat kennis van de werke­ lijke actuele prijzen vermoedelijk tot coördinatie (d.w.z. afstemming) van het concurrentiegedrag van de onder­ nemingen zou leiden. De uitgewisselde informatie zou naar alle waarschijnlijkheid gebruikt worden om afwijkin­ gen van de heimelijke verstandhouding te beteugelen. De uitwisseling van informatie vergroot de transparantie op de markt omdat, ook al publiceren hotels gewoonlijk hun prijzen, zij tevens verschillende kortingen aanbieden op basis van onderhandelingen, voor vroege boekingen, voor boekingen door groepen enz. Derhalve is de extra informatie die op niet-openbare wijze tussen de hotels wordt uitgewisseld commercieel gevoelig, d.w.z. strate­ gisch bruikbaar. Te verwachten valt dat deze informatie- uitwisseling een heimelijke verstandhouding in de hand zal werken omdat de betrokken partijen een hecht, niet- complex en stabiel oligopolie vormen met een langdurige concurrentierelatie (regelmatige interactie). Bovendien is de kostenstructuur van de hotels grotendeels homogeen. Ten slotte kunnen noch consumenten, noch nieuwkomers het mededingingsverstorend gedrag van de gevestigde onder­ nemingen aan banden leggen omdat de consumenten wei­ nig kopersmacht hebben en de toetredingsdrempels hoog zijn. Het is onwaarschijnlijk dat de partijen in dit geval zouden kunnen aantonen dat de eventuele efficiëntiever­ beteringen ten gevolge van de informatie-uitwisseling aan de gebruikers worden doorgegeven in een mate die zou opwegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen van de uitwisseling. Het is derhalve niet waarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, wordt voldaan.

108. Benchmarkingvoordelen — aan de criteria van artikel 53, lid 3, wordt niet voldaan

Voorbeeld 4

Situatie: Drie grote ondernemingen met een gezamenlijk marktaandeel van 80 % in een stabiele, niet-complexe, geconcentreerde markt met hoge toetredingsdrempels wis­ selen geregeld op niet-openbare basis rechtstreeks infor­ matie uit over een belangrijk deel van hun individuele kosten. De ondernemingen stellen dat zij dit doen om hun resultaten te vergelijken met die van hun concurren­ ten en aldus efficiënter te kunnen opereren.

Analyse: Deze uitwisseling van informatie heeft in beginsel geen mededingingsbeperkende strekking. Daarom dienen de gevolgen ervan voor de markt te worden beoordeeld. Gezien de marktstructuur, het feit dat de uitgewisselde informatie een groot deel van de variabele kosten van de ondernemingen betreft, de geïndividualiseerde vorm waarin de gegevens worden gepresenteerd en het grote deel van de relevante markt dat wordt bestreken, valt te verwachten dat de informatie-uitwisseling een heimelijke verstandhouding bevordert en daardoor mededingings­ beperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 53, lid

1. Het is onwaarschijnlijk dat aan de criteria van artikel 53, lid 3, is voldaan omdat er minder beperkende manieren zijn om de gestelde efficiëntieverbeteringen te bereiken, bijvoorbeeld door de gegevens door een derde te laten verzamelen en deze in geanonimiseerde en geaggregeerde vorm op te nemen in een of andere sectorclassificatie. Ten slotte zou in dit geval, aangezien de partijen een zeer hecht, niet-complex en stabiel oligopolie vormen, zelfs de uitwisseling van geaggregeerde gegevens een heimelijke verstandhouding op de markt in de hand kunnen werken. Dit zou echter zeer onwaarschijnlijk zijn indien de infor­ matie-uitwisseling plaatsvond in een niet-transparante, ge­ fragmenteerde, onstabiele en complexe markt.

109. Echt openbare informatie

Voorbeeld 5

Situatie: De vier ondernemingen die alle tankstations in het grote land a bezitten wisselen telefonisch actuele ben­ zineprijzen uit. Zij betogen dat deze informatie-uitwisse­ ling geen mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben omdat de informatie openbaar is; deze wordt immers bij elk tankstation op grote borden getoond.

Analyse: De telefonisch uitgewisselde prijsgegevens zijn niet echt openbaar, want dezelfde informatie op andere wijze verkrijgen zou veel tijd en transportkosten vergen. Men zou vaak grote afstanden moeten afleggen om de prijzen te verzamelen die op de borden bij tankstations over het hele land vermeld staan. De kosten hiervoor zijn potentieel zo hoog dat de informatie in de praktijk slechts via uitwisseling kan worden verkregen. Bovendien vindt de informatie-uitwisseling stelselmatig plaats en bestrijkt zij de gehele relevante markt, die een hecht, niet-complex en stabiel oligopolie vormt. De informatie-uitwisseling zal derhalve waarschijnlijk een klimaat van wederzijdse zeker­ heid creëren ten aanzien van het prijsbeleid van de

concurrenten en zo vermoedelijk een heimelijke verstand­ houding in de hand werken. Het is derhalve waarschijnlijk dat deze informatie-uitwisseling mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben in de zin van artikel 53, lid 1.

110. Beter voldoen aan de vraag als efficiëntieverbetering

Voorbeeld 6

Situatie: Er zijn op de relevante markt vijf producenten van vers wortelsap in flessen. De vraag naar dit product is heel onstabiel en wisselt in de loop van de tijd en van plaats tot plaats. Het sap moet binnen een dag na de productiedatum verkocht en geconsumeerd worden. De producenten komen overeen een onafhankelijk bureau voor marktonderzoek op te richten dat dagelijks actuele informatie verzamelt over onverkocht sap in elk verkoop­ punt, die het de week nadien op zijn website plaatst in een per verkooppunt geaggregeerde vorm. Dankzij de ge­ publiceerde statistieken kunnen producenten en afnemers de vraag beter voorspellen en het product beter positio­ neren. Voordat de uitwisseling van informatie werd inge­ voerd rapporteerden de afnemers dat grote hoeveelheden sap verloren gingen, zodat zij de hoeveelheid sap die zij van de producenten aankochten, moesten verminderen,

d.w.z. de markt functioneerde niet efficiënt. Bijgevolg

werd in bepaalde perioden en gebieden dikwijls onvol­ doende in de vraag voorzien. Dankzij het informatie-uit­ wisselingssysteem, waardoor te grote dan wel te geringe leveringen beter kunnen worden voorspeld, komt het thans veel minder vaak voor dat niet in de vraag van de consumenten wordt voorzien, en neemt de op de hele markt verkochte hoeveelheid sap toe.

Analyse: Hoewel de markt sterk geconcentreerd is en de uitgewisselde gegevens recent en van strategisch belang zijn, is het niet zeer waarschijnlijk dat deze uitwisseling een heimelijke verstandhouding in de hand zou werken, omdat een dergelijke verstandhouding op een zo onsta­ biele markt niet voor de hand ligt. Deze informatie-uit­ wisseling draagt wel enig risico op mededingingsbeper­ kende gevolgen in zich, maar de eventuele mededingings­ beperkingen worden naar alle waarschijnlijkheid gecom­ penseerd door efficiëntieverbeteringen als gevolg van een toename van de levering op plaatsen met een grote vraag en een verminderde levering op plaatsen met een geringe vraag. De informatie wordt in openbare, geaggregeerde vorm uitgewisseld waardoor de mededingingsrisico's min­ der groot zijn dan indien deze informatie niet openbaar en geïndividualiseerd zou zijn. De uitwisseling van infor­ matie gaat derhalve in dit geval niet verder dan hetgeen noodzakelijk is om het marktfalen op te heffen. Deze informatie-uitwisseling zal derhalve vermoedelijk voldoen aan de criteria van artikel 53, lid 3.

3. ONDERZOEKS- EN ONTWIKKELINGSOVEREENKOM- STEN

3.1. Definitie

111. O&O-overeenkomsten kunnen naar vorm en toepassings­ gebied verschillen. Zij kunnen voorzien in de uitbesteding van bepaalde O&O-activiteiten, de gemeenschappelijke verbetering van bestaande technologieën en samenwerking op het gebied van het onderzoek, de ontwikkeling en het in de handel brengen van geheel nieuwe producten. Zij kunnen de vorm aannemen van een samenwerkingsover­ eenkomst of van een onderneming waarover de zeggen­

schap gezamenlijk wordt uitgeoefend. Dit hoofdstuk is van toepassing op alle vormen van O&O-overeenkomsten, waaronder ook daarmee verband houdende overeenkom­ sten betreffende de productie of het in de handel brengen van de O&O-resultaten.

3.2. Relevante markten

112. De afbakening van de relevante markt voor de beoor­ deling van de gevolgen van een O&O-overeenkomst ge­ beurt door na te gaan welke producten, technologieën of O&O-activiteiten de grootste concurrentiedruk zullen uit­ oefenen op de partijen. Enerzijds kan innovatie leiden tot producten (of technologieën) die concurreren op een be­ staande product- (of technologie-)markt. Dit is bijvoor­ beeld het geval bij O&O-activiteiten die zijn gericht op geringe verbeteringen of wijzigingen, zoals nieuwe model­ len van bepaalde producten. De mogelijke effecten betref­ fen hier de markt van bestaande producten. anderzijds kan innovatie leiden tot een geheel nieuw product dat een eigen nieuwe productmarkt schept (bijvoorbeeld een nieuw vaccin voor een eerder ongeneeslijke ziekte). In veel gevallen gaat het evenwel om situaties die tussen deze twee extremen in liggen, meer bepaald situaties waarin innovatie producten (of technologieën) tot stand kan brengen die mettertijd bestaande producten (of technolo­ gieën) vervangen (bijvoorbeeld cd's die platen vervangen). Bij een grondig onderzoek van die situaties moet wellicht aandacht worden besteed aan zowel de bestaande markten als de gevolgen van de overeenkomst inzake innovatie.

Bestaande productmarkten

113. Wanneer de samenwerking O&O betreft die gericht is op de verbetering van bestaande producten, vormen die be­ staande producten en hun naaste vervangproducten de voor de samenwerking relevante markt (78).

114. Wanneer de O&O-inspanningen gericht zijn op een aan­ zienlijke wijziging van bestaande producten of op een nieuw product dat een bestaand product vervangt, kan de substitutie met de bestaande producten onvolledig zijn of slechts op lange termijn spelen. Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat de oude producten en de potentieel opkomende nieuwe producten niet tot de­ zelfde relevante markt behoren (79). De markt van be­ staande producten kan niettemin een betrokken markt zijn voor zover het poolen van O&O-activiteiten waar­ schijnlijk zal leiden tot een coördinatie van het gedrag van de partijen als aanbieders van bestaande producten, bijvoorbeeld door de uitwisseling van uit mededingings­ oogpunt gevoelige informatie over de markt van be­ staande producten.

115. Wanneer de O&O-activiteiten een belangrijke component van een eindproduct betreffen, is het mogelijk dat niet alleen de markt van deze component, maar ook de be­ staande markt van het eindproduct relevant is voor de beoordeling. Wanneer bijvoorbeeld autofabrikanten sa­ menwerken in O&O-activiteiten die verband houden met een nieuw motortype, kan deze O&O-samenwerking ge­ volgen hebben voor de automarkt. De eindproducten­ markt is evenwel slechts relevant voor de beoordeling indien de component waarop de O&O is gericht, tech­ nisch of economisch een wezenlijk onderdeel van deze

eindproducten is en de partijen bij de O&O-overeenkomst marktmacht bezitten met betrekking tot de eindproduc­ ten.

Bestaande technologiemarkten

116. O&O-samenwerking kan niet alleen betrekking hebben op producten, maar ook op technologie. Wanneer intellectu­ ele eigendomsrechten los van de producten waarmee zij verband houden op de markt worden gebracht, dient de relevante technologiemarkt eveneens te worden afgeba­ kend. Technologiemarkten bestaan uit de intellectuele ei­ gendom die in licentie is gegeven en de naaste substitu­ tietechnologieën, dat wil zeggen andere technologieën die de afnemers als vervanging zouden kunnen gebruiken.

117. Bij het afbakenen van technologiemarkten wordt uit­ gegaan van dezelfde beginselen als bij de bepaling van de productmarkt (80). Uitgaande van de technologie die door de partijen wordt verkocht, moet worden vastgesteld op welke andere technologieën de gebruikers zouden kun­ nen overschakelen bij een kleine doch duurzame stijging van de desbetreffende prijzen. Wanneer die technologieën eenmaal geïdentificeerd zijn, kunnen de marktaandelen worden berekend door de inkomsten van de partijen uit licenties te delen door de totale inkomsten uit licenties van alle licentiegevers.

118. De positie van de partijen op de markt van bestaande technologie is een relevant beoordelingscriterium wanneer O&O-samenwerking betrekking heeft op een aanzienlijke verbetering van een bestaande technologie of op een nieuwe technologie die waarschijnlijk de bestaande zal vervangen. Het marktaandeel van de partijen kan evenwel slechts als uitgangspunt voor deze analyse worden ge­ nomen. In technologiemarkten moet bijzondere aandacht worden besteed aan potentiële concurrentie. Indien onder­ nemingen die hun technologie vooralsnog niet in licentie geven potentiële nieuwkomers zijn op de technologie­ markt, kunnen zij de mogelijkheid van de partijen om de prijs van hun technologie op rendabele wijze te ver­ hogen, beperken. Met dit aspect van de analyse kan ook rechtstreeks rekening worden gehouden bij de berekening van marktaandelen door die te baseren op de verkoop van de producten met de in licentie gegeven technologie op downstream gelegen productmarkten (zie de punten 123 tot en met 126).

Mededinging op het gebied van innovatie (OSO-activiteiten)

119. Het is mogelijk dat O&O-samenwerking niet alleen gevol­ gen heeft voor de mededinging op bestaande markten, maar ook voor de mededinging op innovatiegebied en op nieuwe productmarkten. Dit is het geval wanneer de O&O-samenwerking betrekking heeft op de ontwikkeling van nieuwe producten of technologie die — indien zij succesvol zijn — ooit de bestaande producten of techno­ logie kunnen vervangen, of die worden ontwikkeld met het oog op een nieuw gebruik en derhalve geen bestaande producten zullen vervangen maar een geheel nieuwe vraag zullen scheppen. De gevolgen voor de mededinging op innovatiegebied zijn in dergelijke gevallen belangrijk, maar kunnen in sommige gevallen niet voldoende worden beoordeeld op grond van een analyse van de daadwerke­ lijke of potentiële mededinging op bestaande product- of

technologiemarkten. In dit opzicht kunnen twee scenario's worden onderscheiden, afhankelijk van de aard van het innovatieproces in een bepaalde bedrijfstak.

120. In het eerste scenario, dat zich bijvoorbeeld in de farma­ ceutische industrie voordoet, is het innovatieproces op dusdanige wijze gestructureerd dat in een vroeg stadium concurrerende O&O-pools kunnen worden onderkend. Onder concurrerende O&O-pools wordt verstaan elke O&O-samenwerking met het oog op de ontwikkeling van een nieuw product of een nieuwe technologie en de alternatieven voor die O&O-arbeid, dat wil zeggen O&O- activiteiten met het oog op de ontwikkeling van produc­ ten of technologie die, binnen een vergelijkbaar tijdsche­ ma, een alternatief vormen voor de producten en techno­ logie die het voorwerp van de samenwerking zijn. In dat geval kan worden onderzocht of er na de overeenkomst een voldoende aantal O&O-pools overblijven. Het uit­ gangspunt van de analyse ligt in de O&O-activiteiten van de partijen. Vervolgens moet worden nagegaan of er geloofwaardige concurrerende O&O-pools zijn. Teneinde de geloofwaardigheid van concurrerende pools te beoor­ delen, moet met de volgende aspecten rekening worden gehouden: de aard, de reikwijdte en de omvang van po­ tentiële andere O&O-activiteiten, de toegang die deze heb­ ben tot financiële middelen en personeel, knowhow en octrooien of andere specifieke activa, alsook het tijd­ schema en de mogelijkheid om eventuele resultaten te exploiteren. Een O&O-pool is niet geloofwaardig als con­ current indien die bijvoorbeeld qua toegang tot hulpmid­ delen of tijdschema niet kan worden beschouwd als bijna gelijkwaardig met de O&O-activiteit van de partijen.

121. Naast de rechtstreekse gevolgen op het gebied van inno­ vatie zelf, kan de samenwerking ook gevolgen hebben voor de nieuwe productmarkt. Het is vaak moeilijk om de gevolgen voor een dergelijke markt rechtstreeks te analyseren, omdat die markt per definitie nog niet bestaat. De analyse van dergelijke markten zal daarom vaak im­ pliciet worden opgenomen in de analyse van de mededin­ ging op het gebied van innovatie. Soms moet wellicht echter rechtstreeks worden onderzocht welk effect be­ paalde aspecten van de overeenkomst die verder reiken dan de O&O-fase, op een dergelijke markt hebben. Een O&O-overeenkomst die tevens gezamenlijke productie en commercialisering op de nieuwe productmarkt inhoudt, kan bijvoorbeeld anders worden beoordeeld dan een zui­ vere O&O-overeenkomst.

122. In het tweede scenario zijn de innovatieactiviteiten in een bedrijfstak onvoldoende duidelijk gestructureerd om O&O-pools te kunnen onderkennen. In dit geval zou de Toezichthoudende autoriteit van de EVa, behoudens uit­ zonderlijke omstandigheden, niet trachten de gevolgen van een bepaalde O&O-samenwerking op het gebied van innovatie zelf te beoordelen, maar zou zij zich beper­ ken tot de product- en/of technologiemarkten die met de betrokken O&O-samenwerking verband houden.

Berekening van marktaandelen

123. Bij de berekening van de marktaandelen moet, zowel in het kader van de groepsvrijstelling inzake O&O als in het kader van deze richtsnoeren, het onderscheid tussen be­ staande markten en concurrentie inzake innovatie tot

uiting komen. Bij het begin van een O&O-samenwerking is het referentiepunt de bestaande markt voor producten die kunnen worden verbeterd, gesubstitueerd of vervangen door de producten die in ontwikkeling zijn. Wanneer de O&O-overeenkomst uitsluitend beoogt bestaande produc­ ten te verbeteren of te verfijnen, omvat deze markt de producten waarop de O&O rechtstreeks betrekking heeft. De marktaandelen kunnen in dat geval worden berekend op grond van de waarde van de verkopen van de be­ staande producten.

124. Indien de O&O-activiteiten erop zijn gericht een bestaand product te vervangen, zal het nieuwe product – in het geval van welslagen – een substituut worden voor de bestaande producten. Om de concurrentiepositie van de partijen te beoordelen, kunnen de marktaandelen ook worden berekend op basis van de waarde van de verkopen van de bestaande producten. De groepsvrijstelling inzake O&O baseert de vrijstelling van deze situaties bijgevolg op het marktaandeel op „de relevante markt voor de produc­ ten die door de contractproducten kunnen worden ver­ beterd, gesubstitueerd of vervangen” (81). Om onder de groepsvrijstelling inzake O&O te vallen, mag dit markt­ aandeel niet meer bedragen dan 25 % (82).

125. Bij technologiemarkten is een mogelijke werkwijze de marktaandelen te berekenen op basis van het aandeel van elke technologie in de totale licentie-inkomsten uit royalty’s, hetgeen het aandeel van een technologie ver­ tegenwoordigt op de markt waarop concurrerende tech­ nologieën in licentie worden gegeven. Dit is wegens een gebrek aan duidelijke informatie betreffende royalty’s en het gebruik van onderlinge licentieverlening vrij van xxxx xxxx’x echter vaak een louter theoretische en niet erg prak­ tische werkwijze. Een alternatieve werkwijze is de markt­ aandelen op de technologiemarkt te berekenen op basis van de verkoop op downstream-productmarkten van goe­ deren of diensten waarin de in licentie gegeven technolo­ gie is verwerkt. Bij deze werkwijze wordt de totale ver­ koop op de relevante productmarkt in aanmerking ge­ nomen, ongeacht of het product betrekking heeft op een technologie die in licentie wordt gegeven (83). Ook op deze markt mag het aandeel niet meer bedragen dan 25 % (ongeacht de wijze van berekening), willen de voor­ delen van de groepsvrijstelling inzake O&O van toepas­ sing zijn.

126. Indien de O&O-activiteiten ten doel hebben een product te ontwikkelen dat een volledig nieuwe vraag in het leven zal roepen, kunnen de marktaandelen niet worden bere­ kend op grond van de verkopen. alleen een analyse van de gevolgen van de overeenkomst voor de mededinging op het stuk van innovatie is mogelijk. Bijgevolg behandelt de groepsvrijstelling inzake O&O deze overeenkomsten als overeenkomsten tussen niet-concurrenten en stelt zij deze ongeacht het marktaandeel vrij voor de duur van de ge­ zamenlijke O&O en een extra periode van zeven jaar nadat het product voor het eerst op de markt is ge­ bracht (84). De vrijstelling kan evenwel worden ingetrok­ ken indien de overeenkomst de daadwerkelijke mededin­ ging inzake innovatie uitschakelt (85). Na de periode van zeven jaar kunnen marktaandelen worden berekend op grond van de waarde van de verkopen en is de markt­ aandeeldrempel van 25 % van toepassing (86).

3.3. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 1

3.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren

127. O&O-samenwerking kan de mededinging op verschillende manieren beperken. In de eerste plaats kan zij de innova­ tie beperken of afremmen, waardoor er minder of slech­ tere producten later op de markt worden gebracht dan anders het geval zou zijn. In de tweede plaats kan O&O-samenwerking op product- of technologiemarkten de mededinging tussen de partijen die buiten de overeen­ komst vallen aanzienlijk verminderen, of maakt zij mede­ dingingsbeperkende coördinatie op deze markten waar­ schijnlijker, waardoor zij tot hogere prijzen leidt. Een af­ schermingsprobleem kan slechts ontstaan bij een samen­ werking waarbij minstens één marktdeelnemer betrokken is die aanzienlijke marktmacht heeft (hetgeen niet nood­ zakelijkerwijze neerkomt op een machtspositie) ten aan­ zien van wezenlijke technologie en de exclusieve exploi­ tatie van de resultaten.

3.3.2. Mededingingsbeperkende strekking

128. O&O-overeenkomsten hebben een mededingingsbeper­ kende strekking indien zij niet werkelijk betrekking heb­ ben op gemeenschappelijk O&O, maar worden gebruikt als middel om een verkapt kartel op te zetten en dus over te gaan tot verboden prijsvaststelling, productiebeperking of marktverdeling. Een O&O-overeenkomst die er tevens op gericht is de eventuele toekomstige resultaten geza­ menlijk te exploiteren, beperkt echter niet noodzakelijker­ wijze de mededinging.

3.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

129. De meeste O&O-overeenkomsten vallen niet binnen de werkingssfeer van artikel 53, lid 1. Dit geldt in de eerste plaats voor een groot aantal overeenkomsten die betrek­ king hebben op O&O-samenwerking in een nogal vroeg stadium dat ver verwijderd is van de exploitatie van de eventuele resultaten.

130. Bovendien beperkt de O&O-samenwerking tussen onder­ nemingen die elkaar niet beconcurreren in het algemeen de mededinging niet (87). De concurrentieverhouding tus­ sen de partijen moet worden onderzocht in de context van bestaande markten en/of innovatiemarkten waarop de samenwerking gevolgen heeft. Indien de partijen om ob­ jectieve redenen niet in staat zijn de noodzakelijke O&O- activiteiten onafhankelijk uit te voeren, bijvoorbeeld van­ wege de beperkte technische capaciteit, zal de O&O-over­ eenkomst over het algemeen geen mededingingsbeper­ kende gevolgen hebben. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij ondernemingen die complementaire vaardigheden, technologieën en andere middelen samenbrengen. De po­ tentiële mededinging moet op een realistische grondslag worden beoordeeld. Partijen kunnen bijvoorbeeld niet als potentiële concurrenten worden aangemerkt alleen omdat de samenwerking hen in staat stelt de O&O-activiteiten uit te voeren. Doorslaggevend is de vraag of elke partij afzon­ derlijk over de noodzakelijke middelen beschikt op het gebied van activa, knowhow en andere hulpmiddelen.

131. De uitbesteding van O&O-activiteiten die voorheen in de onderneming zelf werden verricht, is een bijzondere vorm van O&O-samenwerking. In een dergelijk scenario vinden

de O&O-activiteiten vaak plaats in gespecialiseerde onder­ nemingen, onderzoeksinstituten of academische instellin­ gen die zich niet bezighouden met de exploitatie van de resultaten. Gewoonlijk worden dergelijke overeenkomsten gecombineerd met een overdracht van knowhow en/of een exclusieve leveringsclausule met betrekking tot de mo­ gelijke resultaten, die, aangezien de samenwerkende par­ tijen in een dergelijk scenario complementair zijn, geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 53, lid 1.

132. O&O-samenwerking die geen betrekking heeft op de ge­ zamenlijke exploitatie van de eventuele resultaten door middel van licenties, productie en/of marktintroductie, heeft zelden mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 53, lid 1. Dergelijke zuivere O&O-overeen­ komsten kunnen slechts aanleiding geven tot mededin­ gingsproblemen indien de mededinging met betrekking tot innovatie aanzienlijk wordt beperkt, waardoor slechts een beperkt aantal geloofwaardige concurrerende O&O- pools overblijven.

133. O&O-overeenkomsten zullen normaal gezien enkel mede­ dingingsbeperkende gevolgen hebben indien de bij de sa­ menwerking betrokken partijen marktmacht hebben op de bestaande markten en/of wanneer de mededinging op het gebied van innovatie aanzienlijk wordt beperkt.

134. Er is geen absolute drempelwaarde waarboven kan wor­ den aangenomen dat een O&O-overeenkomst marktmacht doet ontstaan of in stand houdt en daardoor wellicht mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben in de zin van artikel 53, lid 1. Voor O&O-overeenkomsten tussen concurrenten geldt evenwel de groepsvrijstelling inzake O&O voor zover hun gezamenlijke marktaandeel niet meer bedraagt dan 25 % en aan de andere voorwaarden voor de toepassing van de groepsvrijstelling inzake O&O is voldaan.

135. Overeenkomsten die buiten de werkingssfeer van de groepsvrijstelling inzake O&O vallen doordat het geza­ menlijke marktaandeel van de partijen meer bedraagt dan 25 %, geven niet noodzakelijk aanleiding tot mede­ dingingsbeperkende gevolgen. Naarmate de gezamenlijke positie van de partijen op bestaande markten sterker is en/of de beperking van de mededinging op het gebied van innovatie toeneemt, is het echter wel waarschijnlijker dat de O&O-overeenkomst mededingingsbeperkende gevolgen heeft (88).

136. Wanneer de O&O-activiteiten gericht zijn op de verbete­ ring of verfijning van bestaande producten of technolo­ gieën, betreffen de mogelijke gevolgen de relevante markt of markten voor deze bestaande producten of technolo­ gieën. Gevolgen voor prijzen, productie, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie op bestaande markten zijn evenwel slechts waarschijnlijk ingeval de partijen samen een sterke positie hebben, de toegang tot die markten moeilijk is en slechts weinig andere innovatieactiviteiten worden verricht. Wanneer de O&O-activiteiten voorts slechts betrekking hebben op een relatief onbeduidende component van een eindproduct, zijn de eventuele gevol­ gen voor de mededinging op de markt van het eindpro­ duct, als die er zijn, zeer gering.

137. In het algemeen moet een onderscheid worden gemaakt tussen zuivere O&O-overeenkomsten en overeenkomsten die voorzien in een ruimere samenwerking die verschil­ lende fasen van de exploitatie van de resultaten omvat (licentieverlening, productie en marktintroductie). Zoals in punt 132 is uiteengezet, leiden zuivere O&O-overeen­ komsten slechts zelden tot mededingingsbeperkende ge­ volgen in de zin van artikel 53, lid 1. Dit geldt met name voor O&O-activiteiten die zijn gericht op een be­ perkte verbetering van bestaande producten of technolo­ gieën. Omvat de O&O-samenwerking in een dergelijk sce­ nario een gezamenlijke exploitatie die beperkt is tot licen­ tieverlening aan derden, dan zal er waarschijnlijk geen sprake zijn van beperkende gevolgen, zoals marktafscher­ ming. Omvat de samenwerking evenwel de gezamenlijke productie en/of marktintroductie van licht verbeterde pro­ ducten of technologieën, dan moeten de gevolgen van de samenwerking op de mededinging nader worden onder­ zocht. De kans op mededingingsbeperkende gevolgen in de vorm van hogere prijzen of beperkte productie op bestaande markten is groter wanneer bij de samenwerking belangrijke concurrenten betrokken zijn.

138. Ingeval de O&O-activiteiten zijn gericht op een volledig nieuw product of een volledig nieuwe technologie waar­ door een aparte nieuwe markt tot stand komt, zijn ge­ volgen voor de prijs en de productie op bestaande mark­ ten vrij onwaarschijnlijk. Bij de beoordeling moet worden gekeken naar potentiële beperkingen van de innovatie met betrekking tot bijvoorbeeld de kwaliteit en de diversiteit van potentiële toekomstige producten of technologieën of het innovatietempo. Die beperkende effecten kunnen zich voordoen wanneer twee of meer van de weinige onder­ nemingen die betrokken zijn bij de ontwikkeling van een dergelijk nieuw product beginnen samen te werken in een fase waarin ieder van hen op onafhankelijke wijze al dicht bij de uitbrenging van het product is gekomen. Dergelijke effecten zijn meestal het rechtstreekse gevolg van de over­ eenkomst tussen de partijen. Innovatie kan zelfs door een zuivere O&O-overeenkomst worden beperkt. In het alge­ meen geeft O&O-samenwerking op het gebied van vol­ ledig nieuwe producten echter geen aanleiding tot mede­ dingingsbeperkende gevolgen, tenzij er slechts een beperkt aantal geloofwaardige alternatieve O&O-pools bestaan. Hierin komt geen grote wijziging ingeval de samenwer­ king betrekking heeft op de gemeenschappelijke exploita­ tie van de resultaten of zelfs op het gemeenschappelijk op de markt brengen. In deze gevallen geeft gemeenschappe­ lijke exploitatie slechts aanleiding tot mededingingsbeper­ kende gevolgen wanneer er sprake is van afscherming van wezenlijke technologieën. Dergelijke problemen zouden zich echter niet voordoen wanneer de partijen licenties verlenen die derden in staat stellen daadwerkelijk te con­ curreren.

139. Vele O&O-overeenkomsten houden het midden tussen de twee in de punten 137 en 138 beschreven situaties. Der­ halve kunnen zij gevolgen hebben op het gebied van innovatie en ook repercussies hebben op bestaande mark­ ten. Om die reden kunnen de bestaande markt en de gevolgen op innovatiegebied relevant zijn voor de beoor­ deling met betrekking tot de gezamenlijke posities van de partijen, de concentratiegraad, het aantal spelers of inno­ vatoren en de toegangsvoorwaarden op de markt. In

sommige gevallen kunnen er mededingingsbeperkende ge­ volgen zijn in de vorm van hogere prijzen of beperkte productie, innovatie, productkwaliteit of -diversiteit op bestaande markten, alsook in de vorm van een negatieve beïnvloeding van de innovatie door afremming van de ontwikkeling. Indien bijvoorbeeld belangrijke concurren­ ten op een bestaande technologiemarkt samenwerken bij de ontwikkeling van een nieuwe technologie die ooit be­ staande producten kan vervangen, kan deze samenwer­ king mogelijk de ontwikkeling van de nieuwe technologie vertragen indien de partijen een aanzienlijke marktmacht hebben op de bestaande markt en tevens een sterke po­ sitie op het betrokken O&O-gebied innemen. Vergelijk­ bare gevolgen zijn mogelijk ingeval de grootste speler op een bestaande markt samenwerkt met een veel kleinere speler of zelfs met een potentiële concurrent die op het punt staat een nieuw product of een nieuwe technologie op de markt te brengen, waardoor de positie van de gevestigde onderneming mogelijk wordt bedreigd.

140. Bepaalde overeenkomsten vallen ongeacht de marktmacht van de partijen buiten het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling inzake O&O. Dit geldt bijvoorbeeld voor overeenkomsten die de toegang van een partij tot de resultaten van een O&O-samenwerking onnodig beper­ ken (89). De groepsvrijstelling inzake O&O voorziet in een specifieke uitzondering op deze algemene regel voor aca­ demische instellingen, onderzoekinstituten of gespeciali­ seerde ondernemingen die O&O als een dienstverlening aanbieden en die zich niet bezighouden met de industriële exploitatie van de resultaten van O&O (90). Niettemin kun­ nen overeenkomsten die buiten de werkingssfeer van de groepsvrijstelling inzake O&O vallen en exclusieve toe­ gangsrechten ten behoeve van exploitatie toekennen en die onder artikel 53, lid 1, vallen, toch aan de criteria van artikel 53, lid 3, voldoen, met name wanneer de exclusieve toegangsrechten economisch onmisbaar zijn ge­ let op de situatie op de markt, de risico's en de omvang van de investeringen die nodig zijn om de resultaten van het onderzoek en de ontwikkeling te exploiteren.

3.4. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 3

3.4.1. Efficiëntieverbeteringen

141. Vele O&O-overeenkomsten brengen, ongeacht of zij ge­ paard gaan met een gemeenschappelijke exploitatie van de potentiële resultaten, efficiëntieverbeteringen teweeg door­ dat zij complementaire vaardigheden en activa bundelen, hetgeen resulteert in een snellere ontwikkeling en markt­ introductie van verbeterde of nieuwe producten en tech­ nologieën. O&O-overeenkomsten kunnen ook leiden tot een ruimere verspreiding van kennis, hetgeen verdere in­ novatie kan stimuleren. Tevens kunnen O&O-overeen­ komsten resulteren in kostenverlagingen.

