ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer — uitgebreid) 21 mei 2010 *

In de gevoegde zaken T-425/04, T-444/04, T-450/04 en T-456/04,

Franse Republiek, aanvankelijk vertegenwoordigd door X. xx Xxxxxxx, X. Xxxxxxx en S. Xxxxx, vervolgens door X. Xxxxxxxx, X. xx Xxxxxxx en S. Ramet, en ten slotte door X. Xxxxxxxx, G. xx Xxxxxxx, X.-L. Vendrolini en J.-C. Xxxxxxx, als gemachtigden,

verzoekster in zaak T-425/04,

France Télécom SA, gevestigd te Parijs (Frankrijk), aanvankelijk vertegenwoor- digd door X. Xxxxxx-Xxxxxxxxxx en S. Xxxxxxxxx en vervolgens door S. Xxxxxxxxx, advocaten,

verzoekster in zaak T-444/04,

* Procestaal: Frans.

Bouygues SA, gevestigd te Parijs,

Bouygues Télécom SA, gevestigd te Boulogne-Billancourt (Frankrijk),

vertegenwoordigd door X. Xxxxx, X. Xxxxxx, X. Xxxxxxxxx en X. Xxxxxx Xxxxxxxx, advocaten,

verzoeksters in zaak T-450/04,

Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommuni cations (AFORS Télécom), gevestigd te Parijs, vertegenwoordigd door O. Fréget,

X. Xxxxxxxxxxxxx, X. Xxxxxx en X. Xxxxxxxx, advocaten,

verzoekster in zaak T-456/04,

tegen

Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door X. Xxxxxxx en

X. Xxxxxxx Sierra en vervolgens door X. Xxxxxxx en D. Grespan, als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

Franse Republiek, vertegenwoordigd, in zaak T-450/04, door X. Xxxxxxxx, G. xx Xxxxxxx, X.-L. Vendrolini en J.-C. Xxxxxxx, en in zaak T-456/04, door X. xx Xxxxxxx, als gemachtigden,

interveniënte in de zaken T-450/04 en T-456/04,

door

Bouygues SA, gevestigd te Parijs,

Bouygues Télécom SA, gevestigd te Boulogne-Billancourt,

vertegenwoordigd door X. Xxxxx, X. Xxxxxx, X. Xxxxxxxxx en X. Xxxxxx Xxxxxxxx, advocaten,

interveniënten in zaak T-444/04,

en door

France Télécom SA, gevestigd te Parijs, aanvankelijk vertegenwoordigd door

X. Xxxxxx-Xxxxxxxxxx en S. Xxxxxxxxx en vervolgens door S. Xxxxxxxxx, advocaten,

interveniënte in de zaken T-450/04 en T-456/04,

betreffende verzoeken tot nietigverklaring van beschikking 2006/621/EG van de Commissie van 2 augustus 2004 betreffende de door Frankrijk ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van France Télécom (PB 2006, L 257, blz. 11),

wijst HET GERECHT (Derde kamer — uitgebreid),‌‌

samengesteld als volgt: X. Xxxxx (rapporteur), kamerpresident, X. Xxxxxxx, X. Labucka,

X. Xxxxxxx Xxxxxxx en K. O’Xxxxxxx, rechters, griffier: X. Xxxxxx,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 21 april 2009,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

I — Financiële toestand van France Télécom tijdens de periode van 2001 tot 2004

1 Tot in 1990 vielen de activiteiten van France Télécom SA (hierna: „FT”) onder een directie van het Franse ministerie van Post en Telecommunicatie. FT is in 1991

opgericht in de vorm van een publiekrechtelijke rechtspersoon en heeft sinds 31 de- cember 1996 de status van naamloze vennootschap. Sinds oktober 1997 is FT aan de Beurs genoteerd. Ten tijde van de vaststelling van de in het onderhavige geding be- streden beschikking was FT een groep die telecommunicatienetwerken en -diensten aanbood, vooral in Frankrijk en inzonderheid in de sector vaste telefonie, en via haar dochterondernemingen Orange, Wanadoo en Equant ook in de sectoren mobiele telefonie, internet, gegevensoverbrenging en andere informatiediensten. In 2002 be- droeg de deelneming van de Franse Staat in het kapitaal van FT 56,45 %.

2 Uit haar voor 2001 gepubliceerde rekeningen bleek dat FT op 31 december 2001 een nettoschuld van 63,5 miljard EUR had en 8,3 miljard EUR verlies had geleden.

3 Op 30 juni 2002 bedroeg de nettoschuld van FT 69,69 miljard EUR; 48,9 miljard daar- van waren obligatieleningen die in de loop van de jaren 2003 tot en met 2005 kwamen te vervallen. Deze obligatieschuld was grotendeels terug te voeren op de acquisities die FT sinds 1999 had verricht om haar activiteit in de sector mobiele telefonie te ontwikkelen, zoals de acquisitie van de Britse operator Orange en de acquisitie van een deel van het kapitaal van de Duitse operator Mobilcom.

4 Gelet op de financiële situatie van FT, verklaarde de Franse minister van Economie, Financiën en Industrie (hierna: „minister van Economie”) in een op 12 juli 2002 in het dagblad Les Echos verschenen interview (hierna: „verklaring van 12 juli 2002”):

„Wij zijn met 55 % van het kapitaal de meerderheidsaandeelhouder. [...] De Staat zal zich, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, als een voorzichtig investeerder

gedragen en mocht [FT] moeilijkheden ondervinden, dan zullen wij passende maat- regelen treffen. [...] Ik herhaal dat, mocht [FT] financieringsproblemen hebben — het- geen vandaag niet het geval is — de Staat de nodige besluiten zal treffen om deze problemen te overwinnen. U verspreidt dus opnieuw het gerucht van een kapitaal- uitbreiding ... Allerminst! Ik zeg alleen dat wij, op het geschikte tijdstip, passende maatregelen zullen nemen. Als dat nodig is.”

5 Volgens de op 12 september 2002 gepubliceerde halfjaarlijkse rekeningen was de om- zet van FT met 10 % gestegen ten opzichte van dezelfde periode in 2001, bedroeg het bedrijfsresultaat vóór afschrijving (hierna: „Ebitda”) 6,87 miljard EUR, dit is een stijging van 13,3 % in historische gegevens en van 9,8 % in pro forma gegevens, en bedroeg het operationeel resultaat 3,18 miljard EUR, te weten een stijging met 15 % in pro forma gegevens. Het resultaat na financiële kosten (1,75 miljard EUR), maar vóór belastingen, deelnemingen en minderheidsbelangen bedroeg, buitengewone elementen buiten beschouwing gelaten, 718 miljoen EUR tegenover 271 miljoen EUR op 30 juni 2001. De vrije operationele cash flow bedroeg 3,6 miljard EUR, te weten een stijging met 15 % ten opzichte van het eerste haljaar van 2001. Tegelijkertijd be- vestigde FT dat haar geconsolideerde eigen vermogen op 30 juni 2002 negatief was geworden ten belope van 440 miljoen EUR.

6 Op 12 september 2002 maakten de Franse autoriteiten bekend dat zij het ontslag van de bestuursvoorzitter (PDG) van FT (hierna: „voormalige PDG van FT”) hadden aanvaard.

7 In een persbericht van 13 september 2002 over de financiële situatie van FT verklaarden de Franse autoriteiten:

„Na de uitzonderlijke verliezen die in het eerste halfjaar werden opgetekend, kijkt [FT] nu aan tegen een fors ontoereikend eigen vermogen. Door een dergelijke finan- ciële situatie wordt het potentieel van [FT] erg broos. De [Franse] regering is dus

vastbesloten haar verantwoordelijkheden ten volle op te nemen. [...] De [voormalige PDG van FT] heeft akte genomen van de nieuwe situatie die is ontstaan door [de] sterke verslechtering van de rekeningen, en daarom heeft hij zijn ontslag aangebo- den aan de [Franse] regering die het ontslag heeft aanvaard. Dit ontslag gaat in vanaf een raad van bestuur die in de eerstkomende weken zal plaatsvinden en waarop de nieuwe voorzitter zal worden voorgesteld. [...] De nieuwe voorzitter zal erg snel aan de raad van bestuur een herstelplan voor de rekeningen voorstellen, waardoor [FT] van haar schuld bevrijd kan worden en opnieuw een gezonde financiële structuur kan krijgen, en tegelijk haar strategische voordelen kan behouden. De [Franse] Staat zal [FT] zijn steun geven bij de tenuitvoerlegging van dit plan en zal, naar rato van zijn aandeel, bijdragen tot de erg substantiële versterking van de kapitaalbasis van [FT], binnen een tijdsschema en volgens voorwaarden die afhankelijk van de marktsituatie moeten worden bepaald. In afwachting zal de [Franse] Staat, mocht dat nodig blijken, de maatregelen nemen om [FT] voor enig financieel probleem te behoeden.”

8 Op 2 oktober 2002 werd de nieuwe PDG van FT benoemd (hierna: „nieuwe PDG van FT”). Het persbericht waarbij deze benoeming werd aangekondigd, luidde als volgt:

„Op voorstel van de raad van bestuur van [FT] heeft de ministerraad besloten de [nieuwe PDG van FT] te benoemen. [...] Daartoe zal de nieuwe voorzitter onmiddel- lijk beginnen binnen [FT] een stand van zaken op te maken; de resultaten hiervan zul- xxx xx xxxx van bestuur in de komende weken worden meegedeeld en zullen als basis dienen voor een plan voor financieel herstel en strategische ontwikkeling, dat het mogelijk moet maken de schuld van [FT] terug te dringen en tegelijk haar voordelen te behouden. In dat kader heeft [de nieuwe PDG van FT] de ruggensteun van de Staat die, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, vastberaden is al zijn verantwoordelijk- heden op te nemen. De [Franse] Staat zal helpen bij de tenuitvoerlegging van de her- stelmaatregelen en zal, naar rato van zijn aandeel, bijdragen in de versterking van de kapitaalbasis van [FT] op de voorwaarden die in nauw overleg met de bestuursvoor- zitter en de raad van bestuur zullen worden bepaald. Zoals de [Franse] Staat al heeft aangegeven, zal hij ondertussen, mocht dat nodig blijken, de maatregelen nemen om [FT] voor alle financiële problemen te behoeden.”

9 Op 19 november 2002 zonden de Franse autoriteiten de Commissie een „informatie- nota” waarin, enerzijds, de financiële situatie van FT op dat ogenblik werd beschre- ven met beklemtoning dat „de operationele prestaties van FT uitstekend waren”, en anderzijds werd meegedeeld dat zij van plan waren, deel te nemen aan de herkapita- lisatie van FT tegen marktvoorwaarden, en de modaliteiten van hun bijdrage aan het herstelplan voor FT werden uitgelegd. In die nota verklaarden de Franse autoriteiten onder meer het volgende:

„Om [FT] de nodige speelruimte te geven om onder de beste voorwaarden en op het meest geschikte tijdstip op de markt te opereren, is de [Franse] staat bereid op zijn deelneming aan de verhoging van het kapitaal vooruit te lopen in de vorm van toekenning van een aandeelhoudersvoorschot dat op het ogenblik van de emissie van nieuwe aandelen in kapitaal zal worden omgezet. Het bedrag van dit voorschot zal overeenkomen met de inschrijving van de [Franse] Staat op de toekomstige kapitaals- verhoging of met een deel daarvan en zal maximaal 9 [miljard EUR] mogen bedragen. Het gaat om een tijdelijk voorschot dat in aandelen moet worden omgezet. Het zal slechts worden opgenomen naargelang van de behoeften van [FT]. Het zal overigens worden vergoed tegen de huidige marktvoorwaarden en de rente zal in het kapitaal worden opgenomen.

Voor de tenuitvoerlegging van zijn deelneming aan het herstelplan voor [FT] zal de [Franse] Staat een beroep doen op ERAP, een industrieel en commercieel overheids- bedrijf van de [Franse] Staat, dat aan [FT] een aandeelhoudersvoorschot zal verlenen en grootaandeelhouder van [FT] zal worden wanneer het voorschot in kapitaal wordt omgezet. Dit overheidsbedrijf zal de overheidsdeelneming in [FT] onder zijn activa en daartegenover obligatieschulden onder zijn passiva opvoeren. Deze keuze voor ERAP wijst op de wil van de [Franse] Staat om zijn vermogensrechtelijke inspanning duidelijk kenbaar te maken door deze in een specifieke constructie onder te brengen.”

