FICHE 2 CORONA – ONVOORZIENE

FICHE 2 CORONA – ONVOORZIENE

OMSTANDIGHEID

II.1. Algemeen: toepassingsvoorwaarden 6

II.2. Corona 6

III.2. Termijnverlenging 7

III.3. Schadevergoeding 8

A. Drempel “zeer belangrijk nadeel” 8

B. Omvang van de schadevergoeding 9

B.1. Gepresteerde werken 9

B.2. Kosten stopzetting werken t.g.v. Coronacrisis 9

B.3. Extra kosten heropstart/verderzetten werken t.g.v. Coronacrisis 10

B.4. Kosten termijnverlenging/kosten onderbreking t.g.v. Corona 11

B.5. Analyse van de schadevergoeding 14

STAP 1: IS ER EEN TIJDIGE FEITENMELDING GEDAAN?

Indien u als Vlaamse huisvestigingsmaatschappij een brief heeft ontvangen van een aannemer in een lopend project waarin men u vraagt om een termijnverlenging dan wel een schadevergoeding wegens de Coronacrisis, dient de aannemer om hierop aanspraak te kunnen maken vooreerst een tijdige feitenmelding te hebben gedaan.

De aannemer moet daarbij binnen de 30 dagen 2 dingen melden: 1

1) de feiten waarop men zich baseert 2

1 Vanaf het moment dat de feiten waarop men zich baseert zich hebben voorgedaan of vanaf de datum waarop de aannemer deze feiten normaal had moeten kennen.

2 Opdrachten die geplaatst zijn vanaf 30 juni 2017 zijn onderworpen aan art. 38/14 Koninklijk Besluit van 14 januari 2013 zoals gewijzigd door het Koninklijk Besluit van 22 juni 2017 (hierna: AUR 2017); Opdrachten die geplaatst

2) de impact van deze feiten op termijn en kost van de opdracht (op bondige wijze) 3 4 5

Dit dient niet per se gedetailleerd of uitvoerig te zijn. Een (eerste) inschatting volstaat in principe. Een effectieve schadebegroting dient pas na de voorlopige oplevering te worden overgemaakt (zie verder).

De feitenmelding dient schriftelijk te gebeuren, maar niet noodzakelijkerwijze per aangetekende zending.6

Het louter en alleen verwijzen naar de maatregelen in het kader van de Coronacrisis kan o.i. moeilijk als voldoende worden geacht. Dit is immers geen concrete beschrijving van de te verwachte invloed van de feiten en omstandigheden op het verloop en de kostprijs van de opdracht. Minstens dient de aannemer aan te tonen dat de Coronacrisis het uitvoeren van de opdracht heeft bemoeilijkt dan wel onmogelijk heeft gemaakt. Opgelet zoals gezegd, u kan als aanbesteder - gelet op de onduidelijkheden in de Coronacrisis7 - s geen gedetailleerde beschrijving eisen van de aannemer in het kader van de ontvankelijkheid. Een eerste globale inschatting volstaat.

Gelet op het voorgaande volstaat o.i. in principe een algemene brief dan wel e-mail van een aannemer aan meerdere klanten zonder dat deze betrekking heeft op een specifieke werf niet als feitenmelding in de zin van het overheidsopdrachtenrecht. Ter illustratie kan verwezen worden naar de volgende algemene brief van een aannemer dd. 19 maart 2020, welke geenszins als een correcte feitenmelding kan worden beschouwd:

“Het coronavirus houdt ons land in een sterke greep en heeft zeer ingrijpende gevolgen op zowel het maatschappelijke als economische leven. (…)

Daarom werd beslist om tijdelijk alle bedrijfsactiviteiten van volledig stop te zetten en dit met

zijn tussen 1 juli 2013 en 29 juni 2017 zijn onderworpen aan art. 52, laatste lid Koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken (hierna: AUR 2013); Opdrachten die geplaatst zijn vóór 1 juli 2013 zijn onderworpen aan art. 16, §3, laatste lid van de bijlage bij het Koninklijk Besluit van 26 september 1996, met name de algemene aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken (hierna: AAV 1996). Deze fiche werd algemeen opgesteld. Al naargelang de concrete feiten en het toepasselijk regime kunnen nuances aan de orde zijn.

3 Art. 38/15 AUR 2017; art. 52 AUR 2013; art. 16, §3 XXX 0000.

4 De idee van deze feitenmelding is namelijk de aanbesteder toe te laten de werkelijkheid van de aangevoerde feiten en omstandigheden na te gaan, de invloed ervan te beoordelen en desgevallend de nodige maatregelen te treffen om er aan te verhelpen. De bewijslast rust op de aannemer.