3.4.2. Onmisbaarheid

142. Beperkingen die verder gaan dan hetgeen noodzakelijk is om de via een O&O-overeenkomst bereikte efficiëntiever­ beteringen te behalen, voldoen niet aan de criteria van artikel 53, lid 3. Met name de in artikel 5 van de groeps­ vrijstelling inzake O&O genoemde beperkingen kunnen inhouden dat het minder waarschijnlijk is dat na een

individuele beoordeling wordt vastgesteld dat aan de cri­ teria van artikel 53, lid 3, is voldaan. Daarom zullen de partijen bij een O&O-overeenkomst over het algemeen moeten aantonen dat die beperkingen onmisbaar zijn voor de samenwerking.

3.4.3. Doorgifte aan consumenten

143. De door onmisbare beperkingen bereikte efficiëntiever­ beteringen moeten in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven om de mededingingsbeperkende ge­ volgen van de O&O-overeenkomst te compenseren. Zo moet bijvoorbeeld het op de markt brengen van nieuwe of verbeterde producten opwegen tegen mogelijke prijs­ verhogingen of andere mededingingsbeperkende gevolgen. Over het algemeen zal een O&O-overeenkomst voor meer efficiëntieverbeteringen ten voordele van gebruikers zor­ gen naarmate de O&O-overeenkomst de combinatie van complementaire vaardigheden en activa als gevolg heeft. De partijen bij een overeenkomst kunnen bijvoorbeeld verschillende onderzoekcapaciteiten hebben. als ander­ zijds de vaardigheden en activa van de partijen heel ge­ lijksoortig zijn, kan het belangrijkste gevolg van de O&O- overeenkomst zijn dat een of meer partijen de O&O-ac­ tiviteiten geheel of gedeeltelijk beëindigen. Dit zou (vaste) kosten voor de partijen bij de overeenkomst doen weg­ vallen, maar wellicht geen voordelen opleveren die aan de consumenten worden doorgegeven. Hoe groter de markt­ macht van de partijen is, des te minder waarschijnlijk het overigens is dat zij de efficiëntieverbeteringen aan de ge­ bruikers zullen doorgeven in een mate die de mededin­ gingsbeperkende gevolgen compenseert.

3.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging

144. aan de criteria van artikel 53, lid 3, kan niet worden voldaan indien de partijen de mogelijkheid krijgen de me­ dedinging voor een wezenlijk deel van de betrokken pro­ ducten (of technologieën) uit te schakelen.

3.4.5. Tijdstip van de beoordeling

145. De toetsing van mededingingsbeperkende overeenkomsten op grond van artikel 53, lid 3, vindt plaats in de concrete context van de overeenkomst en op basis van de feiten zoals die zich op een bepaald moment voordoen. De beoordeling kan wijzigen bij substantiële veranderingen in de feiten. De uitzonderingsregeling van artikel 53, lid 3, is van toepassing zolang aan de vier voorwaarden van artikel 53, lid 3, is voldaan, en vervalt wanneer dat niet langer het geval is. Bij de toepassing van artikel 53, lid 3, overeenkomstig deze beginselen moet rekening worden gehouden met de aanvankelijke verzonken investeringen die de partijen hebben gedaan, de tijd die nodig is en de beperkingen die noodzakelijk zijn om een efficiëntiever­ beterende investering te doen en terug te verdienen. ar­ tikel 53 kan niet worden toegepast zonder naar behoren rekening te houden met een dergelijke voorafgaande in­ vestering. Het risico dat de partijen nemen en de verzon­ ken investering die gedaan moet worden om de overeen­ komst ten uitvoer te leggen, kunnen er bijgevolg toe lei­ den dat de overeenkomst gedurende de tijd die nodig is om de investering terug te verdienen, buiten de toepassing van artikel 53, lid 1, valt c.q. aan de voorwaarden van

artikel 53, lid 3, voldoet. Indien de uitvinding die voort­ vloeit uit de investering enige exclusiviteit zou genieten die overeenkomstig de regels inzake de bescherming van intellectuele-eigendomsrechten werd verleend aan de par­ tijen, zal de terugverdienperiode van een dergelijke inves­ tering wellicht niet langer zijn dan de exclusiviteitsperiode die overeenkomstig deze regels werd vastgelegd.

146. In sommige gevallen is de mededingingsbeperkende over­ eenkomst een onomkeerbaar feit. Zodra deze overeen­ komst ten uitvoer is gelegd, kan de vroegere situatie niet meer worden hersteld. In dergelijke gevallen dient de beoordeling uitsluitend plaats te vinden op basis van de feiten zoals die zich voordoen op het tijdstip van de tenuitvoerlegging. Zo kan het bijvoorbeeld in het geval van een O&O-overeenkomst waarbij elke partij ermee in­ stemt haar eigen onderzoekproject op te geven en haar capaciteit te poolen met die van een andere partij, uit objectief oogpunt technisch en economisch onmogelijk zijn het project nieuw leven in te blazen nadat dit eerst is afgeblazen. De beoordeling van de positieve en nega­ tieve mededingingseffecten van de overeenkomst om de individuele onderzoekprojecten op te geven, moet daarom worden gemaakt op het ogenblik waarop de tenuitvoer­ legging ervan plaatsvindt. Wanneer op dat moment de overeenkomst verenigbaar is met artikel 53 – bijvoorbeeld omdat een voldoende aantal derden concurrerende O&O- projecten hebben – blijft de overeenkomst van de partijen om hun individuele projecten op te geven verenigbaar met artikel 53, zelfs indien de projecten van derden nadien op niets uitlopen. Het verbod van artikel 53 kan echter gel­ den voor andere onderdelen van de overeenkomst ten aanzien waarvan het probleem van de onomkeerbaarheid zich niet voordoet. Wanneer bijvoorbeeld de overeen­ komst naast gemeenschappelijke O&O-activiteiten ook voorziet in gezamenlijke exploitatie, kan dit deel van de overeenkomst onder artikel 53 vallen, wanneer als gevolg van latere marktontwikkelingen de overeenkomst mede­ dingingsbeperkend wordt en, mede gelet op de eerder gemaakte verzonken kosten, niet (langer) voldoet aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3.

3.5. Voorbeelden

147. Invloed van gemeenschappelijke O&O-activiteiten op in­ novatiemarkten of nieuwe productmarkten

Voorbeeld 1

Situatie: a en B zijn twee belangrijke fabrikanten van bestaande elektronische componenten op de EER-markt. Beide ondernemingen hebben een marktaandeel van 30 %. Zij hebben elk aanzienlijke investeringen verricht in on­ derzoek en ontwikkeling ten behoeve van de ontwikkeling van geminiaturiseerde elektronische componenten en heb­ ben de eerste prototypes ontwikkeld. Nu komen zij over­ een deze O&O-activiteiten samen te brengen in een ge­ meenschappelijke onderneming met het oog op de vol­ tooiing van de O&O-activiteiten en de productie van de componenten, welke zullen worden terugverkocht aan de moedermaatschappijen, die deze afzonderlijk op de markt zullen brengen. De rest van de markt bestaat uit kleine

ondernemingen die niet over voldoende middelen beschik­ ken om de noodzakelijke investeringen te verrichten.

Analyse: Geminiaturiseerde elektronische componenten die waarschijnlijk op sommige gebieden zullen concurreren met bestaande componenten, zijn in wezen een nieuwe technologie en derhalve moet een analyse worden ge­ maakt van de onderzoekspools die gericht zijn op deze toekomstige markt. Indien de gemeenschappelijke onder­ neming aan de slag gaat, wordt slechts één weg gevolgd om te komen tot de noodzakelijke fabricagetechnologie, terwijl het waarschijnlijk lijkt dat a en B elk afzonderlijk een eigen product op de markt zouden kunnen brengen. De overeenkomst beperkt derhalve de productdiversiteit. De gezamenlijke productie zal waarschijnlijk ook recht­ streeks de mededinging tussen de partijen bij de overeen­ komst beperken en ertoe leiden dat zij het productieni­ veau, de kwaliteit of andere belangrijke concurrentiepara­ meters overeenkomen. Hoewel de partijen de producten onafhankelijk van elkaar op de markt zouden brengen, zou dit de mededinging beperken. De partijen zouden bijvoorbeeld de productie van de gemeenschappelijke on­ derneming kunnen beperken in vergelijking met wat zij op de markt zouden hebben gebracht indien zij elk voor zich over hun productie zouden hebben beslist. De ge­ meenschappelijke onderneming zou ook een hoge ver­ koopprijs kunnen doorberekenen aan de partijen, waar­ door de productiekosten voor de partijen zouden toene­ men, hetgeen vervolgens tot hogere downstream-prijzen zou kunnen leiden. De partijen hebben een groot geza­ menlijk marktaandeel op de bestaande downstream-markt en de rest van de markt is versnipperd. Deze situatie zal zich waarschijnlijk nog scherper aftekenen op de nieuwe downstream-productmarkten, aangezien de kleinere con­ currenten niet kunnen investeren in de nieuwe com­ ponenten. Om die reden is het waarschijnlijk dat de ge­ zamenlijke productie de mededinging zal beperken. Bo­ vendien zal de markt voor geminiaturiseerde elektronische componenten zich in de toekomst waarschijnlijk ontwik­ kelen tot een duopolie met een hoge mate van kostende­ ling en een mogelijke uitwisseling tussen de partijen van commercieel gevoelige informatie. Bovendien wordt ook het risico op concurrentiebeperkende coördinatie groter, waardoor een heimelijke verstandhouding op deze markt kan ontstaan. Hierdoor is het waarschijnlijk dat de O&O- overeenkomst mededingingsbeperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 53, lid 1. Hoewel de overeenkomst enerzijds zou kunnen zorgen voor efficiëntieverbeteringen doordat een nieuwe techniek sneller op de markt komt, zouden de partijen op O&O-gebied geen concurrentie on­ dervinden en zouden zij derhalve veel minder gestimu­ leerd zijn om de nieuwe technologie snel te ontwikkelen. Hoewel sommige van deze bezwaren kunnen worden ver­ holpen indien de partijen zich ertoe zouden verbinden de belangrijkste knowhow voor de fabricage van de geminia­ turiseerde componenten tegen redelijke voorwaarden in licentie te geven aan derden, lijkt het onwaarschijnlijk dat hiermee alle bedenkingen zouden zijn weggenomen en dat aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, zou zijn voldaan.

Voorbeeld 2

Situatie: Onderneming a, een klein researchbedrijf dat niet over een eigen verkooporganisatie beschikt, heeft een far­ maceutisch middel ontdekt en daarop een octrooi verwor­ ven. Het middel is gebaseerd op een nieuwe technologie

die de behandeling van een bepaalde ziekte radicaal ver­ andert. Onderneming a sluit een O&O-overeenkomst met een grote geneesmiddelenproducent, onderneming B, die producten vervaardigt die tot dusver voor de behandeling van de ziekte zijn gebruikt. Onderneming B beschikt niet over een vergelijkbare expertise of een vergelijkbaar O&O- programma en zou die expertise ook niet binnen een dienstig tijdsbestek kunnen ontwikkelen. Op de markt van de bestaande producten heeft onderneming B een marktaandeel van ongeveer 75 % in alle EER-staten, maar de octrooien verstrijken binnen vijf jaar. Er bestaan twee andere onderzoekpools met andere ondernemingen, die zich ongeveer in dezelfde ontwikkelingsfase bevinden en dezelfde nieuwe basistechnologie gebruiken. Onder­ neming B verstrekt aanzienlijke financiële middelen en knowhow voor de productontwikkeling en voor de toe­ komstige toegang tot de markt. Onderneming B krijgt een licentie voor de exclusieve productie en distributie van de uit het onderzoek voortvloeiende producten gedurende de looptijd van het octrooi. Er wordt aangenomen dat het product binnen vijf tot zeven jaar op de markt kan wor­ den gebracht.

Analyse: Het product zal waarschijnlijk tot een nieuwe relevante markt behoren. De partijen brengen comple­ mentaire middelen en vaardigheden in de samenwerking in en de waarschijnlijkheid dat het product op de markt wordt gebracht neemt wezenlijk toe. Hoewel onder­ neming B waarschijnlijk een aanzienlijke marktmacht heeft op de bestaande markt, zal deze marktmacht bin­ nenkort afnemen. De overeenkomst zal voor onder­ neming B niet leiden tot een verlies op het gebied van O&O, aangezien onderneming B op dit gebied geen ex­ pertise heeft, en het bestaan van andere onderzoekpools zal waarschijnlijk verhinderen dat de O&O-inspanningen worden verminderd. De exploitatierechten gedurende de resterende octrooiperiode zijn vermoedelijk noodzakelijk om onderneming B in staat te stellen de aanzienlijke in­ vesteringen te verrichten. Bovendien beschikt onder­ neming a zelf niet over een commerciële structuur. De overeenkomst zal daarom waarschijnlijk geen mededin­ gingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 53, lid 1. Zelfs wanneer er dergelijke gevolgen zouden zijn, is het waarschijnlijk dat de voorwaarden van artikel 53, lid 3, zijn vervuld.

148. Gevaar van marktafscherming

Voorbeeld 3

Situatie: Onderneming a, en klein researchbedrijf dat niet over een eigen verkooporganisatie beschikt, heeft een nieuwe technologie ontdekt en daarop een octrooi ver­ worven. De markt voor een bepaald product waarop pro­ ducent onderneming B een wereldwijde monopoliepositie heeft doordat er geen ondernemingen zijn die kunnen concurreren met de huidige technologie van B, zal hier­ door radicaal worden veranderd. Er bestaan twee andere onderzoekpools met andere ondernemingen, die zich on­ geveer in dezelfde ontwikkelingsfase bevinden en dezelfde nieuwe basistechnologie gebruiken. Onderneming B ver­ strekt aanzienlijke financiële middelen en knowhow voor de productontwikkeling en voor de toekomstige toegang tot de markt. Onderneming B krijgt een licentie voor het exclusieve gebruik van de technologie gedurende de loop­ tijd van het octrooi en verbindt zich ertoe enkel de ont­ wikkeling van de technologie van onderneming a te fi­ nancieren.

Analyse: Het product zal waarschijnlijk tot een nieuwe relevante markt behoren. De partijen brengen comple­ mentaire middelen en vaardigheden in de samenwerking in en de waarschijnlijkheid dat het product op de markt wordt gebracht neemt wezenlijk toe. Doordat onder­ neming B zich echter vastlegt op de technologie van on­ derneming a, zullen de twee concurrerende onderzoeks­ pools vermoedelijk afzien van hun projecten, aangezien het wellicht moeilijk zal zijn om financiering te blijven vinden wanneer zij de meest waarschijnlijke potentiële afnemer van de technologie kwijt zijn. In een dergelijke situatie zal geen enkele potentiële concurrent de mono­ poliepositie van onderneming B in de toekomst in gevaar kunnen brengen. Het afschermingseffect van de overeen­ komst zou dan waarschijnlijk geacht worden mededin­ gingsbeperkende gevolgen te hebben in de zin van arti­ kel 53, lid 1. Om een beroep te kunnen doen op arti­ kel 53, lid 3, zouden de partijen moeten aantonen dat de verleende exclusiviteit onmisbaar is voor het op de markt brengen van de nieuwe technologie.

Voorbeeld 4

Situatie: Onderneming a heeft marktmacht op de markt waarvan zijn succesgeneesmiddel deel uitmaakt. Een kleine onderneming B die gespecialiseerd is in farmaceutisch O&O en in de productie van werkzame farmaceutische bestanddelen, heeft een nieuw procedé ontdekt waarmee het werkzame bestanddeel van het succesgeneesmiddel van onderneming a op meer economische wijze kan worden geproduceerd. Onderneming B heeft daarvoor een octrooiaanvraag ingediend en ontwikkelt het procedé verder ten behoeve van industriële productie. Het octrooi op het werkzame bestanddeel van het succesgeneesmiddel vervalt over ruim drie jaar; daarna blijven er nog een aantal octrooien op productieprocessen met betrekking tot het medicijn bestaan. Onderneming B is van oordeel dat haar nieuwe procedé geen inbreuk maakt op de be­ staande octrooien van onderneming a met betrekking tot het productieproces en de productie van een niet-inbreuk­ makende versie van het succesgeneesmiddel mogelijk maakt zodra het octrooi op het werkzame bestanddeel daarvan is verstreken. Onderneming B zou het geneesmid­ del zelf kunnen produceren en/of het procedé in licentie kunnen geven aan belangstellende derden, bijvoorbeeld producenten van generieke geneesmiddelen of onder­ neming a. Vóór het beëindigen van zijn onderzoek en ontwikkeling op dit gebied sluit onderneming B een over­ eenkomst met onderneming a, op grond waarvan onder­ neming a een financiële bijdrage levert aan het O&O- project dat door onderneming B wordt uitgevoerd, op voorwaarde dat zij een exclusieve licentie verkrijgt op alle octrooien van onderneming B in verband met het O&O-project. Er bestaan twee andere onafhankelijke on­ derzoekspools die bezig zijn met de ontwikkeling van een niet-inbreukmakend procedé voor de productie van het succesgeneesmiddel, maar het is nog niet duidelijk of zij het stadium van industriële productie zullen bereiken.

Analyse: alleen aan de hand van het procedé waarop de octrooiaanvraag van onderneming B betrekking heeft, is de productie van een nieuw product niet mogelijk. Het houdt alleen een verbetering van een bestaand productie­ proces in. Onderneming a heeft marktmacht op de be­ staande markt waarvan haar succesgeneesmiddel deel

uitmaakt. als er daadwerkelijk generieke concurrenten de markt zouden betreden, zou dit deze marktmacht aan­ zienlijk verminderen, maar de exclusieve licentie maakt het door onderneming B ontwikkelde procedé ontoegan­ kelijk voor derden en zal aldus het verschijnen van xxxxx xxxxx alternatieven op de markt vertragen (niet in de laat­ ste plaats omdat het product nog beschermd wordt door een aantal octrooien op de productieprocessen). De exclu­ sieve licentie beperkt bijgevolg de mededinging in de zin van artikel 53, lid 1. aangezien onderneming a en onder­ neming B potentiële concurrenten zijn, is de groepsvrij­ stelling inzake O&O niet van toepassing. Het marktaan­ deel van onderneming a op de markt waarvan haar suc­ cesgeneesmiddel deel uitmaakt, bedraagt immers meer dan 25 %. De kosten die onderneming a bespaart dankzij het nieuwe productieprocedé, zijn niet toereikend om de be­ perking van de mededinging te compenseren. Een exclu­ sieve licentie is hoe dan ook niet onmisbaar om de be­ sparingen in het productieproces te realiseren. De over­ eenkomst zal daarom waarschijnlijk niet voldoen aan de criteria van artikel 53, lid 3.

149. Invloed van O&O-samenwerking op dynamische product- en technologiemarkten en op het milieu

Voorbeeld 5

Situatie: Twee engineeringbedrijven die auto-onderdelen vervaardigen komen overeen om een gemeenschappelijke onderneming op te richten waarin hun O&O-inspannin­ gen die erop gericht zijn de productie en de prestaties van een bestaand onderdeel te verbeteren, worden onder­ gebracht. De productie van dit onderdeel zou tevens een gunstige uitwerking hebben op het milieu. Voertuigen zouden minder brandstof verbruiken en daardoor minder CO2 uitstoten. De ondernemingen brengen tevens hun bestaande activiteiten inzake het in licentie geven van technologieën op dit gebied in, maar blijven de onder­ delen afzonderlijk fabriceren en verkopen. De twee onder­ nemingen hebben in de EER marktaandelen van respec­ tievelijk 15 % en 20 % op de OEM-productmarkt (Original Equipment Manufacturer market – markt voor originele onderdelen). Er zijn twee andere grote concurrenten en een aantal grote automobielfabrikanten voeren verschil­ lende eigen onderzoeksprogramma's uit. Op de wereld­ markt voor het in licentie geven van de technologie voor deze producten hebben de partijen marktaandelen van respectievelijk 20 % en 25 % in termen van gegene­ reerde inkomsten. Bovendien bestaan er twee andere be­ langrijke technologieën. De levenscyclus van het onderdeel bedraagt twee tot drie jaar. Over de laatste vijf jaar heeft een van de grote ondernemingen elk jaar een nieuwe of een verbeterde versie op de markt gebracht.

Analyse: Daar de O&O-inspanningen van geen van de ondernemingen op een volledig nieuw product gericht is, zijn het de markten voor de bestaande onderdelen en voor het in licentie geven van relevante technologie die moeten worden onderzocht. Het gezamenlijke marktaan­ deel van de partijen op de OEM-markt (35 %) en in het bijzonder op de technologiemarkt (45 %), is hoog. De partijen zullen de onderdelen echter afzonderlijk blijven vervaardigen en verkopen. Voorts zijn er verschillende concurrerende technologieën die regelmatig worden ver­ beterd. Daarenboven zijn de autofabrikanten, die thans

hun technologie niet in licentie geven, eveneens potentiële betreders van de technologiemarkt, waardoor de mogelijk­ heid van de partijen om de prijzen op rendabele wijze te verhogen, wordt ingeperkt. Voor zover de gemeenschap­ pelijke onderneming mededingingsbeperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 53, lid 1, voldoet die waar­ schijnlijk aan de criteria van artikel 53, lid 3. Bij de toet­ sing aan artikel 53, lid 3, dient er rekening mee te worden gehouden dat een lager brandstofverbruik de gebruikers ten goede zal komen.

4. PRODUCTIEOVEREENKOMSTEN

4.1. Definitie en toepassingsgebied

150. Productieovereenkomsten kunnen naar vorm en toepas­ singsgebied verschillen. Zij kunnen erin voorzien dat de productie door één enkele partij of door twee of meer partijen wordt uitgevoerd. Ondernemingen kunnen geza­ menlijk produceren via een gemeenschappelijke onder­ neming, d.w.z. een onderneming waarover gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend en die één of meer pro­ ductiefaciliteiten exploiteert, of via lossere samenwerkings­ vormen op productiegebied zoals onderaannemingsover­ eenkomsten waarbij één partij (de „opdrachtgever”) een andere partij (de „toeleverancier”) met de productie belast.

151. Er bestaan verschillende soorten onderaannemingsover­ eenkomsten. Horizontale onderaannemingsovereenkom­ sten worden gesloten tussen ondernemingen die op de­ zelfde productmarkt actief zijn, ongeacht of zij daadwer­ kelijke of potentiële concurrenten zijn. Verticale onderaan­ nemingsovereenkomsten worden gesloten tussen onder­ nemingen die werkzaam zijn op verschillende markt­ niveaus.

152. Horizontale onderaannemingsovereenkomsten omvatten eenzijdige en wederkerige specialisatieovereenkomsten en onderaannemingsovereenkomsten waarmee een verhoging van de productie wordt beoogd. Eenzijdige specialisatie­ overeenkomsten zijn overeenkomsten tussen twee partijen die actief zijn op dezelfde productmarkt of -markten, waarbij één partij zich ertoe verbindt de vervaardiging van bepaalde producten volledig of gedeeltelijk te beëin­ digen dan wel niet tot vervaardiging van die producten over te gaan maar die te kopen bij de andere partij, die zich ertoe verbindt deze producten te vervaardigen en te leveren. Wederkerige specialisatieovereenkomsten zijn overeenkomsten tussen twee of meer partijen die actief zijn op dezelfde productmarkt of –markten, waarbij twee of meer partijen zich op basis van wederkerigheid ertoe verbinden de vervaardiging van bepaalde, doch ver­ schillende, producten volledig of gedeeltelijk te beëindigen dan wel niet tot vervaardiging daarvan over te gaan maar die van de andere partij of partijen te kopen, die zich ertoe verbinden deze te vervaardigen en te leveren. In het geval van onderaannemingsovereenkomsten waarmee een verhoging van de productie wordt beoogd, belast de opdrachtgever de toeleverancier met de vervaardiging van goederen, zonder dat de opdrachtgever gelijktijdig de ei­ gen productie van de goederen beëindigt of beperkt.

153. Deze richtsnoeren zijn van toepassing op alle vormen van overeenkomsten betreffende gezamenlijke productie en horizontale onderaannemingsovereenkomsten. Onder

bepaalde voorwaarden kunnen gezamenlijke productie­ overeenkomsten en zowel eenzijdige als wederkerige spe­ cialisatieovereenkomsten onder de groepsvrijstelling in­ zake specialisatie vallen.

154. Verticale onderaannemingsovereenkomsten vallen niet on­ der deze richtsnoeren. Zij vallen binnen de werkingssfeer van de richtsnoeren inzake verticale beperkingen en kun­ nen onder bepaalde voorwaarden in aanmerking komen voor toepassing van de groepsvrijstelling inzake verticale beperkingen. Voorts kunnen zij onder de mededeling van de Toezichthoudende autoriteit van de EVa betreffende de beoordeling van toeleveringsovereenkomsten in het licht van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst (91) („de toeleveringsmededeling”) vallen.

4.2. Relevante markten

155. Teneinde de concurrentieverhouding tussen de samenwer­ kende partijen te beoordelen, moeten eerst de relevante markt of markten worden afgebakend waarop de samen­ werking op productiegebied rechtstreeks betrekking heeft, meer bepaald de markten waartoe de krachtens de pro­ ductieovereenkomst vervaardigde producten behoren.

156. Een productieovereenkomst kan ook spillover-effecten hebben op naburige markten van die waarop de samen­ werking rechtstreeks betrekking heeft, bijvoorbeeld de up­ stream- of downstream-markt (de „spillover-markten”) (92). De spillover-markten zijn waarschijnlijk relevant wanneer de markten onderling afhankelijk zijn en de partijen een sterke positie innemen op de spillover-markt(en).

4.3. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 1

4.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren

157. Productieovereenkomsten kunnen leiden tot een recht­ streekse beperking van de mededinging tussen de partijen. Productieovereenkomsten, en in het bijzonder gemeen­ schappelijke productieondernemingen, kunnen de partijen ertoe aanzetten directe afspraken te maken over het pro­ ductieniveau en de kwaliteit, de prijs waartegen de ge­ meenschappelijke onderneming de producten verkoopt, of andere belangrijke parameters voor concurrentie. Dit kan de mededinging beperken, zelfs als de partijen de producten onafhankelijk van elkaar op de markt brengen.

158. Productieovereenkomsten kunnen ook als gevolg hebben dat de partijen hun concurrentiegedrag als leveranciers op elkaar afstemmen, hetgeen leidt tot hogere prijzen en een beperktere producthoeveelheden, productkwaliteit, pro­ ductdiversiteit, of innovatie, met andere woorden tot een heimelijke verstandhouding. Voor zover de partijen marktmacht bezitten en de markt kenmerken vertoont die tot een dergelijke coördinatie aanzetten, kan dit zich voordoen, met name wanneer op grond van de productie­ overeenkomst de gemeenschappelijke kosten van de par­ tijen (d.w.z. het deel van de variabele kosten dat de par­ tijen delen) zo groot worden dat de partijen tot een hei­ melijke verstandhouding kunnen komen, of wanneer de overeenkomst een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie inhoudt die tot een heimelijke verstandhouding kan leiden.

159. Productieovereenkomsten kunnen tevens leiden tot mede­ dingingsbeperkende uitsluiting van derden op een verbon­ den markt (bijvoorbeeld de downstream-markt die voor zijn input afhankelijk is van de markt waarop de produc­ tieovereenkomst wordt toegepast). Zo kunnen bijvoor­ beeld partijen die kiezen voor gezamenlijke productie in een upstream-markt, wanneer zij voldoende marktmacht verwerven, wellicht de prijs van een belangrijk onderdeel op een downstream-markt verhogen. Zo kunnen zij de gezamenlijke productie gebruiken om de kosten voor hun downstream-concurrenten op te drijven en hen uit­ eindelijk uit de markt te verdringen. Dit zou op zijn beurt de marktmacht van de partijen op de downstream-markt verhogen, waardoor zij in staat worden gesteld de prijzen boven het concurrerend niveau te handhaven of anders­ zins de consumenten te benadelen. Dergelijke mededin­ gingsproblemen kunnen zich voordoen ongeacht of de partijen bij de overeenkomst concurrenten zijn op de markt waarop de samenwerking betrekking heeft. Dit soort afscherming zal evenwel slechts mededingingsbeper­ kende gevolgen hebben indien ten minste een van de partijen een sterke positie heeft op de markt waarop het risico op marktafscherming wordt vastgesteld.

4.3.2. Mededingingsbeperkende strekking

160. Over het algemeen hebben overeenkomsten waarbij prij­ zen worden vastgesteld, de productie wordt beperkt of de markten of afnemers worden verdeeld, een mededingings­ beperkende strekking. In de context van productieover­ eenkomsten geldt dit evenwel niet in twee gevallen:

— wanneer de partijen de productie vastleggen waarop de productieovereenkomst rechtstreeks betrekking heeft (bijvoorbeeld de capaciteit en het productie­ volume van een gemeenschappelijke onderneming, of de hoeveelheid producten welke zullen worden uit­ besteed), mits de overige concurrentieparameters niet worden uitgeschakeld; of

— wanneer in een productieovereenkomst, die eveneens de gezamenlijke distributie van de gefabriceerde pro­ ducten regelt, is voorzien in de gezamenlijke vaststel­ ling van de verkoopprijzen van die producten, en al­ leen die producten, mits deze beperking noodzakelijk is voor de gezamenlijke productie, met name omdat de partijen anders helemaal geen stimulans zouden hebben om de productieovereenkomst aan te gaan.

161. In beide gevallen moet worden beoordeeld of de overeen­ komst aanleiding kan geven tot mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 53, lid 1. In beide boven­ staande scenario's wordt de overeenkomst over de pro­ ductie of de prijzen niet afzonderlijk beoordeeld, doch in het licht van alle gevolgen die de productieovereenkomst in haar geheel heeft op de markt.

4.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

162. Of de mededingingsbezwaren waartoe productieovereen­ komsten mogelijk aanleiding kunnen geven zich in een bepaald geval ook echt zullen voordoen, hangt af van de kenmerken van de markt waarop de overeenkomst wordt gesloten, alsook van de aard en de marktdekking van de samenwerking en het product waarop de samenwerking

betrekking heeft. Deze variabelen bepalen de vermoede­ lijke gevolgen van een productieovereenkomst voor de mededinging en bijgevolg ook de toepasselijkheid van artikel 53, lid 1.

163. Of een productieovereenkomst vermoedelijk mededin­ gingsbeperkende gevolgen heeft, hangt af van de situatie die zonder de overeenkomst met haar vermeende beper­ kingen zou bestaan. Bij productieovereenkomsten tussen ondernemingen die concurreren op markten waarop de samenwerking plaatsvindt, zijn mededingingsbeperkende gevolgen derhalve onwaarschijnlijk indien de samenwer­ king een nieuwe markt in het leven roept, d.w.z. wanneer de partijen dankzij de overeenkomst een nieuw product of een nieuwe dienst op de markt kunnen brengen, hetgeen zij anders, om objectieve redenen, bijvoorbeeld wegens de beperkte technische capaciteit van de partijen, niet hadden gekund.

164. In sommige bedrijfstakken waarin productie de economi­ sche hoofdactiviteit is, kan zelfs een zuivere productie­ overeenkomst op zichzelf reeds belangrijke vormen van mededinging uitschakelen en aldus de mededinging tussen de partijen bij de overeenkomst rechtstreeks beperken.

165. Daarnaast kan een productieovereenkomst tot een heime­ lijke verstandhouding of concurrentiebeperkende afscher­ ming leiden doordat de marktmacht van de ondernemin­ gen en hun gemeenschappelijke kosten toenemen en/of er commercieel gevoelige informatie wordt uitgewisseld. aan de andere kant is een rechtstreekse beperking van de mededinging tussen de partijen, een heimelijke verstand­ houding of concurrentieverstorende afscherming onwaar­ schijnlijk wanneer de partijen bij de overeenkomst geen marktmacht bezitten op de markt waarop de mededin­ gingsbezwaren worden beoordeeld. alleen met markt­ macht kunnen de partijen op rendabele wijze de prijzen boven het concurrerende niveau handhaven, of de produc­ tie, productkwaliteit of -diversiteit op rendabele wijze on­ der het concurrerende niveau handhaven.

166. Wanneer een onderneming met marktmacht op een markt samenwerkt met een potentiële toetreder, bijvoor­ beeld met een aanbieder van hetzelfde product in een naburige geografische markt of productmarkt, kan de overeenkomst mogelijk de marktmacht van de gevestigde onderneming vergroten. Dit kan mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien de werkelijke concurrentie op de markt van de gevestigde onderneming al zwak is en de dreiging van toetreding een grote bron van concurrentie­ druk is.

167. Productieovereenkomsten die commercialiseringstaken omvatten zoals de gezamenlijke distributie en/of het ge­ zamenlijk op de markt brengen, houden een groter risico op mededingingsbeperkende gevolgen in dan een overeen­ komst die uitsluitend gezamenlijke productie betreft. Ge­ zamenlijke commercialisering brengt de samenwerking dichter bij de gebruiker en behelst doorgaans de gezamen­ lijke vaststelling van prijzen en verkoopvolumes, d.w.z. gedragingen die de hoogste risico's inhouden voor de mededinging. Niettemin hebben overeenkomsten betref­ fende de gezamenlijke distributie van producten die geza­ menlijk zijn geproduceerd, over het algemeen minder vaak mededingingsbeperkende gevolgen dan op zichzelf staande overeenkomsten inzake gezamenlijke distributie. Een overeenkomst inzake gezamenlijke distributie die

noodzakelijk is, wil de gezamenlijke productieovereen­ komst überhaupt worden gesloten, zal eveneens minder vaak aanleiding geven tot beperking van de mededinging dan indien zij niet noodzakelijk was voor de gezamenlijke productie.