10 Tijdens de vergadering van de raad van bestuur van FT van 4 december 2002 stelden de nieuwe bestuurders van FT een actieplan met als titel „Ambition FT 2005” (hierna:

„plan Ambition 2005”) voor, dat vooral tot doel had, de balans van FT terug in even- wicht te brengen door de kapitaalbasis met 15 miljard EUR te versterken.

11 De voorstelling van het plan Ambition 2005 ging vergezeld van een persbericht van de minister van Economie van 4 december 2002, dat luidde als volgt:

„[De] minister van Economie [...] bevestigt de ruggensteun van de [Franse] Staat voor het actieplan dat de raad van bestuur van [FT] op 4 december [2002] heeft goedge- keurd. 1) De groep [FT] vormt een coherent industrieel geheel dat opmerkelijke pres- taties levert. [FT] heeft momenteel echter te kampen met een financiële structuur in onbalans, en heeft behoefte aan eigen vermogen en herfinanciering op middellange termijn. Deze situatie resulteert uit de mislukking van investeringen in het verleden, die slecht zijn uitgevoerd en afgehandeld op het hoogtepunt van de financiële ‚zeep- bel’ en, meer algemeen, uit de omslag van de markten. [FT] kon haar groei alleen uit schulden financieren, hetgeen deze situatie alleen maar heeft verergerd. 2) De [Fran- se] Staat heeft, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, het nieuwe management ge- vraagd de financiële evenwichten van [FT] te herstellen en daarbij de groep als één geheel in stand te houden [...]. 3) Gezien het actieplan dat het management heeft uitgewerkt en de vooruitzichten op return on investment zal de [Franse] Staat, naar rato van zijn aandeel in het kapitaal, deelnemen aan de versterking van de kapitaalba- sis met 15 miljard EUR — een investering van 9 miljard EUR. Als aandeelhouder is de [Franse] Staat voornemens op te treden als een voorzichtig investeerder. Het staat aan [FT] om de precieze voorwaarden en het tijdschema te bepalen voor de versterking van haar kapitaalbasis. De [Franse] regering wil dat bij het uitvoeren van deze opera- tie maximaal rekening wordt gehouden met de situatie van [de] individuele aandeel- houders en de werknemers die aandelen in [FT] bezitten. Om [FT] de kans te geven een marktoperatie op het meest geschikte moment te starten, is de [Franse] Staat be- reid zijn deelname aan de versterking van de kapitaalbasis te vervroegen, in de vorm van een tijdelijk aandeelhoudersvoorschot dat [FT] — tegen marktvoorwaarden — ter beschikking wordt gesteld. 4) Aan het industriële en commerciële overheidsbedrijf ERAP wordt het volledige belang van de [Franse] Staat in [FT] overgedragen. ERAP zal op de financiële markten schulden aangaan om het aandeel van de [Franse] Staat in de versterking van de kapitaalbasis van [FT] te financieren.”

12 Op 11 en 12 december 2002 emitteerde FT twee opeenvolgende obligaties voor een totaal bedrag van 2,9 miljard EUR.

13 Op 20 december 2002 zond de Entreprise de recherches et d’activités pétrolières (ERAP) FT een geparafeerde en ondertekende ontwerpovereenkomst voor een aan- deelhoudersvoorschot toe. FT heeft deze ontwerpovereenkomst niet ondertekend en het aandeelhoudersvoorschot is nooit verleend.

14 Op 15 januari 2003 emitteerde FT obligaties voor een totaal bedrag van 5,5 miljard EUR. Voor deze obligatieleningen werd door de Staat geen zekerheid of garantie verleend.

15 Op 10 februari 2003 ging FT over tot verlenging van een deel van een consortiaal krediet van 15 miljard EUR dat verviel.

16 Op 4 maart 2003 werd begonnen met de in het plan Ambition 2005 voorgenomen versterking van de kapitaalbasis. Op 24 maart 2003 verhoogde FT haar kapitaal met 15 miljard EUR. De Franse Staat participeerde, naar rato van zijn aandeel in het kapi- taal van FT, voor 9 miljard EUR in die kapitaalsverhoging. Een bedrag van 6 miljard EUR werd gegarandeerd door een bankenconsortium bestaande uit 21 banken. Deze operatie werd afgesloten op 11 april 2003.

17 FT sloot het boekjaar 2002 af met een verlies van ongeveer 21 miljard EUR en een netto financiële schuld van bijna 68 miljard EUR. Uit de door FT op 5 maart 2003 gepubliceerde rekeningen voor het boekjaar 2002 bleek dat de omzet met 8,4 % was gestegen, dat het bedrijfsresultaat vóór afschrijvingen met 21,1 % was gestegen en dat het bedrijfsresultaat met 30,9 % was gestegen. Op 14 april 2003 had de Franse Staat 58,9 % van het kapitaal van FT in handen, waarvan 28,6 % via ERAP.

18 Op 31 juli 2003 nam de Franse regering, in ministerraad bijeen, een wetsontwerp aan houdende opheffing van de verplichting voor de overheid om de meerderheid van het kapitaal van FT in handen te hebben. Dit wetsontwerp werd door de Franse Assemblée nationale goedgekeurd en trad in werking op 31 december 2003.

19 Op 1 september 2004 droeg de Franse Staat ongeveer 10 % van het kapitaal van FT over en verminderde zijn deelneming in het kapitaal van FT daardoor tot 42,25 %. Deze overdracht betrof een bedrag van 5,2 miljard EUR.

II — Administratieve procedure

20 Op 4 december 2002 heeft de Franse Republiek de financiële maatregelen waarin het plan Ambition 2005 voorzag, daaronder begrepen de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot, bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen aan- gemeld krachtens artikel 88, lid 3, EG en artikel 2 van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepas- sing van artikel [88 EG] (PB L 83, blz. 1).

21 Op 22 januari 2003 hebben Bouygues SA en Bouygues Télécom SA (hierna samen:

„vennootschappen Bouygues”), twee vennootschappen naar Frans recht waarvan de laatste werkzaam is op de Franse markt voor mobiele telefonie, bij de Commissie een klacht ingediend over steun die de Franse Staat aan FT en Orange zou hebben verleend in het kader van de herfinanciering van FT. Deze klacht betrof vooral, ener- zijds, de aankondiging van een investering van 9 miljard EUR door de Franse Staat, en anderzijds, de publieke verklaringen die de Franse autoriteiten sinds juli 2002 ten gunste van FT hadden afgelegd (hierna: „verklaringen sinds 2002”).

22 Bij brief van 31 januari 2003 heeft de Commissie de Franse autoriteiten in kennis gesteld van haar besluit om de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden met betrekking tot de voorgenomen financiële maatregelen ten gunste van FT.

23 Op 12 maart 2003 is het besluit tot inleiding van de procedure bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (PB C 57, blz. 5). De belanghebbenden werden daarbij uitgenodigd hun opmerkingen over de betrokken maatregelen in te dienen.

24 Bij brief van 4 april 2003 hebben de Franse autoriteiten hun opmerkingen over het besluit tot inleiding van de procedure ingediend en de gegrondheid betwist van de twijfels die de Commissie daarin had geuit.

25 Bij memorie van 11 april 2003 hebben de vennootschappen Bouygues hun opmer- kingen bij de Commissie ingediend en er daarbij aan herinnerd dat hun klacht van 22 januari 2003 moest worden geacht noodzakelijk deel uit te maken van hun stand- puntbepaling in de onderhavige procedure. Verder heeft de Commissie opmerkingen ontvangen van tal van andere belanghebbenden, waaronder de Association françai- se des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORS Télécom; hierna: „AFORS”) en FT. Inzonderheid FT en de vennootschappen Bouygues hebben in de loop van de administratieve procedure verschillende studies van economische deskundigen en juridische adviezen voorgelegd.

26 Op 30 mei 2003 heeft de Commissie een opdracht aangekondigd voor „de verlening van ondersteunende diensten betreffende de beoordeling van de conformiteit van de financiële steun die door de Franse overheid wordt verleend aan [FT] met het prin- cipe van de investeerder die tegen marktvoorwaarden handelt en, indien mogelijk, betreffende de economische analyse van het herstructureringsplan van [FT].” Op 24 september 2003 is deze opdracht toegewezen aan een consultant, die op 28 april 2004 zijn economisch verslag (hierna: „verslag van 28 april 2004”) heeft ingediend.

27 Dit verslag van 28 april 2004 ging vergezeld van een juridisch verslag van 22 maart 2004 (hierna: „verslag van 22 maart 2004”). Bij brief van 3 mei 2004 heeft de Commis- sie deze twee verslagen aan de Franse autoriteiten gezonden en deze uitgenodigd, hun opmerkingen te maken.

III — Bestreden beschikking‌‌

A — Kennisgeving van de bestreden beschikking

28 Op 3 augustus 2004 heeft de Commissie de Franse autoriteiten officieel in kennis gesteld van beschikking 2006/621/EG van de Commissie van 2 augustus 2004 betref- fende de door Frankrijk ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van France Télécom (PB 2006, L 257, blz. 11; hierna: „bestreden beschikking”).

29 Op 30 augustus 2004 heeft de Commissie aan FT en de vennootschappen Bouygues een kopie van de bestreden beschikking gezonden.

30 Op 3 september 2004 heeft de Commissie aan AFORS een kopie van de bestreden beschikking gezonden.

B — Dispositief van de bestreden beschikking

31 In artikel 1 van de bestreden beschikking wordt bepaald dat „[h]et aandeelhouders- voorschot dat [de Franse Republiek] in december 2002 aan [FT] heeft toegekend in de vorm van een kredietlijn van 9 miljard EUR, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, [...] met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun [vormt].”

32 Volgens artikel 2 van de bestreden beschikking „[dient de] in artikel 1 bedoelde steun [...] niet te worden teruggevorderd.”

C — Vaststellingen van de Commissie betreffende de financiële toestand van FT tussen juni 2002 en maart 2003

33 Onder titel 3 „Chronologische beschrijving van de feiten en [van de] financiële toe- stand van [FT]” heeft de Commissie, zakelijk weergegeven, de volgende vaststellingen gedaan.

34 Allereerst heeft de Commissie met betrekking tot de financiële toestand van FT vast- gesteld dat FT vanaf juni 2002 „gekenmerkt werd door zware structurele problemen en [...] een balans [had] die niet in evenwicht was” (punt 17 van de bestreden beschik- king). In dit verband heeft de Commissie enerzijds gewezen op een snelle verslechte- ring van de rating van FT in de eerste helft van 2002, die bleek uit de aankondigingen van ratingbureaus zoals Standard & Poor’s (hierna: „S & P”.), Moody’s en Fitch Ratings (punten 20 tot en met 27 van de bestreden beschikking), en anderzijds, na een analyse van de „credit spreads” (de rentepremie boven de risicovrije rente over obligaties) van FT, op een „spread inversion”, dit wil zeggen dat het risico verbonden aan haar schuld op korte termijn hoger was dan het risico verbonden aan haar schuld op middel- lange of lange termijn, met name begin juli 2002. De „spreads” van de schuld van een onderneming geven aan hoe de markten het risico inschatten dat is verbonden aan het vermogen van de onderneming om haar verplichtingen inzake rentebetaling en schuldaflossing op de vervaldag te voldoen, en zijn normaliter voor schuld op lange termijn hoger dan voor schuld op korte termijn. Deze „spreads” beïnvloeden aldus de waardering van de obligaties alsmede de rente die kan worden gevraagd bij de emis- sie van nieuwe obligaties. Volgens de Commissie werd deze toename van het risico bevestigd door de prijsval van de obligaties van FT in juni en juli 2002, die een weer- spiegeling was van de lagere waarde van de schuld van FT als gevolg van het door de markt gepercipieerde toegenomen risico van wanbetaling (punten 28 tot en met 31 van de bestreden beschikking). Verder heeft de Commissie erop gewezen dat de koers van het FT-aandeel in de eerste helft van 2002 sterk was gedaald en een eerste keer op 27 juni 2002 (7,79 EUR) en nadien op 30 september 2002 (6,01 EUR) zijn laagste niveau bereikte (punt 35 van de bestreden beschikking).

35 In de tweede plaats heeft de Commissie, zakelijk weergegeven, vastgesteld dat ten tijde van de verklaring van 12 juli 2002 elke verdere verlaging van de rating van de schuld van FT tot gevolg zou hebben gehad dat deze schuld niet meer investerings- waardig (investment grade) was, en dat de ratingbureaus S & P en Moody’s de rating bijna tot het niveau van „junk bond” (risicovolle obligatie of rommelobligatie) hadden verlaagd (punt 37 van de bestreden beschikking).