5 Opgemerkt dient te worden dat uit een letterlijke lezing van art. 52 AUR, laatste lid 2013 en art. 16, §3, laatste lid XXX 0000 volgt dat de termijn van dertig dagen énkel geldt voor de melding van de feiten of omstandigheden en dus niet voor de bondige omschrijving van de invloed die deze feiten en omstandigheden hebben of zouden kunnen hebben op het verloop en de kostprijs van de opdracht. De invloed die deze feiten en omstandigheden hebben of zouden kunnen hebben op het verloop en de kostprijs van de opdracht dient wel ten spoedigste en schriftelijk aan de aanbesteder kenbaar te worden gemaakt.

6 Gewone brief of e-mail kan volstaan, idem een vermelding in een werfverslag.

7 Op heden is het vanzelfsprekend nog niet duidelijk hoelang de opgelegde maatregelen gehandhaafd zullen blijven en hoe/of deze terug zullen worden aangepast dan wel versoepeld naar een normale situatie.

ingang van 19 maart 2020 – 12u.

Deze situatie die buiten onze controle ligt, heeft verregaande gevolgen. Wij rekenen dan ook op uw solidariteit. Dit zijn omstandigheden die we niet konden voorzien en die we niet konden vermijden.

Op heden zijn wij niet in staat de gevolgen voor onze werven met zekerheid te kunnen

inschatten. Het spreekt voor zich dat wij deze situatie permanent opvolgen. (…)”

In heel wat brieven van aannemers - welke ons werden overgemaakt – wordt meegedeeld dat de Coronacrisis en de overheidsmaatregelen die in het kader hiervan werden genomen, als onvoorziene omstandigheid, een weerslag kunnen hebben op de kostprijs en uitvoeringstermijn van de opdracht, maar dat het tot op heden nog niet mogelijk is de uiteindelijke impact ervan in te schatten. Dit kan o.i. volstaan als feitenmelding in de zin van de regelgeving overheidsopdrachten, gelet op de onduidelijkheden die zich voordien in deze crisis. Zo wordt in de volgende brief van een aannemer aan een Vlaamse huisvestigingsmaatschappij dd. 16 maart 2020 o.i. de (eerste) impact op voldoende wijze geduid:

“(…) Gelet op de opgelegde maatregelen omwille van Covid-19 zien wij ons genoodzaakt u officieel aan te schrijven.

Het hoeft geen uitgebreid betoog dat deze maatregelen een impact hebben op de aan ons toevertrouwde werken. We worden geconfronteerd met een tekort van personeel en (buitenlandse) onderaannemers. De aanwezige arbeiders kunnen omwille van de noodzakelijke voorzorgsmaatregelen ook niet optimaal worden ingezet. Tevens ervaren we moeilijkheden bij onze leveranciers van materialen.

Wij vrezen dat de impact van deze maatregelen bovendien nog zal verergeren.

Wij zien ons dan ook genoodzaakt ons te beroepen op artikel 56 AUR. Gelet op de uitzonderlijke situatie is het op dit ogenblik onmogelijk te voorzien wat de uiteindelijke impact ervan zal zijn op het verloop en de kostprijs van de werf. Wij zullen dit ten gepaste tijden begroten.

Wij treden graag met u in overleg om samen te bekijken welke maatregelen we kunnen nemen

teneinde de potentiële schade zo veel als mogelijk te beperken. (…)”

Men zou kunnen zeggen dat de termijn om feiten en omstandigheden die verband houden met de Coronacrisis en de maatregelen die de overheid in het kader hiervan heeft genomen, verstrijkt 30 dagen nadat het ministerieel besluit van 18 maart 2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID-19 te beperken in

het Belgisch Staatsblad van 18 maart 2020 werd gepubliceerd,8 meer bepaald op 17 april 2020.

Het is wel mogelijk dat rekening dient te worden gehouden met andere, latere data, mits de aannemer dit op afdoende wijze kan aantonen. Niet ondenkbaar is dat leveringsproblemen of massale uitval van personeel niet noodzakelijk reeds op 18 maart 2020 opgedoken zijn.

Ter illustratie kan verwezen worden naar de brief van een aannemer aan een Vlaamse huisvestigingsmaatschappij dd. 20 april 2020 die o.i. mogelijks als een laattijdige feitenmelding beschouwd zou kunnen worden:9

“Op bovenstaande werf zijn we verantwoordelijk voor de uitvoering van het groenonderhoud.

Hierbij melden wij u dat de gevolgen van het Corona-virus een impact hebben op de bovenvermelde werf:

- Omwille van de opgelegde regels omtrent social distance zijn wij genoodzaakt om onze werknemers apart naar de verschillende werven te sturen

- Omwille van bovenstaande redenen moeten de werken steeds afzonderlijk worden uitgevoerd daar waar dit vroeger door twee of meer personen kon worden uitgevoerd

- De bijkomende regelgeving omtrent hygiëne zorgt en eveneens voor bijkomende maatregelen

Het gaat uiteraard om omstandigheden die wij niet konden voorzien en die we niet konden vermijden.

Dit zal ongetwijfeld een weerslag hebben op de kostprijs en de uitvoeringstermijn.

Het is op dit moment echter onmogelijk te voorzien wat de uiteindelijk impact ervan zal zijn op de werf.