M a r k t m a c h t

168. Een productieovereenkomst heeft waarschijnlijk geen me­ dedingingsbeperkende gevolgen indien de partijen bij de overeenkomst geen marktmacht bezitten op de markt waarop een beperking van de mededinging wordt beoor­ deeld. Het uitgangspunt voor de analyse van marktmacht is het marktaandeel van de partijen. Daarna volgen door­ gaans de concentratiegraad, het aantal marktdeelnemers en andere dynamische factoren zoals potentiële toetreding en veranderende marktaandelen.

169. Onder een bepaalde marktaandeeldrempel is het onwaar­ schijnlijk dat een onderneming marktmacht heeft. Daarom vallen eenzijdige of wederkerige specialisatieovereenkom­ sten en overeenkomsten betreffende gezamenlijke produc­ tie die bepaalde geïntegreerde commercialiseringstaken omvatten, zoals gezamenlijke distributie, onder de groeps­ vrijstelling inzake specialisatie, voor zover zij worden ge­ sloten tussen partijen met een gezamenlijk marktaandeel van hoogstens 20 % op de relevante markt of markten, en op voorwaarde dat aan de andere voorwaarden voor de toepassing van de groepsvrijstelling inzake specialisatie is voldaan. Ook bij horizontale onderaannemingsovereen­ komsten waarmee een verhoging van de productie wordt beoogd, is het in de meeste gevallen onwaarschijnlijk dat er marktmacht zou bestaan wanneer de partijen bij de overeenkomst een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 20 % hebben. Bij een gezamenlijk marktaandeel van de partijen van minder dan 20 % is het in elk geval waar­ schijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, is voldaan.

170. Indien het gezamenlijke marktaandeel van de partijen evenwel meer dan 20 % bedraagt, moeten de mededin­ gingsbeperkende gevolgen worden onderzocht, aangezien de overeenkomst dan niet valt binnen de werkingssfeer van de groepsvrijstelling inzake specialisatie of binnen de in veilige zone voor horizontale toeleveringsovereenkom­ sten met het oog op uitbreiding van de productie als bedoeld in punt 169, derde en vierde zin. Een lichtjes hoger marktaandeel dan in de groepsvrijstelling of de in punt 169, derde en vierde zin, bedoelde veilige zone wordt toegestaan, wijst niet noodzakelijkerwijze op een sterk geconcentreerde markt, hetgeen een belangrijke fac­ tor van de beoordeling vormt. Op een markt met een matige concentratiegraad mag het gezamenlijke marktaan­ deel van de partijen iets meer dan 20 % bedragen. Over het algemeen zal een productieovereenkomst op een ge­ concentreerde markt vaker mededingingsbeperkende ge­ volgen hebben dan op een markt die niet geconcentreerd is. Op dezelfde wijze kan een productieovereenkomst op een geconcentreerde markt het risico op een heimelijke verstandhouding verhogen, zelfs indien de partijen slechts een matig gezamenlijk marktaandeel hebben.

171. Zelfs wanneer de marktaandelen van de partijen bij de overeenkomst en de marktconcentratie hoog zijn, kan

het risico op mededingingsbeperkende gevolgen laag zijn wanneer de markt dynamisch is, d.w.z. wanneer hij ge­ makkelijk toegankelijk is en er snel fluctuerende markt­ posities zijn.

172. Bij het onderzoek van de marktmacht van partijen bij een productieovereenkomst zijn het aantal en de intensiteit van de banden (bijvoorbeeld andere samenwerkingsover­ eenkomsten) tussen de concurrenten op de markt relevant voor de beoordeling.

173. Voor de beoordeling van de overeenkomst uit mededin­ gingsoogpunt is het relevant vast te stellen of de partijen bij de overeenkomst grote marktaandelen hebben, of zij naaste concurrenten zijn, of afnemers beperkte mogelijk­ heden hebben om van leverancier te veranderen, of het onwaarschijnlijk is dat concurrenten hun aanbod ver­ hogen indien prijzen zouden stijgen, en of een van de partijen bij de overeenkomst een sterke concurrentieposi­ tie heeft.

R e c h t s t r e e k s e b e p e r k i n g v a n m e d e d i n ­

g i n g t u s s e n d e p a r t i j e n

174. De mededinging tussen de partijen bij een productieover­ eenkomst kan op verschillende manieren rechtstreeks worden beperkt. Bij een gemeenschappelijke productie­ onderneming kunnen de partijen bijvoorbeeld de produc­ tie van de gemeenschappelijke onderneming beperken in vergelijking met wat de partijen op de markt zouden hebben gebracht indien zij elk afzonderlijk over hun pro­ ductievolume zouden hebben beslist. Indien de voornaam­ ste productkenmerken worden vastgelegd in de productie­ overeenkomst, zou dit ook kunnen leiden tot een uitscha­ keling van de belangrijkste vormen van mededinging tus­ sen de partijen en uiteindelijk tot mededingingsbeper­ kende gevolgen. Een ander voorbeeld is een gemeenschap­ pelijke onderneming die een hoge interne verrekenprijs aan de partijen in rekening brengt, waardoor de produc­ tiekosten voor de partijen toenemen, hetgeen vervolgens tot hogere downstream-prijzen zou kunnen leiden. Con­ currenten kunnen het in hun voordeel achten te reageren door hun prijzen te verhogen, waardoor zij mede een prijsverhoging veroorzaken op de relevante markt.

H e i m e l i j k e v e r s t a n d h o u d i n g

175. De waarschijnlijkheid dat er een heimelijke verstandhou­ ding tot stand komt, hangt af van de marktmacht van de partijen en van de kenmerken van de relevante markt. Een heimelijke verstandhouding kan met name (doch niet al­ leen) voortvloeien uit het delen van kosten of uit een uitwisseling van informatie in het kader van de productie­ overeenkomst.

176. Een productieovereenkomst tussen partijen met markt­ macht kan mededingingsbeperkende gevolgen hebben in­ dien die hun gedeelde kosten (d.w.z. het deel van de variabele kosten dat door de partijen gezamenlijk wordt gedragen) op een zodanig hoog niveau brengt dat collusie mogelijk wordt. Daarbij zijn de variabele kosten van het product waarmee de partijen bij de productieovereen­ komst met elkaar concurreren, relevant.

177. Een productieovereenkomst zal waarschijnlijk sneller tot een heimelijke verstandhouding leiden wanneer de par­ tijen reeds vóór de sluiting van de overeenkomst een groot gedeelte van de variabele kosten gemeenschappelijk hebben, zodat de bijkomende toename (d.w.z. de produc­ tiekosten van het product waarop de overeenkomst be­ trekking heeft) de balans kan doen doorslaan naar een feitelijke onderlinge afstemming. Wanneer de toename van de gedeelde kosten groot is, kan het risico op een heimelijke verstandhouding ook groot zijn, zelfs indien het oorspronkelijke niveau van kostendeling laag is.

178. Kostendeling verhoogt slechts het risico op een heimelijke verstandhouding indien de productiekosten een groot deel van de betrokken variabele kosten vormen. Dit is bijvoor­ beeld niet het geval wanneer de samenwerking betrekking heeft op producten waarvan het in de handel brengen hoge kosten meebrengt. Een voorbeeld zijn nieuwe of heterogene producten waarvan de marketing- en trans­ portkosten hoog zijn.

179. Een ander geval waarin kostendeling kan leiden tot een heimelijke verstandhouding, is de situatie waarin de par­ tijen besluiten tot de gezamenlijke productie van een tus­ senproduct dat een groot deel vertegenwoordigt van de variabele kosten van het eindproduct waarmee de partijen downstream concurreren. De partijen zouden van de pro­ ductieovereenkomst gebruik kunnen maken om de prijs van deze belangrijke gemeenschappelijke input voor hun producten op de downstream-markt te verhogen. Dit zou de mededinging op de downstream-markt verzwakken en waarschijnlijk tot hogere eindprijzen leiden. De winst zou van de downstream- naar de upstream-markt verschuiven, en dan onder de partijen verdeeld worden via de gemeen­ schappelijke onderneming.

180. Op dezelfde wijze verhoogt kostendeling de mededin­ gingsbeperkende risico's van een horizontale onderaan­ nemingsovereenkomsten indien de input die de opdracht­ gever koopt van de onderaannemer een groot deel uit­ maakt van de variabele kosten van het eindproduct waar­ mee de partijen concurreren.

181. Eventuele negatieve effecten ten gevolge van de uitwisse­ ling van informatie worden niet afzonderlijk onderzocht, maar in het kader van de algemene effecten van de over­ eenkomst. Een productieovereenkomst kan mededingings­ beperkende gevolgen hebben wanneer zij leidt tot de uit­ wisseling van strategische commerciële informatie die aan­ leiding kan geven tot een heimelijke verstandhouding of concurrentieverstorende afscherming. De waarschijnlijk­ heid dat de informatie-uitwisseling in de context van een productieovereenkomst leidt tot een beperking van de mededinging, moet worden beoordeeld overeenkom­ stig de aanwijzingen die worden gegeven in hoofdstuk 2.

182. Indien de informatie-uitwisseling zich beperkt tot het uit­ wisselen van gegevens die nodig zijn voor de gezamenlijke productie van de goederen waarop de productieovereen­ komst betrekking heeft, zou de overeenkomst, zelfs wan­ neer de informatie-uitwisseling mededingingsbeperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 53, lid 1, waarschijn­ lijk gemakkelijker voldoen aan de criteria van artikel 53, lid 3, dan wanneer de uitwisseling verder zou gaan dan wat noodzakelijk is voor de gezamenlijke productie. In dit

geval zullen de efficiëntieverbeteringen door gezamenlijke 4.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging

productie waarschijnlijk opwegen tegen de mededingings­ beperkende gevolgen van de coördinatie van het gedrag van de partijen. Omgekeerd zal bij een productieovereen­ komst waarbij informatie wordt uitgewisseld die niet noodzakelijk is voor de gezamenlijke productie, bijvoor­ beeld de uitwisseling van informatie betreffende prijzen en verkoop, minder vaak aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, voldaan zijn.

4.4. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 3

4.4.1. Efficiëntieverbeteringen

183. Productieovereenkomsten kunnen positieve gevolgen heb­ ben voor de mededinging indien zij efficiëntieverbeterin­ gen opleveren in de vorm van kostenbesparingen of be­ tere productietechnieken. Door gezamenlijk te produceren kunnen ondernemingen kosten besparen die anders twee­ maal gemaakt zouden worden. De ondernemingen kun­ nen ook goedkoper produceren wanneer zij door de sa­ menwerking de productie kunnen verhogen en de margi­ nale kosten dus dalen, d.w.z. door schaalvoordelen. Door gezamenlijk te produceren en daarbij hun complementaire vaardigheden en knowhow te combineren, kunnen onder­ nemingen ook de productkwaliteit verbeteren. Samenwer­ king kan ondernemingen ook in staat stellen de product­ diversiteit te vergroten, hetgeen zij anders niet zouden kunnen betalen of bereiken. Indien gezamenlijke produc­ tie de partijen in staat stelt het aantal verschillende pro­ ducttypes te verhogen, kan dit ook kosten besparen door­ dat het product meer toepassingen vindt.

4.4.2. Onmisbaarheid

184. Beperkingen die verder gaan dan nodig is om de efficiën­ tieverbeteringen te behalen die uit een productieovereen­ komst voortvloeien, voldoen niet aan de criteria van ar­ tikel 53, lid 3. Beperkingen die door een productieover­ eenkomst aan partijen worden opgelegd met betrekking tot hun concurrentiegedrag in het kader van productie buiten het samenwerkingsgebied, worden doorgaans bij­ voorbeeld niet als onmisbaar beschouwd. Zo ook wordt gezamenlijke prijsstelling niet onmisbaar geacht indien de productieovereenkomst geen gezamenlijke commercialise­ ring omvat.

4.4.3. Doorgifte aan consumenten

185. De door onmisbare beperkingen bereikte efficiëntiever­ beteringen moeten in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven in de vorm van lagere prijzen of betere productkwaliteit of –diversiteit, om de mededin­ gingsbeperkende gevolgen te compenseren. Efficiëntiever­ beteringen die slechts aan de partijen ten goede komen of kostenbesparingen ten gevolge van een beperking van de productie of een verdeling van de markt, volstaan niet om aan de criteria van artikel 53, lid 3, te voldoen. Wanneer de partijen bij de productieovereenkomst kunnen bespa­ ren op hun variabele kosten, zullen zij waarschijnlijk meer geneigd zijn die door te geven aan consumenten, dan in het geval van besparingen op hun vaste kosten. Hoe gro­ ter de marktmacht van de partijen is, des te minder waar­ schijnlijk het bovendien wordt dat zij de efficiëntieverbete­ ringen in voldoende mate aan de consumenten doorgeven om op te wegen tegen de mededingingsbeperkende gevol­ gen.

186. aan de criteria van artikel 53, lid 3, kan niet worden voldaan indien de partijen de mogelijkheid hebben de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten uit te schakelen. Dit moet worden onderzocht voor de relevante markt waartoe de onder de samenwer­ king vallende producten behoren, en voor mogelijke spill­ over-markten.

4.5. Voorbeelden

187. Kostendeling en heimelijke verstandhouding

Voorbeeld 1

Situatie: Ondernemingen a en B, twee aanbieders van een product X, besluiten hun huidige en verouderde produc­ tie-eenheden te sluiten en een grotere, moderne en meer efficiënte fabriek te bouwen die beheerd wordt door een gemeenschappelijke onderneming en die een hogere capa­ citeit zal hebben dan de capaciteit van de oude fabrieken van ondernemingen a en B samen. Er zijn geen soortge­ lijke investeringen gepland door concurrenten, die de volle capaciteit van hun faciliteiten benutten. Ondernemingen a en B hebben een marktaandeel van respectievelijk 20 % en 25 %. Hun producten zijn elkaars naaste vervangproduc­ ten in een specifiek, geconcentreerd marktsegment. De markt is transparant en stagneert min of meer, er zijn geen nieuwe toetredingen en de marktaandelen zijn al geruime tijd stabiel gebleven. De productiekosten vormen een groot deel van de variabele kosten van onderneming a en onderneming B voor product X. De commercialise­ ring is in vergelijking met de productie een minder be­ langrijke economische activiteit, uit een oogpunt van zo­ wel kosten als strategisch belang: de marketingkosten zijn laag aangezien product X een homogeen en gevestigd product is en de transportkosten zijn uit mededingings­ oogpunt geen belangrijke factor.

Analyse: als ondernemingen a en B hun variabele kosten volledig of voor een groot deel zouden delen, zou deze productieovereenkomst kunnen leiden tot een recht­ streekse beperking van de mededinging tussen hen. Dit kan de partijen ertoe aanzetten de productie van de ge­ meenschappelijke onderneming te beperken in vergelij­ king met wat de partijen op de markt zouden hebben gebracht indien zij elk afzonderlijk over hun productie­ volume zouden hebben beslist. aangezien de concurren­ ten hun capaciteit niet meteen kunnen uitbreiden, zou deze beperking van de productie tot hogere prijzen kun­ nen leiden.

Zelfs als ondernemingen a en B hun variabele kosten niet voor het grootste deel doch slechts in significante mate zouden delen, zou de productieovereenkomst tot een hei­ melijke verstandhouding tussen onderneming a en onder­ neming B kunnen leiden en de mededinging tussen beide indirect kunnen uitschakelen. Hoe waarschijnlijk dit is, hangt niet alleen af van de (in dit geval hoge) mate waarin de partijen kosten delen, maar ook van de kenmerken van de relevante markt, zoals bijvoorbeeld de transparantie, stabiliteit en concentratiegraad.

In beide hierboven beschreven gevallen zal de gemeen­ schappelijke productieonderneming van ondernemingen a en B, gelet op de marktconfiguratie in dit voorbeeld, waarschijnlijk leiden tot mededingingsbeperkende gevol­ gen in de zin van artikel 53, lid 1, op de markt voor product X.

De vervanging van de twee kleinere oude productie-een­ heden door een grotere, moderne en meer efficiënte fa­ briek kan leiden tot een uitbreiding van de productie van de gemeenschappelijke onderneming, tegen een lagere prijs, ten voordele van de consumenten. De productie­ overeenkomst kan evenwel enkel aan de criteria van ar­ tikel 53, lid 3, voldoen indien de partijen afdoende bewij­ zen hebben geleverd dat de efficiëntieverbeteringen in vol­ doende mate worden doorgegeven aan de consumenten om op te wegen tegen de mededingingsbeperkende gevol­ gen.

188. Banden tussen concurrenten en heimelijke verstandhou­ ding

Voorbeeld 2

Situatie: Twee aanbieders, ondernemingen a en B, richten een gemeenschappelijke productieonderneming op met betrekking tot product Y. Ondernemingen a en B hebben elk een aandeel van 15 % op de markt voor Y. Er zijn drie andere marktpartijen: onderneming C met een marktaan­ deel van 30 %, onderneming D met 25 % en onderneming E met 15 %. Onderneming B beschikt reeds over een gemeenschappelijke productiefabriek met onderneming D.

Analyse: De markt wordt gekenmerkt door een zeer klein aantal marktpartijen en vrij symmetrische structuren. Sa­ menwerking tussen ondernemingen a en B zou voor een nieuwe band zorgen op de markt, hetgeen de marktcon­ centratie de facto zou verhogen, aangezien ook onder­ neming D aan ondernemingen a en B zou worden ge­ koppeld. Wellicht verhoogt deze samenwerking het risico op een heimelijke verstandhouding en bijgevolg waar­ schijnlijk op mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 53, lid 1. aan de criteria van artikel 53, lid 3, kan enkel worden voldaan in het geval van aan­ zienlijke efficiëntieverbeteringen die in voldoende mate worden doorgegeven aan de consumenten om op te we­ gen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen.

189. Concurrentieverstorende afscherming op een downstream- markt

Voorbeeld 3

Situatie: Ondernemingen a en B richten een gemeenschap­ pelijke productieonderneming op voor het tussenproduct X, die de productie van X volledig voor haar rekening neemt. De productiekosten van X maken 70 % uit van de variabele kosten van het eindproduct Y waarmee on­ dernemingen a en B downstream concurreren. Onder­ nemingen a en B hebben elk een aandeel van 20 % op

de markt voor Y, er is beperkte toetreding en de markt­ aandelen zijn geruime tijd stabiel gebleven. Ondernemin­ gen a en B voorzien in hun eigen behoefte aan X en hebben daarenboven beide een marktaandeel van 40 % op de commerciële markt voor X. De belemmeringen voor het betreden van de markt voor X zijn groot en de bestaande producenten benutten vrijwel de volledige capaciteit. Op de markt voor Y zijn er twee belangrijke andere aanbieders, met elk een marktaandeel van 15 %, en een aantal kleinere concurrenten. De overeenkomst levert schaalvoordelen op.

Analyse: Via de gemeenschappelijke productieonderneming zouden ondernemingen a en B de levering van de essen­ tiële input X aan hun concurrenten op de markt voor Y verregaand kunnen controleren. Dit zou ondernemingen a en B in staat stellen de kosten van hun concurrenten te verhogen door de prijs van X kunstmatig te verhogen, of door de productie te verminderen. Dit zou de concurren­ ten van ondernemingen a en B van de markt voor Y kunnen uitsluiten. Vanwege de waarschijnlijke concurren­ tieverstorende afscherming op de downstream-markt, heeft deze overeenkomst wellicht mededingingsbeper­ kende gevolgen in de zin van artikel 53, lid 1. De schaal­ voordelen die de gemeenschappelijke productieonder­ neming oplevert, zullen waarschijnlijk niet opwegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen en deze overeen­ komst zal bijgevolg wellicht niet aan de criteria van ar­ tikel 53, lid 3, voldoen.

190. Specialisatieovereenkomst als verdeling van de markt

Voorbeeld 4

Situatie: Ondernemingen a en B vervaardigen beide de producten X en Y. Het marktaandeel van ondernemingen a is voor X 30 % en voor Y 10 %. Het marktaandeel van onderneming B is voor X 10 % en voor Y 30 %. Om schaalvoordelen te behalen, sluiten zij een wederkerige specialisatieovereenkomst volgens welke onderneming a uitsluitend X en onderneming B uitsluitend Y zal produ­ ceren. Ondernemingen a en B leveren de goederen niet aan elkaar, zodat onderneming a uitsluitend X verkoopt en onderneming B uitsluitend Y verkoopt. De partijen stellen dat zij door zich op deze wijze te specialiseren, door de schaalvoordelen kosten besparen, en dat door zich slechts op één product te richten, hun productietech­ nieken zullen verbeteren, hetgeen tot producten van ho­ gere kwaliteit zal leiden.

Analyse: Wat de gevolgen voor de mededinging op de markt betreft, komt deze specialisatieovereenkomst in de buurt van een hardcore kartel waarbij de partijen de markt onderling verdelen. Derhalve is er sprake van een mede­ dingingsbeperkende strekking. aangezien de gestelde effi­ ciëntieverbeteringen in de vorm van schaalvoordelen en betere productietechnieken uitsluitend te maken hebben met de marktverdeling, wegen zij waarschijnlijk niet op tegen de beperkende gevolgen, en voldoet de overeen­ komst derhalve niet aan de criteria van artikel 53, lid 3. In ieder geval zouden ondernemingen a of B, indien zij denken dat het efficiënter zou zijn zich op slechts één product toe te spitsen, de eenzijdige beslissing kunnen

nemen om alleen X of Y te produceren, zonder tegelijker­ tijd overeen te komen dat de andere onderneming zich op de vervaardiging van het andere product concentreert.

De analyse zou anders zijn wanneer ondernemingen a en B het product waarop zij zich toespitsen aan elkaar le­ veren, zodat zij beide X en Y blijven verkopen. In dat geval zouden ondernemingen a en B elkaar nog steeds op beide markten kunnen beconcurreren op prijsgebied, in het bijzonder wanneer de productiekosten (die door de productieovereenkomst gemeenschappelijk worden) geen groot deel vormden van de variabele kosten van hun producten. De relevante kosten in deze context zijn de kosten voor de commercialisering. Derhalve zal de speci­ alisatieovereenkomst waarschijnlijk geen aanleiding geven tot mededingingsbeperkingen indien X en Y voornamelijk heterogene producten zijn met heel hoge marketing- en distributiekosten (bijvoorbeeld 65-70 % of meer van de totale kosten). In dat geval zou het risico op een heime­ lijke verstandhouding niet groot zijn en wordt er mogelijk aan de criteria van artikel 53, lid 3, voldaan, voor zover de efficiëntieverbeteringen in voldoende mate worden doorgegeven aan de consumenten om op te wegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen van de overeen­ komst.

191. Potentiële concurrenten

Voorbeeld 5

Situatie: Onderneming a vervaardigt het eindproduct X en onderneming B vervaardigt het eindproduct Y. X en Y vormen twee afzonderlijke productmarkten, waarop on­ derneming a en onderneming B respectievelijk veel marktmacht hebben. Beide ondernemingen gebruiken Z als input voor de productie van X en Y en vervaardigen Z uitsluitend voor eigen gebruik. X is een product met geringe toegevoegde waarde en Z is een essentiële input voor X (X is een vrij eenvoudige verwerking van Z). Y is een product met een hoge toegevoegde waarde waarvoor Z slechts een deel van de input uitmaakt (Z vormt een klein deel van de variabele kosten van Y). Ondernemingen a en B komen overeen Z gezamenlijk te produceren, hetgeen bescheiden schaalvoordelen oplevert.

Analyse: Onderneming a en B zijn geen daadwerkelijke concurrenten met betrekking tot X, Y of Z. aangezien X echter een eenvoudige verwerking is van de input Z, zou onderneming B waarschijnlijk gemakkelijk de markt voor X kunnen betreden, en aldus onderneming a op die markt kunnen beconcurreren. De gezamenlijke productie­ overeenkomst met betrekking tot Z kan ertoe leiden dat onderneming B minder geneigd is om de markt te betre­ den. De gezamenlijke productie kan immers worden ge­ bruikt voor secundaire betalingen en maakt de kans klei­ ner dat onderneming B product X begint te verkopen (daar onderneming a waarschijnlijk controle heeft over de hoeveelheid Z die onderneming B koopt van de ge­ meenschappelijke onderneming). Of onderneming B zon­ der de overeenkomst de markt voor X zou betreden, is evenwel afhankelijk van het te verwachten rendement bij toetreding. Daar X een product is met geringe toege­ voegde waarde, is het misschien niet rendabel deze markt

te betreden en is toetreding door onderneming B daarom wellicht ook zonder overeenkomst niet erg waarschijnlijk. aangezien ondernemingen a en B al marktmacht bezit­ ten, heeft de overeenkomst waarschijnlijk mededingings­ beperkende gevolgen in de zin van artikel 53, lid 1, indien de overeenkomst de toetreding van onderneming B tot de markt van onderneming a, dus tot de markt voor X, daadwerkelijk minder waarschijnlijk maakt. De efficiëntie­ verbeteringen in de vorm van schaalvoordelen uit de over­ eenkomst zijn gering en zullen derhalve waarschijnlijk niet opwegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen.

192. Informatie-uitwisseling in een productieovereenkomst

Voorbeeld 6

Situatie: De ondernemingen a en B met een grote markt­ macht besluiten gezamenlijk te produceren met het oog op meer efficiëntie. In het kader van deze overeenkomst wisselen zij in het geheim informatie uit over hun toe­ komstige prijzen. De overeenkomst heeft geen betrekking op gezamenlijke distributie.

Analyse: Deze informatie-uitwisseling leidt waarschijnlijk tot een heimelijke verstandhouding en het gaat hier dus allicht om een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 53, lid 1. Meer dan waarschijnlijk is niet aan de criteria van artikel 53, lid 3, voldaan omdat de uitwisseling van informatie over de toekomstige prijzen van partijen niet onmisbaar is voor de gezamenlijke pro­ ductie en om de overeenkomstige kostenbesparingen te bereiken.

193. Productieruil en informatie-uitwisseling

Voorbeeld 7

Situatie: Zowel onderneming a als onderneming B produ­ ceren een chemische grondstof Z. Z is een homogeen product dat wordt vervaardigd overeenkomstig een Euro­ pese norm die geen productvarianten toelaat. De produc­ tiekosten zijn een belangrijke kostenfactor voor Z. Op de EER-markt voor Z heeft onderneming a een marktaandeel van 20 % en onderneming B een marktaandeel van 25 %. Er zijn vier andere fabrikanten op de markt voor Z, met marktaandelen van respectievelijk 20 %, 15 %, 10 % en 10 %. De fabriek van onderneming a is gevestigd in EER-staat X in Noord-Europa en de fabriek van onder­ neming B is gevestigd in EER-staat Y in Zuid-Europa. Hoewel het merendeel van de afnemers van onderneming a gevestigd is in Noord-Europa, heeft onderneming a ook een aantal klanten in Zuid-Europa. De meeste afnemers van onderneming B zijn gevestigd in Zuid-Europa, maar zij heeft ook een aantal klanten in Noord-Europa. Op dit moment levert onderneming a aan de Zuid-Europese af­ nemers Z dat wordt vervaardigd in zijn fabriek in EER- staat X en per vrachtwagen naar Zuid-Europa wordt ver­ voerd. Onderneming B levert aan de Noord-Europese af­ nemers Z dat wordt vervaardigd in EER-staat Y en per vrachtwagen naar Noord-Europa wordt vervoerd. De transportkosten zijn vrij hoog, maar niet in die mate dat de leveringen van onderneming a naar Zuid-Europa en de leveringen van onderneming B naar Noord-Europa niet rendabel zouden zijn. De transportkosten van X naar Zuid-Europa zijn lager dan die van Y naar Noord-Europa.

Ondernemingen a en B besluiten dat het efficiënter zou zijn dat onderneming a stopt met Z te vervoeren van EER-staat X naar Zuid-Europa en dat onderneming B stopt met Z te vervoeren van EER-staat Y naar Noord-Europa, maar zij willen graag hun afnemers behouden. Daartoe zijn ondernemingen a en B voornemens een ruilovereen­ komst te sluiten op grond waarvan zij een overeengeko­ men jaarlijkse hoeveelheid Z kunnen kopen van de fabriek van de andere partij, met als doel het gekochte Z te ver­ kopen aan klanten die dichter bij de fabriek van de andere partij gevestigd zijn. Om een aankoopprijs te berekenen die niet voordeliger is voor de ene partij dan voor de andere en die terdege rekening houdt met de verschillende productiekosten en besparingen op transportkosten van de partijen, en om ervoor te zorgen dat beide partijen een passende winst kunnen behalen, komen zij overeen hun belangrijkste kosten met betrekking tot Z aan elkaar bekend te maken (d.w.z. productiekosten en transportkos­ ten).

Analyse: Het feit dat ondernemingen a en B, die concur­ renten zijn, delen van hun productie ruilen, levert op zichzelf geen mededingingsbezwaren op. De beoogde ruil­ overeenkomst tussen ondernemingen a en B voorziet met betrekking tot Z evenwel in de uitwisseling van informatie over productie- en transportkosten van de beide partijen. Bovendien hebben ondernemingen a en B voor een ho­ mogeen basisproduct een sterke gezamenlijke marktposi­ tie in een vrij geconcentreerde markt. Daarom is het, als gevolg van de uitvoerige informatie-uitwisseling over een belangrijke parameter inzake mededinging met betrekking tot Z, waarschijnlijk dat de ruilovereenkomst tussen on­ dernemingen a en B mededingingsbeperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 53, lid 1, aangezien die tot een heimelijke verstandhouding kan leiden. Hoewel de overeenkomst aanleiding geeft tot aanzienlijke efficiëntie­ verbeteringen in de vorm van kostenbesparingen voor de partijen, zijn de beperkingen van de mededinging die worden veroorzaakt door de overeenkomst niet onmis­ baar voor het bereiken daarvan. De partijen zouden der­ gelijke kostenbesparingen ook kunnen realiseren door een prijsformule overeen te komen waarbij zij hun productie- en transportkosten niet bekendmaken. Derhalve voldoet de ruilovereenkomst in haar huidige vorm niet aan de criteria van artikel 53, lid 3.

5. INKOOPOVEREENKOMSTEN

5.1. Definitie

194. In dit hoofdstuk komen voornamelijk overeenkomsten betreffende de gemeenschappelijke inkoop van producten aan de orde. De gemeenschappelijke inkoop kan worden verricht door een onderneming onder gezamenlijke zeg­ genschap, door een onderneming waarin vele andere on­ dernemingen een niet-zeggenschapsdeelneming hebben of op basis van een contractuele regeling of een nog lossere samenwerkingsvorm (hierna gezamenlijk „collectieve in­ koopregelingen” genoemd). Collectieve inkoopregelingen hebben doorgaans de totstandbrenging van kopersmacht ten doel, hetgeen kan leiden tot lagere prijzen of een betere kwaliteit van producten of diensten voor de con­ sument. Kopersmacht kan evenwel, onder bepaalde om­ standigheden, ook aanleiding geven tot mededingings­ bezwaren.

195. Collectieve inkoopregelingen kunnen zowel horizontale als verticale overeenkomsten impliceren. In dergelijke ge­ vallen is een analyse in twee stappen noodzakelijk. Eerst moeten de horizontale overeenkomsten tussen de bij de collectieve inkoop betrokken ondernemingen worden be­ oordeeld volgens de in deze richtsnoeren beschreven be­ ginselen. Indien deze beoordeling leidt tot de conclusie dat de collectieve inkoopregeling geen aanleiding geeft tot mededingingsbezwaren, moeten de desbetreffende ver­ ticale overeenkomsten aan een nader onderzoek worden onderworpen. Deze laatste beoordeling moet geschieden volgens de regels van de groepsvrijstelling inzake verticale beperkingen en de richtsnoeren inzake verticale beperkin­ gen.

196. Een gebruikelijke vorm van een collectieve inkoopregeling is een „inkoopverband”, d.w.z. een vereniging van onder­ nemingen die door een groep detailhandelaren wordt ge­ vormd met het oog op de gezamenlijke inkoop van pro­ ducten. Horizontale overeenkomsten tussen de leden van het verband of besluiten van het verband dienen eerst als een horizontale samenwerkingsovereenkomst aan deze richtsnoeren te worden getoetst. alleen wanneer die be­ oordeling geen mededingingsbezwaren aan het licht brengt, is het relevant de desbetreffende verticale overeen­ komsten tussen het verband en een individueel lid ervan alsmede tussen het verband en leveranciers te toetsen. Op deze overeenkomsten is – onder bepaalde voorwaarden – de groepsvrijstelling inzake verticale beperkingen van toe­ passing. Verticale overeenkomsten die niet onder die groepsvrijstelling vallen, zijn niet per definitie onrecht­ matig maar moeten individueel worden getoetst.

5.2. Relevante markten

197. Er zijn twee markten waarvoor collectieve inkoopregelin­ gen gevolgen kunnen hebben: ten eerste de markt of markten waarop de collectieve inkoopregeling rechtstreeks betrekking heeft, dat wil zeggen de relevante inkoopmarkt of –markten; ten tweede de afzetmarkt of -markten, dat wil zeggen de markt of markten downstream waarop de partijen bij de collectieve inkoopregeling als verkopers optreden.

198. De methode ter bepaling van de relevante inkoopmarkten volgt de beginselen die worden aangegeven in de bekend­ making inzake de marktbepaling en gaat uit van het be­ grip substitueerbaarheid om te bepalen of er sprake is van concurrentiedruk. Het enige verschil met de definitie van

„afzetmarkten” is dat de substitueerbaarheid moet worden gedefinieerd uit het oogpunt van het aanbod en niet uit het oogpunt van de vraag. Met andere woorden: de alter­ natieven van de aanbieders zijn van doorslaggevend be­ lang wanneer het erom gaat de concurrentiedruk voor inkopers vast te stellen. Die alternatieven zouden bijvoor­ beeld kunnen worden geanalyseerd door de reactie van de aanbieders op een geringe doch duurzame prijsverminde­ ring te onderzoeken. Wanneer de markt eenmaal is afge­ bakend, kan het marktaandeel worden berekend als het percentage dat de aankopen van de partijen vertegenwoor­ digen in de totale verkopen van het ingekochte product of de ingekochte producten op de relevante markt.