36 In zijn persbericht van 12 juli 2002 zou S & P echter het volgende hebben verklaard (punten 37 en 38 van de bestreden beschikking):

„FT zou bepaalde moeilijkheden kunnen ondervinden om haar obligatieschulden die in 2003 aflopen, te herfinancieren. Niettemin, vormen de verklaringen van de [Franse] Staat de basis voor FT’s kredietkwaliteit ‚investeringswaardig’. [...] De Franse Staat — die 55 % van [FT] in handen heeft — heeft tegenover S & P duidelijk aangegeven dat hij als een voorzichtige investeerder zou handelen en dat hij passende maatregelen zou nemen, mocht [FT] met moeilijkheden te kampen krijgen. De rating voor lang- lopende schulden van [FT] [wordt] verlaagd tot BBB [...]”

37 In punt 212 van de bestreden beschikking heeft de Commissie gepreciseerd dat Moody’s de rating van FT reeds op 24 juni 2002 tot het niveau net boven dat van „junk bond” had verlaagd. Bovendien heeft de Commissie zich in punt 221 en voetnoot 142 van die beschikking gebaseerd op een verslag van Deutsche Bank van 22 juli 2002, waarvan zij de volgende passages heeft aangehaald en becommentarieerd:

„Op 12 juli 2002 heeft S & P de rating van [FT] tot BBB- verlaagd [...] Het rating- bureau verwacht dat [FT] niet langer haar doelstelling van 3,5 × nettoschuld/Ebitda

tegen 2003 zal halen, maar heeft toch een outlook ‚stabiel’ gegeven aan de lage tri- ple B rating. Het ziet ernaar uit dat de stabiele outlook is gefundeerd door de [vol- gende bewoordingen van het persbericht van S & P]: ‚De Franse Staat — die 55 % van [FT] in handen heeft — heeft tegenover [S & P] duidelijk aangegeven dat hij als een voorzichtige investeerder zou handelen en dat hij passende maatregelen zou nemen, mocht [FT] met moeilijkheden te kampen krijgen.’ Interessant genoeg had S & P aanvankelijk verklaard dat zij geen buitengewone ruggensteun van de Franse regering mee in rekening zou nemen bij het bepalen van de rating toen zij de rating van [FT] in juni tot BBB verlaagde. Sindsdien lijkt het ratingbureau een bocht van 180 graden te hebben gemaakt met zijn verklaringen dat de conclusies dat de credit- watch status ‚er komt na een analyse van de liquiditeitspositie van [FT] tot eind 2003 en een onderzoek naar de potentiële rol van de Franse Staat op de Franse telecom- markt’ (blz. 19). ‚[FT] profiteerde van het toegenomen vertrouwen van de markt dat de Franse regering op de een of andere wijze het krediet zal ondersteunen’ blz. 20).

‚Wij kunnen er niet naast kijken dat de Franse Staat de meerderheid binnen [FT] bezit, en dat de recente opmerkingen van het Franse ministerie van Financiën de in- vesteerders hebben gerustgesteld dat liquiditeiten zullen worden verschaft’ (blz. 54).

‚Niettemin verwachten wij dat [...] de onderneming uiteindelijk alle liquiditeiten die zij nodig heeft, zal krijgen dankzij de zogenaamde ”impliciete steun van de [Franse] overheid”. Dit zou bijvoorbeeld kunnen gebeuren doordat banken of de [Franse] over- heid de nodige leningen tegen marktvoorwaarden verstrekken’ (blz. 21). ‚Doch wat is de marktprijs voor bijvoorbeeld 10 miljard nieuwe schulden bij een rating BBB-? Wat is de reële prijs voor 10 miljard EUR schulden voor een onderneming die niet echt een BBB- krediet is, en die alleen zo wordt behandeld wegens de steun van de overheid? [...] Wij vermoeden dat er op deze vragen geen correct antwoord is. Want als [FT] in de echte wereld actief was, zou zij niet in staat zijn geweest haar schuld te financieren zonder een schulden-voor-aandelen-ruil, volgens ons althans’ (blz. 33, in dezelfde zin, zie blz. 54). Of nog: ‚Er zijn berichten in de pers geweest dat de Franse regering achter [FT] zal staan, hetgeen impliceert dat zij bereid is om voor de onder- neming „kredietverlener in laatste instantie” te zijn. Deze verslagen resulteerden in een fors herstel van zowel de obligatie- als aandelenkoers, waarbij de prijs van het aandeel met meer dan 90 % steeg en de effecten met 137 [basispunten] over twee we- ken, omdat nerveuze shorts hun positie wilden afdekken’ (blz. 28). Het is opvallend dat S & P tijdens zijn recente conferencecall over de verlaging van de rating van [FT] verklaarde dat, over het algemeen, een onderneming die een vrije cashflow genereert van viermaal de Ebitda in aanmerking komt voor een BBB- rating, de laagste rating

‚investeringswaardig’. Momenteel lijkt de BBB- rating grotendeels te zijn gebaseerd op de belofte van de [Franse] regering dat zij liquiditeiten zal verschaffen, eerder dan op de fundamentals.”

Volgens de berekeningen van Deutsche Bank bedroeg de verhouding schuld/Ebitda van FT in het tweede halfjaar van 2002 4,9 en op 31 december 2002 5,20.

38 De Commissie heeft daaruit geconcludeerd dat FT in juli 2002 met een vertrouwens- crisis kampte.

39 De voormalige PDG van FT zou immers op 16 september 2002 in de pers hebben verklaard dat „de verlaging van de rating [...] de [door FT] geplande herfinancierings- operaties onmogelijk [maakt]” en dat „doordat [...] Moody’s eind juni [2002] de rating van [FT] heeft verlaagd [...] de toegang tot de markt voor [FT werd] afgesloten” (voet- noot 131, die betrekking heeft op punt 212 van de bestreden beschikking; zie ook punt 248 van die beschikking). Uit voetnoot 176, die betrekking heeft op punt 252 van de bestreden beschikking, blijkt overigens dat de voormalige PDG van FT tijdens een verhoor van de accountants van FT door de onderzoekscommissie heeft verklaard:

„Het is een vast gegeven dat nooit met een negatief scenario rekening werd gehou- den: dat voor ons de toegang tot de kapitaalmarkt zou worden afgesloten. Wij hebben die mogelijkheid nooit overwogen omdat wij dachten dat het voor zich sprak dat de aanwezigheid van de [Franse] Staat als meerderheidsaandeelhouder het belette dat de markt de mogelijkheid van een faillissement van [FT] zou overwegen, zonder dat het daarbij overigens noodzakelijk was dat de [Franse] Staat zijn steun kenbaar maakte. Dit standpunt werd gedeeld door bijna alle spelers op de markt tot op de dag dat één van de drie ratingbureaus — en slechts één — besloot dat [FT] op de rand van de in- solventie stond en zijn rating aanpaste en zo, van de ene dag op de andere, de toegang tot de markt volledig afsloot [...] Toen in juni [2002] dit ene ratingbureau zijn advies bekendmaakte en ons de toegang tot de markt werd afgesloten, wist ik dat [FT] niet meer opnieuw zou kunnen lenen en dus in betalingsproblemen zou komen, uiterlijk één jaar later, naar het eind van het eerste halfjaar 2003.”

40 Enerzijds heeft de nieuwe PDG van FT deze vertrouwenscrisis bevestigd tijdens een hoorzitting van de commissie Economische zaken van de Assemblee nationale op 11 december 2002. In het proces-verbaal van deze hoorzitting (voetnoot 32, die be- trekking heeft op punt 39 van de bestreden beschikking) staat te lezen:

„[De nieuwe PDG van FT] merkte op dat het financieringsplan dat ten uitvoer was gelegd, niet was aangehouden en dat de situatie begin 2001 verergerd was zodat voor de zomer 2003 een liquiditeitscrisis te voorzien viel. [...] [Hij] verklaarde dat [FT], met een dreiging van een staking van betaling boven het hoofd, in shock verkeerde [...] door de omvang van haar schuld, omdat zij liquide middelen moest vinden om 15 miljard EUR terug te betalen in 2003 en nadien in 2004, en 20 miljard EUR in 2005.”

41 In punt 248 van de bestreden beschikking wordt erop gewezen dat de nieuwe PDG van FT tijdens een hoorzitting van de commissie Financiën van de Franse Senaat op 5 december 2002 heeft verklaard dat „[g]econfronteerd met een enorme schulden- berg, [...] [FT] geen goede inschatting [leek] te kunnen maken van de situatie van het concern dat zijn rating zag verslechteren en niet langer toegang tot de kapitaalmark- ten had.”

42 Anderzijds heeft de Franse Senaat in een op 21 november 2002 namens de commissie Economische Zaken en Plan ingediend advies vastgesteld dat een verdere verlaging van de rating van FT het beheer van de kortlopende schuld van FT zou bemoeilijken (punt 39 van de bestreden beschikking). In dat advies staat te lezen:

„Het is dus tegen juni 2003 dat de financieringsproblemen van [FT] van cruciaal be- lang of zelfs ‚onontwarbaar’ zouden worden. [...] Als [FT] tegen die datum niet op- nieuw toegang tot de markt heeft gevonden (als gevolg van een penaliserende rating), zal de [Franse] Staat zich verplicht zien de instrumenten te zoeken die [FT] helpen zich te herfinancieren.”

43 Verder blijkt uit de punten 245 en 246 van de bestreden beschikking dat met name volgens een verslag van XX Xxxxxx van 2 december 2002 FT zonder de ruggensteun

van de Staat niet in staat zou zijn geweest nieuw kapitaal op de markt aan te trekken om haar schuld te herfinancieren. Dienaangaande wordt in dat verslag verklaard:

„Wij blijven het risico-/rendementsprofiel van [FT] als onaantrekkelijk beschouwen in afwachting van de uitkomst van een herziening van de strategie. [...] Ook al zien wij aanzienlijke mogelijkheden bij [FT] om op kosten te besparen en een aantrekke- lijk rendement te verwezenlijken, en zelfs al kan de [PDG] qua prestaties een goede trackrecord presenteren, toch draait alles rond de vraag of de [Franse] regering [FT] de flexibiliteit geeft die de onderneming nodig heeft. [...] Ondertussen blijft het li- quiditeitsrisico bestaan en volgens ons is het terecht een probleem, niet van óf, maar van wanneer. [...] De [Franse] regering zal ook een doorslaggevende rol spelen bij de herfinanciering en vermindering van de schuld. Toch moeten zowel [FT] als de ra- tingbureaus op de korte termijn vooral oog hebben voor het liquiditeits- of herfinan- cieringsrisico, zeker met een beangstigende reeks vervaldagen in 2003 in het vooruit- zicht. [...] Zonder de tussenbeidekomst van de [Franse] regering zou dit onmogelijk zijn — [FT] erkende dit zelf op haar Q3 conference call.”

44 Toch hielden de ratingbureaus de rating van FT op het niveau investeringswaardig, rekening houdend met de verklaringen van de Franse autoriteiten (punt 39 van de bestreden beschikking). Bovendien blijkt uit punt 222 van de bestreden beschikking dat een van de voorwaarden van de op 11 en 12 september 2002 ondertekende ont- werpovereenkomsten tussen de Franse Staat en het aan de herkapitalisatieoperatie deelnemende bankenconsortium was dat „de ratingbureaus Moody’s en S & P min- stens de huidige rating [‚investeringswaardig’] behouden voor de langlopende schuld van [FT]; deze voorwaarde [zou] in de garantie- en plaatsingsovereenkomst worden opgenomen.” Ten slotte heeft een van de deelnemende banken, Xxxxxx Xxxxxxx, op 12 september 2002 over haar deelname aan de kapitaalsverhoging van FT verklaard (voetnoot 147, die betrekking heeft op punt 222 van de bestreden beschikking):

„Wij zijn van oordeel dat de geplande operatie onder de huidige omstandigheden moeilijk zal zijn en dat een positieve reactie van de markten op de verklaringen en persberichten die vóór het eind van de week zullen worden gepubliceerd, een van de cruciale elementen zal zijn om de noodzakelijke voorwaarden te scheppen voor het doorvoeren van deze operatie.”

45 In de derde plaats hebben de ratingbureaus, gelet op de financiële toestand van FT in september 2002 (punten 40 tot en met 49 van de bestreden beschikking) en met name op de persberichten van de Franse autoriteiten van 13 september (zie punt 7 hierboven) en 2 oktober 2002 (zie punt 8 hierboven), hun oordeel over het beheer van de schuld van FT gewijzigd en verklaard dat het vertrouwen van de markt toenam.