Wij schatten op dit moment in dat bovenstaande oorzaken een prijsstijging tot gevolg zullen hebben van 15% ten opzichte van de initiële eenheidsprijzen. Dit onder voorbehoud van verdere maatregelen.

Wij treden graag met u in overleg om samen te bekijken welke maatregelen we kunnen nemen

teneinde de potentiële schade zo veel als mogelijk te beperken.”

Ten slotte dient door de aannemer de becijferde rechtvaardiging van zijn verzoek op schriftelijke wijze te worden overgemaakt aan de aanbesteder binnen de termijnen zoals

8 Ministerieel besluit van 18 maart 2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID – 19 te beperken, BS 18 maart 2020.

9 Wij maken hierbij voorbehoud voor eventuele eerdere briefwisseling, alsook voor de feitelijke context van de werf/opdracht.

bepaald in de AUR. Een becijferde voorlopige raming kan volstaan. Deze rechtvaardiging dient uiterlijk op een later tijdstip dan de melding van de feiten en de impact daarvan op de prijs en termijn, namelijk na voltooiing van de opdracht, bezorgd te worden.10

Voor wat betreft de becijferde rechtvaardiging van de feiten en omstandigheden die verband houden met de Coronacrisis en de maatregelen die door de overheid in het kader daarvan werden genomen, spreekt het voor zich dat tot op vandaag (in veel gevallen) door aannemers nog geen definitieve becijferde rechtvaardiging van zijn verzoek kan worden overgemaakt. Meer nog zelfs een eerste inschatting van kostprijs was vaak onmogelijk.

De AUR bepaalt niet waaruit een dergelijke schadebegroting dient te bestaan, maar dit betekent niet dat van de aannemer niet verwacht mag worden dat hij zijn schade concreet aantoont en onderbouwt. Een schatting van de kostprijs per kalenderdag uitgedrukt in één globaal bedrag (EUR) zonder dat precisering per post (detail) wordt bijgevoegd volstaat o.i. niet als becijferde rechtvaardiging in de zin van de regelgeving overheidsopdrachten. Wel kan desgevallend om een detail verzocht worden.

Een becijferde voorlopige raming, waarin per post de kosten worden weergeven, kan o.i. als becijferde rechtvaardiging volstaan in de zin van de regelgeving overheidsopdrachten. Tevens volstaat het o.i. dat de aannemer schriftelijk aangeeft met hoeveel dagen de uitvoeringstermijn minstens verlengd zal moeten worden.11

U dient zich dus de vraag te stellen of de aannemer een tijdige feitenmelding heeft gedaan, die voldoet aan de formaliteiten zoals hierboven uiteengezet. Mocht dit niet het geval zijn, is eventueel – in functie van de goede samenwerking en verderzetting van het project - wel te bekijken of het niet aangewezen is toch (deels) met de aannemer in gesprek te gaan – nadat formeel de claims werden afgewezen- om de verdere samenwerking en eventuele wijzigingen te bespreken. Opgemerkt dient wel te worden dat het zonder meer starten van onderhandelingen/besprekingen als een impliciete aanvaarding van een niet tijdige/gebrekkige feitenmelding kan worden gezien, waardoor de Vlaamse huisvestigingsmaatschappij de claim op grond daarvan niet meer zal kunnen afwijzen. Voorzichtigheid is dus geboden.

Indien er door de aannemer een tijdige feitenmelding werd gedaan, dient nagegaan te worden waarop het verzoek van de aannemer precies wordt gebaseerd (zie stap 2).

10 Zoals bepaald in art. 38/16 AUR 2017; art. 53 AUR 2013; art. 16, §4 XXX 0000.

11 Zie o.a. brief Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx aan Kantonnale bouwmaatschappij dd. 2 april 2020 waarin het volgende wordt ingeschreven: “Daarenboven zal de uitvoeringstermijn met minstens 30 werkdagen moeten verlengd worden.”

STAP 2: IS ER SPRAKE VAN EEN ONVOORZIENE OMSTANDIGHEID?

II.1. Algemeen: toepassingsvoorwaarden

Indien het verzoek van de aannemer is gesteund op voor hem onvoorziene omstandigheden, dient nagegaan te worden of de feiten en omstandigheden, ingeroepen door de aannemer, al dan niet “redelijkerwijs onvoorzienbaar” waren.12

Feiten en omstandigheden zijn redelijkerwijs onvoorzienbaar indien deze op het ogenblik van het indienen van de offerte niet voorzienbaar waren, niet konden worden ontweken en waarvan de gevolgen niet konden worden verhopen hoewel de aannemer al het nodige daartoe heeft gedaan. Het is de aannemer die zal moeten bewijzen dat de door hem ingeroepen feiten en omstandigheden het uitvoeren van de overeenkomst bemoeilijkt of zelfs onmogelijk maakt.

Niet alleen onvoorziene omstandigheden die de uitvoering van de overeenkomst onmogelijk maken, maar ook de onvoorziene omstandigheden, die het financieel evenwicht van de overeenkomst verbreken, vallen hieronder.