199. Indien de partijen daarnaast op een of meer afzetmarkten concurreren, zijn deze markten eveneens relevant voor de beoordeling. De afzetmarkten moeten worden bepaald aan de hand van de in de bekendmaking inzake de markt­ bepaling beschreven methode.

5.3. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 1

5.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren

200. Collectieve inkoopregelingen kunnen mededingingsbeper­ kende gevolgen hebben voor de inkoopmarkt of -markten en/of voor de downstream-afzetmarkt of -markten, bij­ voorbeeld hogere prijzen, een geringere productie, pro­ ductkwaliteit, productdiversiteit of innovatie, een verdeling van de markt of een concurrentieverstorende uitsluiting van andere potentiële inkopers.

201. Indien downstream-concurrenten een significant deel van hun producten gezamenlijk inkopen, kan dit voor hen de prikkel om op prijs te concurreren op de afzetmarkt of

-markten aanzienlijk verminderen. als de partijen een aan­ zienlijke marktmacht bezitten (wat niet noodzakelijk een machtspositie impliceert) op de afzetmarkt of -markten, zullen de lagere inkoopprijzen die door de collectieve inkoopregeling worden bereikt waarschijnlijk niet worden doorgegeven aan de consumenten.

202. Indien de partijen een aanzienlijke marktmacht bezitten op de inkoopmarkt (kopersmacht), bestaat het risico dat zij de leveranciers ertoe dwingen het assortiment of de kwaliteit van de producten die zij aanbieden te beperken, hetgeen mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben, bijvoorbeeld kwaliteitsvermindering, terugschroeven van innovatie-inspanningen of uiteindelijk een suboptimaal aanbod.

203. Kopersmacht van de partijen bij de collectieve inkoop­ regeling kan worden gebruikt om concurrerende kopers van de markt te weren door hun toegang tot efficiënte leveranciers te beperken. Dit is het meest waarschijnlijk indien er slechts een beperkt aantal leveranciers is en er drempels moeten worden overwonnen om aan de aan­ bodzijde de upstream-markt te betreden.

204. In het algemeen zullen collectieve inkoopregelingen even­ wel minder gemakkelijk aanleiding geven tot mededin­ gingsbezwaren wanneer de partijen geen marktmacht be­ zitten op de afzetmarkt of -markten.

5.3.2. Mededingingsbeperkende strekking

205. Collectieve inkoopregelingen hebben een mededingings­ beperkende strekking indien zij niet echt betrekking heb­ ben op gemeenschappelijke inkoop, maar worden ge­ bruikt als middel om een verkapt kartel op te zetten en aldus aan verboden prijsvaststelling, productiebeperking of marktverdeling te doen.

206. Overeenkomsten waarbij inkoopprijzen worden vast­ gesteld, strekken er waarschijnlijk toe de mededinging te beperken in de zin van artikel 53, lid 1 (93). Dit geldt evenwel niet wanneer de partijen bij een collectieve in­ koopregeling in onderling overleg de inkoopprijzen bepa­ len die het collectieve inkoopverband aan zijn leveranciers mag betalen voor de producten waarop het leveringscon­ tract betrekking heeft. In dat geval moet worden onder­ zocht of de overeenkomst mededingingsbeperkende ge­ volgen kan hebben in de zin van artikel 53, lid 1. In beide situaties wordt de overeenkomst inzake inkoopprij­ zen niet op zichzelf beoordeeld, maar met inachtneming van alle gevolgen van de inkoopovereenkomst op de markt.

5.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

207. Collectieve inkoopregelingen die niet een mededingings­ beperkende strekking hebben, moeten in hun juridische en economische context worden onderzocht op hun daadwerkelijke en potentiële gevolgen voor de mededin­ ging. Bij de analyse van de mededingingsbeperkende ge­ volgen van een collectieve inkoopregeling moet gekeken worden naar de negatieve effecten op zowel de inkoop- als de afzetmarkten.

M a r k t m a c h t

208. Er bestaat geen absolute drempel waarboven kan worden vermoed dat de partijen bij een collectieve inkoopregeling marktmacht hebben zodat de collectieve inkoopregeling waarschijnlijk aanleiding zal geven tot mededingings­ beperkende gevolgen in de zin van artikel 53, lid 1. In de meeste gevallen is het echter onwaarschijnlijk dat er sprake zou zijn van marktmacht wanneer het gezamen­ lijke marktaandeel van de partijen bij de collectieve in­ koopregeling minder dan 15 % bedraagt, zowel op de inkoopmarkt of -markten als op de afzetmarkt of -mark­ ten. Indien het gezamenlijke marktaandeel van de partijen op zowel de inkoop- als de afzetmarkt of -markten niet meer dan 15 % bedraagt, is het in elk geval waarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, is voldaan.

209. Een marktaandeel boven deze drempel op een van beide markten of beide markten wijst er niet automatisch op dat de collectieve inkoopregeling waarschijnlijk mededingings­ beperkende gevolgen zal hebben. Een collectieve inkoop­ regeling die niet binnen deze „veilige zone” valt, vereist een grondige analyse van de gevolgen ervan voor de markt, waarbij – zij het niet uitsluitend – rekening wordt gehouden met factoren zoals de marktconcentratie en een mogelijke tegenmacht van sterke aanbieders.

210. Kopersmacht kan onder bepaalde omstandigheden mede­ dingingsbeperkende gevolgen hebben. Van concurrentie­ verstorende kopersmacht zal wellicht sprake zijn wanneer een collectieve inkoopregeling betrekking heeft op een zo groot gedeelte van het totale volume van een inkoop­ markt dat de toegang tot de markt kan worden

afgeschermd voor concurrerende kopers. Een grote koper­ smacht kan indirect gevolgen hebben voor de productie, de kwaliteit en de diversiteit van producten op de afzet­ markt.

211. Bij het onderzoek of de partijen bij een collectieve in­ koopregeling kopersmacht bezitten, zijn het aantal en de intensiteit van de relaties (bijvoorbeeld andere inkoopover­ eenkomsten) tussen de concurrenten op de markt van belang.

212. Gaat het echter om een samenwerking tussen concurre­ rende afnemers die niet op dezelfde relevante afzetmarkt werkzaam zijn (bijvoorbeeld kleinhandelaren die op ver­ schillende geografische markten actief zijn en niet als po­ tentiële concurrenten kunnen worden beschouwd), dan zal de collectieve inkoopregeling waarschijnlijk geen con­ currentiebeperkende gevolgen hebben, tenzij de partijen op de inkoopmarkten een positie innemen die gemakke­ lijk kan worden gebruikt om de concurrentiepositie van andere marktdeelnemers op hun respectieve afzetmarkten te schaden.

H e i m e l i j k e v e r s t a n d h o u d i n g

213. Collectieve inkoopregelingen kunnen leiden tot een hei­ melijke verstandhouding indien zij coördinatie van de ge­ dragingen van de partijen op de afzetmarkt vergemakke­ lijken. Dit kan het geval zijn wanneer de partijen door de gezamenlijke inkoop in hoge mate kosten gaan delen, voor zover de partijen marktmacht bezitten en de markt kenmerken vertoont die aanzetten tot coördinatie.

214. Beperkende gevolgen voor de mededinging zijn waar­ schijnlijker indien de partijen bij de collectieve inkoop­ regeling een aanzienlijk deel van hun variabele kosten op de relevante downstream-markt delen. Dit is bijvoor­ beeld het geval wanneer kleinhandelaren die op dezelfde relevante kleinhandelsmarkt of -markten actief zijn, geza­ menlijk een aanzienlijke hoeveelheid inkopen van de pro­ ducten die zij daarna te koop aanbieden. Dit kan eveneens het geval zijn wanneer concurrerende fabrikanten en ver­ kopers van een eindproduct een groot deel van hun input gezamenlijk inkopen.

215. Voor de uitvoering van een collectieve inkoopregeling kan het nodig zijn commercieel gevoelige informatie, bijvoor­ beeld over inkoopprijzen en -volumes, uit te wisselen. De uitwisseling van dergelijke informatie kan coördinatie met het oog op de vaststelling van verkoopprijzen en produc­ tievolumes gemakkelijker maken en zo leiden tot een heimelijke verstandhouding op de afzetmarkten. De spill­ over-effecten van de uitwisseling van commercieel gevoe­ lige informatie kunnen bijvoorbeeld tot een minimum worden beperkt wanneer de gegevens worden verzameld door een collectief inkoopverband dat de informatie niet doorgeeft aan de partijen.

216. Eventuele negatieve effecten ten gevolge van de uitwisse­ ling van informatie worden niet afzonderlijk onderzocht, maar samen met de algemene effecten van de overeen­ komst. Of de uitwisseling van informatie in het kader van

een collectieve inkoopregeling waarschijnlijk mededin­ gingsbeperkende gevolgen zal hebben, dient te worden beoordeeld aan de hand van de in hoofdstuk 2 gegeven aanwijzingen. als de uitwisseling van informatie niet ver­ der gaat dan het delen van gegevens die noodzakelijk zijn voor de gezamenlijke inkoop van de producten waarop de collectieve inkoopregeling betrekking heeft, zal de over­ eenkomst – zelfs indien de uitwisseling van informatie mededingingsbeperkende gevolgen zou hebben in de zin van artikel 53, lid 1 – waarschijnlijk toch eerder aan de criteria van artikel 53, lid 3, voldoen dan wanneer de uitwisseling verder gaat dan nodig is voor de gezamenlijke inkoop.

5.4. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 3

5.4.1. Efficiëntieverbeteringen

217. Collectieve inkoopregelingen kunnen leiden tot aanzien­ lijke efficiëntieverbeteringen. Met name kunnen zij leiden tot kostenbesparingen, bijvoorbeeld in de vorm van lagere inkoopprijzen of geringere transactie-, transport- en op­ slagkosten, waardoor schaalvoordelen mogelijk worden. Daarenboven kunnen collectieve inkoopregelingen tot kwalitatieve efficiëntieverbeteringen leiden doordat zij le­ veranciers ertoe aansporen te innoveren en nieuwe of ver­ beterde producten op de markt te brengen.

5.4.2. Onmisbaarheid

218. Beperkingen die verder gaan dan nodig is om de efficiën­ tieverbeteringen te behalen die uit een inkoopovereen­ komst voortvloeien, voldoen niet aan de criteria van ar­ tikel 53, lid 3. Een verplichting om uitsluitend via de samenwerking in te kopen kan in sommige gevallen on­ misbaar zijn om het voor het behalen van schaalvoor­ delen vereiste volume te bereiken. Een dergelijke verplich­ ting moet echter per geval in de concrete context worden beoordeeld.

5.4.3. Doorgifte aan consumenten

219. De door onmisbare beperkingen bereikte efficiëntiever­ beteringen – bijvoorbeeld kostenbesparingen of kwalita­ tieve verbeteringen in de vorm van de introductie van nieuwe of verbeterde producten op de markt – moeten in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven om de mededingingsbeperkende gevolgen van de collec­ tieve inkoopregeling te compenseren. Kostenbesparingen of andere efficiëntieverbeteringen die alleen de partijen bij de collectieve inkoopregeling ten goede komen, zijn der­ halve niet voldoende. De kostenbesparingen moeten wor­ den doorgegeven aan de gebruikers, d.w.z. de afnemers van de partijen. Deze doorgifte kan bijvoorbeeld geschie­ den in de vorm van lagere prijzen op de afzetmarkten. Lagere inkoopprijzen die louter het gevolg zijn van de uitoefening van kopersmacht, zullen waarschijnlijk niet aan de gebruikers worden doorgegeven indien de geza­ menlijke inkopers marktmacht hebben op de afzetmark­ ten, en voldoen derhalve niet aan de criteria van artikel 53, lid 3. Hoe groter de marktmacht van de partijen op de afzetmarkt of -markten is, des te minder waarschijnlijk het overigens is dat zij efficiëntievoordelen aan de gebruikers zullen doorgeven in een mate die de mededingingsbeper­ kende gevolgen compenseert.

5.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging afzetmarkt te coördineren en dat er zo een heimelijke

220. aan de criteria van artikel 53, lid 3, kan niet worden voldaan indien de partijen in de gelegenheid worden ge­ steld de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten uit te schakelen. Hierbij moeten zo­ wel de inkoop- als de afzetmarkten worden onderzocht.

5.5. Voorbeelden

221. Collectieve inkoop door kleine ondernemingen met een bescheiden gezamenlijk marktaandeel

Voorbeeld 1

Situatie: 150 kleine detailhandelaren sluiten een overeen­ komst tot oprichting van een gemeenschappelijke inkoop­ organisatie. Zij verplichten zich ertoe een minimumhoe­ veelheid via de organisatie af te nemen, welke ongeveer 50 % van de totale kosten van iedere detailhandelaar ver­ tegenwoordigt. De detailhandelaren kunnen van de orga­ nisatie meer dan de minimumhoeveelheid betrekken en mogen ook buiten het samenwerkingsverband inkopen. Zij hebben een gezamenlijk marktaandeel van 23 % op zowel de inkoop- als de afzetmarkt. Onderneming a en onderneming B zijn hun twee grote concurrenten, waarbij onderneming a een aandeel van 25 % en onderneming B een aandeel van 35 % op zowel de inkoop- als de afzet­ markt heeft. Er zijn geen belemmeringen die de overige kleinere concurrenten zouden verhinderen eveneens een inkoopverband op te zetten. De 150 detailhandelaren be­ halen aanzienlijke kostenbesparingen door gezamenlijk in te kopen via de inkooporganisatie.

Analyse: De detailhandelaren hebben slechts een beschei­ den positie op de inkoop- en de afzetmarkt. Voorts vloeien uit de samenwerking tot op zekere hoogte schaal­ voordelen voort. Hoewel de detailhandelaren in hoge mate kosten delen, is de kans dat zij op de afzetmarkt markt­ macht verwerven gering door de aanwezigheid van onder­ nemingen a en B, die beide afzonderlijk groter zijn dan de collectieve inkooporganisatie. Bijgevolg zullen de de­ tailhandelaren waarschijnlijk hun gedrag niet coördineren en ook niet tot een heimelijke verstandhouding komen. De oprichting van de collectieve inkooporganisatie zal dus vermoedelijk geen mededingingsbeperkende gevolgen heb­ ben in de zin van artikel 53, lid 1.

222. Kostendeling en marktmacht op de afzetmarkt

Voorbeeld 2

Situatie: Twee supermarktketens sluiten een overeenkomst betreffende de gezamenlijke inkoop van producten die ongeveer 80 % van hun variabele kosten uitmaken. Op de relevante inkoopmarkten voor de diverse soorten pro­ ducten hebben de partijen een gezamenlijk marktaandeel dat varieert van 25 % tot 40 %. Op de relevante afzet­ markt hebben zij een gezamenlijk marktaandeel van 60 %. Er zijn vier andere belangrijke detailhandelaren met een marktaandeel van 10 % elk. Dat nieuwkomers de markt betreden is niet erg waarschijnlijk.

Analyse: De kans is groot dat deze inkoopovereenkomst de partijen de gelegenheid biedt om hun gedrag op de

verstandhouding ontstaat. De partijen hebben marktmacht op de afzetmarkt en de inkoopovereenkomst heeft ten gevolge dat kosten in aanzienlijke mate worden gedeeld. Daarenboven zijn nieuwkomers op de markt niet erg waarschijnlijk. De prikkel voor de partijen om hun gedrag te coördineren zou nog worden versterkt indien hun kos­ tenstructuren vóór het sluiten van de overeenkomst reeds vergelijkbaar waren. En als de partijen vergelijkbare winst­ marges hebben, zou dit het risico op een heimelijke ver­ standhouding nog vergroten. De overeenkomst brengt ook het risico mee dat de partijen de vraag beperken en dat daardoor, wegens de daaruit voortvloeiende beperking van het volume, de verkoopprijzen downstream zouden stijgen. De inkoopovereenkomst zal daarom waarschijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 53, lid 1. Ofschoon de overeenkomst, door de aanzienlijke marktmacht van de partijen op de afzetmarkt, meer dan waarschijnlijk tot efficiëntieverbeteringen zal leiden in de vorm van kostenbesparingen, zullen die al­ licht niet aan de gebruikers worden doorgegeven in een mate die de mededingingsbeperkende gevolgen compen­ seert. De overeenkomst zal daarom waarschijnlijk niet voldoen aan de criteria van artikel 53, lid 3.

223. Partijen die op verschillende geografische markten actief zijn

Voorbeeld 3

Situatie: Zes grote detailhandelaren die elk in een andere EER-staat gevestigd zijn, vormen een inkoopverband om verscheidene merkproducten op basis van durumtarwe­ meel gezamenlijk in te kopen. De partijen mogen andere soortgelijke merkproducten inkopen buiten het samen­ werkingsverband om. Voorts bieden vijf van hen vergelijk­ bare producten onder eigen label aan. De leden van het inkoopverband hebben een gezamenlijk marktaandeel van ongeveer 22 % op de relevante inkoopmarkt, die de ge­ hele EER bestrijkt. Op de inkoopmarkt zijn drie andere grote spelers van vergelijkbare grootte actief. Elk van de partijen bij het inkoopverband heeft een marktaandeel van 20 % tot 30 % op de nationale afzetmarkten waarop zij actief zijn. Xxxx xxx xxx is actief in een EER-staat waar een ander lid van het inkoopverband actief is. De partijen zijn geen potentiële nieuwkomers op elkaars markten.

Analyse: Het inkoopverband zal kunnen concurreren met andere grote spelers die actief zijn op de inkoopmarkt. De afzetmarkten zijn veel kleiner (in termen van omzet en geografische omvang) dan de inkoopmarkt, die de gehele EER bestrijkt, en op die markten hebben sommige leden van het inkoopverband mogelijk marktmacht. Hoewel de leden van het inkoopverband een gezamenlijk marktaan­ deel van meer dan 15 % hebben op de inkoopmarkt, is het niet erg waarschijnlijk dat de partijen hun gedrag gaan coördineren en heimelijke afspraken maken op de afzet­ markten, aangezien zij geen daadwerkelijke of zelfs poten­ tiële concurrenten zijn op de downstream-markten. Het inkoopverband zal daarom waarschijnlijk geen mededin­ gingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 53, lid 1.

224. Informatie-uitwisseling

Voorbeeld 4

Situatie: Drie concurrerende fabrikanten a, B en C belasten een onafhankelijke collectieve inkooporganisatie met de inkoop van product Z, een halffabricaat dat door de drie partijen wordt gebruikt bij de productie van hun eindproduct X. De kostprijs van Z is geen significante kostenfactor bij de productie van X. De collectieve in­ kooporganisatie concurreert niet met de partijen op de afzetmarkt voor X. alle informatie die noodzakelijk is voor de inkoop (bijvoorbeeld kwaliteitsspecificaties, hoe­ veelheden, leveringstermijnen, maximum inkoopprijzen) wordt alleen meegedeeld aan de collectieve inkooporgani­ satie en niet aan de andere partijen. De collectieve inkoop­ organisatie komt de inkoopprijzen overeen met de le­ veranciers. a, B en C hebben een gezamenlijk marktaan­ deel van 30 % op zowel de inkoop- als de afzetmarkt. Zij hebben zes concurrenten op de inkoop- en afzetmarkt, waarvan twee een marktaandeel van 20 % hebben.

227. Komen de concurrenten overeen hun onderling verwissel­ bare producten op basis van wederkerigheid te verdelen (met name indien zij dit op verschillende geografische markten doen), dan is het in bepaalde gevallen mogelijk dat deze overeenkomsten strekken tot de opdeling van de markten tussen de partijen of deze tot gevolg hebben, of dat zij tot een heimelijke verstandhouding leiden. Dit kan ook gelden voor niet-wederzijdse overeenkomsten tussen concurrenten. Wederkerige overeenkomsten en niet-we­ derkerige overeenkomsten tussen concurrenten moeten eerst worden getoetst aan de in dit hoofdstuk uiteen­ gezette beginselen. Indien deze toetsing tot de conclusie leidt dat een samenwerking tussen concurrenten op dis­ tributiegebied in beginsel aanvaardbaar zou zijn, is een bijkomende beoordeling noodzakelijk van de verticale be­ perkingen die in dergelijke overeenkomsten zijn vervat. Deze tweede fase van de beoordeling moet gebaseerd zijn op de beginselen die in de richtsnoeren inzake ver­ ticale beperkingen zijn uiteengezet.

228. Verder moet onderscheid worden gemaakt tussen over­ eenkomsten waarbij de partijen zich alleen verbinden tot

Analyse:

aangezien

er geen rechtstreekse informatie-uit­

gezamenlijke verkoop en overeenkomsten waarbij de ver­

wisseling plaatsvindt tussen de partijen, is het niet waar­ schijnlijk dat het aan de inkooporganisatie verstrekken van informatie die noodzakelijk is voor de inkoop, aan­ leiding zal geven tot een heimelijke verstandhouding. De informatie-uitwisseling zal daarom waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 53, lid 1.

6. COMMERCIALISERINGSOVEREENKOMSTEN

6.1. Definitie

225. Commercialiseringsovereenkomsten hebben betrekking op de samenwerking tussen concurrenten bij de verkoop, de distributie of de afzetbevordering voor hun onderling ver­ wisselbare producten. De werkingssfeer van dit soort over­ eenkomsten kan sterk variëren, afhankelijk van de com­ mercialiseringsfuncties die binnen de afgesproken samen­ werking vallen. aan het ene uiteinde van het spectrum staan de overeenkomsten inzake gezamenlijke afzet, die tot de gezamenlijke vaststelling van alle met de verkoop van een product verbonden commerciële aspecten, met inbegrip van de prijs, kunnen leiden. aan het andere uit­ einde zijn er meer beperkte overeenkomsten die alleen betrekking hebben op één bepaalde commercialiserings­ functie, zoals distributie, service of reclame.

226. Een belangrijke categorie binnen deze meer beperkte over­ eenkomsten zijn de distributieovereenkomsten. De groeps­ vrijstelling inzake verticale beperkingen en de richtsnoeren inzake verticale beperkingen dekken in de regel distribu­ tieovereenkomsten, behalve wanneer de partijen bij de overeenkomst daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn. Indien de partijen concurrenten zijn, dekt de groeps­ vrijstelling inzake verticale beperkingen uitsluitend niet- wederkerige verticale overeenkomsten tussen concurren­ ten, voor zover a) de leverancier een producent en een distributeur van goederen is, terwijl de afnemer een dis­ tributeur en niet een concurrerende onderneming op pro­ ductieniveau is, of b) de leverancier op verschillende han­ delsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afne­ mer zijn goederen of diensten aanbiedt op detailhandels­ niveau en geen concurrerende onderneming is op het handelsniveau waarop hij de contractdiensten koopt (94).

koop verband houdt met een andere vorm van samen­ werking upstream, zoals gezamenlijke productie of geza­ menlijke inkoop. Bij het onderzoek van commercialise­ ringsovereenkomsten waarbij samenwerking in verschil­ lende stadia wordt gecombineerd, moet worden nagegaan wat het zwaartepunt van de samenwerking is overeen­ komstig de punten 13 en 14.

6.2. Relevante markten

229. Om de concurrentieverhouding tussen de partijen te be­ oordelen, moeten de relevante geografische en product­ markt of -markten waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft (meer bepaald de markt of markten waar­ toe de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft behoren) worden afgebakend. aangezien een com­ mercialiseringsovereenkomst op een bepaalde markt ook gevolgen kan hebben voor het concurrentiegedrag van de partijen op een naburige markt die nauw met de markt waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft, is verbonden, moet in voorkomend geval ook deze naburige markt worden afgebakend. Die naburige markt kan hori­ zontaal of verticaal verbonden zijn met de markt waarop de samenwerking plaatsvindt.

6.3. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 1

6.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren

230. Commercialiseringsovereenkomsten kunnen op uiteen­ lopende wijzen leiden tot een beperking van de mededin­ ging. Ten eerste is prijsvaststelling het meest voor de hand liggende gevolg dat commercialiseringsovereenkomsten kunnen hebben.

231. Ten tweede kunnen commercialiseringsovereenkomsten ook een productiebeperking in de hand werken, daar de partijen door middel van de overeenkomst kunnen beslis­ sen over de hoeveelheid producten die op de markt wordt gebracht, waardoor zij het aanbod kunnen beperken.

232. Ten derde kunnen commercialiseringsovereenkomsten voor de partijen een middel worden om de markten te verdelen of bestellingen dan wel afnemers in onderling overleg toe te wijzen, bijvoorbeeld wanneer de

productie-eenheden van de partijen gevestigd zijn in ver­ schillende geografische markten of wanneer het om we­ derkerige overeenkomsten gaat.

233. Ten slotte kunnen commercialiseringsovereenkomsten te­ vens leiden tot de uitwisseling van strategische informatie over aspecten die binnen of buiten het bestek van de samenwerking vallen of tot het delen van kosten — met name bij overeenkomsten die geen prijsvaststelling behelzen — hetgeen kan resulteren in een heimelijke ver­ standhouding.

6.3.2. Mededingingsbeperkende strekking

234. Een van de belangrijkste mededingingsbezwaren die bij commercialiseringsovereenkomsten tussen concurrenten rijzen, is de onderlinge vaststelling van prijzen. Overeen­ komsten die alleen de gezamenlijke verkoop regelen, heb­ ben doorgaans tot doel het prijsbeleid van concurrerende fabrikanten of dienstverrichters onderling af te stemmen. Bij dergelijke overeenkomsten wordt niet alleen de prijs­ concurrentie tussen de partijen met betrekking tot hun onderling verwisselbare producten uitgeschakeld maar kan tevens de totale hoeveelheid goederen worden beperkt die door de partijen in het kader van een systeem van toewijzing van bestellingen moet worden geleverd. Derge­ lijke overeenkomsten hebben daarom waarschijnlijk een mededingingsbeperkende strekking.

235. Deze beoordeling verandert niet wanneer de overeen­ komst niet-exclusief is, d.w.z. wanneer het de partijen vrij staat individueel buiten de overeenkomst om te ver­ kopen, voor zover kan worden geconcludeerd dat de overeenkomst tot een algehele coördinatie van de door de partijen aangerekende prijzen zal leiden.

236. Een ander specifiek bezwaar met betrekking tot distribu­ tieafspraken tussen partijen die op verschillende geografi­ sche markten actief zijn, is dat zij een middel tot opdeling van de markt kunnen zijn. Indien de partijen gebruik maken van een wederkerige distributieovereenkomst om elkaars producten te verdelen, teneinde bestaande of po­ tentiële onderlinge mededinging uit te schakelen door markten of klanten toe te wijzen, mag ervan worden uit­ gegaan dat deze overeenkomst een mededingingsbeper­ kende strekking heeft. Is de overeenkomst niet wederkerig, dan is het risico van marktopdeling minder groot. Er moet evenwel worden nagegaan of de niet-wederkerige overeen­ komst niet de basis vormt voor een onderlinge afspraak om elkaars markt niet te betreden.

6.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

237. Een commercialiseringsovereenkomst zal doorgaans geen aanleiding geven tot mededingingsbezwaren indien zij ob­ jectief gezien noodzakelijk is om een onderneming in staat te stellen een markt te betreden die deze alleen of met een kleiner aantal partijen dan bij de samenwerking betrokken zijn, niet had kunnen betreden, bijvoorbeeld wegens de kosten. Een specifieke toepassing van dit prin­ cipe betreft consortiumovereenkomsten, die het onder­ nemingen mogelijk maken deel te nemen aan projecten die zij alleen niet hadden kunnen uitvoeren. aangezien de partijen bij de consortiumovereenkomst dus geen poten­ tiële concurrenten zijn voor de uitvoering van het project, is er geen sprake van beperking van de mededinging in de zin van artikel 53, lid 1.

238. Overigens hebben ook niet alle wederkerige distributie­ overeenkomsten een mededingingsbeperkende strekking. Naargelang van de feitelijke omstandigheden hebben som­ mige wederkerige distributieovereenkomsten echter moge­ lijk wel mededingingsbeperkende gevolgen. Bij de beoor­ deling van dit soort overeenkomst moet in eerste instantie worden nagegaan of de partijen objectief gezien de be­ trokken overeenkomst nodig hebben om elkaars markten te betreden. Is dit het geval, dan zal de overeenkomst geen mededingingsproblemen van horizontale aard veroor­ zaken. Indien de overeenkomst evenwel voor een van de partijen de mogelijkheid om zelfstandig te beslissen over het betreden van de markt of markten van andere partijen vermindert door de prikkels om dat te doen weg te nemen, is er waarschijnlijk sprake van mededingings­ beperkende gevolgen. Dezelfde redenering kan worden toegepast op niet-wederkerige overeenkomsten, waarbij het risico op mededingingsbeperkende gevolgen echter minder uitgesproken is.

239. Voorts kan een distributieovereenkomst mededingings­ beperkende gevolgen hebben indien zij verticale beperkin­ gen behelst, zoals beperkingen op passieve verkoop, ver­ ticale prijsbinding enz.

M a r k t m a c h t

240. Commercialiseringsovereenkomsten tussen concurrenten kunnen slechts mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien de partijen een zekere marktmacht bezitten. In de meeste gevallen is het onwaarschijnlijk dat er marktmacht zou bestaan wanneer de partijen bij de overeenkomst een gezamenlijk marktaandeel van ten hoogste 15 % hebben. Bij een gezamenlijk marktaandeel van de partijen van ten hoogste 15 % is het in elk geval waarschijnlijk dat de betrokken overeenkomst aan de voorwaarden van arti­ kel 53, lid 3, voldoet.

241. Wanneer het gezamenlijke marktaandeel van de partijen meer dan 15 % bedraagt, valt de overeenkomst buiten de

„veilige zone” van punt 240 en moet worden nagegaan welke gevolgen de overeenkomst inzake gezamenlijke commercialisering waarschijnlijk voor de markt zal heb­ ben.

H e i m e l i j k e v e r s t a n d h o u d i n g

242. Een overeenkomst inzake gezamenlijke commercialisering die geen vaststelling van prijzen behelst, zal waarschijnlijk ook mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien de mate waarin de partijen variabele kosten delen, stijgt tot een niveau waarop een heimelijke verstandhouding het logische gevolg is. Dit zal allicht het geval zijn wanneer de partijen reeds vóór het sluiten van de commercialise­ ringsovereenkomst een aanzienlijk deel van hun variabele kosten deelden, daar de extra gedeelde kosten (te weten de verkoopkosten van het product waarop de overeenkomst betrekking heeft) de balans kunnen doen doorslaan naar een heimelijke verstandhouding. Indien daarentegen de gedeelde kosten sterk toenemen, zal het risico dat het tot een heimelijke verstandhouding komt wellicht groot zijn, zelfs indien het oorspronkelijke niveau van gedeelde kosten laag is.

243. De waarschijnlijkheid dat er een heimelijke verstandhou­ ding tot stand komt, hangt af van de marktmacht van de

partijen en van de kenmerken van de relevante markt. Gedeelde kosten kunnen het risico op een heimelijke ver­ standhouding alleen doen toenemen als de partijen markt­ macht hebben en als de verkoopkosten een groot deel van de variabele kosten voor de betrokken producten ver­ tegenwoordigen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval bij homogene producten, waarbij de productie de belangrijk­ ste kostenfactor is. Het delen van verkoopkosten doet daarentegen het risico op een heimelijke verstandhouding toenemen als de commercialiseringsovereenkomst betrek­ king heeft op producten waarvan de verkoop veel kosten meebrengt, bijvoorbeeld hoge distributie- of marketing­ kosten. Gemeenschappelijke reclame- of promotieovereen­ komsten kunnen derhalve eveneens aanleiding geven tot mededingingsbeperkende gevolgen indien die kosten een belangrijke kostenfactor vormen.

244. Gezamenlijke commercialisering brengt doorgaans de uit­ wisseling van gevoelige commerciële informatie mee, met name over marketingstrategie en prijsstelling. In de meeste commercialiseringsovereenkomsten is met het oog op de uitvoering ervan voorzien in een bepaalde mate van in­ formatie-uitwisseling. Er moet dan ook worden nagegaan of die informatie-uitwisseling aanleiding kan geven tot een heimelijke verstandhouding met betrekking tot de activi­ teiten van de partijen binnen en buiten het samenwer­ kingverband. Eventuele negatieve effecten ten gevolge van de uitwisseling van informatie worden niet afzonder­ lijk onderzocht, maar samen met de algemene effecten van de overeenkomst.

245. Wanneer bijvoorbeeld de partijen bij een overeenkomst voor het gezamenlijk voeren van reclame prijsstellings­ informatie uitwisselen, kan dit leiden tot een heimelijke verstandhouding met betrekking tot de producten waar­ voor gezamenlijk reclame wordt gemaakt. De uitwisseling van dergelijke informatie in het kader van een overeen­ komst voor het gezamenlijk voeren van reclame gaat hoe dan ook verder dan wat nodig is voor de uitvoering van die overeenkomst. Welke mededingingsbeperkende gevol­ gen van informatie-uitwisseling in het kader van commer­ cialiseringsovereenkomsten te verwachten zijn, hangt af van de kenmerken van de markt en de uitgewisselde ge­ gevens en dient te worden beoordeeld aan de hand van de in hoofdstuk 2 gegeven aanwijzingen.