46 Zo heeft Xxxxx’x de outlook voor de schuld van FT van negatief in stabiel veranderd wegens de bevestiging van de toezegging van de Franse Staat om FT te steunen. Deze verandering werd bekendgemaakt in een persbericht van 13 september 2002 (punt 52 en voetnoot 45 van de bestreden beschikking), dat luidt als volgt:

„Moody’s twijfels zijn verder afgenomen na de verklaring van de [Franse] regering, die andermaal haar sterke steun voor [FT] heeft uitgesproken. Het algemene niveau van het financiële risico en met name de zwakke liquiditeitspositie van [FT] blijven Xxxxx’x nog zorgen baren, maar toch is Xxxxx’x nu meer gerustgesteld door de ver- wachting dat de Franse regering ondersteunend zal optreden, mocht [FT] moeilijk- heden beginnen te ondervinden met haar afbetalingsregeling voor haar schuld.”

47 In dezelfde lijn heeft S & P op 17 december 2002 meegedeeld dat enerzijds sinds juli 2002 de steun van de Franse autoriteiten een van de bepalende factoren was ge- weest om de rating van FT op investeringswaardig te handhaven, en anderzijds de aankondiging door de Franse autoriteiten van het aandeelhoudersvoorschot en hun toezegging om, naar rato van hun aandeel in het kapitaal van FT, deel te nemen aan de herkapitalisatieoperatie van 15 miljard EUR, een bewijs van deze steun en van een aanzienlijke bescherming van de schuldeiser van FT waren geweest (punt 58 en voet- noten 52 en 53 van de bestreden beschikking).

48 De Commissie heeft bovendien vastgesteld dat na de kapitaalsverhoging van FT in februari en maart 2003 de ratingbureaus de ruggensteun van de Franse Staat niet langer als een bepalend element voor de rating van FT beschouwden, ofschoon S & P op 17 september 2002 en Moody’s in februari 2003 deze ruggensteun nog erg belang- rijk vonden. Zo heeft Xxxxx’x (punt 61 en voetnoot 54 van de bestreden beschikking) verklaard:

„De Franse regering heeft steeds haar steun voor [FT] uitgesproken en heeft aange- geven bereid te zijn financiële steun te verlenen mocht dat nodig zijn, om zodoende potentiële liquiditeitsproblemen aan te pakken. Deze steun blijkt uit het feit dat [...] aan [FT] een kredietfaciliteit van 9 miljard EUR [is] gegeven, waarop de rente in con- tanten wordt betaald, maar waarbij de aflossing — na een looptijd van 18 maanden — alleen in [FT]-aandelen kan plaatsvinden. Moody’s verrekent deze steun van de [Fran- se] overheid in de rating Baa3. [...] [H]et financiële risico van [FT], die zwaar in de schulden zit, valt niet te verenigen met een rating investeringswaardig (maar wordt gecompenseerd door sterke operationele prestaties/impliciete steun van de Franse regering).”

49 De rating die S & P op 14 mei 2003, dus na de kapitaalsverhoging, aan FT heeft gegeven, zou overigens duidelijk op de financiële gegevens van FT zijn gebaseerd (punt 61 en voetnoot 54 van de bestreden beschikking).

50 Volgens punt 247 van de bestreden beschikking heeft met name een verslag van Global Equity Research van 20 februari 2003 bevestigd dat pas na de verklaringen van de Franse autoriteiten de kapitaalmarkt bereid was FT geld te lenen tegen de gebruike- lijke voorwaarden. Volgens dat verslag „[zijn de] onmiddellijke liquiditeitsproblemen

[...] opgelost: sinds de regering van haar aanbod voor een kapitaaluitbreiding van 15 miljard EUR vooraf heeft aanbetaald in de vorm van een kredietlijn van 9 miljard EUR, is [FT] in staat opnieuw toegang te krijgen tot de markten voor vreemd vermo- gen om haar onmiddellijke liquiditeitsbehoeften op te lossen.”

D — Voorwerp van de bestreden beschikking

51 In titel 6, „Voorwerp van de onderhavige beschikking”, van de bestreden beschikking heeft de Commissie allereerst herinnerd aan het voorwerp van de door de Franse Republiek verrichte aanmelding, te weten een ontwerpovereenkomst voor een aan- deelhoudersvoorschot in het kader van het plan Ambition 2005. Vervolgens heeft zij erop gewezen dat „[o]m te bepalen of de betrokken maatregelen met het Verdrag in overeenstemming zijn, [zij] de feiten [heeft] onderzocht die met de aanmelding van dit voornemen verband [hielden], onder meer de verklaringen van de regering in de periode juli-december 2002” en dat „de aangemelde maatregelen niet [konden] wor- den onderzocht zonder [die] verklaringen [...] mee in aanmerking te nemen.” Door deze verklaringen zouden de Franse autoriteiten immers hun wil te kennen hebben gegeven, passende maatregelen te nemen om de financiële moeilijkheden van FT op te lossen. De ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot zou de con- cretisering vormen van de voornemens die de Staat voordien had geformuleerd. Uit materieel oogpunt zou er geen enkele juridische reden zijn om het onderzoek van de relevante feiten te beperken tot de enkele feiten die de Franse Staat besloten heeft in de aanmelding ter sprake te brengen. Het begrip steun zou een objectief gegeven zijn, dat op de economische realiteit berust. Dit zou impliceren dat wanneer de Commis- sie kennis heeft van eerdere feiten die objectief genomen relevant zijn, zij die in haar onderzoek moet betrekken (punt 185 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat zij in punt 70 en voetnoot 40 van het besluit tot inlei- ding van de procedure heeft aangegeven dat haar onderzoek ook betrekking kon heb- ben op de verklaringen sinds juli 2002 (voetnoot 105 van de bestreden beschikking).

52 In de punten 186 en volgende van de bestreden beschikking heeft de Commissie haar aanpak als volgt samengevat:

„(186) In deze zaak constateert de Commissie dat de maatregelen van december 2002, waarop de aanmelding ziet, vanaf juli [2002] werden voorafgegaan door meerdere verklaringen en maatregelen van de Franse autoriteiten. Deze ver- klaringen en maatregelen maken het mogelijk de redenen en de draagwijdte van de maatregelen van december 2002 beter te begrijpen. Daarnaast hebben deze voorafgaande verklaringen en maatregelen zeker een impact gehad op de perceptie die de markten en economische actoren van de situatie van [FT] in december [2002] hadden. Aangezien het optreden van de economische ac- toren zelf door het optreden van de Staat werd beïnvloed, vormt het geen objectief criterium om nadien het optreden van de Staat te beoordelen. Deze voorafgaande maatregelen moeten dus mee in aanmerking worden genomen bij het beoordelen van de vraag of er bij de maatregelen van december van staatssteun sprake was.

(187) Het is immers mogelijk de opeenvolgende verklaringen en maatregelen van de Franse autoriteiten sinds juli 2002 te onderzoeken als één geheel waarvan de maatregelen van december [2002] (beschikbaarstelling van een aandeel- houdersvoorschot) — de maatregelen dus die ook zijn aangemeld — de con- cretisering zijn. [...]

(188) Het onderzoek van onderhavige zaak wijst op het eerste gezicht op een tijds- verschil tussen de voordelen voor de onderneming, die bijzonder nadrukke- lijk waren in de maand juli [2002], en het feit dat potentieel staatsmiddelen in het geding kwamen, hetgeen in december [2002] duidelijker lijkt vast te staan. De verklaringen van de minister van Economie [...] zouden namelijk als steun kunnen worden aangemerkt, omdat deze verklaringen duidelijk een impact op de markten hebben gehad en [FT] een voordeel hebben opgeleverd. Het zou nochtans niet eenvoudig zijn om zonder enige twijfel te bepalen of door de [verklaring] van [12] juli 2002 — minstens potentieel — staatsmiddelen in het geding konden komen. In dit verband heeft de Commissie een grondig onderzoek uitgevoerd van de talrijke juridische argumenten die waren be- doeld om aan te tonen dat dergelijke verklaringen uit juridisch oogpunt met

een staatsgarantie overeenstemden en dat zij, bij niet-nakoming, de reputatie van de Staat in het gedrang konden brengen met economische kosten als ge- volg. In hun geheel bezien, konden deze elementen worden beschouwd als daadwerkelijk het risico inhoudend dat zij staatsmiddelen in gevaar konden brengen (hetzij door de aansprakelijkheid van de Staat ten aanzien van in- vesteerders in het geding te brengen, hetzij door de kosten voor toekomstige transacties van de Staat te verhogen). De stelling als [zou] de [verklaring] van

[12] juli 2002 steun zijn, is dus een vernieuwende stelling, maar is waarschijn- lijk niet zonder grond.

(189) Niettemin beschikt de Commissie in onderhavige zaak niet over voldoende gegevens om onweerlegbaar aan te tonen dat op basis van deze vernieuwende stelling sprake is van staatssteun. Daarentegen is zij van oordeel aan te kun- nen tonen dat er van staatssteun sprake is, aan de hand van een meer traditio- nele benadering waarbij wordt uitgegaan van de maatregelen in december die het voorwerp van de aanmelding uitmaakten.

(190) Het is immers helder dat in december [2002] staatsmiddelen in het geding waren. Daarnaast is het evenzeer helder dat er in december van een voordeel [voor FT] sprake was wanneer de impact van de voorafgaande verklaringen en maatregelen in aanmerking wordt genomen.

(191) In dit verband kan het ‚beginsel van een particuliere investeerder die han- delt in een markteconomie’, in tegenstelling tot wat de Franse autoriteiten aanvoeren, niet spelen om deze maatregel van december [2002] te rechtvaar- digen, aangezien de gedragingen van de economische actoren in december duidelijk waren beïnvloed door de voorafgaande gedragingen en verklaringen van de regering sinds juli [2002]. Kan er twijfel bestaan dat de verklaringen [sinds] juli [2002] voldoende concreet waren om op zich steun te vormen, dan staat het buiten kijf dat dergelijke verklaringen meer dan voldoende waren om de perceptie van de markten te ‚besmetten’ en het verdere gedrag van de economische actoren te beïnvloeden. Mocht dat het geval zijn, dan kan dat gedrag van de economische actoren niet als neutraal vergelijkingspunt

worden genomen om er vervolgens het optreden van de [Franse] Staat aan te toetsen. De aanname die is gebaseerd op het ‚beginsel van een particuliere investeerder die handelt in een markteconomie’ kan dus niet zijn gebaseerd op de marktsituatie zoals zij zich in december [2002] voordeed, maar dient logischerwijs uit te gaan van een marktsituatie die niet door de impact van voorafgaande verklaringen is ,besmet’.”

E — Toepassing van artikel 87, lid 1, EG en van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie

53 In titel 7, „De betrokken maatregel aan artikel 87, lid 1, [EG] getoetst”, van de bestre- den beschikking heeft de Commissie met name het volgende opgemerkt (punt 194 van de bestreden beschikking):

„Wat het criterium ‚voordeel’ betreft, [...] [levert] het aandeelhoudersvoorschot (dat vooruitloopt op de deelname van de [Franse] Staat aan de herkapitalisatie van [FT]) [FT] een voordeel [op], omdat de onderneming haar financiële middelen kan uitbrei- den en de markt gerust kan stellen ten aanzien van haar vermogen om haar verplich- tingen na te komen. Zelfs indien de overeenkomst over het aandeelhoudersvoorschot nooit is ondertekend, kan de indruk die in verband met dit voordeel bij de markt is gewekt, [FT] een voordeel opleveren, aangezien de markt van oordeel was dat de fi- nanciële situatie van [FT] was versterkt [...]. Een en ander zou de kredietvoorwaarden voor [FT] hebben kunnen beïnvloeden.”

54 Vervolgens heeft de Commissie vastgesteld (punt 195 van de bestreden beschikking):

„[H]et feit dat de onderneming een voordeel krijgt ingevolge de verbintenis van de Staat die een potentiële, doch geen onmiddellijke overdracht van middelen inhoudt, [sluit] niet [uit] dat dit voordeel uit staatsmiddelen wordt toegekend. ‚Dienaangaande zij [...] opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak niet in alle gevallen behoeft te wor- den aangetoond dat staatsmiddelen zijn overgedragen om het aan een of meerdere ondernemingen verleende voordeel als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG te kunnen aanmerken’ [voetnoot 113: arrest Hof van 16 mei 2002, Frankrijk/Commis- sie, C-482/99, Jurispr. blz. I-4397, punt 36; zie ook arresten Hof van 15 maart 1994, Banco Exterior de España, C-387/92, Jurispr. blz. I-877, punt 14, en 19 mei 1999, Italië/Commissie, C-6/97, Jurispr. blz. I-2981, punt 16]. Zo kan zelfs een toegestaan voordeel dat een extra last voor de overheid met zich kan brengen, staatssteun vor- men wanneer daardoor de mededinging en het handelsverkeer tussen lidstaten on- gunstig wordt beïnvloed [voetnoot 114: arrest Hof van 1 december 1998, Ecotrade, C-200/97, Jurispr. blz. I-7907, punt 43, en arrest Xxxxxxx van 13 juni 2000, EPAC/ Commissie, T-204/97 en T-270/97, Jurispr. blz. II-2267, punt 80].”