Het onvoorziene karakter van de ingeroepen feiten en omstandigheden zal het voorwerp uitmaken van een feitelijke appreciatie.

Indien de aannemer vraagt om een schadevergoeding, dient te worden nagegaan

of de drempel van “zeer belangrijk nadeel” werd bereikt (zie infra III.3.A)

II.2. Corona

Veelal zal de aannemer zich in zijn verzoek steunen op de Coronacrisis door te wijzen op strenge zeer beperkende overheidsmaatregelen, verbod om werken uit te voeren, etc. als een voor hem onvoorziene omstandigheid.

O.i. kan de Coronacrisis of effecten van deze crisis in beginsel als een onvoorziene omstandigheid in de zin van de regelgeving overheidsopdrachten aangemerkt worden. Zo kan de uitvoering van de werken in het gedrang komen doordat werknemers van de aannemer in quarantaine werden geplaatst. Ook kan de bevoorrading van materialen of leveringen aan de aannemers gehinderd worden of kunnen de materiaalkosten een abnormale stijging ondergaan. De aannemer dient voor wat betreft de specifieke opdracht wel in concreto te bewijzen dat het contractuele evenwicht van de opdracht werd ontwricht in zijn nadeel en deze situatie voor hem geheel onvoorzienbaar was.

Tevens dient te worden nagegaan of op het moment van het indienen van de offerte de aannemer deze onvoorziene omstandigheden, met name de Coronacrisis en de maatregelen die in het kader daarvan door de overheid werden genomen, voorzienbaar

12 Art. 38/9 AUR 2017; art. 56 AUR 2013; art. 16, §2, 1° XXX 0000.

waren. Indien de indiening van de offerte plaatsvond na 18 maart 2020 kan mogelijks gesteld worden dat geen sprake (meer) is van een onvoorziene omstandigheid in hoofde van de aannemer.

Indien de aannemer geenszins het bewijs levert van onvoorzienbare omstandigheden, is het verzoek van de aannemer in principe niet rechtmatig. In dit geval is het wel aangewezen te bekijken of het niet wenselijk is om nadat het verzoek formeel werd afgewezen toch in gesprek te gaan met de aannemer over de verdere samenwerking en eventuele tegemoetkomingen. Redelijkerwijze, los van het formalisme, kan immers wel worden aangenomen dat aannemers met extra kosten of vertragingen worden geconfronteerd. Desgevallend dient u dan meer concreet na te gaan wat de aannemer precies vraagt (zie stap 3).

STAP 3: WAT VRAAGT DE AANNEMER?

Nagegaan dient te worden wat de aannemer precies vraagt (alternatief):

1) Termijnverlenging

2) Schadevergoeding

III.2. Termijnverlenging

Indien de aannemer verzoekt om een termijnverlenging, dient vooreerst te worden nagegaan of de vertraging van de uitvoeringstermijn geheel te wijten is aan de Coronacrisis. De vraag dient intern gesteld te worden of er zich voordien al vertragingen in de uitvoering voordeden. Indien dit het geval is, dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de vertragingen te wijten aan de Coronacrisis en de vertragingen te wijten aan andere omstandigheden.

Vervolgens dient nagegaan te worden hoeveel bijkomende dagen de aannemer wenst te bekomen op grond van de onvoorziene omstandigheden, namelijk de Coronacrisis en de overheidsmaatregelen die zich hebben voorgedaan en of de gevraagde termijnverlenging redelijk is.13

Er zal rekening moeten worden gehouden met de werkelijke omstandigheden die de aannemer ondervindt om de opdracht uit te voeren. Een termijnverlenging gelijk aan het aantal dagen dat de werken effectief hebben stilgeleggen – wat door meerdere

13Niet onbelangrijk is dat onder meer de federale regering heeft aangegeven geen boetes of sancties te zullen opleggen aan opdrachtnemers van federale overheidsopdrachten, voor zover wordt aangetoond dat de vertraging of niet-uitvoering te wijten is aan het coronavirus. Hoewel deze maatregel enkel geldt voor federale overheidsopdrachten is het o.i. niet redelijk om als aanbesteder boetes of sancties op te leggen aan aannemers in tijden van corona. Zie voor de volledige Mededeling van 2 april 2020: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxxx/00000000_xxxxx00_xxxxxxx_xxxxxxx_xxxxxxx_ communication_fr_nl_v5_clean_002.pdf.

aannemers wordt gevraagd – lijkt aanvaardbaar.