6.4. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 3

6.4.1. Efficiëntieverbeteringen

246. Commercialiseringsovereenkomsten kunnen leiden tot aanzienlijke efficiëntieverbeteringen. Met welke efficiëntie­ verbeteringen rekening moet worden gehouden bij de be­ oordeling of een commercialiseringsovereenkomst voldoet aan de criteria van artikel 53, lid 3, hangt af van de aard van de activiteit en de partijen die deel uitmaken van het

247. Daarenboven mag het bij de efficiëntieverbeteringen niet gaan om besparingen die alleen het gevolg zijn van het wegvallen van kosten die inherent deel uitmaken van de concurrentie, maar moet het gaan om het resultaat zijn van het bijeenbrengen van economische activiteiten. Een verlaging van de vervoerkosten die alleen voortvloeit uit de toewijzing van klanten zonder integratie van het logis­ tieke systeem kan daarom niet worden beschouwd als een efficiëntieverbetering in de zin van artikel 53, lid 3.

248. De efficiëntieverbeteringen moeten worden aangetoond door de partijen bij de overeenkomst. De inbreng door de partijen van voldoende kapitaal, technologie of andere activa kan in dit opzicht een belangrijke factor zijn. Kos­ tenbesparingen dankzij minder duplicatie van middelen en faciliteiten kunnen eveneens worden aanvaard. Wanneer de gezamenlijke commercialisering echter niet meer in­ houdt dan een verkoopbureau en er geen investeringen worden gedaan, gaat het waarschijnlijk om een verkapt kartel en zal deze samenwerking als zodanig waarschijn­ lijk niet aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, vol­ doen.

6.4.2. Onmisbaarheid

249. Beperkingen die verder gaan dan nodig is om de efficiën­ tieverbeteringen te behalen die uit een commercialiserings­ overeenkomst voortvloeien, voldoen niet aan de criteria van artikel 53, lid 3. Onmisbaarheid is met name van belang voor overeenkomsten die voorzien in de vaststel­ ling van prijzen of de toewijzing van markten, hetgeen slechts in uitzonderlijke gevallen als onmisbaar kan wor­ den beschouwd.

6.4.3. Doorgifte aan consumenten

250. De door onmisbare beperkingen bereikte efficiëntiever­ beteringen moeten in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven om de mededingingsbeperkende ge­ volgen van de commercialiseringsovereenkomst te com­ penseren. Dit kan gebeuren in de vorm van lagere prijzen dan wel een betere kwaliteit of grotere diversiteit van de producten. Hoe groter de marktmacht van de partijen evenwel is, des te minder waarschijnlijk het is dat zij efficiëntievoordelen aan de gebruikers zullen doorgeven in een mate die de mededingingsbeperkende gevolgen compenseert. Indien de partijen een gezamenlijk markt­ aandeel van minder dan 15 % hebben, is de kans groot dat alle aangetoonde efficiëntieverbeteringen die uit de overeenkomst voortvloeien in voldoende mate aan de ge­ bruikers worden doorgegeven.

6.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging

samenwerkingsverband. Vaststelling van de prijzen kan

251.

aan

de criteria van artikel 53, lid 3, kan niet worden

over het algemeen niet worden gerechtvaardigd, tenzij deze onmisbaar is voor de integratie van andere marke­ tingfuncties en deze integratie een aanmerkelijke efficiën­ tieverbetering tot stand zal brengen. Gezamenlijke distri­ butie kan aanzienlijke efficiëntieverbeteringen opleveren door de schaalvoordelen, zeker voor kleinere producenten.

voldaan indien de partijen in de gelegenheid worden ge­ steld de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten uit te schakelen. Dit moet worden onderzocht voor de relevante markt waartoe de onder de samenwerking vallende producten behoren, en voor even­ tuele spillover-markten.

6.5. Voorbeelden

252. Gezamenlijke commercialisering die nodig is om een markt te betreden

Voorbeeld 1

Situatie: Vier ondernemingen die in een grote stad dicht bij de grens van een andere EER-staat wasserijdiensten aan­ bieden, elk met een marktaandeel van 3 % op de totale wasserijmarkt in die stad, komen overeen een gemeen­ schappelijke marketingdienst op te richten voor de ver­ koop van wasserijdiensten aan institutionele klanten (d.w.z. hotels, ziekenhuizen, kantoren), met behoud van hun onafhankelijkheid en de vrijheid om elkaar te becon­ curreren voor lokale individuele klanten. Ten aanzien van het nieuwe segment van de vraag dat wordt aangesneden (de institutionele klanten) kiezen zij een gemeenschappe­ lijke merknaam en hanteren zij een gemeenschappelijke prijs en gemeenschappelijke standaardvoorwaarden, waarin onder meer een maximum leveringstermijn van 24 uur en leveringsschema's zijn opgenomen. Zij zetten een gemeenschappelijke belcentrale op waarnaar instituti­ onele klanten kunnen bellen om te vragen om ophaling of levering. Zij nemen een receptionist (voor de belcen­ trale) en verscheidene chauffeurs in dienst. Voorts inves­ teren zij in bestelwagens voor de ophaling en levering en in merkpromotie, om hun naambekendheid te vergroten. De overeenkomst zorgt niet voor een algehele verlaging van hun infrastructuurkosten (daar zij elk hun eigen be­ drijfsgebouwen behouden en nog met elkaar concurreren voor de individuele lokale klanten), maar verhoogt de schaalvoordelen en stelt hen in staat een meer volledige dienstverlening aan te bieden aan andere soorten klanten, wat onder meer langere openingstijden en het bestrijken van een groter geografisch gebied impliceert. Met het oog op de levensvatbaarheid van het project is het noodzake­ lijk dat zij alle vier de overeenkomst aangaan. De markt is zeer versnipperd, en geen enkele individuele concurrent heeft een marktaandeel van meer dan 15 %.

Analyse: Hoewel het gezamenlijke marktaandeel van de partijen kleiner is dan 15 %, brengt het feit dat de over­ eenkomst voorziet in de vaststelling van prijzen toch mee dat artikel 53, lid 1, van toepassing kan zijn. Individueel of met minder dan de huidige vier deelnemers zouden de partijen evenwel niet in staat zijn geweest de markt voor wasserijdiensten ten behoeve van institutionele klanten te betreden. Op zichzelf zou de overeenkomst geen aanlei­ ding geven tot mededingingsbezwaren, ondanks het con­ currentieverstorende vaststellen van prijzen, omdat dit hier als onmisbaar kan worden beschouwd voor de pro­ motie van het gemeenschappelijke merk en het welslagen van het project.

253. Commercialiseringsovereenkomst met meer partijen dan nodig is om een markt te betreden

Voorbeeld 2

Situatie: De feitelijke omstandigheden zijn dezelfde als in voorbeeld 1 in punt 252, met één belangrijk verschil: met het oog op de levensvatbaarheid van het project had de overeenkomst kunnen worden uitgevoerd door slechts drie van de partijen (in plaats van de vier bij de samen­ werking betrokken partijen).

Analyse: Hoewel het gezamenlijke marktaandeel van de partijen kleiner is dan 15 %, brengt het feit dat de over­ eenkomst voorziet in de vaststelling van prijzen en door minder dan de vier partijen had kunnen worden uitge­ voerd, mee dat artikel 53, lid 1, toch van toepassing is. De overeenkomst moet bijgevolg aan artikel 53, lid 3, worden getoetst. De overeenkomst levert efficiëntiever­ beteringen op, aangezien de partijen nu betere dienstver­ lening op grotere schaal kunnen aanbieden aan een nieuwe categorie klanten (wat zij anders individueel niet hadden kunnen doen). Gelet op het gezamenlijke markt­ aandeel van de partijen van minder dan 15 % zullen zij de behaalde efficiëntievoordelen waarschijnlijk in voldoende mate doorgeven aan de gebruikers. Voorts moet worden nagegaan of de door de overeenkomst opgelegde beper­ kingen onmisbaar zijn om de efficiëntieverbeteringen te behalen en of de overeenkomst de mededinging niet uit­ schakelt. aangezien de overeenkomst beoogt een meer volledige dienstverlening aan te bieden (onder meer op­ haling en aflevering, wat voorheen niet werd aangeboden) aan een nieuwe categorie klanten, onder een enkele merk­ naam en met gemeenschappelijke standaardvoorwaarden, kan de vaststelling van prijzen worden beschouwd als onmisbaar voor de promotie van het gemeenschappelijke merk en derhalve voor het welslagen van het project en de daaruit voortvloeiende efficiëntieverbeteringen. Gezien de versnippering van de markt zal de overeenkomst ove­ rigens de mededinging niet uitschakelen. Het feit dat er vier partijen betrokken zijn bij de overeenkomst (in plaats van de drie die strikt genomen noodzakelijk zijn) zorgt voor een grotere capaciteit en helpt om gelijktijdig aan de vraag van meerdere institutionele klanten te voldoen met inachtneming van de standaardvoorwaarden (d.w.z. de le­ veringstermijnen). Daardoor is het waarschijnlijk dat de efficiëntieverbeteringen de mededingingsbeperkende gevol­ gen compenseren die voortvloeien uit de verminderde concurrentie tussen de partijen, en dat de overeenkomst voldoet aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3.

254. Gemeenschappelijk internetplatform

Voorbeeld 3

Situatie: Een aantal kleine speciaalzaken verspreid over een EER-staat zet gezamenlijk een elektronisch webplatform op voor de promotie, verkoop en thuisbezorging van fruitmanden. Er bestaan verscheidene concurrerende web­ platformen. Door middel van een maandelijkse bijdrage delen zij de exploitatiekosten van het platform en inves­ teren zij samen in merkpromotie. Via de webpagina, waarop een ruime keuze aan verschillende cadeaumanden wordt aangeboden, bestellen (en betalen) de klanten de fruitmand die zij willen laten bezorgen. De bestelling wordt dan toegewezen aan de speciaalzaak die het dichtst bij het leveringsadres is gevestigd. De winkel draagt zelf de kosten van het samenstellen van de fruitmand en het bezorgen ervan bij de klant. Hij krijgt 90 % van de ver­ koopprijs, die door het webplatform is vastgesteld en die uniform geldt voor alle deelnemende speciaalzaken, terwijl de overige 10 % bestemd is voor collectieve promotie en de exploitatiekosten van het webplatform. Buiten de beta­ ling van de maandelijkse bijdrage gelden voor speciaalza­ ken willekeurig waar op het nationale grondgebied geen beperkingen om tot het platform toe te treden. Speciaal­ zaken die hun eigen bedrijfswebsite hebben, mogen daar­ enboven onder hun eigen naam fruitmanden verkopen via

het internet (wat sommige ook doen) en kunnen zo dus nog onderling concurreren buiten de samenwerking via het webplatform om. Klanten die bestellingen plaatsen via het webplatform krijgen de garantie dat nog dezelfde dag wordt bezorgd en kunnen ook een tijdstip van be­ zorging kiezen dat hen past.

Analyse: Hoewel de overeenkomst beperkt is in haar op­ zet, daar zij alleen betrekking heeft op de gezamenlijke verkoop van een specifiek product via een specifiek ver­ koopkanaal (het webplatform), heeft zij waarschijnlijk een mededingingsbeperkende strekking, omdat de overeen­ komst de vaststelling van prijzen meebrengt. De overeen­ komst moet bijgevolg aan artikel 53, lid 3, worden ge­ toetst. De overeenkomst leidt tot efficiëntieverbeteringen zoals een ruimere keuze, een dienstverlening van hogere kwaliteit en een vermindering van onderzoekskosten, die de gebruikers ten goede komen en waarschijnlijk de me­ dedingingsbeperkende gevolgen compenseren die uit de overeenkomst voortvloeien. aangezien de speciaalzaken die aan de samenwerking deelnemen nog steeds individu­ eel kunnen verkopen en elkaar kunnen beconcurreren, zowel in hun winkel als via het internet, zou de mede­ dingingsbeperkende vaststelling van prijzen kunnen wor­ den beschouwd als onmisbaar voor de promotie van het product (daar de klanten bij aankoop via het webplatform niet weten bij wie zij de fruitmand kopen en niet met allerlei uiteenlopende prijzen te maken willen krijgen) en voor de daaruit voortvloeiende efficiëntieverbeteringen. Bij gebreke van andere beperkingen voldoet de overeenkomst aan de criteria van artikel 53, lid 3. aangezien er daar­ enboven andere concurrerende webplatforms bestaan en de partijen onderling blijven concurreren, zowel in hun winkels als via het internet, wordt de mededinging niet uitgeschakeld.

255. Gemeenschappelijke verkooporganisatie

Voorbeeld 4

Situatie: De ondernemingen a en B, die in verschillende EER-staten gevestigd zijn, produceren fietsbanden. Zij heb­ ben een gezamenlijk marktaandeel van 14 % op de markt voor fietsbanden die de gehele EER bestrijkt. Zij besluiten een (zij het niet volwaardige) gemeenschappelijke onder­ neming op te zetten voor de verkoop van fietsbanden aan fietsfabrikanten en komen overeen hun gehele productie via de gemeenschappelijke onderneming te verkopen. De productie- en transportinfrastructuur blijft gescheiden per onderneming. De partijen stellen dat de overeenkomst aanzienlijke efficiëntieverbeteringen meebrengt. Die ver­ beteringen zouden in hoofdzaak bestaan in toegenomen schaalvoordelen, het feit beter te kunnen voldoen aan de vraag van hun bestaande en potentiële nieuwe klanten en een betere concurrentiepositie ten opzichte van geïmpor­ teerde banden uit derde landen. De gemeenschappelijke onderneming onderhandelt over de prijzen en wijst de orders toe aan de dichtstbijzijnde productie-eenheid, om zo de transportkosten te rationaliseren bij levering aan de klant.

Analyse: Ofschoon het gezamenlijke marktaandeel van de partijen minder dan 15 % bedraagt, valt de overeenkomst onder de toepassing van artikel 53, lid 1. Zij strekt ertoe de mededinging te beperken, aangezien zij ertoe leidt dat de gemeenschappelijke onderneming klanten toewijst en

de prijzen vaststelt. De gestelde efficiëntieverbeteringen die de overeenkomst zou meebrengen, vloeien niet voort uit de integratie van economische activiteiten of uit gemeen­ schappelijke investeringen. De gemeenschappelijke onder­ neming zou slechts een zeer beperkt werkterrein hebben en uitsluitend optreden als draaischijf voor het toewijzen van orders aan de productie-eenheden. Het is dan ook onwaarschijnlijk dat de eventuele efficiëntieverbeteringen in voldoende mate zouden worden doorgegeven aan de gebruikers om de mededingingsbeperkende gevolgen van de overeenkomst te compenseren. In dat geval zou niet aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, zijn voldaan.

256. „Niet-afsnoep”-beding in een overeenkomst betreffende het uitbesteden van diensten

Voorbeeld 5

Situatie: De ondernemingen a en B zijn concurrerende leveranciers van schoonmaakdiensten voor bedrijfsgebou­ wen. Beide ondernemingen hebben een marktaandeel van 15 %. Er zijn verscheidene andere concurrenten met marktaandelen tussen 10 % en 15 %. Onderneming a heeft de (eenzijdige) beslissing genomen zich voortaan uitsluitend te concentreren op grote klanten omdat is gebleken dat het bedienen van grote en kleine klanten een enigszins verschillende organisatie van het werk ver­ eist. Daarom heeft onderneming a besloten geen contrac­ ten meer te sluiten met nieuwe kleine klanten. Daarnaast sluiten ondernemingen a en B een uitbestedingsovereen­ komst waarbij onderneming B rechtstreeks schoonmaak­ diensten verleent aan de bestaande kleine klanten van onderneming a (die ongeveer 1/3 van diens klanten­ bestand uitmaken). Onderneming a vindt het evenwel belangrijk de klantrelatie met deze kleine klanten niet te verliezen. Onderneming a behoudt derhalve zijn contrac­ tuele band met de kleine klanten, maar de eigenlijke ver­ lening van schoonmaakdiensten gebeurt door onder­ neming B. Voor de uitvoering van de uitbestedingsover­ eenkomst moet onderneming a onvermijdelijk aan onder­ neming B de identiteit bekendmaken van onderneming a's kleine klanten waarop de overeenkomst betrekking heeft. aangezien onderneming a bang is dat onder­ neming B zou kunnen trachten deze klanten af te snoe­ pen door hun goedkopere rechtstreekse diensten aan te bieden (en zo onderneming a buitenspel te zetten), staat onderneming a erop dat in de uitbestedingsovereenkomst een „niet-afsnoep”-beding wordt opgenomen. Krachtens dit beding mag onderneming B de kleine klanten waarop de uitbestedingsovereenkomst betrekking heeft niet aan­ spreken om hen rechtstreekse dienstverlening aan te bie­ den. Daarenboven komen ondernemingen a en B overeen dat onderneming B aan die klanten geen rechtstreekse diensten mag verlenen, zelfs als onderneming B door hen wordt benaderd. Zonder dat „niet-afsnoep”-beding zou a geen uitbestedingsovereenkomst sluiten met onder­ neming B of een andere onderneming.

Analyse: De uitbestedingsovereenkomst schakelt onder­ neming B uit als een onafhankelijke leverancier van schoonmaakdiensten voor onderneming a's kleine klan­ ten, aangezien die niet langer een rechtstreekse contractu­ ele relatie zullen kunnen aangaan met onderneming B. Die klanten vertegenwoordigen echter slechts 1/3 van on­ derneming a's klantenbestand, d.w.z. 5 % van de markt. Zij kunnen altijd nog terecht bij de concurrenten van

ondernemingen a en B, die 70 % van de markt vertegen­ woordigen. De uitbestedingsovereenkomst zal onder­ neming a derhalve niet in staat stellen om met gunstig gevolg de prijzen te verhogen die aan de desbetreffende klanten worden berekend. Voorts zal de uitbestedings­ overeenkomst waarschijnlijk niet leiden tot een heimelijke verstandhouding, aangezien onderneming a en onder­ neming B slechts een gezamenlijk marktaandeel van 30 % hebben en te maken hebben met verscheidene con­ currenten met marktaandelen die vergelijkbaar zijn met het marktaandeel van onderneming a en onderneming B afzonderlijk. Daarenboven beperkt het feit dat het be­ dienen van grote en kleine klanten enigszins verschillend is het risico dat de uitbestedingsovereenkomst spillover- effecten heeft voor het gedrag van ondernemingen a en B in de concurrentie om grote klanten. De uitbestedings­ overeenkomst zal daarom waarschijnlijk geen mededin­ gingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 53, lid 1.

7. STANDAARDISERINGSOVEREENKOMSTEN

7.1. Definitie

S t a n d a a r d i s e r i n g s o v e r e e n k o m s t e n

257. Standaardiseringsovereenkomsten of overeenkomsten over normen hebben in de eerste plaats ten doel technische of kwaliteitseisen vast te stellen waaraan bestaande of toe­ komstige producten, productieprocessen, diensten of werkwijzen moeten voldoen (95). Standaardiseringsover­ eenkomsten kunnen betrekking hebben op uiteenlopende aspecten, bijvoorbeeld standaardisering van verschillende kwaliteitsniveaus of grootten van een bepaald product of technische specificaties op product- of dienstenmarkten waarop compatibiliteit en interoperabiliteit met andere producten of systemen van essentieel belang is. De voor­ waarden waaraan moet worden voldaan om een bepaald kwaliteitsmerk dan wel goedkeuring door een regulerende instantie te verkrijgen, kunnen eveneens als een norm worden beschouwd. Overeenkomsten die normen vaststel­ len voor de milieuprestaties van producten of productie­ processen, vallen eveneens onder dit hoofdstuk.

258. De voorbereiding en uitwerking van technische normen als onderdeel van de uitoefening van het openbaar gezag valt niet binnen het toepassingsgebied van deze richtsnoe­ ren (96). De Europese normalisatie-instellingen die erkend zijn krachtens het in punt 1 van hoofdstuk XIX van bij­ lage IIB bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluit (Richt­ lijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998) betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij (97) vallen onder het mededingingsrecht voor zover zij kunnen worden beschouwd als een onderneming of een onder­ nemersvereniging in de zin van de artikelen 53 en 54 (98). Normen die verband houden met het verstrekken van professionele diensten, zoals voorschriften inzake de toe­ lating tot een vrij beroep, vallen niet binnen de werkings­ sfeer van deze richtsnoeren.

S t a n d a a r d v o o r w a a r d e n

259. In sommige bedrijfstakken hanteren de ondernemingen standaardverkoop- of -inkoopvoorwaarden die zijn uitge­ werkt door een brancheorganisatie of rechtstreeks door de

concurrerende ondernemingen zelf („standaardvoorwaar­ den”) (99). Dergelijke standaardvoorwaarden vallen onder deze richtsnoeren voor zover zij standaardregels vaststel­ len voor de verkoop of inkoop van goederen of diensten tussen concurrenten en gebruikers (en niet tussen concur­ renten onderling) met betrekking tot onderling verwissel­ bare producten. Wanneer dergelijke standaardvoorwaar­ den in een bedrijfstak op grote schaal worden gehanteerd, is het mogelijk dat de inkoop- en verkoopvoorwaarden die in de sector gelden feitelijk op elkaar worden afge­ stemd (100). Voorbeelden van sectoren waar standaard­ voorwaarden een belangrijke rol vervullen zijn de bank­ sector (bijvoorbeeld voorwaarden in verband met bank­ rekeningen) en de verzekeringssector.

260. Standaardvoorwaarden die door een onderneming indivi­ dueel zijn uitgewerkt, uitsluitend voor haar eigen gebruik bij het sluiten van contracten met leveranciers of klanten, zijn geen horizontale overeenkomsten en vallen derhalve niet onder deze richtsnoeren.

7.2. Relevante markten

261. Standaardiseringsovereenkomsten kunnen gevolgen heb­ ben op vier mogelijke markten, die zullen worden om­ schreven overeenkomstig de bekendmaking inzake de marktbepaling. In de eerste plaats kan het vaststellen van normen invloed hebben op de product- of diensten­ markt of -markten waarop de norm of normen betrekking heeft of hebben. In de tweede plaats, als het vaststellen van normen een technologiekeuze impliceert en de intel­ lectuele-eigendomsrechten afzonderlijk op de markt wor­ den gebracht, los van de producten waarop deze betrek­ king hebben, kan de norm effecten hebben op de rele­ vante technologiemarkt (101). In de derde plaats kunnen er effecten zijn op de markt voor de vaststelling van nor­ men, indien er verschillende normalisatie-instellingen of standaardiseringsovereenkomsten bestaan. In de vierde plaats kan het vaststellen van normen, in voorkomend geval, effect hebben op een afzonderlijke markt voor proefneming en certificering.

262. Wat standaardvoorwaarden betreft, doen de effecten zich over het algemeen voor op de downstream-markt waar de ondernemingen die de standaardvoorwaarden toepassen concurreren bij het verkopen van hun product aan hun klanten.

7.3. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 1

7.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren

S t a n d a a r d i s e r i n g s o v e r e e n k o m s t e n

263. Standaardiseringsovereenkomsten hebben gewoonlijk aan­ zienlijke positieve economische gevolgen (102), bijvoor­ beeld door het bevorderen van economische interpenetra­ tie binnen de interne markt en het aanmoedigen van de ontwikkeling van nieuwe en betere producten of markten en betere leveringscondities. Normen doen dan ook nor­ maal gesproken de mededinging toenemen en de produc­ tie- en verkoopkosten dalen, en komen aldus de economie in haar geheel ten goede. Normen kunnen zorgen voor de handhaving en verhoging van de kwaliteit, voor meer informatie en voor een betere interoperabiliteit en com­ patibiliteit (wat een meerwaarde betekent voor de con­ sument).

264. Het vaststellen van normen kan echter, in bepaalde om­ standigheden, ook mededingingsbeperkende gevolgen hebben doordat mogelijk de prijsconcurrentie kleiner wordt en de productie, de markten, de innovatie of de technologische ontwikkeling worden afgeremd of beperkt. Dit kan zich in hoofdzaak op drie manieren voordoen, te weten door vermindering van de prijsconcurrentie, door afscherming van de toegang tot innoverende technolo­ gieën en door uitsluiting van of discriminatie tegen be­ paalde ondernemingen waaraan daadwerkelijke toegang tot de norm wordt ontzegd.

265. Ten eerste zou, indien ondernemingen in het kader van de vaststelling van normen mededingingsverstorende bespre­ kingen zouden houden, dit de prijsconcurrentie op de betrokken markten kunnen beperken of uitschakelen, het­ geen een heimelijke verstandhouding op de markt in de hand zou werken (103).

266. Ten tweede kunnen normen die gedetailleerde technische specificaties vaststellen voor een product of dienst een rem vormen op de technische ontwikkeling en innovatie. Terwijl een norm wordt ontwikkeld kunnen alternatieve technologieën concurreren om in de norm te worden opgenomen. Wanneer eenmaal voor een bepaalde techno­ logie is gekozen en de norm is vastgesteld, moeten con­ currerende technologieën en ondernemingen een drempel overwinnen om toegang te krijgen tot de markt en bestaat het risico dat zij ervan worden uitgesloten. Daarnaast kunnen normen die vereisen dat een welbepaalde techno­ logie exclusief voor een norm wordt gebruikt of die de ontwikkeling van andere technologieën verhinderen door de leden van de organisatie die de norm vaststelt te ver­ plichten uitsluitend een bepaalde norm te gebruiken, het­ zelfde effect hebben. Het risico van beperking van inno­ vatie neemt toe wanneer een of meer ondernemingen zonder gegronde reden van het normalisatieproces wor­ den uitgesloten.

267. In het kader van normen waarbij intellectuele-eigendoms­ rechten („IE-rechten”) (104) zijn betrokken, kunnen theo­ retisch drie hoofdcategorieën van ondernemingen worden onderscheiden die verschillende belangen hebben bij stan­ daardisering (105). Ten eerste zijn er ondernemingen die alleen upstream actief zijn en die alleen technologieën ontwikkelen en verkopen. Hun enige bron van inkomsten zijn licentievergoedingen en hun streven is de royalty’s zo hoog mogelijk te leggen. Ten tweede zijn er ondernemin­ gen die alleen downstream actief zijn en die alleen pro­ ducten vervaardigen of diensten aanbieden op basis van technologieën die door anderen zijn ontwikkeld en geen noemenswaardige IE-rechten bezitten. Xxxxxxx’x zijn voor hen een kostenfactor en geen bron van inkomsten en hun streven is erop gericht de royalty’s zo laag mogelijk te houden of te vermijden. Tot slot zijn er verticaal geïnte­ greerde ondernemingen die zowel technologie ontwikke­ len als producten verkopen. Zij hebben gemengde drijf­ veren. aan de ene kant kunnen zij licentievergoedingen

268. Ten derde kan normalisatie concurrentieverstorende resul­ taten opleveren doordat wordt verhinderd dat bepaalde ondernemingen daadwerkelijke toegang krijgen tot de re­ sultaten van het normalisatieproces (dat wil zeggen de specificatie en/of de essentiële IE-rechten voor de tenuit­ voerlegging van de norm). Indien het een onderneming volledig onmogelijk wordt gemaakt om toegang te ver­ krijgen tot het resultaat van de norm of indien aan deze onderneming slechts toegang wordt verleend op prohibi­ tieve of discriminerende voorwaarden, bestaat het risico van een concurrentieverstorend effect. Bij een systeem waarin potentieel relevante IE-rechten van te voren wor­ den bekendgemaakt neemt de waarschijnlijkheid dat daad­ werkelijke toegang tot de norm zal worden verleend ver­ moedelijk toe, omdat de deelnemers kunnen nagaan op welke technologieën IE-rechten rusten en op welke niet. Hierdoor kunnen de deelnemers rekening houden met het potentiële effect van het resultaat van de norm op de uiteindelijke prijs (bijvoorbeeld een technologie zonder IE-rechten kiezen zal een positief effect op de uiteindelijke prijs hebben) en bij de IE-rechthebbende navragen of deze bereid is zijn IE-rechten in licentie te geven indien zijn technologie in de norm wordt opgenomen.

269. De wetgeving inzake de intellectuele eigendom en de me­ dedingingswetgeving hebben dezelfde doelstellingen (106), namelijk het bevorderen van innovatie en het vergroten van de welvaart van de gebruikers. IE-rechten bevorderen dynamische concurrentie door ondernemingen aan te moedigen om in de ontwikkeling van nieuwe of betere producten en processen te investeren. IE-rechten zijn dan ook over het algemeen concurrentiebevorderend. Niette­ min zou een deelnemende onderneming die voor de toe­ passing van een norm essentiële IE-rechten bezit, op grond van haar IE-rechten in de specifieke context van normalisatie tevens zeggenschap over het gebruik van de norm kunnen verkrijgen. Wanneer de norm de toegang tot de markt belemmert, zou de onderneming aldus de product- of dienstenmarkt waarvoor de norm geldt kun­ nen domineren. Dit zou ondernemingen dan weer de mogelijkheid geven zich op een concurrentieverstorende wijze te gedragen, bijvoorbeeld door gebruikers na de goedkeuring van de norm „uit te persen”, door een wei­ gering de noodzakelijke IE-rechten in licentie te geven dan wel door buitensporige vergoedingen te bedingen in de vorm van overdreven (107) royalty’s, en aldus daadwerke­ lijke toegang tot de norm te verhinderen. Hoe dan ook, ook al kan het vaststellen van een norm aan IE-rechtheb­ benden die IE-rechten bezitten welke voor die norm es­ sentieel zijn, marktmacht verlenen c.q. hun marktmacht vergroten, toch wordt er niet van uitgegaan dat het in bezit hebben of uitoefenen van IE-rechten die essentieel zijn voor een norm gelijkstaat aan het bezit of de uit­ oefening van marktmacht. Het al dan niet hebben van marktmacht kan alleen per geval worden onderzocht.

S t a n d a a r d v o o r w a a r d e n

behalen uit hun IE-rechten. aan

de andere kant is het

270. Standaardvoorwaarden kunnen mededingingsbeperkende

mogelijk dat zij royalty’s moeten betalen aan andere on­ dernemingen die IE-rechten bezitten die essentieel zijn voor de norm. Zij zouden daarom wederkerige licenties kunnen verlenen op hun eigen essentiële IE-rechten in ruil voor essentiële IE-rechten van andere ondernemingen.

gevolgen hebben doordat zij de productkeuze en innova­ tie beperken. Indien een groot deel van een bedrijfstak de standaardvoorwaarden aanneemt en beslist er niet van af te wijken in individuele gevallen (of er alleen van af te wijken in uitzonderlijke gevallen van sterke kopersmacht),

hebben de klanten wellicht geen andere keuze dan de bepalingen van de standaardvoorwaarden te aanvaarden. Het risico van beperking van de keuze en van innovatie doet zich waarschijnlijk echter slechts voor in gevallen waarin de standaardvoorwaarden bepalend zijn voor de inhoud van het eindproduct. Bij klassieke consumptiegoe­ deren hebben de standaardverkoopvoorwaarden door­ gaans geen negatieve invloed op de vernieuwing van het bestaande product of op de productkwaliteit en productdi­ versiteit.

271. Voorts bestaat het gevaar dat standaardvoorwaarden, af­ hankelijk van hun inhoud, een ongunstige invloed hebben op de handelsvoorwaarden voor het eindproduct. Met name bestaat er een reëel gevaar dat standaardvoorwaar­ den met betrekking tot de prijs de prijsconcurrentie be­ perken.

272. Indien standaardvoorwaarden algemeen gangbaar worden in de sector, kan daarenboven toegang tot die voorwaar­ den cruciaal zijn om de markt te kunnen betreden. In dergelijke gevallen kan het weigeren van toegang tot de standaardvoorwaarden mogelijk leiden tot een mededin­ gingsverstorende afscherming van de markt. Zolang de standaardvoorwaarden daadwerkelijk kunnen worden ge­ bruikt door eenieder die dat wil, is de kans klein dat deze tot een mededingingsverstorende marktafscherming zullen leiden.

7.3.2. Mededingingsbeperkende strekking

S t a n d a a r d i s e r i n g s o v e r e e n k o m s t e n

273. Overeenkomsten waarin een norm wordt gebruikt als een onderdeel van een ruimere beperkende overeenkomst die beoogt daadwerkelijke of potentiële mededinging uit te sluiten, strekken ertoe de mededinging te beperken. Een overeenkomst waarbij een nationale fabrikantenvereniging een norm zou vaststellen en op derden druk zou uitoefe­ nen om geen producten te verkopen die niet aan deze norm voldoen of waarbij de producenten van het geves­ tigde product heimelijke afspraken maken om nieuwe technologie van een reeds bestaande norm uit te slui­ ten (108), zou bijvoorbeeld tot deze categorie behoren.

276. Standaardvoorwaarden die bepalingen bevatten welke de aan de klanten berekende prijzen rechtstreeks beïnvloeden (d.w.z. aanbevolen prijzen, kortingen enz.), hebben een mededingingsbeperkende strekking.

7.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

S t a n d a a r d i s e r i n g s o v e r e e n k o m s t e n

Overeenkomsten die gewoonlijk de mededinging niet beperken

277. Standaardiseringsovereenkomsten die niet een mededin­ gingsbeperkende strekking hebben, moeten in hun juri­ dische en economische context worden onderzocht op hun daadwerkelijke en potentiële effect op de mededin­ ging. Wanneer er geen sprake is van marktmacht (110), kan een standaardiseringsovereenkomst geen mededingings­ beperkende gevolgen hebben. Beperkende gevolgen zijn dan ook zeer onwaarschijnlijk in een situatie waarin er sprake is van daadwerkelijke mededinging tussen verschei­ dene niet-bindende normen.

278. Ten aanzien van de standaardiseringsovereenkomsten die marktmacht kunnen doen ontstaan, wordt in de punten 280 tot en met 286 aangegeven onder welke voorwaar­ den dit soort overeenkomsten normaal gesproken buiten de werkingssfeer van artikel 53, lid 1, zouden vallen.