55 Een dergelijke „potentiële extra last” voor de staatsmiddelen zou zijn „geschapen door de aankondiging van de beschikbaarstelling van een aandeelhoudersvoorschot [...], gekoppeld aan het scheppen van de voor die beschikbaarstelling noodzakelijke voor- waarden [...], doordat bij de markt de indruk werd gewekt dat dit voorschot daadwer- kelijk ter beschikking was gesteld, en ten slotte door de toezending aan [FT] van een door ERAP geparafeerd en ondertekend [voorakkoord].” Zelfs al is deze overeenkomst door FT nooit ondertekend, betekent dit nog niet dat er niet potentieel staatsmid- delen in het geding waren. De Commissie is immers enerzijds van mening dat,

„[a]angezien dit document een contractueel aanbod was zolang het niet werd herroe- pen, [FT] het op ieder moment [had] kunnen ondertekenen, waardoor zij zo onmid- dellijk op de uitkering van het bedrag van 9 miljard EUR recht had”, en anderzijds dat,

„[d]aar de [Franse] Staat zich van dit alles bewust moest zijn, [...] hij bijgevolg voor [FT] — via ERAP — het bedrag van de overeenkomstige middelen ter beschikking [had] moeten houden” (punt 196 van de bestreden beschikking). De Commissie dien- de bijgevolg na te gaan of bij het aldus aan FT toegekende voordeel het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder was nageleefd, en of daardoor de mededinging

en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig werd beïnvloed (punt 197 van de bestreden beschikking).

56 Na te hebben vastgesteld dat het aan FT toegekende voordeel de mededinging ver- valste of dreigde te vervalsen en de handel tussen de lidstaten ongunstig kon beïn- vloeden (punten 198 tot en met 201 van de bestreden beschikking), heeft de Com- missie in titel 8, „Het beginsel van de in een markteconomie handelende voorzichtige particuliere investeerder”, van de bestreden beschikking onderzocht of dit beginsel in acht was genomen gelet op het samenstel van de verklaringen die de Franse autoritei- ten hadden afgelegd in de maanden die voorafgingen aan het voornemen om een aan- deelhoudersvoorschot toe te kennen (punten 202 e.v. van de bestreden beschikking).

57 Gelet op de verklaring van 12 juli 2002 (zie punt 4 hierboven) en de persberichten van de Franse autoriteiten van 13 september, 2 oktober en 4 december 2002 (zie de punten 7, 8 en 11 hierboven), heeft de Commissie in wezen geconcludeerd dat

„[i]n hun geheel bezien [...] deze verklaringen [konden] worden beschouwd als de be- kendmaking van het voornemen van de [Franse] Staat om, mocht [FT] financierings- problemen of financiële moeilijkheden hebben, het nodige te doen om deze proble- men te overwinnen”, en als een uitdrukking van de verbintenis van de Franse Staat dienaangaande. Deze publieke, herhaalde, eensluidende en aan de Franse Staat toe te rekenen verklaringen zouden immers voldoende helder, precies en stellig zijn om de onvoorwaardelijke verbintenis van de Franse Staat geloofwaardig duidelijk te maken, met name voor de financiële en industriële wereld, die ze aldus zou hebben begrepen (punten 206 tot en met 213 en 217 van de bestreden beschikking). Naast die publieke verklaringen zouden de Franse autoriteiten ook contact hebben opgenomen met de

„belangrijkste spelers op de markt”, zoals S & P (zie punten 35 en 37 hierboven), om hen op de hoogte te stellen van hun plannen en het vertrouwen van de markt snel terug te winnen, teneinde op die manier de verlaging van de rating van de schuld van FT tot het niveau van „junk bond” te voorkomen (punt 212 van de bestreden beschikking).

58 Dergelijke verklaringen zouden door de markt als volledig geloofwaardig kunnen worden beschouwd en bijgevolg op de markt de verwachting kunnen doen ont- staan dat de Franse Staat „al het nodige [zal] doen om alle financiële problemen van [FT] op te lossen.” De Commissie is van mening dat „[m]ocht de [Franse] Staat deze

verwachtingen niet [zijn] [nagekomen], [...] zulks onmiddellijk zijn reputatie [zou] schaden als eigenaar, aandeelhouder of beheerder van al dan niet ter beurze genoteer- de ondernemingen en ook zijn kredietwaardigheid als emittent van obligaties voor de financiering van de staatsschuld.” Deze verklaringen zouden dus de uitdrukking zijn van een strategie die op de reputatie van de Staat is gebaseerd (punt 217 van de bestreden beschikking). Bijgevolg zouden deze elementen kunnen „worden opgevat als daadwerkelijk het risico inhoudend dat zij staatsmiddelen in gevaar brengen” en is

„[d]e stelling dat de verklaringen [...] vanaf juli 2002 steun vormen, [...] een vernieu- xxxxx xxxxxxxx, maar [...] waarschijnlijk niet zonder enige grond” (punt 218 van de bestreden beschikking).

59 In punt 219 van de bestreden beschikking is de Commissie echter tot de conclusie gekomen „dat zij op die basis niet onweerlegbaar [...] kan [aantonen] dat er van staats- steun sprake is.” Zij heeft daarentegen geoordeeld „dat zij op een meer traditionele wijze kan aantonen dat er bij de maatregelen van december 2002 waarop de aan- melding ziet, sprake is van staatssteun.” In dit verband zou het voldoende zijn „aan te tonen dat de voorafgaande verklaringen een reële impact op de perceptie van de markten in december hebben gehad, zonder dat deze [...] verklaringen zelf als staats- steun hoeven te worden aangemerkt.”

60 Met name op basis van het verslag van 28 april 2004, waarin stond dat de verklaring van 12 juli 2002 een abnormale en niet te verwaarlozen stijging van de waarde van de aandelen (tussen 37,8 % en 43,8 %) en de obligaties (tussen 3,2 % en 9,7 %) van FT had veroorzaakt, op basis van het persbericht van S & P van dezelfde datum (zie punt 35 hierboven) en op basis van verslag van Deutsche Bank van 22 juli 2002 (zie punt 37 hierboven) heeft de Commissie geconcludeerd dat „de markt deze verklaringen be- schouwde als een strategie van een geloofwaardige verbintenis van de [Franse] Staat om [FT] te steunen” (punten 220 tot en met 222 van de bestreden beschikking).

61 De verklaringen van de Franse autoriteiten zouden immers bepalend zijn geweest om de rating van [FT] op investeringswaardig te handhaven, terwijl een rating „junk bond” het aandeelhoudersvoorschot veel onwaarschijnlijker en zeker veel duurder

zou hebben gemaakt (punt 225 in fine van de bestreden beschikking). In die zin zou het besluit van de Franse autoriteiten om op de herkapitalisatie van FT vooruit te lopen door de toekenning van een kredietlijn de concretisering van hun verklaringen vormen (punt 226 van de bestreden beschikking).

62 Volgens de Commissie is het niet van beslissend belang dat de in april 2003 doorge- voerde herkapitalisatie van FT een succes is geweest en dat het aandeelhoudersvoor- schot nooit ten uitvoer is gelegd. In het kader van de toepassing van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder dient te worden uitgegaan van de gegevens waarover de investeerder bij het nemen van zijn investeringsbesluit beschikte. Het welslagen van deze operatie in april 2003 kan dus niet in aanmerking worden geno- men om het optreden van de [Franse] Staat in december 2002 te beoordelen. Voor zover de verklaringen van de Franse autoriteiten de markt en het optreden van de economische actoren hebben beïnvloed, zou de Commissie overigens niet kunnen uitgaan „van de gedragingen van de overige economische actoren om het optreden van de Staat te beoordelen [...] en zodoende het criterium ‚gelijktijdigheid’ toe te pas- sen.” Volgens de Commissie „[vervalsen de] verklaringen van de [Franse] Staat dat hij het nodige zou doen om [FT] in staat te stellen haar financiële problemen te overwin- nen (verklaringen die eerst in juli werden afgelegd en nadien meermaals werden her- haald) [immers] de toetsing aan het criterium ‚gelijktijdigheid’ aangezien ook daarbij niet mag worden aangenomen dat de particuliere investeerders uitsluitend op basis van de situatie van [FT] hun mening hebben gevormd, en zulks ongeacht de vraag of deze verklaringen staatssteun behelzen of niet.” De toepassing van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder zou niet op de marktsituatie in december 2002 kunnen worden gebaseerd, maar zou logischerwijs moeten worden gebaseerd

„op een marktsituatie die niet door eerdere verklaringen en maatregelen is ‚besmet’” (punt 227 van de bestreden beschikking).

63 „Het ziet er” echter „naar uit” dat uit een onderzoek van de betrokken investerings- besluiten in het kader van de situatie vóór juli 2002, dat wil zeggen een situatie ge- kenmerkt door een financiële crisis, slinkend vertrouwen in FT en het ontbreken van maatregelen of verklaringen van de Franse autoriteiten, zou blijken dat bij die beslui- ten het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder niet in acht is geno- men (punt 228 van de bestreden beschikking). In die omstandigheden zou het „on- waarschijnlijk [zijn] dat een particuliere investeerder vanaf juli 2002 [vergelijkbare]

verklaringen had afgelegd als de Franse regering, verklaringen die uit zuiver econo- misch oogpunt zijn kredietwaardigheid en reputatie ernstig in het gedrang konden brengen en die uit juridisch oogpunt hem vanaf dat tijdstip zelfs konden verplichten [FT] in ieder geval financieel te steunen.” Een dergelijke investeerder zou daardoor ten aanzien van [FT] een zeer groot risico op zich hebben genomen — en dat boven- dien nog alleen —, zonder dat hij daarvoor een vergoeding kreeg. Welnu, zelfs een hoofdaandeelhouder met dezelfde informatie als die waarover de Franse autoriteiten destijds beschikten, zou in juli 2002 geen dergelijke steunverklaring voor FT hebben afgelegd, zonder een grondige audit van de financiële toestand van de onderneming en van de nodige herstelmaatregelen te hebben verricht om zich een beeld te vormen van het risico dat hij daarmee zou lopen. Een dergelijke hoofdaandeelhouder zou in elk geval de hulp van de financiële markten nodig hebben gehad om de situatie van FT recht te trekken. Die markten leken toentertijd echter „niet bereid om in FT te investeren of haar veel krediet te geven” (punt 229 van de bestreden beschikking).

64 Uit een en ander zou volgen dat „niet aan het beginsel van de in een markteconomie handelende voorzichtige particuliere investeerder [was] voldaan” en dat „[b]ijgevolg [...] het door het voornemen om [FT] een aandeelhoudersvoorschot toe te kennen verleende voordeel — onderzocht in het licht van de voorafgaande verklaringen en initiatieven van de Franse autoriteiten — staatssteun [was], zelfs al [viel] de omvang ervan moeilijk te berekenen” (punt 230 van de bestreden beschikking).

F — Verenigbaarheid van de betrokken steun met de gemeenschappelijke markt

65 In titel 9, „Verenigbaarheid van de steun”, van de bestreden beschikking heeft de Commissie erop gewezen dat, enerzijds, FT diende te worden aangemerkt als een onderneming in moeilijkheden in de zin van de punten 4 tot en met 6 van de Communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan onder- nemingen in moeilijkheden (PB 1999, C 288, blz. 2), en anderzijds, de betrokken

steunmaatregelen niet als reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden konden worden aangemerkt omdat zij niet voldeden aan de voor- waarden die daartoe in deze richtsnoeren werden gesteld (punten 231 tot en met 255 van de bestreden beschikking). Zij heeft daarom op grond van artikel 87, lid 3, sub c, EG en van bovengenoemde richtsnoeren geconcludeerd dat deze maatregelen onverenigbaar waren met de gemeenschappelijke markt (punt 256 van de bestreden beschikking).