In een situatie waar de aannemer de werken niet geheel heeft stilgelegd, maar gedeeltelijk heeft verdergezet, zal het niet steeds evident zal om te bepalen op hoeveel bijkomende kalenderdagen de aannemer recht heeft. Zo wordt door een aannemer in een brief dd. 2 april 2020 aan een Vlaamse huisvestigingsmaatschappij een termijnverlenging van minstens 30 dagen gevraagd. De desbetreffende werf heeft echter nooit stilgelegen (enkele onderaannemers hebben doorgewerkt), maar de werken hebben wel vertraging opgelopen.14

Indien er onenigheid zou ontstaan over de termijnverlenging moet maximaal getracht worden hieromtrent toch minnelijk een akkoord te bereiken. Desnoods moet bekeken worden of delen van de werf niet anders kunnen worden gefaseerd. Indien termijn essentieel is kan worden bekeken hoe de vertraging kan worden ingehaald. Daarover kunnen dan financiële afspraken worden gemaakt.

III.3. Schadevergoeding

A. Drempel “zeer belangrijk nadeel”

Indien de aannemer vraagt om een schadevergoeding, dient te worden nagegaan

of er sprake is van een “zeer belangrijk nadeel”.

Wat als “zeer belangrijk nadeel” wordt beschouwd hangt af van de regelgeving die op de opdracht van toepassing is.15 Terwijl in de AUR versie 2013 en 2017 een “zeer belangrijk nadeel” cijfermatig wordt gepreciseerd16, is dit niet het geval in de AAV 1996. Met andere woorden geldt onder de AAV 1996 in principe een soevereine beoordeling.

Indien de drempel van “zeer belangrijk nadeel” niet wordt bereikt, kan de aannemer

vanuit juridisch oogpunt geen aanspraak maken op een schadevergoeding op grond van

14 Zie brief Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx nv aan Kantonnale Bouwmaatschappij cvba dd. 2 april 2020.

15 Art. 38/9, §3 AUR 2017; art. 56, vijfde lid AUR 2013; art. 16, §2, 1° XXX 0000.

16 Art. 38/9, §3 AUR 2017: “De omvang van het door de opdrachtnemer geleden nadeel wordt uitsluitend beoordeeld op basis van de elementen die eigen zijn aan de opdracht in kwestie. Dit nadeel moet:

1° bij opdrachten voor werken en opdrachten voor diensten die in bijlage 1 zijn opgenomen, ten minste 2,5 procent bedragen van het initiële opdrachtbedrag. Indien de opdracht geplaatst wordt op basis van de prijs alleen, op basis van de kosten of op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding waarbij het prijscriterium ten minste vijftig procent uitmaakt van het totaal gewicht van de gunningscriteria, is de drempel van het zeer belangrijk nadeel in elk geval bereikt vanaf volgende bedragen:

a) 175.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 7.500.000 euro en lager of gelijk is aan 15.000.000 euro;

b) 225.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 15.000.000 euro en lager of gelijk is aan 30.000.000 euro;

c) 300.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 30.000.000 euro (…); Art. 56, alinea 5 en 6, AUR 2013: “De drempel van het zeer belangrijke nadeel wordt vastgesteld op 2,5 percent van het initiële opdrachtbedrag. Deze drempel is in elk geval bereikt vanaf een nadeel van 100.000 euro.

In geval van herziening van de opdracht in de vorm van een schadevergoeding wordt een franchise toegepast van 17,5 percent van het vastgelegde nadeel. Deze franchise bedraagt maximaal 20.000 euro.”

onvoorziene omstandigheden (mogelijks wel op een termijnverlenging aangezien daarvoor

de drempel van “zeer belangrijk nadeel” niet geldt).

Bovenstaande doet evenwel geen afbreuk aan andersluidende regelingen in het

kader

B. Omvang van de schadevergoeding

Vervolgens zal moeten worden bekeken of de concreet door de aannemer gevraagde schadevergoeding redelijk is.

Indien de aannemer de door hem gevorderde schadevergoeding niet in concreto per post weergeeft, kan u hem desgevallend om een verder detail verzoeken.

In wat hierna volgt, worden enkele door aannemers gevorderde posten apart bekeken en trachten we na te gaan of deze door de aannemer al dan niet (geheel) gevorderd kunnen worden. U dient er steeds nauwlettend over te waken dat bepaalde gevorderde schadeposten elkaar niet (deels) overlappen, waardoor dezelfde schade door de aannemer tweemaal wordt aangerekend.

B.1. Gepresteerde werken

Vlaamse huisvestigingsmaatschappijen moeten hun aannemers nog steeds betalen voor verstrekte en aanvaarde prestaties. Het wordt zelfs aanbevolen om als aanbesteder bij lopende opdrachten in uitvoering maximaal gebruik te maken van betaling in mindering dan wel voorschotten.17 Uiteraard moet de aannemer het gevorderde bedrag steeds verantwoorden en staven met de nodige bewijsstukken.18

B.2. Kosten stopzetting werken t.g.v. Coronacrisis

Indien de aannemer kosten vordert voor de stopzetting van de werken ten gevolge van de Coronacrisis, dient u na te gaan welke kosten de aannemer vergoed wil zien. U dient hierbij waakzaam te zijn voor aannemers die de stopzetting van de werken gebruiken om van de werf een materiaal en/of personeel verzamelplaats te maken met de bedoeling zijn schadeclaim kunstmatig op te trekken. Hierbij dient wel gewezen te worden op uw verplichting die u als aanbesteder had om bij stillegging van de werken te noteren wat er al dan niet op de werf wordt uitgevoerd en hoe de werf wordt/werd achtergelaten.19