279. De niet-naleving van een of alle beginselen die in dit deel worden beschreven leidt niet tot een vermoeden van be­ perking van de mededinging in de zin van artikel 53, lid

1. Er zal echter zelfbeoordeling voor nodig zijn om vast te stellen of de overeenkomst onder artikel 53, lid 1, valt en zo ja, of aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, is voldaan. In dit verband wordt erkend dat er verschillende modellen voor normalisatie bestaan en dat concurrentie binnen en tussen deze modellen een positief aspect van een markteconomie is. Normalisatie-instanties blijven dan ook geheel vrij om regels en procedures in te voeren die geen inbreuk maken op de mededingingsregels en toch verschillen van de in de punten 280 tot en met 286 beschreven regels en procedures.

280. Wanneer deelname aan de standaardisering voor eenieder open staat en de procedure voor de vaststelling van de betrokken norm transparant is, zullen standaardiserings­

274.

alle overeenkomsten die beogen de mededinging te be­ perken door voorafgaand aan de vaststelling van een norm de bekendmaking van de meest restrictieve licentie­ voorwaarden te gebruiken als verkapte manier om geza­ menlijk de prijzen vast te stellen van hetzij downstream- producten hetzij vervangende IE-rechten of technologie hebben een mededingingsbeperkende strekking (109).

S t a n d a a r d v o o r w a a r d e n

overeenkomsten die geen verplichting inhouden om zich aan de norm te houden (111) en die op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden toegang verlenen tot de norm, normaal gesproken niet mededingingsbeperkend zijn in de zin van artikel 53, lid 1.

281. Met name moet, om onbeperkte deelname te waarborgen, het reglement van de normalisatie-instantie garanderen dat alle concurrenten op de markt of markten waarvoor de norm gevolgen heeft, kunnen deelnemen aan het proces

275. Overeenkomsten waarin standaardvoorwaarden worden gebruikt als onderdeel van een ruimere beperkende over­ eenkomst die beoogt daadwerkelijke of potentiële mede­ dinging uit te sluiten, strekken er eveneens toe de mede­ dinging te beperken. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin een brancheorganisatie een nieuwkomer geen toe­ gang geeft tot haar standaardvoorwaarden, waarvan het gebruik van essentieel belang is om de markt te kunnen betreden.

dat leidt tot de keuze van de norm. De normalisatie-in­ stantie moet ook hebben voorzien in objectieve en niet- discriminerende procedures voor het toekennen van stem­ rechten alsook, voor zover relevant, objectieve criteria voor de keuze van de technologie die in de norm worden opgenomen.

282. De bevoegde normalisatie-instantie moet, wat transparan­ tie betreft, hebben voorzien in procedures aan de hand

waarvan de belanghebbenden zich tijdig in iedere fase van de ontwikkeling van de norm kunnen informeren over komende, lopende en voltooide standaardiseringswerk­ zaamheden.

283. Daarnaast moeten het reglement van de normalisatie-in­ stantie op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voor­ waarden daadwerkelijke toegang tot de norm waarbor­ gen (112).

284. Bij een norm waarmee IE-rechten zijn gemoeid, wordt met een duidelijk en evenwichtig beleid inzake IE-rech­

287.

FRAND-verbintenissen

FRaND-verbintenissen moeten garanderen dat essentiële met IE-rechten beschermde technologie die in een norm is opgenomen voor de gebruikers van die norm toegan­ kelijk is op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voor­ waarden. Met name kunnen FRaND-verbintenissen voor­ komen dat IE-rechthebbenden de toepassing van een norm moeilijk maken door – nadat de bedrijfstak zichzelf tot de norm heeft verbonden – te weigeren licenties te verlenen, door oneerlijke of onredelijke (met andere woor­ den buitensporige) vergoedingen te vragen of door discri­ minerende royaltytarieven te hanteren.

ten (113), dat is aangepast aan de specifieke sector en de behoeften van de betrokken normalisatie-instantie, de waarschijnlijkheid vergroot dat aan degenen die de norm zullen toepassen daadwerkelijke toegang wordt verleend tot de door die instantie opgestelde norm of normen.

288. Inachtneming van artikel 53 door de normalisatie-instan­

tie impliceert niet noodzakelijkerwijs dat deze instantie verifieert of de licentievoorwaarden van de deelnemers de FRaND-verbintenis in acht nemen. De deelnemers moeten zelf nagaan of de licentievoorwaarden en met name de tarieven die zij in rekening brengen de

FRaND-verbintenis in acht nemen. Daarom moeten de

285. Om daadwerkelijke toegang tot de norm te waarborgen, moeten de IE-voorschriften de verplichting opleggen dat de deelnemers die wensen dat hun IE-rechten in de norm worden opgenomen, onherroepelijk een schriftelijke ver­ bintenis aangaan om hun wezenlijke IE-rechten aan alle derden in licentie te geven op eerlijke, redelijke en niet- discriminerende voorwaarden („FRaND-verbintenis”) (114). Deze verbintenis moet vóór de vaststelling van de norm worden aangegaan. Terzelfder tijd moeten de voorschrif­ ten inzake IE-rechten het IE-rechthebbenden mogelijk ma­ ken bepaalde technologie uit te sluiten van het normali­ satieproces en daarmee ook van de verbintenis om IE- rechten in licentie te geven, mits deze uitsluiting in een vroege fase van de ontwikkeling van de norm plaatsvindt. Om ervoor te zorgen dat de FRaND-verbintenis wordt nagekomen, moet aan alle deelnemende IE-rechthebben­ den die een dergelijke verbintenis aangaan ook de ver­ plichting worden opgelegd om te verzekeren dat een on­ derneming waaraan de IE-rechthebbende zijn IE-rechten overdraagt (inclusief het recht om die IE-rechten in licentie te geven) door die verbintenis gebonden is, bijvoorbeeld via een contractuele bepaling tussen koper en verkoper.

286. Bovendien moeten de IE-voorschriften de verplichting op­ leggen dat de IE-rechten die noodzakelijk zouden kunnen zijn voor de toepassing van een norm die in ontwikkeling is, door de deelnemers te goeder trouw worden bekend­ gemaakt. Dit zou het de sector mogelijk maken met ken­ nis van zaken een technologie te kiezen en het zou daar­ door een stap zijn naar de verwezenlijking van daadwer­ kelijke toegang tot de norm. Een dergelijke verplichting tot bekendmaking zou kunnen worden gebaseerd op per­ manente informatieverstrekking naarmate de norm verder wordt ontwikkeld en op redelijke inspanningen om na te gaan welke IE-rechten relevant zijn voor de potentiële norm (115). Het volstaat ook wanneer de deelnemer ver­ klaart dat het waarschijnlijk is dat hij IE-aanspraken kan doen gelden voor een bepaalde technologie (zonder aan te geven om welke IE-aanspraken of aanvragen voor IE-rech­ ten het gaat). Omdat de risico's met betrekking tot daad­ werkelijke toegang niet dezelfde als bij een normalisatie- instantie met een beleid inzake royaltyvrije normen, zou bekendmaking van de IE-rechten in die context niet rele­ vant zijn.

deelnemers, alvorens zij besluiten of zij zich voor een bepaald IE-recht de FRaND-verbintenis aangaan, analyse­ ren wat de gevolgen van deze verbintenis zullen zijn, met name ten aanzien van de mogelijkheid die zij hebben om de hoogte van hun tarieven vrijelijk te bepalen.

289. Om in geval van betwisting uit te maken of de tarieven die in het kader van normalisatie voor toegang tot IE- rechten worden gehanteerd oneerlijk of onredelijk zijn, moet worden nagegaan of er een redelijke verhouding bestaat tussen de vergoeding en de economische waarde van de IE-rechten (116). Bij deze beoordeling kunnen door­ gaans verschillende methoden worden toegepast. In prin­ cipe zijn methoden waarbij wordt uitgegaan van de kos­ ten hiervoor niet erg geschikt, omdat het moeilijk is te bepalen welke kosten aan de ontwikkeling van een be­ paald octrooi of een groep van octrooien moeten worden toegeschreven. Het is daarentegen wellicht wel mogelijk de licentievergoeding die door de betrokken onderneming vóór de invoering van de norm in de bedrijfstak (ex ante) in een concurrerende omgeving voor de desbetreffende octrooien werd berekend te vergelijken met het tarief dat na de invoering van de norm (ex post) wordt toege­ past. Dit veronderstelt dat de vergelijking op een consis­ tente en betrouwbare wijze kan worden gemaakt (117).

290. Een andere methode zou erin kunnen bestaan een on­ afhankelijke deskundige een verslag te laten opstellen over het objectieve en fundamentele belang van de des­ betreffende IE-rechten voor de norm. In een geval dat zich daartoe leent, zou mogelijk ook kunnen worden verwezen naar bekendmakingen vooraf van de licentievoorwaarden in het kader van een specifiek normalisatieproces. Dit ver­ onderstelt eveneens dat de vergelijking op een consistente en betrouwbare wijze kan worden gemaakt. De royaltyta­ rieven die in andere vergelijkbare normen voor dezelfde IE-rechten in rekening worden gebracht zijn mogelijk ook een indicatie voor het FRaND-gehalte van de royalty’s. In deze richtsnoeren wordt niet getracht een uitputtende lijst te geven van bruikbare methoden om te beoordelen of royalty’s buitensporig zijn.

291. Er moet echter op worden gewezen dat deze richtsnoeren op geen enkele wijze de mogelijkheid uitsluiten dat de

partijen hun geschillen over de hoogte van de royalty’s voor de bevoegde civiele of handelsrechtbanken beslech­ ten.

Op de gevolgen gebaseerde beoordeling van de standaardise­ ringsovereenkomsten

292. Bij de beoordeling van elke standaardiseringsovereen­ komst moet rekening worden gehouden met de vermoe­ delijke gevolgen van de norm voor de betrokken markten. De volgende overwegingen gelden voor alle standaardise­ ringsovereenkomsten die afwijken van de in de punten 280 tot en met 286 genoemde beginselen.

293. Of standaardiseringsovereenkomsten mededingingsbeper­ kende gevolgen kunnen hebben, zal wellicht afhankelijk zijn van de mate waarin de leden van een normalisatie- instantie de vrijheid behouden om alternatieve normen of producten te ontwikkelen die niet aan de overeengekomen norm voldoen (118). Wanneer bijvoorbeeld een standaardi­ seringsovereenkomst de deelnemers ertoe verplicht uitslui­ tend producten te vervaardigen die in overeenstemming met de norm zijn, wordt het risico van een waarschijnlijk negatief effect voor de mededinging aanmerkelijk groter en kan dit onder bepaalde omstandigheden tot een me­ dedingingsbeperkende strekking opleveren (119). Evenzo is de kans op mededingingsbezwaren minder groot bij nor­ men die alleen op minder belangrijke aspecten of delen van het eindproduct betrekking hebben dan bij normen met een bredere impact.

294. Bij de beoordeling of de overeenkomst de mededinging beperkt, zal ook naar de toegang tot de norm worden gekeken. Wanneer het resultaat van een norm (dat wil zeggen de specificatie van de wijze waarop aan de norm moet worden voldaan en, indien relevant, de essentiële IE- rechten voor de toepassing van de norm) in het geheel niet, of alleen op discriminerende voorwaarden voor leden of derden (dat wil zeggen niet-leden van de bevoegde normalisatie-instantie) toegankelijk is, kan dit resulteren in discriminatie, afscherming of opdeling van de markten, naar gelang van hun geografische toepassingsgebied, en zodoende waarschijnlijk leiden tot een beperking van de mededinging. Wanneer er echter verschillende concurre­ rende normen bestaan of wanneer er sprake is van daad­ werkelijke mededinging tussen de gestandaardiseerde en de niet-gestandaardiseerde oplossingen, kan het zijn dat beperking van de toegang geen mededingingsbeperkende gevolgen heeft.

295. Indien deelname aan het standaardiseringsproces in die zin open is dat hierdoor alle concurrenten (en/of belang­ hebbenden) op de markt waarvoor de norm gevolgen heeft kunnen deelnemen aan het kiezen en het uitwerken van de norm, worden de risico's op waarschijnlijke me­ dedingingsbeperkende gevolgen geringer doordat bepaalde ondernemingen niet worden uitgesloten van de mogelijk­ heid de keuze en het uitwerken van de norm (120). Hoe groter het te verwachten effect van de norm en hoe rui­ mer de potentiële toepassingsgebieden ervan, des te be­ langrijker het is gelijke toegang tot het normalisatieproces mogelijk te maken. Indien uit de feiten blijkt dat er con­ currentie tussen verscheidene van dergelijke normen en normalisatie-instanties is (en het is niet noodzakelijk dat

de gehele sector dezelfde normen toepast) kan het echter zijn dat er geen mededingingsbeperkende gevolgen zijn. Ook indien het niet mogelijk was de norm vast te stellen zonder het aantal deelnemers te beperken, zou de over­ eenkomst wellicht geen merkbaar mededingingsbeperkend gevold in de zin van artikel 53, lid 1 (121) tot gevolg hebben. In bepaalde omstandigheden kunnen de potenti­ ële negatieve effecten van de beperkte deelname worden weggenomen of op zijn minst verminderd door ervoor te zorgen dat de belanghebbenden over de lopende werk­ zaamheden geïnformeerd en geraadpleegd worden (122). Hoe transparanter de procedure is voor de vaststelling van de norm, des te waarschijnlijker het is dat de goed­ gekeurde norm rekening houdt met de belangen van alle belanghebbenden.

296. Om na te gaan wat de effecten van een standaardiserings­ overeenkomst zullen zijn, moet rekening worden gehou­ den met de marktaandelen van de goederen of diensten die op de norm zijn gebaseerd. Het is wellicht niet altijd mogelijk om in een vroeg stadium met enige zekerheid te beoordelen of een groot deel van de betrokken sector de norm in de praktijk zal toepassen dan wel of het alleen een norm zal zijn die door een marginaal deel van de sector wordt gebruikt. In veel gevallen zouden de rele­ vante marktaandelen van de ondernemingen die aan de ontwikkeling van de norm hebben deelgenomen, kunnen worden gebruikt als een hulpmiddel voor de raming van het waarschijnlijke marktaandeel van de norm (gelet op het feit dat in de meeste gevallen de ondernemingen die aan de vaststelling van de norm deelnemen belang hebben bij de toepassing daarvan) (123). aangezien echter de doel­ treffendheid van standaardiseringsovereenkomsten vaak evenredig is met het procentuele deel van de bedrijfstak dat betrokken is bij het vaststellen en/of toepassen van de norm, zal het feit dat de partijen op de markt of markten waarvoor de norm geldt grote marktaandelen hebben, niet noodzakelijk leiden tot de conclusie dat de norm waar­ schijnlijk mededingingsbeperkende effecten zal hebben.

297. Iedere standaardiseringsovereenkomst die duidelijk een van de deelnemende of potentiële leden discrimineert kan mededingingsbeperking in de hand werken. Indien, bijvoorbeeld, een normalisatie-instantie expliciet onder­ nemingen uitsluit die alleen upstream-activiteiten hebben (dat wil zeggen ondernemingen die niet op de downstre­ am-productiemarkt actief zijn), kan dit tot een uitsluiting van potentieel betere technologieën leiden.

298. Wat standaardiseringsovereenkomsten betreft die andere soorten modellen voor bekendmaking van IE-rechten dan de in punt 286 genoemde modellen gebruiken, zal per geval moeten worden nagegaan of het bekendma­ kingsmodel in kwestie (bijvoorbeeld een model dat be­ kendmaking van IE-rechten niet verplicht stelt maar alleen stimuleert) de daadwerkelijke toegang tot de norm garan­ deert. Met andere woorden: er moet worden nagegaan of in een specifieke context het bekendmakingsmodel niet in de praktijk een weloverwogen keuze tussen technologieën en de daarbij behorende IE-rechten verhindert.

299. Tot slot zullen standaardiseringsovereenkomsten die voor­ zien in de bekendmaking vooraf van de meest restrictieve licentievoorwaarden in beginsel niet de mededinging be­ perken in de zin van artikel 53, lid 1. In dit verband is het

belangrijk dat de bij de keuze van een norm betrokken partijen volledig geïnformeerd zijn, niet alleen over de beschikbare technische mogelijkheden en de daarbij beho­ rende IE-rechten maar ook over de vermoedelijke kosten van die IE-rechten. Indien er in de voorschriften van een normalisatie-instantie inzake IE-rechten dan ook voor zou worden gekozen IE-rechthebbenden ertoe te verplichten vóór de vaststelling van de norm individueel hun meest restrictieve licentievoorwaarden bekend te maken, onder meer de maximumtarieven van de royalty’s die zij bere­ kenen, zou dit normaal gesproken niet leiden tot een beperking van de mededinging in de zin van artikel 53, lid 1 (124). Een dergelijke eenzijdige bekendmaking vooraf van meest restrictieve licentievoorwaarden zou een manier kunnen zijn om de normalisatie-instantie in staat te stel­ len een geïnformeerde beslissing te nemen op basis van de voor- en nadelen van verschillende alternatieve technolo­ gieën, niet alleen uit een technisch, maar ook uit een financieel oogpunt.

S t a n d a a r d v o o r w a a r d e n

300. De opstelling en het gebruik van standaardvoorwaarden moet worden bekeken in de juiste economische context en tegen de achtergrond van de situatie op de relevante markt om uit te maken of de kans groot is dat de be­ trokken standaardvoorwaarden mededingingsbeperkende gevolgen zullen hebben.

301. Zolang de deelname aan het eigenlijke opstellen van de standaardvoorwaarden voor de concurrenten op de rele­ vante markt (via de brancheorganisatie dan wel recht­ streeks) niet beperkt is, en voor zover de opgestelde stan­ daardvoorwaarden niet-bindend en daadwerkelijk voor ie­ dereen toegankelijk zijn, is het niet waarschijnlijk dat der­ gelijke overeenkomsten mededingingsbeperkende gevol­ gen zullen hebben (behoudens het in de punten 303, 304, 305 en 307 gemaakte voorbehoud).

302. Daadwerkelijk toegankelijke en niet-bindende standaard­ voorwaarden voor de verkoop van consumptiegoederen of diensten (aangenomen dat zij geen effect hebben op de prijs) hebben derhalve in de regel geen enkel mededin­ gingsbeperkend gevolg, daar zij waarschijnlijk geen nega­ tief effect zullen hebben op de productkwaliteit, product­ diversiteit of innovatie. Er zijn echter twee algemene uit­ zonderingen waarbij een grondiger onderzoek noodzake­ lijk is.

303. In de eerste plaats zouden standaardvoorwaarden voor de verkoop van consumptiegoederen of diensten waarbij in de standaardvoorwaarden een omschrijving van het aan de klant verkochte product wordt gegeven en waarbij derhalve het gevaar dat de productkeuze wordt beperkt groter is, aanleiding kunnen geven tot mededingings­ beperkende gevolgen in de zin van artikel 53, lid 1, wan­ neer de gezamenlijke toepassing ervan tot feitelijke af­ stemming kan leiden. Dit zou het geval kunnen zijn wan­ neer het algemeen verspreide gebruik van standaardvoor­ waarden in de praktijk leidt tot een vermindering van innovatie en van het productaanbod. Dit kan zich bijvoor­ beeld voordoen wanneer standaardvoorwaarden in ver­ zekeringspolissen de keuze van de klant met betrekking

tot essentiële elementen van het contract, zoals de gedekte standaardrisico’s, beperken. Zelfs als het gebruik van de standaardvoorwaarden niet verplicht is, kunnen deze de prikkels voor concurrenten om te concurreren op het stuk van productdiversificatie wegnemen.

304. Wanneer moet worden nagegaan of er een risico bestaat dat bepaalde standaardvoorwaarden waarschijnlijk beper­ kende effecten zullen hebben door beperking van de pro­ ductkeuze, moeten factoren zoals de bestaande mededin­ ging op de markt in aanmerking worden genomen. Indien er bijvoorbeeld een groot aantal kleinere concurrenten is, zal het risico van een beperking van de productkeuze kleiner lijken dan wanneer er slechts enkele grotere con­ currenten zijn (125). De marktaandelen van de onder­ nemingen die deelnemen aan het vaststellen van de stan­ daardvoorwaarden zouden een zekere indicatie kunnen vormen van de waarschijnlijkheid dat de standaardvoor­ waarden door een groot deel van de markt worden aan­ vaard of gebruikt. In dit opzicht is het echter niet alleen relevant om te onderzoeken of het waarschijnlijk is dat de opgestelde standaardvoorwaarden door een groot deel van de markt worden gebruikt, maar ook of zij alleen een deel van het product of het gehele product omvatten (hoe minder uitgebreid de standaardvoorwaarden zijn, des te minder waarschijnlijk het is dat zij, over het algemeen, tot een beperking van de productkeuze leiden). In gevallen waarin het zonder de vaststelling van standaardvoorwaar­ den niet mogelijk zou zijn geweest een bepaald product aan te bieden, zou een mededingingsbeperkend gevolg in de zin van artikel 53, lid 1, overigens niet waarschijnlijk zijn. In dit scenario zal de productkeuze eerder toenemen dan afnemen door de vaststelling van standaardvoorwaar­ den.

305. In de tweede plaats kunnen standaardvoorwaarden, zelfs als deze geen echte omschrijving geven van wat het eind­ product precies moet zijn, om andere redenen toch een beslissend onderdeel vormen van de transactie met de klant. Een voorbeeld is online winkelen, waarbij het ver­ trouwen van de klant van wezenlijk belang is (bijvoor­ beeld bij het gebruik van veilige betaalsystemen, een cor­ recte beschrijving van de producten, duidelijke en trans­ parante regels voor het bepalen van de prijs, soepelheid van de „niet goed, geld terug”-regeling enz.). aangezien het voor klanten moeilijk is al die elementen te beoor­ delen, hebben zij meestal een voorkeur voor algemeen verspreide praktijken, en standaardvoorwaarden betref­ fende deze elementen zouden dan ook een feitelijke norm kunnen worden waaraan ondernemingen zouden moeten voldoen om op de markt te verkopen. Zelfs als deze standaardvoorwaarden niet bindend zijn, zouden zij een feitelijke norm worden waarvan de effecten zeer nauw aanleunen bij die van een bindende norm en ook als zodanig moeten worden beoordeeld.

306. Indien het gebruik van standaardvoorwaarden bindend is, moet worden nagegaan wat de impact ervan is op pro­ ductkwaliteit, productdiversiteit en innovatie (met name wanneer de standaardvoorwaarden bindend zijn voor de gehele markt).

307. Indien (al dan niet bindende) standaardvoorwaarden bepa­ lingen zouden bevatten die waarschijnlijk een negatief effect hebben op de mededinging op het gebied van

prijzen (bijvoorbeeld voorwaarden die het soort kortingen bepalen dat moet worden toegepast), zouden er waar­ schijnlijk ook mededingingsbeperkende gevolgen zijn in de zin van artikel 53, lid 1.

7.4. Beoordeling op grond van artikel 53, lid 3

7.4.1. Efficiëntieverbeteringen

S t a n d a a r d i s e r i n g s o v e r e e n k o m s t e n

308. Standaardiseringsovereenkomsten leiden dikwijls tot aan­ zienlijke efficiëntieverbeteringen. Normen die voor de ge­ hele EER gelden, kunnen bijvoorbeeld de marktintegratie bevorderen en het ondernemingen mogelijk maken hun producten en diensten in alle EER-staten op de markt te brengen, hetgeen een ruimere keuze voor de consument en lagere prijzen ten gevolge heeft. Normen die technische interoperabiliteit en compatibiliteit bewerkstelligen, moe­ digen vaak concurrentie op grond van prestaties aan tus­ sen technologieën van verschillende ondernemingen en helpen afhankelijkheid van één bepaalde leverancier te vermijden. Voorts kunnen normen de transactiekosten tussen kopers en verkopers verminderen. Ook kunnen bijvoorbeeld normen inzake kwaliteit, veiligheid en mi­ lieuaspecten van een product de keuze voor de consument vergemakkelijken en leiden tot een hogere productkwali­ teit. Normen kunnen ook een belangrijke rol spelen bij innovatie. Zij kunnen de tijd verkorten die nodig is om een nieuwe technologie op de markt te brengen en inno­ vatie bevorderen door ondernemingen in de gelegenheid te stellen voort te bouwen op overeengekomen oplossin­ gen.

309. Om die efficiëntieverbeteringen in het geval van standaar­ diseringsovereenkomsten te realiseren, moet de informatie die vereist is om de norm toe te passen daadwerkelijk beschikbaar zijn voor eenieder die de markt wil betre­ den (126).

310. De verspreiding van een norm kan worden vergroot door middel van merken of logo's die de inachtneming ervan bevestigen en aldus de klanten zekerheid bieden. Overeen­ komsten betreffende proefneming en certificering gaan verder dan het primaire doel van standaardisering en zou­ den normaal gesproken een afzonderlijke overeenkomst en een afzonderlijke markt vormen.

311. De gevolgen voor innovatie moeten van geval tot geval worden onderzocht. Niettemin worden bijvoorbeeld nor­ men die op horizontaal niveau compatibiliteit tussen ver­ schillende technologieplatformen bewerkstelligen, geacht efficiëntieverbeteringen teweeg te brengen.

S t a n d a a r d v o o r w a a r d e n

312. Het gebruik van standaardvoorwaarden kan economische voordelen meebrengen, bijvoorbeeld doordat het voor de klanten gemakkelijker wordt de geboden condities te ver­ gelijken en dus naar een andere leverancier over te stap­ pen. Standaardvoorwaarden kunnen ook leiden tot effi­ ciëntieverbeteringen in de vorm van besparingen op de transactiekosten en in sommige sectoren (met name wan­ neer de contracten juridisch complex zijn) de toegang tot de markt vergemakkelijken. Daarnaast kunnen zij de rechtszekerheid voor de contractpartijen vergroten.

313. Hoe groter het aantal concurrenten op de markt is, des te groter de efficiëntieverbetering zal zijn, doordat de aange­ boden voorwaarden gemakkelijker kunnen worden ver­ geleken.

7.4.2. Onmisbaarheid

314. Beperkingen die verder gaan dan nodig is om de efficiën­ tieverbeteringen te behalen die uit een standaardiserings­ overeenkomst of uit standaardvoorwaarden kunnen voort­ vloeien, voldoen niet aan de criteria van artikel 53, lid 3.

S t a n d a a r d i s e r i n g s o v e r e e n k o m s t e n

315. Bij de beoordeling van elke standaardiseringsovereen­ komst moet rekening worden gehouden met de vermoe­ delijke gevolgen ervan voor de betrokken markt of mark­ ten aan de ene kant, en met de reeks van beperkingen die mogelijk verder gaan dan het doel om efficiëntieverbete­ ringen te bereiken, aan de andere kant (127).

316. Deelname aan de normalisatie moet in de regel voor alle concurrenten op de betrokken markt of markten open­ staan, tenzij de partijen kunnen aantonen dat zulks tot een aanzienlijk efficiëntieverlies zou leiden of tenzij er erkende procedures voor collectieve belangenverdediging voorhanden zijn (128).

317. In de regel behoren standaardiseringsovereenkomsten niet meer te regelen dan noodzakelijk is om het doel ervan te bereiken ongeacht of dit technische interoperabiliteit en compatibiliteit dan wel het garanderen van een bepaald kwaliteitsniveau is. In gevallen waarin het gebruik van slechts één technologische oplossing de consumenten of de economie in haar geheel ten goede komt, moet deze norm op niet-discriminerende grondslag worden vast­ gesteld. Technologieneutrale normen kunnen in bepaalde omstandigheden tot grotere efficiëntieverbeteringen leiden. Vervangende IE-rechten (129) opnemen als essentieel on­ derdeel van de norm en de gebruikers van de norm ter­ zelfder tijd verplichten voor meer IE-rechten te betalen dan technisch noodzakelijk is, zou verder gaan dan wat noodzakelijk is om efficiëntieverbeteringen te bereiken. Evenzo zou opneming van vervangende IE-rechten als essentieel onderdeel van een norm en beperking van het gebruik van die technologie tot die bepaalde norm (met andere woorden, het exclusieve gebruik ervan) de concur­ rentie tussen technologieën mogelijk beperken en niet noodzakelijk zijn om de beoogde efficiëntieverbeteringen te bereiken.

318. Beperkingen in standaardiseringsovereenkomsten die een norm bindend maken en in de bedrijfstak verplicht stellen, zijn in principe niet onmisbaar.

319. In diezelfde zin gaan standaardiseringsovereenkomsten die aan bepaalde organen het exclusieve recht verlenen om na te gaan of aan de norm is voldaan, verder dan het pri­ maire doel van standaardisering en kunnen zij eveneens de mededinging beperken. De exclusiviteit kan echter ge­ durende een bepaalde periode gerechtvaardigd zijn, bij­ voorbeeld door de noodzaak aanzienlijke aanloopkosten terug te verdienen (130). De standaardiseringsovereenkomst

moet in dit geval voldoende garanties bevatten om mo­ gelijke uit de exclusiviteit voortvloeiende risico's voor de concurrentie te beperken. Dit heeft onder andere betrek­ king op het certificeringstarief, dat redelijk moet zijn en in verhouding moet staan tot de kosten van het testen van de naleving.

S t a n d a a r d v o o r w a a r d e n

320. Er is in de regel geen goede reden om standaardvoor­ waarden bindend te verklaren en het gebruik ervan ver­ plicht te stellen in de bedrijfstak of voor de leden van de brancheorganisatie die de voorwaarden heeft vastgesteld. Het is echter niet uitgesloten dat het bindend maken van standaardvoorwaarden in een specifiek geval onmisbaar zou kunnen zijn om de daaraan verbonden efficiëntiever­ beteringen te bereiken.

7.4.3. Doorgifte aan consumenten

S t a n d a a r d i s e r i n g s o v e r e e n k o m s t e n

321. De door onmisbare beperkingen bereikte efficiëntiever­ beteringen moeten in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven om de mededingingsbeperkende ge­ volgen van de standaardiseringsovereenkomst of de stan­ daardvoorwaarden te compenseren. Een relevant aspect van het onderzoek of de voordelen voldoende worden doorgegeven aan de gebruikers, betreft de procedures die bestaan om te garanderen dat de belangen van de gebruikers van normen en de eindgebruikers worden be­ schermd. Wanneer normen de technische interoperabiliteit en compatibiliteit of de concurrentie tussen nieuwe en reeds bestaande producten, diensten en procedés ver­ gemakkelijken, mag worden aangenomen dat de norm de gebruikers ten goede zal komen.

S t a n d a a r d v o o r w a a r d e n

322. Zowel het risico op mededingingsbeperkende gevolgen als de waarschijnlijkheid van efficiëntieverbeteringen nemen toe naarmate de marktaandelen van de ondernemingen groter zijn en het gebruik van standaardvoorwaarden toe­ neemt. Daarom is het niet mogelijk een algemene „veilige zone” aan te wijzen waarbinnen er geen risico op mede­ dingingsbeperkende gevolgen bestaat of waarbinnen er een vermoeden zou gelden dat efficiëntieverbeteringen in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven om de mededingingsbeperkende gevolgen te compense­ ren.

323. Niettemin komen sommige efficiëntieverbeteringen die uit standaardvoorwaarden voortvloeien, zoals een grotere ver­ gelijkbaarheid van het aanbod op de markt, het gemakke­ lijker overstappen naar een andere leverancier en rechts­ zekerheid over de in de standaardvoorwaarden neerge­ legde bepalingen, de gebruikers steeds ten goede. Ten aan­ zien van andere mogelijke efficiëntieverbeteringen, zoals lagere transactiekosten, moet per geval en in de relevante economische context worden beoordeeld of het waar­ schijnlijk is dat deze aan de gebruikers zullen worden doorgegeven.

7.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging

324. Of een standaardiseringsovereenkomst de partijen de mo­ gelijkheid biedt de mededinging uit te schakelen, hangt ervan af welke bronnen van mededinging er zijn op de markt, hoe groot de concurrentiedruk is die zij uitoefenen op de partijen en wat de invloed van de overeenkomst is op die concurrentiedruk. Marktaandelen zijn weliswaar relevant voor deze analyse, maar de omvang van de res­ terende bronnen van werkelijke mededinging kan niet uitsluitend aan de hand van marktaandelen worden be­ oordeeld, behalve wanneer een norm een feitelijke indu­ strienorm is geworden (131). In het laatste geval is het mogelijk dat de mededinging wordt uitgeschakeld indien derden daadwerkelijke toegang tot deze norm wordt ont­ zegd. Standaardvoorwaarden die door een meerderheid in de bedrijfstak worden gehanteerd, kunnen tot een feite­ lijke industrienorm leiden en roepen derhalve dezelfde mededingingsbezwaren op. Niettemin is het, indien de norm of de standaardvoorwaarden slechts op een beperkt deel van het product of de dienst betrekking hebben, niet waarschijnlijk dat de concurrentie wordt uitgeschakeld.

7.5. Voorbeelden

325. Vaststellen van normen waaraan concurrenten niet kun­ nen voldoen

Voorbeeld 1

Situatie: Door een normalisatie-instantie worden veilig­ heidsnormen vastgesteld en bekendgemaakt die in de be­ trokken bedrijfstak op grote schaal worden gehanteerd. De meeste concurrenten in de bedrijfstak nemen deel aan de vaststelling van de norm. Vóór de goedkeuring van de norm heeft een nieuwkomer een product ontwikkeld dat technisch gelijkwaardig is qua prestaties en functionele eisen, hetgeen wordt erkend door het technisch comité van de normalisatie-instantie. De technische specificaties van de veiligheidsnorm zijn echter, zonder objectieve rechtvaardiging, zodanig geformuleerd dat dit product of andere nieuwe producten niet aan de norm kunnen vol­ doen.