G — Terugvordering van de betrokken steun

66 In titel 10, „Terugvordering van de steun”, van de bestreden beschikking heeft de Com- missie verklaard, dat zij in dit stadium in de onmogelijkheid verkeerde het precieze bedrag van de betrokken steun te berekenen met het oog op de terugvordering ervan overeenkomstig artikel 14 van verordening nr. 659/1999 (punten 257 tot en met 259 van de bestreden beschikking).

67 Volgens de Commissie ‚[zou het haar] [o]ndanks alle inspanningen [...] niet mogelijk [zijn] gebleken een redelijke inschatting te maken van de ‚netto’ financiële impact van de aangemelde maatregelen, die zou moeten zijn gebaseerd op een theoretische bere- kening waarbij de impact van de aan de [Franse] Staat toe te rekenen verklaringen en handelingen [wordt] afgezonderd van iedere andere gebeurtenis die mogelijk invloed heeft gehad op de situatie van [FT] of op de marktperceptie van deze situatie.” Zij heeft daaraan toegevoegd dat „[het] [e]venmin [...] mogelijk [leek] in de [bestreden] beschikking berekeningsparameters op te nemen die voldoende precies zijn om in het stadium van de tenuitvoerlegging van de [bestreden] beschikking de definitieve bere- kening te kunnen uitvoeren.” De Commissie heeft daaruit geconcludeerd dat „[o]nder die bijzondere omstandigheden [...] het vrijwaren van de rechten van verdediging van de lidstaat een hinderpaal voor de terugvordering [zou] kunnen vormen, in de lijn van artikel 14, lid 1, van verordening [...] nr. 659/1999 naar luid waarvan ‚de Commissie

geen terugvordering van de steun [verlangt] indien xxxxx in strijd is met een algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht’” (punt 261 van de bestreden beschikking).

68 Volgens de Commissie is deze conclusie ook gerechtvaardigd uit hoofde van het be- ginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen van de ontvangers van de steun (punt 262 van de bestreden beschikking). Dienaangaande heeft zij in de punten 263 en 264 van de bestreden beschikking verklaard:

„(263) De Commissie heeft de verklaringen van de [Franse] regering mee in reke- ning genomen toen zij de betrokken maatregel op zijn verenigbaarheid toets- te aan de regels inzake staatssteun. Op zich beschouwd zou het voornemen een aandeelhoudersvoorschot toe te kennen waarschijnlijk zijn beschouwd als geen steun vormend uit hoofde van het Verdrag. Toch is de Commissie tot de bevinding gekomen dat de verklaringen ten gevolge hebben gehad dat de markt weer vertrouwen kreeg in [FT], hetgeen zodoende de toepassing van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder uitsloot en van het voornemen een aandeelhoudersvoorschot toe te kennen de concretise- ring van de aan [FT] toegekende steun maakte. [De Commissie erkent dat het eerste keer is dat zij moet onderzoeken of een dergelijke gedraging steun vormt.] Voor zover de steun dus afhankelijk is van de gedragingen die aan de aanmelding van het voornemen een aandeelhoudersvoorschot toe te ken- nen zijn voorafgegaan, had een voorzichtige marktpartij vertrouwen kunnen hebben in de rechtmatigheid van het optreden van de betrokken lidstaat, die op zijn beurt het geplande voorschot naar behoren had aangemeld. Zoals advocaat-generaal Xxxxxx in zijn conclusie in zaak C-5/89 [arrest Hof van 20 september 1990 (C-5/89, Commissie/Duitsland, Jurispr. blz. I-3437)] heeft verklaard, ‚mag [men] niet achteloos voorbijgaan aan de mogelijke twijfels van sommige ondernemingen over de noodzaak tot aanmelding bij „onge- bruikelijke” vormen van steun.’

(264) Concluderend, komt de Commissie tot de bevinding dat [FT] gewettigd ver- trouwen had mogen hebben dat de gedragingen van [de Franse Republiek]

geen staatssteun vormden. In het licht van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat in onderhavige zaak de terugvordering van de steun gelasten met de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht strijdig zou zijn.”‌

Procesverloop en conclusies van partijen

I — Zaken T-425/04 en T-444/04

69 Bij een op 13 oktober 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft de Franse Republiek het beroep ingesteld dat is ingeschreven onder het nummer T-425/04.

70 Bij een op 5 november 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft FT het beroep ingesteld dat is ingeschreven onder het nummer T-444/04.

71 De Franse Republiek en FT concluderen dat het het Gerecht behage:

— de bestreden beschikking nietig te verklaren;

— de Commissie te verwijzen in de kosten.

72 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

— de beroepen niet-ontvankelijk te verklaren;

— subsidiair, de beroepen ongegrond te verklaren;

— de Franse Republiek en FT te verwijzen in de kosten.

73 Bij een op 25 oktober 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift hebben de vennootschappen Bouygues verzocht, in zaak T-444/04 te mogen interve- niëren ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.

74 Bij een op 20 november 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft de Commissie laten weten dat zij er geen bezwaar tegen heeft dat de vennootschappen Bouygues worden toegelaten tot interventie ter ondersteuning van haar conclusies. Zij heeft echter verklaard, een voorbehoud te maken met betrekking tot de coheren- tie van de argumenten die de vennootschappen Bouygues in het kader van deze inter- ventie zullen aanvoeren, met de argumenten die deze vennootschappen in het kader van hun beroep in zaak T-450/04 hebben aangevoerd (zie punten 78 e.v. hieronder).

75 Bij een op 21 november 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft FT ge- concludeerd dat het het Gerecht behage, dit verzoek tot interventie niet-ontvankelijk te verklaren en de vennootschappen Bouygues te verwijzen in de kosten, en subsidi- air, deze interventie tot de mondelinge behandeling te beperken.

76 Bij een op 4 december 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft FT ver- zocht dat bepaalde gegevens uit het verzoekschrift en uit de in zaak T-444/04 inge- diende repliek vertrouwelijk worden behandeld ten aanzien van de vennootschappen Bouygues.

77 Bij beschikking van 30 januari 2008 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht de vennootschappen Bouygues toegestaan, in de mondelinge behandeling van zaak T-444/04 te interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie,

en heeft hij gelast dat aan de interveniënten een voorlopige, niet-vertrouwelijke versie van het rapport ter terechtzitting wordt meegedeeld onder voorbehoud van de beslis- sing over de gegrondheid van het door FT geformuleerde verzoek om vertrouwelijke behandeling. Geen enkele partij heeft bezwaar gemaakt over de inhoud van deze niet- vertrouwelijke versie van het rapport ter terechtzitting.

II — Zaak T-450/04

78 Bij een op 9 november 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heb- ben de vennootschappen Bouygues het beroep ingesteld dat is ingeschreven onder het nummer T-450/04.

79 De vennootschappen Bouygues concluderen dat het het Gerecht behage:

— de bestreden beschikking nietig te verklaren;

— de Commissie te verwijzen in de kosten.

80 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

— het verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking niet-ontvankelijk en, subsidiair, ongegrond te verklaren;

— het verzoek tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking ongegrond te verklaren;

— de vennootschappen Bouygues te verwijzen in de kosten.

81 Bij op 25 en 29 maart 2005 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben FT en de Franse Republiek verzocht, in zaak T-450/04 te mogen interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. Bij beschikkingen van 25 mei 2005 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht deze interventies toe- gestaan. De interveniënten hebben hun memories in interventie en de vennootschap- pen Bouygues en de Commissie hun opmerkingen over deze memories binnen de gestelde termijnen ingediend.

82 De Franse Republiek concludeert dat het het Gerecht behage:

— het verzoek tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking ongegrond te verklaren;

— de vennootschappen Bouygues te verwijzen in de kosten.

83 FT concludeert dat het het Gerecht behage:

— het beroep ongegrond te verklaren;

— de vennootschappen Bouygues te verwijzen in de kosten

III — Zaak T-456/04

84 Bij een op 12 november 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft AFORS het beroep ingesteld dat is ingeschreven onder het nummer T-456/04.

85 AFORS concludeert dat het het Gerecht behage:

— artikel 2 van de bestreden beschikking nietig te verklaren;

— de Commissie te verwijzen in de kosten.

86 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

— het verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking niet-ontvankelijk te verklaren;

— het verzoek tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking ongegrond te verklaren;

— AFORS te verwijzen in de kosten.

87 Bij op 25 en 29 maart 2005 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben FT en de Franse Republiek verzocht, in zaak T-456/04 te mogen interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. Bij beschikkingen van 12 en 25 mei 2005 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht deze interven- ties toegestaan. De interveniënten hebben hun memories in interventie en AFORS heeft haar opmerkingen over deze memories binnen de gestelde termijnen ingediend.

88 De Franse Republiek concludeert dat het het Gerecht behage:

— het beroep te verwerpen;

— AFORS te verwijzen in de kosten.

89 FT concludeert dat het het Gerecht behage:

— het verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking niet-ontvankelijk te verklaren;

— het verzoek tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking ongegrond te verklaren;

— AFORS te verwijzen in de kosten.

IV — Maatregelen tot organisatie van de procesgang, verwijzing naar een rechtsprekende formatie in uitgebreide samenstelling en voeging

90 Bij brief van 11 december 2007 heeft het Gerecht, bij wege van maatregelen tot orga- nisatie van de procesgang in de zin van artikel 64 van het Reglement voor de proces- voering van het Gerecht in de zaken T-425/04, T-444/04 en T-450/04, enerzijds, de Commissie verzocht een aantal documenten over te leggen, en anderzijds, de Franse Republiek, FT en de Commissie een aantal schriftelijke vragen gesteld met het ver- zoek deze schriftelijk te beantwoorden. Deze partijen hebben binnen de gestelde ter- mijnen gevolg gegeven aan deze maatregelen tot organisatie van de procesgang.

91 Op 13 februari 2008 heeft het Gerecht, op voorstel van de Derde kamer, krachtens artikel 14 van het Reglement voor de procesvoering, na de partijen overeenkomstig artikel 51 van dit reglement te hebben gehoord, besloten de vier zaken naar een recht- sprekende formatie in uitgebreide samenstelling te verwijzen.

92 Bij op 15 april 2008 in het kader van zaak T-450/04 ter griffie van het Gerecht neerge- legde akte hebben de vennootschappen Bouygues krachtens artikel 50, lid 1, van het

Reglement voor de procesvoering verzocht, de zaken T-425/04, T-444/04, T-450/04 en T-456/04 te voegen. De andere partijen in deze zaken hebben hun opmerkingen over dit verzoek binnen de gestelde termijnen ingediend.

93 Bij op 14 mei 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft FT krachtens artikel 50, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering verzocht, bepaalde onder- delen van het verzoekschrift en van de repliek en bepaalde in het kader van de proce- dure T-444/04 ingediende bijlagen bij het verzoekschrift vertrouwelijk te behandelen ten aanzien van de andere partijen in de zaken T-425/04, T-450/04 en T-456/04, en heeft zij een niet-vertrouwelijke versie van die processtukken overgelegd.

94 Bij beschikking van de president van de uitgebreide Derde kamer van het Gerecht van 17 februari 2009 zijn de zaken T-425/04, T-444/04, T-450/04 en T-456/04 ge- voegd voor de mondelinge behandeling en het arrest overeenkomstig artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering. Bovendien heeft de president van de uitge- breide Derde kamer gelast dat, enerzijds, de raadpleging van de processtukken in de gevoegde zaken wordt beperkt tot de niet-vertrouwelijke versies van de memories, en anderzijds, aan de partijen een voorlopige niet-vertrouwelijke versie van de rappor- ten ter terechtzitting wordt meegedeeld onder voorbehoud van de beslissing over de gegrondheid van het door FT geformuleerde verzoek om vertrouwelijke behandeling. Geen enkele partij heeft daarover bezwaar gemaakt.

V — Mondelinge behandeling

95 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer — uitgebreid) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.

96 Ter terechtzitting van 21 april 2009 zijn de partijen gehoord in hun pleidooien en hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht.‌‌‌

97 Ter terechtzitting heeft de Commissie afstand gedaan van haar eerste vordering in zaak T-456/04, te weten het door AFORS geformuleerde verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking niet-ontvankelijk te verklaren. Daarvan is akte genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.

In rechte

I — Het verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking

A — De in de zaken T-425/04, T-444/04, T-450/04 en T-456/04 opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid

1. Argumenten van partijen

98 De Commissie betoogt dat de beroepen in de zaken T-425/04 en T-444/04 en het ver- zoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking in zaak T-450/04 niet-ontvankelijk zijn wegens het ontbreken van procesbelang.