Wat betreft de kosten voor huur van bv. containers, sanitair, liften, HERAS - hekken etc. dient te worden nagegaan of de aannemer dit materieel niet elders op een werf kon inzetten (schadebeperkingsplicht). Ingevolge Xxxxxx zal het antwoord op die vraag meestal

17 Voor zover de mogelijkheid van voorschotten is voorzien in het bestek.

18 Een aanpassing van de betalingsvoorwaarden en de toekenning van voorschotten worden beschouwd als een wijziging van de opdracht en kan het best in een bijakte conform art. 38/2 AUR worden vastgelegd. Het akkoord van zowel aanbesteder als aannemer is hiervoor vereist. Zie: Omzendbrief Vlaamse Regering KB 2020-02, p. 6-8. 19 Omzendbrief Vlaamse Regering KB 2020-02, p. 9-10.

negatief zijn. Ook is het niet ondenkbaar dat de huurovereenkomsten naar aanleiding van de Coronacrisis werden geschorst in het kader van de Coronacrisis. Indien dit het geval is, zal de aannemer geen aanspraak meer kunnen maken op een vergoeding voor deze kosten. U kan de aannemer verzoeken facturen voor te leggen zodat het effectief bewezen kosten betreft die u zal vergoeden.

Verder heeft de aannemer de plicht om de situatie op de werf continu te evalueren en is/was hij ook verplicht alle nodige beschermingsmaatregelen te treffen om de werf te beveiligen en veilig achter te laten om een latere vlotte doorstart te garanderen (schadebeperkingsplicht).20 Indien de aannemer een vergoeding vraagt voor de kosten voor werfopvolging en -inspectie van de stilgelegde werf, zijn deze kosten – indien het een redelijke kostenbegroting betreft en indien de aannemer hiervan effectief het bewijs kan leveren – vergoedbaar.21

B.3. Extra kosten heropstart/verderzetten werken t.g.v. Coronacrisis

Het is o.i. redelijk dat de aannemer vergoed wordt voor de kosten die deze genoodzaakt is/was te maken bij de heropstart/verderzetting van de werken ten gevolge van de Coronacrisis.

De volgende kosten zijn o.i. vergoedbaar, mits de aannemer het bewijs ervan levert:

- Kosten voor het dagelijks desinfecteren van refter, vestiaire, sanitair, materiaal en voertuigen etc.

- Kosten voor PBM’s (mondmaskers, wegwerpoveralls etc.)

o De aannemer kan uiteraard enkel vergoed worden voor beschermingsmiddelen die naar aanleiding van de Coronacrisis en de overheidsmaatregelen die in het kader daarvan werden genomen bijkomend vereist zijn op de werven. Bv. zo is het dragen van veiligheidshelmen steeds verplicht geweest op werven.

- Kosten voor extra zeep, handpapier, ontsmettingsalcohol etc. ,…

- Extra kosten voor transport personeel wegens social – distance- regel.

- Kosten voor het inrichten van bijkomend sanitaire voorzieningen (ev. huren ervan)

- Bijkomende kosten werfcoördinatie heropstart door bv. werfleider, preventieadviseur (vb. aanpassen veiligheid - en gezondheidsplan, opstellen

20 Omzendbrief Vlaamse Regering KB 2020-02, p. 10.

21 Ook dient te worden nagegaan of deze kosten niet gevorderd worden onder een andere post, met name bv. de

post ‘werfcoördinatie’.

plan van aanpak etc.)

- Bijkomende kosten werfcoördinatie tijdens uitvoering werken (werfleider, projectleider, preventieadviseur, hygiëneverantwoordelijke etc.)

U dient na te gaan of de vergoeding die door de aannemer gevorderd wordt voor de verschillende posten redelijk is rekening houdend met de omvang/complexiteit van de werf. U kan trachten met de aannemer omtrent deze voormelde (vaste) kosten per dag een minnelijke regeling te treffen, al dan niet via een dading of bijakte. Zo kan voor wat betreft de vaste kosten geopteerd worden voor de uitbetaling van een forfaitair bedrag.

B.4. Kosten termijnverlenging/kosten onderbreking t.g.v. Corona

Diverse aannemers nemen in hun schadebegroting een (aparte) post op “kosten termijnverlenging”/kosten onderbreking. De relatie met de voorgaande posten is niet steeds duidelijk. Daarom alvast dit: vooreerst dient benadrukt te worden dat indien een aannemer opteert om (deels) gebruik te maken van de formule FLAMME voor de berekening van de financiële gevolgen van de termijnverlenging, deze gewezen dient te worden op het feit dat het hanteren van de formule FLAMME in het algemeen niet meer wordt aanvaard wegens het forfaitair karakter van de schadeberekening.