Analyse: Deze standaardiseringsovereenkomst zal waar­ schijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 53, lid 1, en niet voldoen aan de criteria van artikel 53, lid 3. De leden van de normalisatie-instan­ tie hebben zonder objectieve verantwoording de norm op zodanige wijze vastgesteld dat producten van hun con­ currenten die gebaseerd zijn op andere technische oplos­ singen er niet aan kunnen voldoen, ook al leveren zij gelijkwaardige prestaties. Bijgevolg zal deze norm, die niet op niet-discriminerende grondslag is vastgesteld, lei­ den tot vermindering of voorkoming van innovatie en productdiversiteit. Het is onwaarschijnlijk dat de wijze waarop de norm is opgesteld tot grotere efficiëntieverbete­ ringen zal leiden dan een neutrale norm.

326. Niet-bindende en transparante norm die voor een groot deel van de markt geldt

Voorbeeld 2

Situatie: Een aantal fabrikanten van consumentenelektro­ nica met aanzienlijke marktaandelen komen overeen een nieuwe norm te ontwikkelen voor een product dat de opvolger van de dvd moet worden.

Analyse: Voor zover a) de fabrikanten de vrijheid behou­ den om andere nieuwe producten te vervaardigen die niet aan de nieuwe norm voldoen, b) de deelname aan het vaststellen van de norm niet beperkt is en transparant verloopt, en c) de standaardiseringsovereenkomst niet an­ derszins de mededinging beperkt, is het niet waarschijnlijk dat inbreuk wordt gepleegd op artikel 53, lid 1. Indien de partijen zouden overeenkomen uitsluitend producten te fabriceren die aan de nieuwe norm voldoen, zou de over­ eenkomst de technische ontwikkeling afremmen, innova­ tie tegenhouden en de partijen verhinderen andere pro­ ducten te verkopen, en daarmee mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 53, lid 1.

327. Standaardiseringsovereenkomst zonder bekendmaking van de IE-rechten

Voorbeeld 3

Situatie: Een particuliere normalisatie-instantie die actief is in de ICT-sector (informatie- en communicatietechnologie) heeft een regeling inzake IE-rechten die niet voorschrijft of stimuleert dat IE-rechten die voor de toekomstige norm essentieel zouden kunnen zijn, worden bekendgemaakt. De normalisatie-instantie heeft bewust besloten een der­ gelijke verplichting niet in de regeling op te nemen, met name omdat in het algemeen alle technologieën die voor de toekomstige norm potentieel relevant zouden kunnen zijn, door talrijke IE-rechten worden beschermd. De nor­ malisatie-instantie was daarom van mening dat verplichte bekendmaking van IE-rechten enerzijds niet het voordeel met zich zou brengen dat de deelnemers een oplossing zonder IE-rechten of met weinig IE-rechten zouden kun­ nen kiezen, en anderzijds extra kosten met zich zou bren­ gen om te onderzoeken of de IE-rechten voor de toekom­ stige norm mogelijk van essentieel belang zouden zijn. De regeling inzake IE-rechten van de normalisatie-instantie verlangt echter dat alle deelnemers zich ertoe verbinden voor alle IE-rechten die relevant zijn voor de toekomstige norm een licentie te verlenen onder FRaND-voorwaarden. De regeling inzake IE-rechten maakt uitzonderingen mo­ gelijk ingeval de IE-rechthebbende bepaalde IE-rechten buiten de verbintenis tot algemene licentieverlening wenst te houden. In deze specifieke sector zijn er verscheidene concurrerende particuliere normalisatie-instanties. Deel­ name in de normalisatie-instantie staat open voor eenieder die in de sector actief is.

Analyse: In veel gevallen zou een verplichting tot bekend­ making van IE-rechten gunstig zijn voor de concurrentie omdat deze bij voorbaat de concurrentie tussen technolo­ gieën vergroot. Doorgaans stelt deze verplichting de leden van een normalisatie-instantie in de gelegenheid rekening te houden met de hoeveelheid IE-rechten die relevant zijn voor een bepaalde technologie wanneer zij tussen concur­ rerende technologieën moeten kiezen (of zelfs, indien mo­ gelijk, een technologie te kiezen waarop geen IE-rechten rusten). De hoeveelheid IE-rechten die op een technologie van toepassing zijn zal dikwijls een rechtstreekse impact hebben op de kosten van toegang tot de norm. In deze specifieke context, echter, lijkt het dat alle beschikbare technologieën door IE-rechten, en zelfs door talrijke IE- rechten, worden beschermd. Daarom zal bekendmaking van IE-rechten niet het positieve effect hebben dat de leden in de gelegenheid worden gesteld bij het kiezen van technologie rekening te houden met de hoeveelheid

IE-rechten omdat, ongeacht welke technologie wordt ge­ kozen, verondersteld moet worden dat er op die techno­ logie IE-rechten van toepassing zijn. Het is onwaarschijn­ lijk dat de bekendmaking van IE-rechten ertoe zou bijdra­ gen dat daadwerkelijke toegang tot de norm wordt ge­ waarborgd, wat in deze situatie voldoende wordt gewaar­ borgd door de algemene verbintenis alle IE-rechten die relevant zijn voor de toekomstige norm onder FRaND- voorwaarden in licentie te geven. Daarentegen kan de verplichting tot bekendmaking van IE-rechten in deze context voor de deelnemers extra kosten met zich bren­ gen. In deze omstandigheden kan de niet-bekendmaking van IE-rechten er ook toe leiden dat de norm sneller wordt vastgesteld, wat belangrijk kan zijn wanneer er verscheidene concurrerende normalisatie-instanties be­ staan. Het is dan ook niet waarschijnlijk dat de overeen­ komst negatieve gevolgen voor de mededinging zal heb­ ben in de zin van artikel 53, lid 1.

328. Normen in de verzekeringssector

Voorbeeld 4

Situatie: Een groep verzekeringsondernemingen stelt in onderling overleg niet-bindende normen vast voor de in­ stallatie van bepaalde veiligheidsvoorzieningen (d.w.z. on­ derdelen en uitrusting die ontworpen zijn om schade te voorkomen en te verminderen, en systemen die uit deze onderdelen zijn opgebouwd). De door de verzekerings­ ondernemingen vastgestelde niet-bindende normen zijn

a) overeengekomen om te voorzien in een specifieke be­ hoefte en om de verzekeraars te helpen hun risico te beheren en aan het risico aangepaste premies aan te bie­ den; b) besproken met de installateurs (of hun vertegen­ woordigers) en met hun mening is rekening gehouden vóór de definitieve vaststelling van de norm; c) bekend­ gemaakt door de betrokken brancheorganisatie van de verzekeringssector via een speciale pagina op zijn website, zodat elke installateur of andere belanghebbende deze vlot kan terugvinden.

Analyse: De procedure voor het vaststellen van deze nor­ men is transparant en staat open voor deelname van be­ langhebbenden. Daarenboven is het resultaat voor een­ ieder die dat wil vlot toegankelijk op redelijke en niet- discriminerende voorwaarden. Voor zover de norm geen negatieve effecten heeft op de downstream-markt (bijvoor­ beeld door bepaalde installateurs uit te sluiten door mid­ del van zeer specifieke en ongerechtvaardigde eisen voor installaties, waaraan sommige installateurs niet kunnen voldoen), is het niet erg waarschijnlijk dat de norm me­ dedingingsbeperkende gevolgen zal hebben. Zelfs indien de normen toch mededingingsbeperkende gevolgen zou­ den hebben, lijkt aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3 te zijn voldaan. De normen zouden de verzekeraars hel­ pen om beter in te schatten in hoeverre de betrokken installaties het risico verminderen en schadegevallen voor­ komen, zodat zij hun risico kunnen beheren en aan het risico aangepaste premies kunnen aanbieden. Zij zouden, behoudens het voorbehoud met betrekking tot de down­ stream-markt, ook een voordeel opleveren voor installa­ teurs, doordat dezen voor alle verzekeringsmaatschappijen nog slechts een één stel normen zouden moeten voldoen in plaats van aan elke verzekeringsmaatschappij afzonder­ lijk bewijzen te moeten leveren. De normen zouden het voor gebruikers ook gemakkelijker moeten maken van

verzekeraar te veranderen. Bovendien zouden de normen nuttig kunnen zijn voor kleinere verzekeraars die wellicht niet de capaciteit hebben om zelf installateurs te beoor­ delen. Wat de overige voorwaarden van artikel 53, lid 3, betreft, gaan de niet-bindende normen zo te zien niet verder dan wat nodig is om de beoogde efficiëntieverbete­ ringen te bereiken; die voordelen zouden aan de gebrui­ kers worden doorgegeven (sommige voordelen voor de gebruikers vloeien zelfs rechtstreeks uit de normen voort); en de beperkingen zouden niet leiden tot een uitschake­ ling van de mededinging.

329. Milieunormen

Voorbeeld 5

Situatie: aangemoedigd door een overheidsinstantie ko­ men bijna alle producenten van wasmachines overeen niet langer producten te vervaardigen die niet voldoen aan bepaalde milieunormen (bijvoorbeeld inzake energie- efficiëntie). De partijen hebben een gezamenlijk marktaan­ deel van 90 %. De producten die geleidelijk van de markt verdwijnen, maken een groot percentage van de totale omzet uit. Zij zullen worden vervangen door energievrien­ delijkere, maar ook duurdere producten. Voorts leidt de overeenkomst indirect tot een verlaging van de productie van derden (bijvoorbeeld elektriciteitsbedrijven en leveran­ ciers van componenten die in de berokken producten zijn verwerkt). Zonder de overeenkomst zouden de partijen hun activiteiten op het gebied van de productie en het op de markt brengen van hun producten niet naar meer milieuvriendelijke producten hebben verlegd.

Analyse: De overeenkomst verleent de partijen controle over elkaars productie, betreft een aanzienlijk deel van hun omzet en totale productie en leidt tot een verlaging van de productie van derden. Het productaanbod, dat gedeeltelijk gericht is op de milieukenmerken van het product, wordt beperkt en de prijzen zullen waarschijnlijk stijgen. De overeenkomst zal daarom waarschijnlijk mede­ dingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van arti­ kel 53, lid 1. De betrokkenheid van een overheidsinstantie is voor deze beoordeling irrelevant. Nieuwere, milieuvrien­ delijkere producten zijn echter technisch geavanceerder en leveren kwalitatieve efficiëntieverbeteringen op in de vorm van meer wasprogramma's die door de consument kun­ nen worden gebruikt. Voorts kunnen de kopers van was­ machines kosten besparen dankzij lagere gebruikskosten wegens een kleiner verbruik van water, elektriciteit en zeep. Deze besparingen worden gerealiseerd op andere markten dan de relevante markt van de overeenkomst. Niettemin mogen deze efficiëntieverbeteringen in aanmer­ king worden genomen, aangezien de markten waarop de mededingingsbeperkende gevolgen en de efficiëntiever­ beteringen zich voordoen verwant zijn, en de groep con­ sumenten die de beperking en de efficiëntieverbeteringen ondervinden in wezen dezelfde is. De efficiëntieverbeterin­ gen compenseren de mededingingsbeperkende kostenver­ hoging. andere alternatieven voor de overeenkomst lijken minder zeker en minder kosteneffectief te zijn voor het bereiken van dezelfde netto-voordelen. De partijen kun­ nen kiezen uit verschillende economisch haalbare tech­ nische oplossingen om wasmachines te vervaardigen die aan de overeengekomen milieukenmerken voldoen, en er

zal concurrentie blijven met betrekking tot andere pro­ ductkenmerken. Bijgevolg lijkt aan de criteria van arti­ kel 53, lid 3, te zijn voldaan.

330. Door de overheid aangemoedigde norm

Voorbeeld 6

Situatie: als reactie op de resultaten van onderzoek naar de aanbevolen hoeveelheden vet in bepaalde verwerkte voedingsmiddelen, dat een met overheidsgeld gefinan­ cierde denktank in één EER-staat had verricht, komen verscheidene grote producenten van verwerkte voedings­ middelen in diezelfde EER-staat na formele besprekingen in een brancheorganisatie overeen voor de betrokken pro­ ducten aanbevolen vetgehalten vast te stellen. Samen zijn de partijen goed voor 70 % van de omzet van de betrok­ ken producten in de EER-staat. Het initiatief van de par­ tijen zal worden ondersteund door een door de denktank gefinancierde nationale reclamecampagne waarin wordt gewezen op de gevaren van een hoog vetgehalte in ver­ werkte voedingsmiddelen.

Analyse: De genoemde vetgehalten worden slechts aanbe­ volen en zijn dus vrijblijvend, maar wegens de ruime publiciteit die het gevolg zal zijn van de nationale recla­ mecampagne, zullen naar alle waarschijnlijkheid alle fabri­ kanten van verwerkte levensmiddelen in de EER-staat zich aan de aanbevolen vetgehalten houden. Het zal derhalve waarschijnlijk een feitelijk maximumvetgehalte worden voor verwerkte voedingsmiddelen. De keuze van de con­ sument zou daardoor op alle productmarkten kunnen worden beperkt. De partijen zullen evenwel kunnen blij­ ven concurreren op een aantal andere kenmerken van de producten zoals prijs, grootte, kwaliteit, smaak, andere elementen van de voedingswaarde, zoutgehalte, evenwicht tussen de ingrediënten en merknaam. Daarenboven zou de mededinging met betrekking tot het vetgehalte in het productaanbod kunnen toenemen doordat partijen trach­ ten het product met het laagste vetgehalte aan te bieden. De overeenkomst zal daarom waarschijnlijk geen mede­ dingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van arti­ kel 53, lid 1.

331. Open norm voor productverpakking

Voorbeeld 7

Situatie: De grootste fabrikanten van een consumentenpro­ duct in snelle ontwikkeling op een concurrerende markt van een EER-staat – en de fabrikanten en distributeurs in andere EER-staten die het product in de EER-staat ver­ kopen (de „importeurs”) – komen met de grootste leveran­ ciers van verpakkingen overeen een vrijwillig initiatief te ontwikkelen en uit te voeren voor de standaardisering van de grootte en vorm van de verpakking van het product dat in die EER-staat wordt verkocht. Er bestaan momen­ teel zeer veel uiteenlopende verpakkingsformaten en –ma­ terialen in de EER-staten. Dit vloeit voort uit het feit dat de verpakking geen groot deel uitmaakt van de totale productiekosten en dat de kosten van het overstappen naar een andere verpakkingsproducent niet erg hoog zijn. Er is geen enkele huidige of in voorbereiding zijnde Euro­ pese norm voor deze verpakkingen. De partijen hebben de overeenkomst vrijwillig gesloten als reactie op door de regering van de EER-staat uitgeoefende druk om aan be­ paalde milieudoelstellingen te voldoen. Samen zijn de fa­ brikanten en importeurs goed voor 85 % van de omzet van het betrokken product in de EER-staat. Het

vrijwillige initiatief zal leiden tot de verkoop in de EER- staat van een product van uniform formaat dat minder verpakkingsmateriaal gebruikt, minder plaats inneemt op planken, waaraan lagere vervoer- en verpakkingskosten zijn verbonden en dat dankzij minder verpakkingsafval milieuvriendelijker is. Door het initiatief worden ook de recyclingkosten van producenten verminderd. De norm specificeert niet dat er bepaalde soorten verpakkingsmate­ riaal moeten worden gebruikt. De specificaties van de norm zijn tussen fabrikanten en importeurs op open en transparante wijze overeengekomen en de ontwerp-speci­ ficaties zijn op een website van de sector tijdig gepubli­ ceerd voor een open raadpleging voordat zij worden goedgekeurd. De goedgekeurde definitieve specificaties worden ook bekendgemaakt op een website van de brancheorganisatie van de sector die voor iedere potenti­ ële nieuwe marktdeelnemer vrij toegankelijk is, zelfs wan­ neer deze niet bij de organisatie is aangesloten.

Analyse: alhoewel de overeenkomst op vrijwillige basis is gesloten, zal de norm waarschijnlijk een feitelijke stan­ daard voor de sector worden omdat de partijen samen een groot deel van de markt voor het product in de EER-staat uitmaken en de regering ook detailhandelaren stimuleert om het verpakkingsafval te verminderen. Op deze wijze zou de overeenkomst in theorie belemmerin­ gen voor de toegang tot de markt kunnen creëren en tot een mededingingsverstorende afscherming van de markt van de EER-staat kunnen leiden. Dit zou in het bijzonder een risico zijn voor de importeurs van het product in kwestie die de verpakking van het product zouden moe­ ten veranderen om aan de feitelijke norm te voldoen om in de EER-staat te verkopen indien de grootte van de verpakking die in andere EER-staten wordt gebruikt niet aan de norm voldoet. Niettemin is het in de praktijk onwaarschijnlijk dat er aanzienlijke belemmeringen voor markttoegang en marktafscherming ontstaan omdat: a) de overeenkomst vrijwillig is gesloten, b) de norm met de belangrijkste importeurs op open en transparante wijze is overeengekomen, c) de kosten van overstappen gering zijn en d) de technische details van de norm voor nieuwe marktdeelnemers, importeurs en alle leveranciers van ver­ pakkingen toegankelijk zijn. Met name zullen de impor­ teurs reeds in een vroeg stadium van de ontwikkeling van de norm op de hoogte zijn geweest van mogelijke ver­ anderingen in de verpakkingen en zullen zij via de open raadpleging over de ontwerp-normen de gelegenheid heb­ ben gehad hun mening kenbaar te maken voordat de norm uiteindelijk wordt vastgesteld. De overeenkomst zal daarom mogelijk geen mededingingsbeperkende gevol­ gen hebben in de zin van artikel 53, lid 1.

In ieder geval is het waarschijnlijk dat in dit geval aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3 wordt voldaan: i) de overeenkomst zal zorgen voor kwantitatieve efficiëntiever­ beteringen door geringere vervoer- en verpakkingskosten;

ii) de huidige concurrentievoorwaarden op de markt zijn van dien aard dat deze kostenverlagingen waarschijnlijk aan de gebruikers worden doorgegeven; iii) de overeen­ komst omvat alleen de minimumbeperkingen die nood­ zakelijk zijn om de verpakkingsnorm te bereiken en het is onwaarschijnlijk dat deze significante afscherming tot ge­ volg zal hebben; en iv) de concurrentie zal niet worden uitgeschakeld ten aanzien van een aanzienlijk deel van de betrokken producten.

332. Gesloten norm voor productverpakking

Voorbeeld 8

Situatie: Zelfde situatie als in voorbeeld 7 in punt 331, behalve dat de norm wordt overeengekomen tussen in de EER-staat gevestigde fabrikanten van het consumentenpro­ duct in snelle ontwikkeling (die goed zijn voor 65 % van de omzet van het betrokken product in de EER-staat), er geen open raadpleging is geweest over de goedgekeurde specificaties (waarin gedetailleerde normen zijn vervat be­ treffende het soort verpakkingsmateriaal dat moet worden gebruikt) en de specificaties van de vrijwillige norm niet worden gepubliceerd. Dit heeft voor de producenten in andere EER-staten geleid tot hogere kosten bij verandering van leverancier dan voor binnenlandse producenten.

Analyse: Hoewel de overeenkomst op vrijwillige basis is gesloten, is het, zoals in voorbeeld 7 in punt 331, zeer waarschijnlijk dat dit de feitelijke norm voor de sector wordt, aangezien de regering ook detailhandelaren stimu­ leert om het verpakkingsafval te verminderen en de bin­ nenlandse fabrikanten goed zijn voor 65 % van de omzet van het product in de EER-staat. Het feit dat de relevante producenten in andere EER-staten niet zijn geraadpleegd heeft ertoe geleid dat een norm is goedgekeurd die voor hen in vergelijking met binnenlandse producenten hogere overschakelingskosten met zich meebrengt. De overeen­ komst kan derhalve belemmeringen voor de markttoegang creëren en tot mededingingsverstorende marktafscherming leiden voor verpakkingsleveranciers, nieuwkomers op de markt en importeurs – die niet alle aan het normalisatie­ proces hebben deelgenomen – aangezien het mogelijk is dat zij het product opnieuw moeten verpakken om te voldoen aan de feitelijke norm om in de EER-staat te verkopen, indien het verpakkingsformaat dat in andere EER-staten wordt gebruikt niet aan de norm voldoet.

anders dan in voorbeeld 7 in punt 331, is het standaar­ diseringsproces niet op een open en transparante wijze uitgevoerd. Met name is nieuwkomers, importeurs en ver­ pakkingsleveranciers niet de gelegenheid geboden hun me­ ning over de voorgestelde norm te geven en hebben zij er mogelijk zelfs pas in een latere fase kennis van gekregen, wat er mogelijk toe leidt dat zij niet snel en efficiënt van productiemethode of van leverancier kunnen veranderen. Daarnaast is het mogelijk dat de nieuwkomers, importeurs en verpakkingsleveranciers niet in staat zijn om te con­ curreren wanneer de norm niet bekend is of het moeilijk is om eraan te voldoen. Bijzonder belangrijk in dit geval is het feit dat de norm gedetailleerde specificaties bevat van de te gebruiken verpakkingsmaterialen waaraan, vanwege de gesloten aard van de raadpleging en van de norm, importeurs en nieuwkomers met moeite zullen kunnen voldoen. Derhalve is er sprake van mededingingsbeperkin­ gen in de zin van artikel 53, lid 1. Het feit dat de over­ eenkomst is gesloten om onderliggende milieudoelstellin­ gen te bereiken waarover met de regering van de EER- staat overeenstemming was bereikt, doet niets aan deze conclusie af.

Het is niet waarschijnlijk dat in dit geval aan de voor­ waarden van artikel 53, lid 3, is voldaan. alhoewel de overeenkomst zal leiden tot soortgelijke kwantitatieve

efficiëntieverbeteringen als die in voorbeeld 7 in punt 331, is het onwaarschijnlijk dat de gesloten en particuliere aard van de standaardiseringsovereenkomst en de niet-be­ kendmaking van de gedetailleerde normen inzake het soort verpakkingsmateriaal dat moet worden gebruikt on­

Analyse: Deze standaardvoorwaarden zullen waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 53, lid 1. De keuze van de consument met betrekking tot het eindproduct, te weten het bouwwerk, zou normaal gezien niet noemenswaardig worden be­

misbaar zijn om de in de overeenkomst beoogde efficiën­

perkt.

andere

mededingingsbeperkende gevolgen lijken

tieverbeteringen te bereiken.

333. Niet-bindende en open standaardvoorwaarden in contrac­ ten met eindgebruikers

Voorbeeld 9

Situatie: Een brancheorganisatie van elektriciteitsdistribu­ teurs stelt niet-bindende standaardvoorwaarden op voor de levering van elektriciteit aan eindgebruikers. Het op­ stellen van de standaardvoorwaarden gebeurt op trans­ parante en niet-discriminerende wijze. De standaardvoor­ waarden regelen kwesties zoals de vermelding van de plaats van verbruik, de locatie van het aansluitpunt en de aansluitspanning, de betrouwbaarheid van de dienst­ verlening en de procedure voor de vereffening van reke­ ningen tussen de contractpartijen (bijvoorbeeld wat ge­ beurt er als de klant geen meterstanden doorgeeft aan de leverancier). De standaardvoorwaarden hebben geen betrekking op prijzen, d.w.z. zij bevatten geen aanbevolen prijzen of andere bepalingen in verband met de tarieven. Het staat elke maatschappij die actief is in de sector vrij de standaardvoorwaarden te gebruiken, of niet. Xxxxxxxx 00 % van de contracten die op de relevante markt worden gesloten met eindgebruikers, zijn gebaseerd op deze stan­ daardvoorwaarden.

Analyse: Deze standaardvoorwaarden zullen waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 53, lid 1. Ook al zijn de voorwaarden feitelijk de vaste praktijk in de branche geworden, zij hebben blijkbaar geen negatief effect op prijzen, productkwaliteit of productdiversiteit.

334. Standaardvoorwaarden in contracten tussen ondernemin­ gen

Voorbeeld 10

Situatie: Bouwondernemingen in een bepaalde EER-staat stellen in onderling overleg niet-bindende en open stan­ daardvoorwaarden op die een aannemer kan gebruiken bij het indienen van een offerte voor bouwwerkzaamheden bij een klant. Het gaat om een offerteformulier waaraan de standaardvoorwaarden voor de uitvoering van bouwwerk­ zaamheden zijn gehecht. Samen vormen deze documen­ ten het aannemingscontract. De bepalingen hebben be­ trekking op punten zoals totstandkoming van het con­ tract, algemene verplichtingen van de aannemer en de klant, niet-prijsgebonden betalingsvoorwaarden (bijvoor­ beeld een bepaling die de aannemer het recht verleent de werkzaamheden op te schorten bij niet-betaling), ver­ zekering, duur, oplevering en gebreken, beperking van de aansprakelijkheid, beëindiging enz.). In tegenstelling tot voorbeeld 9 in punt 333 zouden deze standaardvoorwaar­ den vaak worden gebruikt tussen ondernemingen waarvan er één upstream en één downstream actief is.

niet waarschijnlijk. Verscheidene van de bovengenoemde bedingen (oplevering en gebreken, beëindiging enz.) zijn vaak zelfs bij wet geregeld.

335. Standaardvoorwaarden die de vergelijking tussen produc­ ten van verschillende ondernemingen vergemakkelijken

Voorbeeld 11

Situatie: Een nationale vereniging voor de verzekeringssec­ tor verspreidt niet-bindende standaardpolisvoorwaarden voor woningverzekeringscontracten. In deze voorwaarden wordt geen indicatie gegeven betreffende het niveau van de verzekeringspremies, het bedrag van de dekking of van het door de verzekerde te betalen „eigen risico”. Zij schrij­ ven geen brede dekking voor die risico's omvat waaraan een aanzienlijk aantal verzekeringnemers niet gelijktijdig zijn blootgesteld en verplichten de verzekeringnemer niet verschillende risico's bij dezelfde verzekeraar te dekken. Hoewel de meeste verzekeringsmaatschappijen standaard­ polisvoorwaarden gebruiken, bevatten niet al hun polissen dezelfde voorwaarden, aangezien die worden aangepast aan de individuele behoeften van iedere klant; bijgevolg is er geen sprake van een feitelijke standaardisering van de verzekeringsproducten die aan de consument worden aan­ geboden. De standaardpolisvoorwaarden stellen con­ sumenten en consumentenorganisaties in staat de door de verschillende verzekeraars aangeboden polissen te ver­ gelijken. Een consumentenvereniging is betrokken bij de vaststelling van de standaardpolisvoorwaarden. Deze zijn op niet-discriminerende basis ook beschikbaar voor ge­ bruik door nieuwkomers op de markt.

Analyse: Deze standaardpolisvoorwaarden bepalen mede de samenstelling van het uiteindelijke verzekeringspro­ duct. Indien de marktvoorwaarden en andere factoren erop zouden duiden dat er een risico van beperking van de productdiversiteit zou kunnen zijn doordat de verzeke­ ringsmaatschappijen de standaardpolisvoorwaarden hante­ ren, is het waarschijnlijk dat die mogelijke beperking ge­ compenseerd wordt door efficiëntieverbeteringen, zoals het feit dat vergelijking tussen de voorwaarden die door de verzekeringsmaatschappijen worden geboden, wordt vergemakkelijkt. Deze vergelijking maakt het op haar beurt gemakkelijker van verzekeraar te veranderen en be­ vordert derhalve de mededinging. Bovendien vormen het kunnen veranderen van verzekeraar en het betreden van de markt door concurrenten een voordeel voor de con­ sumenten. Het feit dat de consumentenvereniging aan het proces heeft deelgenomen zou, in sommige gevallen, de waarschijnlijkheid kunnen vergroten dat de efficiëntiever­ betering die niet automatisch aan de consumenten ten goede komt, niettemin aan hen wordt doorgegeven. De standaardpolisvoorwaarden zullen voorts waarschijnlijk zorgen voor lagere transactiekosten en het voor verzeke­ raars gemakkelijker maken andere geografische en/of pro­ ductmarkten te betreden. Bovendien lijken de beperkingen niet verder te gaan dan nodig is om de beoogde efficiën­ tieverbeteringen te bereiken en zal de mededinging niet worden uitgeschakeld. Bijgevolg is waarschijnlijk aan de criteria van artikel 53, lid 3, voldaan.

(*) De Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, PB L 1 van 3.1.1994, blz. 3. (1) PB C 11 van 14.1.2011, blz. 1.

(2) PB L 24 van 29.1.2004, blz. 1, opgenomen in punt 1 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 78/2004 (PB L 219 van 19.6.2004, blz. 13 en EER-Supplement bij het Publicatieblad nr. 32 van 19.6.2004, blz. 1).

(3) Zie artikel 3, lid 4, van de concentratieverordening. Om evenwel na te gaan of er sprake is van een volwaardige gemeenschappelijke onderneming onderzoekt de Toezichthoudende autoriteit van de EVa of de gemeenschappelijke onderneming in operationeel opzicht economisch zelfstandig is. Dit betekent niet dat zij zelfstandig ten opzichte van haar moedermaatschappijen is wat de goedkeuring van haar strategische beslissingen betreft (zie de geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, PB C 95 van 16.4.2008, blz. 1, punten 91-109 („geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties”)). Daarnaast zij er ook aan herinnerd dat indien de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die een concentratie vormt in de zin van artikel 3 van de concentratieverordening de coördinatie beoogt of tot stand brengt van het concurrentiegedrag van ondernemingen die onafhankelijk blijven, die coördinatie beoordeeld wordt overeenkomstig artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zie artikel 2, lid 4, van de concentratieverordening).

(4) PB L 335 van 18.12.2010, blz. 36, opgenomen in punt 8 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 113/2000 (PB L 52 van 22.2.2001, blz. 38 en EER-Supplement bij het Publicatieblad nr. 9 van 22.2.2001, blz. 5).

(5) PB L 335 van 18.12.2010, blz. 43, opgenomen in punt 6 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 113/2000 (PB L 52 van 22.2.2001, blz. 38 en EER-Supplement bij het Publicatieblad nr. 9 van 22.2.2001, blz. 5).

(6) De kwalificatie „korte termijn” hangt af van de feitelijke omstandigheden in de betrokken zaak en de wettelijke en economische context ervan, in het bijzonder van de vraag of de betrokken onderneming partij is bij de over­ eenkomst dan wel een derde. In het eerste geval, dat wil zeggen wanneer wordt nagegaan of een partij bij de overeenkomst als potentiële concurrent van de andere partij dient te worden beschouwd, zal de Toezichthoudende autoriteit van de EVa gewoonlijk een langere periode als „korte termijn” beschouwen dan in het tweede geval, dat wil zeggen waarbij wordt onderzocht of een derde concurrentiedruk kan uitoefenen op de partijen bij een over­ eenkomst. Om een derde als potentiële concurrent te beschouwen, zou de toegang tot de markt relatief snel moeten gebeuren, wil de dreiging van een mogelijke toetreding druk uitoefenen op het gedrag van de andere partijen en de andere marktdeelnemers. Om die redenen wordt zowel in de groepsvrijstelling inzake O&O als in die inzake specialisatie, een periode van hoogstens drie jaar als „korte termijn” beschouwd.

(7) PB L 200 van 16.7.1998, blz. 46 en EER-Supplement bij het Publicatieblad nr. 28 van 16.7.1998, blz. 3; zie ook het Dertiende Verslag van de Commissie over het mededingingsbeleid, punt 55 en de beschikking van de Commissie in zaak IV/32.009, Elopak/Metal Box-Odin, PB L 209 van 8.8.1990, blz. 15.

(8) Zie bv. zaak X-00/00, Xxxx, Xxxxxxx. 0000, blz. I-5457, punt 51. In het geval van volle dochterondernemingen kan worden aangenomen dat een moedermaatschappij een beslissende invloed heeft op het gedrag van haar dochter­ onderneming; zie bv. zaak 107/82 aEG, Jurispr. 1983, blz. 3151, punt 50; zaak X-000/00 X Xxxxx, Xxxxxxx. 0000, blz. 9925, punt 29; of zaak X-00/00 X xxxx, Xxxxxxx. 0000, xxx. X-0000, punt 60 e.v.

(9) PB L 102 van 23.4.2010, blz. 1, opgenomen in punt 2 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 18/2000 (PB L 103 van 12.4.2001, blz. 36 en EER-Supplement bij het Publicatieblad nr. 20 van 12.4.2001, blz. 179).

(10) Goedgekeurd op 15 december 2010; nog niet gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie en het EER-

Supplement daarbij. Beschikbaar op: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxx-xxx-xxxxxxxxxx/

(11) Dit geldt niet wanneer concurrerende ondernemingen een niet-wederkerige verticale overeenkomst sluiten en i) de leverancier een producent en een distributeur van goederen is, terwijl de afnemer een distributeur en niet een concurrerende onderneming op productieniveau is; of ii) de leverancier op verschillende handelsniveaus een aan­ bieder van diensten is, terwijl de afnemer zijn goederen of diensten aanbiedt op detailhandelsniveau en geen concurrerende onderneming is op het handelsniveau waarop hij de contractdiensten koopt. Dergelijke overeenkom­ sten worden uitsluitend beoordeeld op grond van de groepsvrijstelling en de richtsnoeren inzake verticale beper­ kingen (zie artikel 2, lid 4, van de groepsvrijstelling inzake verticale beperkingen).

(12) Er zij op gewezen dat deze test slechts van toepassing is op het verband tussen de verschillende hoofdstukken van deze richtsnoeren, en niet op het verband tussen verschillende groepsvrijstellingen. Het toepassingsgebied van een groepsvrijstelling wordt bepaald door de daarin opgenomen bepalingen.

(13) Zie zaak T-51/89, Tetra Pak I, Jurispr. 1990, blz. II-309, punten 25 e.v. en richtsnoeren betreffende de hand­ havingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uit­ sluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, PB C 45 van 24.2.2009, blz. 7 („richtsnoeren arti­ kel 102”).