99 Met betrekking tot de beroepen van de Franse Republiek en FT betoogt de Commis- sie dat deze verzoeksters voldoening hebben gekregen en geen belang hebben bij nie- tigverklaring van de bestreden beschikking in haar geheel, aangezien deze beschik- king de betrokken steun weliswaar onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, maar de terugverordening ervan niet gelast.

100 Een lidstaat is weliswaar een bevoorrechte verzoeker in de zin van het Verdrag en is niet verplicht aan te tonen dat de omstreden handeling jegens hem rechtsgevolgen sorteert, maar moet wel een reëel en actueel belang hebben bij nietigverklaring van deze handeling. Een lidstaat kan dus slechts beroep instellen tegen voor hem bezwa- rende handelingen, namelijk handelingen die zijn rechtspositie aanmerkelijk kunnen wijzigen. Om uit te maken of een handeling rechtsgevolgen sorteert, moet te rade worden gegaan met de wezenlijke inhoud ervan. Deze voorwaarden gelden a fortiori ook voor elke andere verzoekende partij, zoals FT en de vennootschappen Bouygues.

101 Met betrekking tot het beroep van de vennootschappen Bouygues betoogt de Com- missie dat deze verzoeksters in het kader van hun eerste middel tot nietigverklaring instemmen met het betoog dat met name tot in punt 219 van de bestreden beschik- king is gevoerd. In feite bestrijden zij deze beschikking niet voor zover de aangemelde maatregelen daarin als onverenigbare steun zijn aangemerkt; deze kwalificatie is im- mers in hun belang en komt overeen met hun wensen. Zij bestrijden de beschik- king alleen voor zover de Commissie daarin niet heeft vastgesteld dat de verklaringen sinds juli 2002, samen genomen of afzonderlijk, staatssteun vormden. Artikel 1 van de bestreden beschikking geeft de vennootschappen Bouygues dus voldoening en deze hebben geen reëel en actueel belang hebben bij nietigverklaring ervan.

102 Volgens de Commissie kan alleen het dispositief van een handeling rechtsgevolgen sorteren en dus bezwarend zijn. De in de motivering van de bestreden beschikking geformuleerde beoordelingen zijn als zodanig niet vatbaar voor beroep tot nietig- verklaring en de gemeenschapsrechter kan de rechtmatigheid ervan enkel toetsen wanneer zij, als motivering van een bezwarende handeling, noodzakelijk zijn ter ondersteuning van het dispositief van die handeling. Een beschikking die voldoening

geeft aan de verzoeker, kan voor deze laatste dus niet bezwarend zijn, onvermin- derd het recht van de betrokken derden om een beroep tot nietigverklaring van deze beschikking in te stellen.

103 De Commissie herinnert dienaangaande aan de beschikking van het Hof van 28 janu- ari 2004, Nederland/Commissie (C-164/02, Jurispr. blz. I-1177, punten 18-25), waar- bij wegens ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk is verklaard het beroep van een lidstaat tegen een tot hem gerichte staatssteunbeschikking die gunstig voor hem was doordat daarbij bepaalde steunmaatregelen verenigbaar met de gemeenschap- pelijke markt waren verklaard. Volgens het Hof sorteerde het dispositief van deze be- schikking geen dwingende rechtsgevolgen die de belangen van de verzoeker konden aantasten, omdat het diens rechtspositie niet ernstig en kennelijk wijzigde. De situatie die aanleiding heeft gegeven tot deze beschikking, verschilde weliswaar lichtjes van die welke ten grondslag ligt aan het onderhavige geding, omdat de maatregelen ten gunste van FT als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun zijn aange- merkt, doch dat neemt niet weg dat de bestreden beschikking, doordat daarin wordt vastgesteld dat die steun niet kan worden teruggevorderd, voldoening geeft aan de Franse Republiek en FT en naar de aard ervan de rechtspositie van deze verzoeksters niet kan wijzigen en voor hen ook niet bezwarend kan zijn. Verder geeft artikel 1 van de bestreden beschikking, voor zover de maatregelen ten gunste van FT daarin als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregelen worden aange- merkt, voldoening aan de vennootschappen Bouygues en kan het de rechtspositie van deze vennootschappen niet wijzigen en evenmin bezwarend voor hen zijn. De vennootschappen Bouygues komen immers niet op tegen dit dispositief, maar vorde- ren slechts nietigverklaring van het oordeel dat alleen het aandeelhoudersvoorschot, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, staatssteun vormt. Deze vier verzoeksters hebben in elk geval geen reëel en actueel belang bij de beslech- ting van het onderhavige geding, aangezien zelfs ingeval hun vorderingen gegrond zouden zijn, nietigverklaring van artikel 1 hun rechtspositie onverlet laat ongeacht de gronden voor die nietigverklaring.

104 De Commissie, ondersteund door de Franse regering, voegt daaraan toe dat zij welis- waar niet betwist dat de vennootschappen Bouygues belang hebben bij een vordering tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking, maar is van mening

dat hun stelling een innerlijke tegenstrijdigheid bevat. Ingeval de door de vennoot- schappen Bouygues geformuleerde vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking gegrond is, kan het Gerecht immers geen uitspraak doen op hun vordering tot nietigverklaring van artikel 2 van die beschikking. In dat geval is het aandeelhoudersvoorschot immers niet meer de in artikel 1 bedoelde steun die in aanmerking moet worden genomen voor de toepassing van artikel 2 van de bestreden beschikking. Deze innerlijke tegenstrijdigheid versterkt nog de stelling van de Com- missie dat het tegen artikel 1 van die beschikking gerichte beroep van de vennoot- schappen Bouygues niet-ontvankelijk is.

105 De eventueel uit de bestreden beschikking voortvloeiende verplichting voor de Fran- se Republiek om in de toekomst alle steunmaatregelen aan te melden die vergelijk- baar zijn met de in het onderhavige geval als steun aangemerkte maatregel, brengt overigens, ook al zou zij een bepaalde procedurele last inhouden, geen wijziging in de rechtpositie van de Franse Republiek of van FT die voldoende is om aan te nemen dat deze een reëel of actueel belang hebben om in rechte op te treden. Dit wordt be- vestigd door de beschikking Nederland/Commissie, aangehaald in punt 103 hierbo- ven, waarin het Hof heeft geoordeeld dat de verzoekende staat geen reëel en actueel belang had ofschoon deze dit argument had aangevoerd. Indien een verzoeker een belang met betrekking tot een toekomstige rechtssituatie aanvoert, moet hij immers aantonen dat de aantasting van die situatie nu al zeker is. Wanneer een nationale rechterlijke instantie rekening dient te houden met de bestreden beschikking en twij- fel zou hebben omtrent de draagwijdte ervan, kan zij het Hof krachtens artikel 234 EG een prejudiciële vraag stellen, zodat verzoeksters ook in dat geval niet de mogelijk- heid wordt onthouden om in geval van een eventueel geschil hun rechten geldend te maken voor de nationale rechter.

106 De Commissie verwerpt het argument van FT dat zij ten gevolge van de bestreden beschikking het risico loopt de omstreden steun te moeten terugbetalen, met name gelet op de beroepen in de zaken T-450/04 en T-456/04. In het onderhavige geval vormt de verwijzing naar beroepen van derden op zichzelf geen afdoende bewijs van een procesbelang van deze verzoekster. Volgens de Commissie is het zuiver hypo- thetisch dat op nationaal niveau beroepen zouden zijn ingesteld. Ofschoon de ten- uitvoerlegging van de steunmaatregelen reeds onrechtmatig was vóór de vaststelling van de bestreden beschikking, waarin is beslist niet te gelasten dat de betrokken steun wordt teruggevorderd, en de nationale rechterlijke instanties verplicht zijn de rechten

van de justitiabelen te beschermen, staat vast dat in het onderhavige geval vóór die beschikking geen dergelijke beroepen zijn ingesteld. Met betrekking tot de beroepen in de zaken T-450/04 en T-456/04 verklaart de Commissie dat zelfs indien deze be- roepen gegrond zouden zijn, alleen een nieuwe beschikking die de Commissie over- eenkomstig artikel 233 EG ter uitvoering van het arrest heeft vastgesteld, bezwarend kan zijn voor FT. Zolang een dergelijke nieuwe beschikking niet bestaat, is verzoek- ster niet verplicht eventueel onverenigbare steun terug te betalen.

107 De Commissie concludeert daaruit dat de Franse Republiek noch FT een ontvanke- lijk beroep tot nietigverklaring van de in de zaken T-425/04 en T-444/04 bestreden beschikking kunnen instellen. Verder concludeert zij dat in zaak T-450/04 de door de vennootschappen Bouygues geformuleerde vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van die beschikking niet-ontvankelijk is.

108 De Franse Republiek, FT en de vennootschappen Bouygues concluderen tot verwer- ping van de door de Commissie opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid.

109 De vennootschappen Bouygues zijn van mening dat hun vordering tot nietigverkla- ring van artikel 1 van de bestreden beschikking ontvankelijk is omdat dit artikel, ge- lezen in samenhang met de overwegingen die de noodzakelijke ondersteuning er- van vormen, impliciet maar noodzakelijk de juridisch verbindende afwijzing door de Commissie vormen van hun stelling dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen op zichzelf staatssteun vormden.

110 Ten slotte stelt FT met betrekking tot het door AFORS in zaak T-456/04 ingestelde beroep dat een eventuele vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking niet-ontvankelijk is. AFORS preciseert dienaangaande dat haar beroep slechts tegen artikel 2 van die beschikking is gericht.

2. Beoordeling door het Gerecht ‌

a) Voorafgaande opmerkingen

111 Allereerst dient te worden vastgesteld dat de Commissie in de zaken T-425/04 en T-444/04 stelt dat de Franse Republiek en FT geen belang hebben om op te komen tegen de bestreden beschikking in haar geheel, en daarbij geen onderscheid maakt tus- sen artikel 1 en artikel 2 van die beschikking. In zaak T-450/04 maakt de Commissie daarentegen een dergelijk onderscheid doordat zij alleen stelt dat de vennootschap- pen Bouygues geen belang hebben bij een beroep tegen artikel 1 van de bestreden beschikking, maar niet dat zij geen belang hebben bij een beroep tegen artikel 2 van deze beschikking.

112 Volgens de Commissie vormen de artikelen 1 en 2 van de bestreden beschikking dus elementen die van elkaar kunnen worden losgekoppeld met het oog op een gedeeltelijke nietigverklaring.

113 Het Gerecht is van oordeel dat dit in casu inderdaad het geval is.

114 Artikel 2 van de bestreden beschikking, waarin wordt vastgesteld dat de in artikel 1 met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde steun niet dient te wor- den teruggevorderd, kan afzonderlijk nietig worden verklaard, zonder dat daardoor afbreuk wordt gedaan aan de strekking van artikel 1 of aan de overwegingen die de noodzakelijke ondersteuning ervan vormen (zie in die zin arrest Hof van 27 juni 2006, Parlement/Raad, C-540/03, Jurispr. blz. I-5769, punten 7 en 28, en de aldaar aange- haalde rechtspraak).

115 Bovendien doet het feit dat door een eventuele volledige nietigverklaring van arti- kel 1 van de bestreden beschikking op grond van de door de Franse Republiek en FT

aangevoerde middelen artikel 2 noodzakelijkerwijze komt te vervallen, geen afbreuk aan de omstandigheid dat dit artikel van het eerste kan worden losgekoppeld, aan- gezien dat verval geen invloed heeft op de inhoud ervan en losstaat van de vraag of terugvordering wordt gelast. Bovendien zou, zoals de vennootschappen Bouygues ter terechtzitting hebben aangevoerd, in geval van een gedeeltelijke nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking op grond van de door de vennootschappen Bouygues in zaak T-450/04 aangevoerde middelen die de vaststelling van een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun onverlet zou laten, artikel 2 nog steeds afzonderlijk nietig kunnen worden verklaard.