In wat hierna volgt worden enkele door aannemers gevorderde posten naar aanleiding van de termijnverlenging/onderbreking toegelicht en wordt nagegaan of deze (deels) vergoedbaar zijn:

Algemene administratiekosten

Indien de aannemer een (forfaitaire)22 vergoeding vordert voor algemene administratiekosten en dit verder niet preciseert, mag er van worden uitgegaan dat de volgende vaste kosten daarin zijn inbegrepen23:

- De bezoldiging en sociale lasten van het maandelijks gesalarieerde personeel (bedienden en kaderpersoneel);

- Het transport van dit personeel;

- De verzekering(en) van dit personeel;

- De afschrijving van onroerende gebouwen, meubilair en bureaumateriaal;

- De verzekering van onroerende gebouwen, meubilair en bureaumateriaal;

- De verzekering van het bouwplaatsmateriaal;

- De huurlasten;

- De leninglasten;

22 Bv. aan de hand van de formule Flamme.

23 Deze lijst is niet limitatief.

- Water, elektriciteit, verwarming, telefoon, schoonmaak en onderhoud van de administratieve zetel;

- Reclame, advertenties, documentatie, representatiekosten;

- Erelonen.

Een forfaitair percentage van 10% geldt in principe als norm. Indien een hoger percentage wordt gehanteerd, kan dit enkel aanvaard worden mits daarvan het bewijs door de aannemer is/wordt geleverd. Zo wordt in een schadeclaim van een aannemer aan een Vlaamse huisvestigingsmaatschappij een percentage van 10,13% toegepast. In dat geval dient u de aannemer te verzoeken om het bewijs van dit aanzienlijk percentage aan te tonen, bv. aan de hand van balansen, winst – en verliesrekeningen etc.24

Bij vertraging van de werken dan wel een langdurige stillegging ervan dient er rekening mee te worden gehouden dat het aandeel van de niet-gedekte algemene administratiekosten aanzienlijk zal verminderen. Hoewel de aannemer mogelijks geen andere opdrachten ter recuperatie van zijn algemene administratiekosten heeft kunnen aannemen wegens aanzienlijke impact van de Coronacrisis, zal de aannemer mogelijks voor deze opdracht nog weinig rechtstreekse kosten hebben (zeker indien het langdurig stilvallen van de opdracht meer naar het einde toe van de uitvoering is) en zal nog slechts een gering percentage van het forfaitaire kostenpercentage voor vergoeding aanvaardbaar zijn. Een percentage van 10% is o.i. dan ook onredelijk.

Alleszins dient de aandacht gevestigd te worden op de voormelde steunmaatregelen van de federale en Vlaamse overheid aan ondernemingen, met name de hinder/compensatiepremie (en bijkomend eventueel een ondersteuningspremie), technische werkloosheid, etc.

Winstderving

Indien de aannemer voor deze post een vergoeding vorderen voor gederfde winst, kan dit in principe niet aanvaard worden omdat de opdrachtnemer bij de verdere uitvoering zijn winst wel degelijk realiseert, zij het met vertraging. Doorgaans worden enkel intresten toegestaan op het bedrag van de met vertraging verkregen winst.25 Daarenboven was de situatie van die aard dat een aannemer op een andere werf evenmin enige winst/omzet kon draaien.

Bovendien kan u ook hier de aannemer wijzen op de steunmaatregelen die de Vlaamse overheid/federale overheid heeft uitgevaardigd. Zo wordt er een hinder/compensatiepremie (en bijkomend eventueel een ondersteuningspremie)

24Behoudens vergissing, wordt door de andere aannemers die reeds een schadeclaim hebben ingediend, welke wij mochten ontvangen, een percentage van 10% gehanteerd.

25 De wettelijke interest kan hiervoor worden toegepast.

uitgekeerd aan aannemers die zware verliezen lijden. Productiviteit – en/of rendementsverlies op personeel

Indien de aannemer een vergoeding vraagt voor het productiviteitverlies op personeel, aangezien de aannemer ingevolge de stillegging of verstoring van de werken deze niet of niet op volle kracht kan inzetten, hetzij op de werf zelf, hetzij op andere plaatsen, dient u zich vooreerst de vraag te stellen of het desbetreffende personeel niet onder de post ‘algemene administratiekosten’ voorkomt.

Tevens dient de aannemer aan te tonen dat hij in de onmogelijkheid verkeerde om het personeel dat hij elders niet kon inzetten, tijdelijk werkloos te maken in het kader van de Coronacrisis.

Indien de aannemer het personeel niet elders kon inzetten en niet tijdelijk werkloos kon maken, moet de aannemer wel het loon dat effectief aan de personeelsleden wordt betaald, bewijzen aan de hand van zijn boekhouding/loonlijsten van deze personeelsleden. Bij de berekening moet u eveneens rekening houden met het in de loop van de stilligging van de werken afnemend aandeel van niet-productiviteit, aangezien er naar mate de verstoring of stillegging langer duurt, meer kansen zijn op (gedeeltelijke) inzet op andere bouwplaatsen of op het werkloos maken van personeel.