(14) PB C 266 van 31.10.2002, blz. 1 en EER-Supplement bij het Publicatieblad nr. 55 van 31.10.2002, blz. 1. In onderhavige richtsnoeren is geen afzonderlijk hoofdstuk betreffende „overeenkomsten inzake milieu” opgenomen zoals in de vorige richtsnoeren. Het vaststellen van normen in de milieusector, het belangrijkste doel van het voormalige hoofdstuk over milieu-overeenkomsten, kan beter behandeld worden in het hoofdstuk inzake standaar­ diseringsovereenkomsten van onderhavige richtsnoeren. Over het algemeen moeten „milieu-overeenkomsten”, af­ hankelijk van de concurrentiebezwaren waartoe zij aanleiding geven, beoordeeld worden overeenkomstig het rele­ vante hoofdstuk van onderhavige richtsnoeren, d.w.z. het hoofdstuk betreffende O&O-, productie-, commercialise­ rings-, of standaardiseringsovereenkomsten.

(15) Er is in de EER-Overeenkomst geen besluit opgenomen dat overeenkomt met Verordening (EG) nr. 1184/2006 van de Raad van 24 juli 2006 inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in landbouwproducten, PB L 214 van 4.8.2006, blz. 7. In artikel 8, lid 3, van de EER-Over­ eenkomst en Protocol 3 hierbij is bepaald op welke producten de EER-mededingingsregels van toepassing zijn.

(16) Het in punt 10 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluit (Verordening (EG) nr. 169/2009 van de Raad van 26 februari 2009 (PB L 61 van 5.3.2009, blz. 1) houdende de toepassing van mededingingsregels op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren (opgenomen in de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 130/2010 (PB L 85 van 31.3.2011, blz. 14 en EER-Supplement bij het Publicatieblad nr. 17 van 31.3.2011, blz. 4); het in punt 11c van bijlage XIV bedoelde besluit (Verordening (EG) nr. 906/2009 van de Raad van 28 september 2009 (PB L 256 van 29.9.2009, blz. 31) houdende toepassing van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst op bepaalde groepen overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen lijnvaartondernemingen (consortia) (opgenomen in de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 51/2010 (PB L 181 van 15.7.2010, blz. 19 en EER-Supplement nr. 37 van 15.7.2010, blz. 25); het voorheen in punt 11c van bijlage XIV bedoelde besluit (Verordening (EG) nr. 823/2000 van de Commissie van 19 april 2000 (PB L 100 van 20.4.2000, blz. 24) houdende toepassing van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst op bepaalde groepen overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen lijnvaartondernemingen (consortia), (opgenomen in de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 49/2000 (PB L 237 van 21.9.2000, blz. 60 en EER-Supplement nr. 42 van 21.9.2000, blz. 3). Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 53 van de EER-Overeenkomst op zeevervoerdiensten (goedgekeurd op 16 december 2009. Nog niet gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie of het EER-Supplement hierbij. Beschikbaar op xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxx-xxx-xxxxxxxxxx/)

(17) Het in punt 15b van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluit (Verordening (EU) nr. 267/2010 van de Commissie van 24 maart 2010 (PB L 83 van 31.3.2010, blz. 1) betreffende de toepassing van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst op bepaalde groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de verzekeringssector, opgenomen in de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 52/2010 (PB L 181 van 15.7.2010, blz. 20 en EER-Supplement bij het Publicatieblad nr. 37 van 15.7.2010, blz. 27).

(18) PB C 208 van 6.9.2007, blz. 1 en EER-Supplement nr. 42 van 6.9.2007, blz. 1.

(19) artikel 53, lid 1, verbiedt zowel daadwerkelijke als potentiële mededingingsverstorende effecten; zie bijvoorbeeld, wat betreft artikel 101, lid 1, VWEU, zaak X-0/00 X, Xxxx Xxxxx, Xxxxxxx. 0000, xxx. X-0000, punt 77; zaak C- 238/05, asnef-Equifax, Jurispr. 2006, blz. I-11125, punt 50.

(20) Zie gevoegde zaken C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P, C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services, Jurispr. 2009, blz. I-9291, punt 95.

(21) Zie zaak T-65/98, Xxx xxx Xxxxx Foods, Jurispr. 2003, blz. II-4653, punt 107; zaak X-000/00, Xxxxxxxxx télévision (M6) e.a., Jurispr. 2001, blz. II-2459, punt 74; zaak X-000/00, X0, Xxxxxxx. 0000, blz. II-1231, punten 69 e.a., waar het Gerecht verklaarde dat slechts binnen het strikte kader van artikel 101, lid 3, de positieve en negatieve gevolgen van een beperking voor de mededinging tegen elkaar kunnen worden afgewogen.

(22) Zie arrest van 14 oktober 2010 in zaak C-280/08 P, Deutsche Telekom, nog niet gepubliceerd, punt 82 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

(23) Zie zaak X-000/00, XXX, Xxxxxxx. 0000, blz. I-8055, punten 56-58; gevoegde zaken T-217/03 en T-245/03, French Beef, Jurispr. 2006, blz. II-4987, punt 92; zaak T-7/92, asia Motor France II, Jurispr. 1993, blz. II-669, punt 71; en zaak X-000/00, Xxxxxxxxxxx, Jurispr. 1995, blz. II-1063, punt 118.

(24) Zie zaak C-280/08 P, Deutsche Telekom, nog niet gepubliceerd, punten 80-81. Deze mogelijkheid werd strikt uitgelegd; zie bijvoorbeeld gevoegde zaken 209 tot 215 en 218/78, Xxx Xxxxxxxxx, Jurispr. 1980, blz. 3125, punten 130-134; gevoegde zaken 240, 241, 242, 261, 262, 268 en 269/82, Stichting Sigarettenindustrie, Jurispr. 1985, blz. 3831, punten 27-29; en gevoegde zaken C-359/95 P en C-379/95 P, Ladbroke Racing, Jurispr. 1997, blz. I-6265, punten 33 e.v.

(25) Ten minste tot een besluit wordt vastgesteld om de nationale wet buiten toepassing te verklaren en dat besluit definitief is geworden; zie zaak X-000/00, XXX, Xxxxxxx. 0000, blz. I-8055, punten 54 e.v.

(26) In deze richtsnoeren sluit het begrip „beperking van de mededinging” de verhindering en vervalsing van de mededinging in.

(27) Zie bijvoorbeeld zaak X-000/00, XXXX, Xxxxxxx. 0000, blz. I-8637, punt 17.

(28) Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P, C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services, Jurispr. 2009, blz. I-9291, punt 55; zaak X-000/00, XXXX, Xxxxxxx. 0000, blz. I-8637, punt 16; zaak X-0/00, X- Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx. 0000, blz. I-4529, punt 29 e.v.; zaak X-0/00 X, Xxxx Xxxxx, Xxxxxxx. 0000, xxx. X-0000, punt 77.

(29) Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P, C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services, Jurispr. 2009, blz. I-9291, punt 58; zaak X-000/00, XXXX, Xxxxxxx. 0000, blz. I-8637, punt 15 e.v.

(30) Zie zaak X-0/00 X, Xxxx Xxxxx, Xxxxxxx. 0000, xxx. X-0000, punt 88; zaak C-238/05, asnef-Equifax, Jurispr. 2006, blz. I-11125, punt 51.

(31) Zie ook punt 18 van de algemene richtsnoeren.

(32) PB C 67 van 20.3.2003, blz. 20 en EER-Supplement bij het Publicatieblad nr. 15 van 20.3.2003, blz. 11.

(33) Indien er meer dan twee partijen zijn, moet het gezamenlijke marktaandeel van alle samenwerkende concurrenten aanmerkelijk groter zijn dan het marktaandeel van de grootste individuele partner.

(34) Voor de berekening van marktaandelen, zie ook de bekendmaking inzake de marktbepaling, punten 54-55.

(35) Zie ook artikel 2 van het in punt 3 van Protocol 21 bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluit (Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002, PB L 1 van 4.1.2003), opgenomen in punt 3 van Protocol 21 bij de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 130/2004 (PB L 64 van 10.3.2005, blz. 57 en EER-Supplement bij het Publicatieblad nr. 12 van 10.3.2006, blz. 42).

(36) Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P, C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services, Jurispr. 2009, blz. I-9291, punten 93-95.

(37) Meer bijzonderheden over het begrip gebruikers zijn te vinden in punt 84 van de algemene richtsnoeren.

(38) De groepsvrijstelling inzake O&O.

(39) De groepsvrijstelling inzake specialisatie.

(40) De economische theorie inzake informatieasymmetrie betreft het onderzoek van besluiten waarbij de ene partij over meer informatie beschikt dan de andere.

(41) Zie zaak X-0/00 X, Xxxx Xxxxx, Xxxxxxx. 0000, xxx. X-0000, punt 88.

(42) Zie bv. zaak X-0/00, X-Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx. 0000, blz. I-4529, punt 26; gevoegde zaken X-00/00, X-000/00, X-000/00, C-116/85, C-117/85 en C-125/85 tot X-000/00, Xxxx Xxxx, Xxxxxxx. 0000, blz. I-1307, punt 63.

(43) Zie zaak X-0/00 X, Xxxx Xxxxx, Xxxxxxx. 0000, xxx. X-0000, punt 86.

(44) Zaak X-0/00 X, Xxxx Xxxxx, Xxxxxxx. 0000, xxx. X-0000, punt 87.

(45) Zie gevoegde zaken 40 tot 48, 50, 54 tot 56, 111, 113 en 114-73, Suiker Unie, Jurispr. 1975, blz. 1663, punten 173 e.v.

(46) Strategische onzekerheid op de markt is een gevolg van de grote diversiteit van mogelijke heimelijke verstandhou­ dingen en van het feit dat ondernemingen geen volledige kijk hebben op de acties van hun concurrenten en van nieuwkomers in heden en verleden.

(47) Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken X-00/00, X-00/00, X-00/00, T-31/95, T-32/95, T-34/95, T-35/95, T-36/95, T- 37/95, T-38/95, T-39/95, T-42/95, T-43/95, T-44/95, T-45/95, T-46/95, T-48/95, T-50/95, T-51/95, T-52/95, T-

53/95, T-54/95, T-55/95, T-56/95, T-57/95, T-58/95, T-59/95, T-60/95, T-61/95, T-62/95, T-63/95, T-64/95, T-

65/95, T-68/95, T-69/95, T-70/95, T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 en T-104/95, Cimenteries, Jurispr. 2000,

blz. II-491, punt 1849: „[…] het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging [onderstelt] inderdaad het bestaan van wederkerige contacten […]. aan deze voorwaarde wordt voldaan, wanneer een concurrent is verzocht om zijn voornemens of toekomstig marktgedrag aan een andere concurrent mee te delen, of wanneer deze laatste dat heeft aanvaard.”

(48) Zie de conclusie van advocaat-generaal Xxxxxx, zaak X-0/00, X-Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx. 0000, blz. I-4529, punt 54.

(49) Zie zaak X-0/00, X-Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx. 0000, blz. I-4529, punt 59: „Het is echter niet uitgesloten dat, afhankelijk van de structuur van de markt, een eenmalig contact zoals dat in het hoofdgeding, in beginsel kan volstaan opdat de betrokken ondernemingen hun marktgedrag afstemmen en zo komen tot een feitelijke samen­ werking die in de plaats komt van de mededinging en van de risico’s die deze meebrengt.”

(50) Zie gevoegde zaken T-202/98, T-204/98 en T-207/98, Xxxx & Xxxx e.a./Commissie, Jurispr. 2001, blz. II-2035, punt 54.

(51) Zie zaak X-000/00 X Xxxx, Xxxxxxx. 0000, xxx. X-0000, punt 162; zaak C-49/92 P, anic Partezipazioni, Jurispr. 1999, blz. I-4125, punt 121.

(52) Dit geldt evenwel niet voor gevallen waarin dergelijke aankondigingen een uitnodiging tot collusie inhouden.

(53) Met de term „voornaamste mededingingsbezwaren” wordt aangegeven dat de daaropvolgende beschrijving van mededingingsbezwaren niet exclusief of uitputtend is.

(54) Wat betreft de problemen in verband met marktafscherming waartoe verticale overeenkomsten aanleiding kunnen geven, zie de punten 100 e.v. van de richtsnoeren inzake verticale beperkingen.

(55) Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P, C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services, Jurispr. 2009, blz. I-9291, punt 58; zaak X-000/00, XXXX, Xxxxxxx. 0000, blz. I-8637, punt 15 e.v.

(56) Zie ook de algemene richtsnoeren, punt 22.

(57) Informatie over voorgenomen toekomstige hoeveelheden zou bijvoorbeeld kunnen slaan op voorgenomen toekom­ stige verkopen, marktaandelen, grondgebieden of klantenbestanden.

(58) Het begrip „voorgenomen toekomstige prijzen” wordt in voorbeeld 1 geïllustreerd. In specifieke situaties waarin ondernemingen zich ertoe verbinden in de toekomst te verkopen tegen de prijzen die zij eerder aan het publiek hebben aangekondigd (d.w.z. dat zij deze niet kunnen aanpassen), zouden deze publieke aankondigingen van individuele toekomstige prijzen of hoeveelheden niet worden beschouwd als voornemens en derhalve ook niet als mededingingsbeperkende strekking. Dit kan onder meer het geval zijn op grond van de frequente interacties en de specifieke aard van de relatie die een onderneming met haar klanten heeft, bijvoorbeeld omdat het van wezenlijk belang is dat de klanten vooraf de toekomstige prijzen kennen of omdat zij reeds van tevoren tegen deze prijzen kunnen intekenen. De reden hiervoor is dat in dergelijke situaties de informatie-uitwisseling een duurder middel zou zijn om op de markt een feitelijke verstandhouding tot stand te brengen dan het uitwisselen van gegevens over toekomstige prijzen en waarschijnlijk eerder zou plaatsvinden om concurrentiebevorderende redenen. Dit betekent echter niet dat het vaststellen van vaste prijzen voor de klanten in het algemeen per definitie concur­ rentiebevorderend is. Integendeel, het zou de mogelijkheid beperken om van een feitelijke verstandhouding af te wijken en deze op die manier stabieler maken.

(59) Dit doet geen afbreuk aan het feit dat publieke aankondigingen van voorgenomen individuele prijzen kunnen leiden tot efficiëntieverbeteringen en dat de partijen bij dergelijke informatie-uitwisselingen mogelijk in aanmerking komen voor artikel 53, lid 3.

(60) Zaak C-7/95 P, Xxxx Xxxxx/Commissie, Jurispr. 1998, blz. I-3111, punt 76.

(61) De uitwisseling van informatie kan de mededinging beperken op een wijze die vergelijkbaar is met een fusie, indien de coördinatie op de markt er doeltreffender, stabieler of waarschijnlijker door wordt; zie zaak C-413/06 P, Sony, Jurispr. 2008, blz. I-4951, punt 123, waarin het Hof van Justitie de criteria onderschreef die door het Gerecht waren vastgesteld in zaak T-342/99, airtours, Jurispr. 2002, blz. II-2585, punt 62.

(62) Zaak C-238/05, asnef-Equifax, Jurispr. 2006, blz. I-11125, punt 54.

(63) De bespreking in de punten 78 tot en met 85 bevat geen volledige lijst van relevante marktkenmerken. Er kunnen andere marktkenmerken zijn die voor het organiseren van bepaalde vormen van informatie-uitwisseling belangrijk zijn.

(64) Zie zaak X-00/00, Xxxx Xxxxx / Xxxxxxxxx, Xxxxxxx. 0000, blz. II-957, punt 78.

(65) Zie de beschikking van de Commissie in zaken IV/31.370 en 31446, UK agricultural Tractor Registration Exchange, PB L 68 van 13.3.1992, blz. 19, overweging 51, en zaak X-00/00, Xxxx Xxxxx/Xxxxxxxxx, Xxxxxxx. 0000, blz. II-957, punt 78. Het is niet noodzakelijk dat er sprake is van volledige stabiliteit of dat hevige concurrentie uitgesloten is.

(66) Uitwisseling van informatie in het kader van een O&O-overeenkomst valt, voor zover deze niet verder gaat dan voor de uitvoering van die overeenkomst nodig is, binnen de veilige zone van 25 % waarvan sprake is in de groepsvrij­ stelling inzake O&O. In het kader van de groepsvrijstelling inzake specialisatie is de veilige zone 20 %.

(67) Het verzamelen van historische gegevens kan ook een middel zijn om als brancheorganisatie een bijdrage te leveren aan een evaluatie van het overheidsbeleid.

(68) In eerdere zaken heeft de Europese Commissie bijvoorbeeld de uitwisseling van individuele gegevens die meer dan een jaar oud waren als historisch bestempeld en als niet-mededingingsbeperkend in de zin van artikel 101, lid 1, terwijl informatie van minder dan een jaar oud als recent is beschouwd; beschikking van de Commissie in zaak IV/31.370, UK agricultural Tractor Registration Exchange, PB L 68 van 13.3.1992, blz. 19, overweging 50; beschikking van de Commissie in zaak IV/36.069, Wirtschaftsvereinigung Stahl, PB L 1 van 3.1.1998, blz. 10, overweging 17.

(69) aan de andere kant maken langlopende contracten het wellicht minder waarschijnlijk dat snel genoeg vergeldings­ maatregelen worden genomen.

(70) afhankelijk van de structuur van de markt en de algemene context van de uitwisseling valt evenwel niet uit te sluiten dat een eenmalige informatie-uitwisseling voldoende kan zijn om de betrokken ondernemingen in staat te stellen hun marktgedrag af te stemmen en aldus de concurrentie en de risico's die concurrentie met zich brengt, met succes te vervangen door feitelijke samenwerking: zie zaak X-0/00, X-Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx. 0000, blz. I-4529, punt 59.

(71) Gevoegde zaken T-191/98, T-212/98, T-213/98 en T-214/98, atlantic Container Line (TaCa), Jurispr. 2003, blz. II- 3275, punt 1154. Dit geldt wellicht niet wanneer de informatie in het kader van een kartel wordt uitgewisseld.

(72) Het feit dat de partijen bij de uitwisseling de gegevens vooraf aan het publiek hebben medegedeeld (bijvoorbeeld via een krant of hun websites), betekent overigens niet dat een daarop volgende niet-publieke uitwisseling geen inbreuk zou maken op artikel 53.

(73) Zie gevoegde zaken T-202/98, T-204/98 en T-207/98, Xxxx & Xxxx e.a./Commissie, Jurispr. 2001, blz. II-2035, punt 60.

(74) Dit sluit niet uit dat een database tegen een lagere prijs kan worden opengesteld voor kopers die er zelf gegevens voor hebben aangebracht, aangezien zij daarvoor normaal gezien ook kosten hebben gemaakt.

(75) Een onderzoek naar toetredingsbarrières en het bestaan van een tegenwicht vormende „kopersmacht” op de markt zou relevant zijn om vast te stellen of buitenstaanders, die niet bij de informatie-uitwisseling betrokken waren, het verwachte resultaat van de coördinatie in gevaar zouden kunnen brengen. De grotere transparantie voor consumen­ ten kan echter de mogelijkheid van een feitelijke verstandhouding zowel vergroten als verkleinen, omdat die er door een grotere prijselasticiteit van de vraag voor zorgt dat afwijkend gedrag meer loont maar dat de vergelding tegelijk ook harder zal zijn.

(76) De bespreking van de potentiële efficiëntieverbeteringen die informatie-uitwisseling kan meebrengen, beoogt exclu­ sief noch uitputtend te zijn.

(77) Dergelijke efficiëntieverbeteringen moeten worden afgewogen tegen de mogelijke negatieve effecten van bijvoorbeeld een beperking van de mededinging op een markt die innovatie stimuleert.

(78) Zie voor de marktbepaling de bekendmaking inzake de marktbepaling.

(79) Zie ook de richtsnoeren van de Toezichthoudende autoriteit van de EVa voor de toepassing van artikel 53 van de EER-Overeenkomst op overeenkomsten inzake technologieoverdrachten, PB L 259 van 4.10.2007, blz. 1 en EER- Supplement nr. 46 van 4.10.2007, blz. 1 („richtsnoeren technologieoverdracht”), punt 33.

(80) Zie de bekendmaking inzake de marktbepaling. Zie ook de richtsnoeren technologieoverdracht, punten 19 e.v.

(81) artikel 1, lid 1, onder u), van de groepsvrijstelling inzake O&O.

(82) Zie artikel 4, lid 2, van de groepsvrijstelling inzake O&O.

(83) Zie ook de richtsnoeren technologieoverdracht, punt 23.

(84) Zie artikel 4, lid 1, van de groepsvrijstelling inzake O&O.

(85) Zie de overwegingen 19, 20 en 21 in de preambule van de groepsvrijstelling inzake O&O.

(86) Zie artikel 4, lid 3, van de groepsvrijstelling inzake O&O.

(87) O&O-samenwerking tussen ondernemingen die elkaar niet beconcurreren, kan evenwel afschermende gevolgen hebben in de zin van artikel 53, lid 1, indien de samenwerking betrekking heeft op een exclusieve exploitatie van resultaten en gesloten is tussen ondernemingen waarvan één onderneming een aanzienlijke mate van markt­ macht heeft (hetgeen niet noodzakelijkerwijze neerkomt op een machtspositie) met betrekking tot een wezenlijke technologie.

(88) Dit sluit niet uit dat er sprake kan zijn van efficiëntiewinst, zoals onder meer geregeld het geval is bij O&O die door de overheid medegefinancierd is.

(89) Zie artikel 3, lid 2, van de groepsvrijstelling inzake O&O.

(90) Vgl. voetnoot 89.

(91) PB L 153 van 18.6.1994, blz. 30 en EER-Supplement bij het Publicatieblad nr. 15 van 18.6.1994, blz. 29.

(92) Zoals ook genoemd in artikel 2, lid 4, van de concentratieverordening.

(93) Zie artikel 53, lid 1, onder a); gevoegde zaken T-217/03 en T-245/03 Xxxxx xxxxxxxxx, Jurispr. 2006, blz. II-4987, punten 83 e.v. en zaak X-0/00, X-Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx. 0000, blz. I-4529, punt 37.

(94) artikel 2, lid 4, van de groepsvrijstelling inzake verticale beperkingen.

(95) Normalisatie kan op verschillende wijzen gebeuren, variërend van de aanneming van nationale normen, waarover eensgezindheid is bereikt, door de Europese of nationale normalisatie-instellingen, tot normen waarover in consortia en fora overeenstemming wordt bereikt, en overeenkomsten tussen individuele ondernemingen.

(96) Zie zaak C-113/07, SELEX, Jurispr. 2009, blz. I-2207, punt 92. Zie ook de conclusie van xX Xxxxxxxxx van 28 maart 2012 in zaak C-171/11 Xxx.xx Spa, nog niet gepubliceerd.

(97) PB L 204 van 21.7.1998, blz. 37, opgenomen in punt 1 van hoofdstuk XIX van bijlage IIB bij Besluit nr. 146/1999 (PB L 15 van 18.1.2001, blz. 40 en EER-Supplement bij het Publicatieblad nr. 3 van 18.1.2001, blz. 196 (N) en 85 (I)), treedt in werking op 6.11.1999.

(98) Zie zaak T-432/05, EMC Development aB / Commissie, Jurispr. 2010, blz. II-1629 (beroep verworpen bij arrest van 31 maart 2011, zaak C-367/10 P, nog niet gepubliceerd).

(99) Dergelijke standaardvoorwaarden kunnen betrekking hebben op een groot deel van de bepalingen van het uit­ eindelijke contract dan wel slechts op een zeer klein deel ervan.

(100) Dit verwijst naar een situatie waarin (wettelijk niet bindende) standaardvoorwaarden in de praktijk worden toegepast door de meeste marktspelers en/of voor de meeste aspecten van het product/de dienst, wat aldus leidt tot een beperking of zelfs het ontbreken van keuze voor de consument.

(101) Zie hoofdstuk 3 over O&O-overeenkomsten.

(102) Zie ook punt 308.

(103) afhankelijk van de kring deelnemers aan het normalisatieproces kunnen beperkingen zich voordoen aan de aan­ bodzijde dan wel aan de vraagzijde van de markt voor het gestandaardiseerde product.

(104) In het kader van dit hoofdstuk verwijzen IE-rechten met name naar octrooien (niet-gepubliceerde octrooiaanvragen uitgezonderd). Ingeval een ander soort IE-recht in de praktijk de IE-rechthebbende zeggenschap verschaft over het gebruik van de norm, moeten dezelfde beginselen worden toegepast.

(105) In de praktijk gebruiken talrijke ondernemingen een mix van deze businessmodellen.

(106) Zie ook de richtsnoeren technologieoverdracht, punt 7.

(107) Hoge royalty’s kunnen alleen als buitensporig worden aangemerkt indien aan de voorwaarden voor misbruik van een machtspositie als bedoeld in artikel 54 van de EER-Overeenkomst of artikel 102 VWEU en in de rechtspraak van het EVa-Hof of het Hof van Justitie van de Europese Unie is voldaan, zie bijvoorbeeld zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, blz. 207.

(108) Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Commissie in zaak IV/35.691, Voorgeïsoleerde buizen, PB L 24 van 30.1.1999, blz. 1, waarin een deel van de inbreuk op artikel 101 VWEU bestond in „het gebruiken van normen en standaarden om de invoering van nieuwe technologie die tot prijsvermindering zou leiden, te vertragen of te verhinderen” (overweging 147).

(109) Dit punt mag geen belemmering vormen voor eenzijdige bekendmaking vooraf van de meest restrictieve licentie­ voorwaarden zoals beschreven in punt 299. Evenmin mag dit belemmeren dat octrooipools worden opgezet over­ eenkomstig de beginselen in de richtsnoeren technologieoverdracht of verhinderen dat wordt besloten IE-rechten die essentieel zijn voor een norm vrij van royalty’s in licentie te geven zoals in dit hoofdstuk wordt uiteengezet.

(110) Zie naar analogie punt 39 e.v. Zie met betrekking tot marktaandelen ook punt 296.

(111) Zie in dit verband ook punt 293.

(112) Zo moet bijvoorbeeld daadwerkelijke toegang worden verleend tot de specificatie van de norm.

(113) Zoals nader aangeduid in de punten 285 en 286.

(114) Er zij op gewezen dat de FRaND-verbintenis ook betrekking kan hebben op licentieverlening zonder royalty’s.

(115) Om het beoogde resultaat te bereiken hoeft bekendmaking te goeder trouw niet zo ver te gaan dat hierin van de deelnemers wordt verlangd dat zij hun IE-rechten toetsen aan de potentiële norm en een verklaring afgeven waarin zij formeel stellen dat zij geen IE-rechten bezitten die voor de potentiële norm van belang zijn.

(116) Zie zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, blz. 207, punt 250; zie tevens zaak C-385/07 P, Der Grüne Punkt — Duales System Deutschland GmbH, Jurispr. 2009, blz. I-6155, punt 142.

(117) Zie zaak 395/87, Openbaar ministerie/Xxxx-Xxxxx Xxxxxxxx, Jurispr. 1989, blz. 2521, punt 38; gevoegde zaken 110/88, 241/88 en 000/00, Xxxxxxxx Xxxxxxxx / SaCEM, Jurispr. 1989, blz. 2811, punt 33.

(118) Zie de beschikking van de Commissie in zaak XX/00/000, Xxxxxxx/XXX, XX X 47 van 18.2.1978, blz. 42, punt 23:

„(Overwegende) dat aangezien het hierbij normen voor de productie van apparaten en cassetten van het VCR- systeem betreft, daaruit de verplichting voor de betrokken ondernemingen voortvloeit, alleen cassetten en apparaten volgens dit systeem, waarvoor door Philips licenties zijn verleend, te produceren en te verkopen; dat deze onder­ nemingen daardoor werden verhinderd, gedurende de looptijd van hun verplichting tot de productie of de verkoop van andere video-cassettensystemen … dat hierin een concurrentiebeperking in de zin van artikel 85, lid 1, sub b), was gelegen”.

(119) Zie de beschikking van de Commissie in zaak IV/29/151, Philips/VCR, punt 23.

(120) In de beschikking van de Commissie in zaak IV/31.458, X/Open Group, PB L 35 van 6.2.1987, blz. 36, was de Commissie van oordeel dat zelfs indien de normen die zijn vastgesteld openbaar zouden worden gemaakt, het beleid gericht op het beperkte lidmaatschap van de groep ertoe leidde dat werd verhinderd dat niet-leden invloed uit­ oefenen op de resultaten van het werk van de Group en in het bezit komen van de knowhow en technische kennis betreffende de normen die de leden waarschijnlijk wel zullen verkrijgen. Bovendien konden niet-leden, in tegen­ stelling met leden, niet de norm toepassen voordat deze was vastgesteld (zie punt 32). Onder deze omstandigheden werd de overeenkomst daarom beschouwd als een beperking uit hoofde van artikel 101, lid 1, VWEU.

(121) Of, indien de vaststelling van de norm door een inefficiënte werkwijze ernstig vertraagd was, zou elke aanvankelijke beperking gecompenseerd kunnen worden door efficiëntieverbeteringen die aan artikel 53, lid 3, moeten worden getoetst.

(122) Zie de beschikking van de Commissie van 14 oktober 2009 in zaak 39416, Ship Classification. De beschikking is te vinden op: xxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxx/xxxxx/xx_xx_00.xxxx#x00_000.

(123) Zie punt 261.

(124) Een eenzijdige bekendmaking vooraf van de meeste restrictieve licentievoorwaarden mag niet dienen als verkapte manier om gezamenlijk de prijzen van de downstream-producten dan wel van vervangende IE-rechten of -techno­ logieën vast te stellen, zulks heeft een mededingingsbeperkende strekking, zoals in punt 274 is uiteengezet.

(125) Indien eerdere ervaring met standaardvoorwaarden op de relevante markt aantoont dat deze geen vermindering van de concurrentie inzake productdifferentiatie in de hand hebben gewerkt, kan dit er ook op duiden dat hetzelfde soort standaardvoorwaarden die voor een naburig product zijn uitgewerkt evenmin een beperkend effect op de mededinging zal hebben.

(126) Zie de beschikking van de Commissie in zaak IV/31.458, X/Open Group, punt 42: „De Commissie is van mening dat de bereidheid van de Group om de resultaten van de samenwerking zo snel mogelijk beschikbaar te stellen, een essentieel element is in de beslissing om een ontheffing te verlenen”.

(127) In zaak IV/29/151, Philips/VCR, leidde de inachtneming van de VCR-normen tot uitsluiting van andere, mogelijk betere systemen. Deze uitsluiting was gezien het feit dat Philips op de markt boven zijn concurrenten uitsteekt, bijzonder ernstig.

„Overwegende dat daardoor tevens aan de deelnemende ondernemingen beperkingen werden opgelegd, die niet onmisbaar waren om bovengenoemde verbeteringen te bereiken; dat de bruikbaarheid van de video-cassetten van het VCR-systeem voor de van andere producenten afkomstige apparaten ook verzekerd zou zijn geweest, wanneer deze zich alleen hadden behoeven te verplichten, bij de vervaardiging volgens het VCR-systeem de VCR-normen in acht te nemen” (punt 31).

(128) Zie de beschikking van de Commissie in zaak IV/31.458, X/Open Group, punt 45: „De oogmerken van de Group zouden niet kunnen worden verwezenlijkt indien iedere vennootschap die trouw beloofde aan de doelstellingen van de Group het recht zou hebben lid te worden. Dit zou praktische en logistieke moeilijkheden voor het organiseren van het werk in het leven roepen en wellicht verhinderen dat de juiste voorstellen zouden worden gedaan.” Zie ook de beschikking van de Commissie van 14 oktober 2009 in zaak 39416, Ship Classification, punt 36: „in de toezeggingen is een goed evenwicht gevonden tussen enerzijds het behoud van hoogstaande criteria voor lidmaat­ schap van IaCS, en anderzijds het wegnemen van onnodige belemmeringen om lid van IaCS te worden. De nieuwe criteria zullen ervoor zorgen dat alleen de technisch competente classificatiebureaus lid van IaCS kunnen worden, zodat de efficiëntie en kwaliteit van de IaCS-werkzaamheden niet onnodig in gevaar komt door te inschikkelijke vereisten voor deelname aan IaCS. Terzelfder tijd zullen de nieuwe criteria niet verhinderen dat classificatiebureaus die technisch competent zijn, lid worden van IaCS indien zij dat willen”.

(129) Technologie die door gebruikers of licentiehouders wordt beschouwd als onderling verwisselbaar met een andere technologie op grond van de kenmerken en het beoogde gebruik van de technologieën.

(130) Zie in dit verband de beschikking van de Commissie in de zaken IV/34.179, 34202, 216, Nederlandse kranen (SCK en FNK), PB L 312 van 23.12.1995, blz. 79, punt 23: „Het verbod om voor onderaanneming een beroep te doen op niet door de SCK gecertificeerde ondernemingen beperkt de vrijheid van handelen van gecertificeerde ondernemin­ gen. Of het verbod als een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1, kan worden aangemerkt, dient te worden beoordeeld in de juridische en economische context. Indien een dergelijk verbod verbonden zou zijn aan een certificatiesysteem dat volledig open, onafhankelijk en transparant is en dat in de aanvaarding van door andere systemen geboden gelijkwaardige waarborgen voorziet, zou kunnen worden verdedigd dat het verbod geen beperkende uitwerking op de concurrentie teweeg brengt, maar louter op het volledig garan­ deren van de kwaliteit van de gecertificeerde goederen of diensten gericht is.”

(131) Feitelijke standaardisering (of feitelijke norm) verwijst naar een situatie waarin een (wettelijk niet bindende) norm in de praktijk door de meeste marktspelers wordt toegepast.