Ook hier dient de aandacht gevestigd te worden op de voormelde steunmaatregelen van de Vlaamse overheid/federale overheid aan ondernemingen, met name de hinder/compensatiepremie (en bijkomend eventueel een ondersteuningspremie) waarop de aannemer aanspraak kan maken. Deze premie(s) vergoed(en) immers ook de kosten voor productiviteitsverlies van personeel.

Bijkomende kosten ABR-verzekering

Oplettend dient te worden omgegaan met de vergoeding die door een aannemer wordt gevraagd voor bijkomende premies die deze zou moeten betalen voor zijn ABR – verzekering. Afhankelijk van wie de verzekeraar van de aannemer is, kan geopteerd worden voor de verlenging van de ABR – verzekering zonder bijkomende premie. Desgevallend kan de aannemer dus geen aanspraak maken op enige vergoeding.

Algemene bouwplaatskosten

Voor zover het bestek hiervoor geen afzonderlijke post omvat, dient u de door de aannemer bewezen en werkelijk gedragen algemene bouwplaatskosten (bv. bouwkraan, werfkeet, stelling, bouwlift, bouwdrogers, verbruikskosten werf26, lonen toezichthoudend personeel27 etc.) te vergoeden. Wel dient nauwlettend te worden nagegaan welke kosten

26 Bv. water, elektriciteit, internet etc. In enkele schadeclaims van aannemers, die wij mochten ontvangen, wordt ‘verbruikskosten’ als aparte post beschouwd en niet ondergebracht onder de post ‘algemene bouwplaatskosten’. 27 In enkele schadeclaims van aannemers, die wij mochten ontvangen, wordt ‘toezichthoudend personeel’ als een

de aannemer onder deze post onderbrengt en of deze kost niet elders reeds werd aangerekend (bv. transportkosten voor personeel wordt vaak in hun loon verrekend, verzekeringspremies voor personeel en materieel worden vaak onder de post algemene administratiekosten ingeschreven). Bovendien werden mogelijk sommige contracten geschorst zodat er geen echte uitgaven waren.

Bijkomende kosten op borgsom

Door de verstoring/stillegging van de opdracht zal het einde van de opdracht vaak op een later tijdstip vallen dan aanvankelijk gepland, waardoor de borgsom langer blijft uitstaan.

De aannemer kan de borgstellingskosten, die hij voor deze periode moet dragen, in rekening brengen, mits hij het bewijs van de door hem werkelijk gedragen meerkosten voorlegt.28

Indien de aannemer nalaat het bewijs van de werkelijk door hem betaalde borgstellingkosten voor te leggen, kan volgens de Schadevergoedingshandleiding overheidsopdrachten van de Vlaamse Overheid maximaal 1 % van het bedrag van de borgsom gedurende de aanvaarde duur van de verstoring/stillegging als vergoeding aanvaard worden.29

B.5. Analyse van de schadevergoeding

Zoals eerder aangehaald is, rekening houdend met de langdurige samenwerking tussen u en de aannemer, in bepaalde gevallen wenselijk te trachten tot een minnelijk akkoord te komen omtrent (een deel van) de door de aannemer gevraagde schadevergoeding, al dan niet via een dading of bijakte. De crisis is immers van die aard dat los van de formaliteiten de meeste opdrachtnemers hard tot zeer hard getroffen zijn en geconfronteerd worden met vertragingen en extra uitgaven. Opdrachtgevers hebben er geen belang bij om aannemers richting een failissement te duwen. Termijnverlengingen, beperkte-al dan niet financiële- aanpassingen van de opdracht en het werken met voorschotten zal in nogal wat gevallen de aannemer de benodigde ademruimte geven om zijn werf gezwind af te werken.

Indien u er niet in slaagt een minnelijke regeling te sluiten met de aannemer, kan alternatieve geschillenbeslechtingen met één of meer experts een oplossing vormen.

In bepaalde gevallen is een gerechtelijke procedure onvermijdbaar en zal de

aparte post beschouwd en niet ondergebracht onder de post ‘algemene bouwplaatskosten’.

28 Enkel in het geval dat de borgsom in speciën of in publieke fondsen gestort zou zijn, kunnen de in art. 33, paragraaf 2, 1°AUR 2013-7/ art. 9, §3, 1° XXX 0000 vastgestelde interesten overeenkomstig art. 69, §1 AUR 2013- 7/ art. 15, §4 XXX 0000 als vergoeding aanvaard worden, op voorwaarde dat de door de Deposito & Consignatiekas of de openbare instelling op die borg betaalde interesten daarop in mindering worden gebracht. 29Omzendbrief BZ-OVO-08-02 (Schadevergoedingshandleiding Overheidsopdrachten).

rechter oordelen over de ontvankelijkheid en gegrondheid van het verzoek tot herziening op grond van onvoorziene omstandigheden in hoofde van de aannemer.