116 Ten slotte dient met betrekking tot het procesbelang te worden herinnerd aan de vaste rechtspraak volgens welke een door een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring slechts ontvankelijk is indien de verzoeker een reëel en actueel belang heeft bij nietigverklaring van de bestreden handeling. Een dergelijk belang veronderstelt dat de nietigverklaring van die handeling op zich rechtsgevolgen kan hebben, of, anders geformuleerd, dat de uitkomst van het beroep in het voor- deel kan zijn van de persoon die het heeft ingesteld. Een handeling die deze laatste volledig genoegdoening verschaft, kan per definitie niet bezwarend voor hem zijn, en deze persoon heeft er dus geen belang bij nietigverklaring van deze handeling te vorderen (zie in die zin arrest Xxxxxxx van 11 maart 2009, TF1/Commissie, T-354/05, Jurispr. blz. II-471, punten 84 en 85, en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

117 Tegen de achtergrond van deze beginselen dient te worden onderzocht of de Franse Republiek, FT en de vennootschappen Bouygues belang hebben bij nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking.

b) Het belang van de Franse Republiek en FT bij een beroep in rechte tegen artikel 1 van de bestreden beschikking

118 Allereerst dient met betrekking tot het procesbelang van de Franse Republiek eraan te worden herinnerd dat het Verdrag een duidelijk onderscheid maakt tussen het recht van de instellingen en de lidstaten enerzijds en dat van natuurlijke en rechtspersonen anderzijds om een beroep tot nietigverklaring in te stellen, waarbij het recht om met

een beroep tot nietigverklaring de rechtmatigheid van beschikkingen van de Com- missie te bestrijden openstaat voor elke lidstaat zonder dat deze ter zake een pro- cesbelang behoeft aan te tonen. Een lidstaat hoeft dus voor de ontvankelijkheid van zijn beroep niet aan te tonen dat de handeling van de Commissie waartegen hij op- komt, rechtsgevolgen voor hem heeft (beschikking Hof van 27 november 2001, Por- tugal/Commissie, C-208/99, Jurispr. blz. I-9183, punten 22 en 23; arresten Gerecht van 10 april 2008, Nederland/Commissie, T-233/04, Jurispr. blz. II-591, punt 37, en 22 oktober 2008, TV 2/Danmark e.a./Commissie, T-309/04, T-317/04, T-329/04 en T-336/04, Jurispr. blz. II-2935, punt 63). Deze vaststelling volgt ook uit de in de recht- spraak gegeven definitie van procesbelang (zie punt 116 hierboven), die alleen geldt voor door natuurlijke personen of rechtpersonen ingestelde beroepen en niet voor beroepen ingesteld door instellingen of lidstaten.

119 Xxxxxx dan de Commissie lijkt te doen, mag het begrip procesbelang bovendien niet worden verward met het begrip voor beroep vatbare handeling, volgens xxxxxxx een handeling slechts voor een beroep tot nietigverklaring vatbaar is indien zij erop is gericht rechtsgevolgen te sorteren die bezwarend kunnen zijn, hetgeen aan de hand van de inhoud van de handeling moet worden bepaald (zie in die zin arrest Hof van 22 juni 2000, Nederland/Commissie, C-147/96, Jurispr. blz. I-4723, punten 25 en 27; beschikkingen Portugal/Commissie, aangehaald in punt 118 hierboven, punt 24, en Nederland/Commissie, aangehaald in punt 103 hierboven, punten 18 en 19; arrest TV 2/Danmark e.a./Commissie, aangehaald in punt 118 hierboven, punt 63). Vaststaat dat de bestreden beschikking, gelet op de inhoud ervan, een dergelijke voor beroep vatbare handeling is die dwingende rechtsgevolgen sorteert.

120 Gelet op de bepalingen van het Verdrag en op de in punten 118 en 119 hierboven aan- gehaalde rechtspraak kan de Franse Republiek in het onderhavige geval alleen in haar hoedanigheid van lidstaat een ontvankelijk beroep tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking instellen zonder dienaangaande een procesbelang te moeten aantonen.

121 Ten tweede dient met betrekking tot het belang van FT om een beroep in rechte in te stellen tegen artikel 1 van de bestreden beschikking, allereerst te worden vastgesteld

dat dit artikel er ook op is gericht, dwingende rechtsgevolgen te sorteren voor FT in haar hoedanigheid van enige begunstigde van de met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde steunmaatregel.

122 De Commissie verwijst dienaangaande ten onrechte naar de rechtspraak volgens welke alleen het dispositief van een handeling rechtsgevolgen kan sorteren en dus bezwarend kan zijn (zie arrest Gerecht van 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commis- sie, T-213/00, Jurispr. blz. II-913, punt 186 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Uit artikel 1 van de bestreden beschikking blijkt immers dat de Commissie het aandeel- houdersvoorschot in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun in de zin van artikel 87 EG aanmerkt. Welnu, het is juist tegen deze vaststelling, samen met de in die beschik- king gegeven motivering die de noodzakelijke ondersteuning ervan vormt, dat FT met haar beroep opkomt op grond dat deze vaststelling haar rechtspositie aantast en bezwarend voor haar is. Ook het argument van de Commissie dat de bestreden beschikking FT genoegdoening verleent, dient te worden afgewezen daar dit argu- ment de rechtsgevolgen van artikel 1 van de beschikking en die van artikel 2, volgens hetwelk de betrokken steun niet dient te worden teruggevorderd, door elkaar haalt.

123 De Commissie kan overigens niet op goede gronden stellen dat FT geen belang heeft bij de beslechting van het onderhavige geding op grond dat zelfs een gegrondver- klaring van haar beroep haar rechtspositie onverlet zou laten. Enerzijds zou de nie- tigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking op grond van de door FT aangevoerde middelen immers tot gevolg hebben dat de vaststelling van de onrecht- matigheid van de betrokken steunmaatregel, een individuele maatregel te haren gun- ste, van nul en generlei waarde is, hetgeen een rechtsgevolg is dat haar rechtspositie wijzigt en haar een voordeel verstrekt. Anderzijds wordt, anders dan de Commis- sie betoogt, dit reële en actuele belang van FT bij nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking bevestigd door de hypothese dat de in de zaken T-450/04 en T-456/04 geformuleerde vorderingen tot nietigverklaring van artikel 2 van deze beschikking worden toegewezen, omdat de nietigverklaring daarvan tot gevolg zou hebben dat Commissie verplicht is om ten detrimente van FT terugvordering van in artikel 1 bedoelde onrechtmatige steun te gelasten.

124 Uit een en ander volgt dat FT een reëel en actueel belang heeft bij nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking.

125 Bijgevolg dienen de door de Commissie in de zaken T-425/04 en T-444/04 opgewor- pen excepties van niet-ontvankelijkheid te worden afgewezen voor zover zij betrek- king hebben op de ontvankelijkheid van de door de Franse Republiek en FT geformu- leerde vorderingen tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking.

c) Het belang van de vennootschappen Bouygues bij een beroep in rechte tegen artikel 1 van de bestreden beschikking

126 Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de bestreden beschikking zowel uit het oog- punt van de vorm als uit het oogpunt van de inhoud ervan een handeling is die dwin- gende rechtsgevolgen beoogt te sorteren. Voor zover in artikel 1 van de bestreden beschikking het bestaan van een steunmaatregel ten gunste van FT wordt vastgesteld en die steunmaatregel onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt ver- klaard, is dit artikel overigens in overeenstemming met de vordering en de belangen van de vennootschappen Bouygues zoals deze in de klacht van deze vennootschappen van 22 januari 2003 zijn geformuleerd.

127 De vaststelling, in artikel 1 van de bestreden beschikking, van het bestaan van een steunmaatregel en van de onverenigbaarheid van die steunmaatregel met de gemeen- schappelijke markt, sluit echter niet a priori het bestaan uit van andere met de ge- meenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregelen die, hoewel dat artikel daar niet op ziet, eveneens het voorwerp waren van de administratieve procedure die tot de vaststelling van die beschikking heeft geleid, en die bovendien de marktpositie van een aantal concurrenten van de begunstigde van de steun aanzienlijk kunnen aantas- ten (zie in die zin arrest Hof van 13 december 2005, Commissie/Aktionsgemeinschaft

Recht und Eigentum, C-78/03 P, Jurispr. blz. I-10737, punt 37). Dit zou het geval kunnen zijn met de positie van de vennootschappen Bouygues ten opzichte van die van FT op de Franse markt voor mobiele telefonie.

128 Ook dienaangaande beroept de Commissie zich ten onrechte op de rechtspraak volgens welke alleen het dispositief van een handeling rechtsgevolgen kan sorteren en dus bezwarend kan zijn (zie arrest CMA CGM e.a./Commissie, aangehaald in punt 122 hierboven, punt 186 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). In het onder- havige geval blijkt duidelijk uit artikel 1 van de bestreden beschikking en uit de in de punten 185 tot en met 230 daarvan geformuleerde overwegingen ter ondersteuning van dit artikel, dat de Commissie alleen het aandeelhoudersvoorschot zelf tegen de achtergrond van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen als met de gemeenschap- pelijke markt onverenigbare staatssteun in de zin van artikel 87 EG aanmerkt. Het is echter juist tegen deze vaststelling, die zowel in het dispositief als in de motivering van de bestreden beschikking voorkomt, dat het beroep van de vennootschappen Bouygues is gericht. Zij stellen namelijk dat deze vaststelling hun rechtspositie aan- tast en bezwarend voor hen is omdat zij slechts een enkele steunmaatregel betreft, terwijl volgens hen de Franse Staat door middel van zijn sinds juli 2002 afgelegde verklaringen extra steunmaatregelen heeft getroffen die FT daarvan onderscheiden voordelen opleveren en die hun marktpositie ernstiger aantasten. In dit verband stel- len de vennootschappen Bouygues terecht dat de globale aanpak door de Commissie, zoals die inzonderheid in de punten 187 tot en met 191 en 203 tot en met 228 van de bestreden beschikking is uiteengezet, noodzakelijkerwijze de weigering inhoudt om de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen zelf als steunmaatregelen aan te merken. Bijgevolg kan de Commissie niet op goede gronden stellen dat de vennootschappen Bouygues in feite niet opkomen tegen artikel 1 van de bestreden beschikking en dat zij de daaraan ten grondslag liggende redenering aanvaarden.

129 De Commissie kan evenmin op goede gronden aanvoeren dat artikel 1 van de bestre- den beschikking de vennootschappen Bouygues genoegdoening verleent en dat deze geen reëel en actueel belang hebben bij de beslechting van het onderhavige geding omdat, zelfs ingeval hun beroep gegrond wordt verklaard, hun rechtspositie onverlet blijft. De nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking op grond van de door de vennootschappen Bouygues aangevoerde middelen zou de vaststelling van het bestaan van een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaat- regel slechts in zoverre invalideren dat deze vaststelling de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen als een wezenlijk deel van die maatregel beschouwt in de plaats van deze verklaringen als afzonderlijke steunmaatregelen aan te merken die op zichzelf

voldoen aan de voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG. Zoals de vennootschappen Bouygues betogen, zou een dergelijke nietigverklaring van artikel 1 slechts een ge- deeltelijke nietigverklaring zijn en de vaststelling dat het aandeelhoudersvoorschot een onrechtmatige steunmaatregel vormt, onverlet laten. Welnu, een dergelijke ge- deeltelijke nietigverklaring kan de rechtspositie van de vennootschappen Bouygues aanmerkelijk wijzigen.

130 In de rechtspraak is overigens geoordeeld dat wanneer een verzoeker aanvoert dat de bestreden handeling, ook al zou zij ten dele gunstig voor hem zijn, zijn rechtspositie onvoldoende beschermt, moet worden erkend dat hij er belang bij heeft de rechtma- tigheid van deze beschikking door de rechter te laten toetsen (zie in die zin arrest TF1/Commissie, aangehaald in punt 116 hierboven, punt 86).

131 Bijgevolg dient te worden geconcludeerd dat de vennootschappen Bouygues heb- ben aangetoond dat zij er een reëel en actueel belang bij hebben dat artikel 1 van de bestreden beschikking in de in punt 129 hierboven beschreven mate nietig wordt verklaard.

132 Ten slotte voeren de vennootschappen Bouygues terecht aan dat er geen enkele tegen- strijdigheid is tussen hun vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking en hun vordering tot nietigverklaring van artikel 2, aangezien niet kan worden uitgesloten dat die artikelen op twee verschillende onrechtmatigheden be- rusten, namelijk enerzijds de omstandigheid dat de terugvordering van de in artikel 1 vastgestelde onrechtmatige steun niet wordt gelast, en anderzijds de omstandigheid dat de terugvordering van eventuele andere in laatstgenoemd artikel niet geviseerde steunmaatregelen, zoals de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, niet wordt gelast.

133 Bijgevolg dient de door de Commissie in zaak T-450/04 opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid te worden afgewezen.

d) De ontvankelijkheid van de vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking die AFORS zou hebben geformuleerd ‌‌‌

134 Met betrekking tot de door FT in zaak T-456/04 opgeworpen exceptie van niet-ont- vankelijkheid van de vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking die AFORS zou hebben geformuleerd, behoeft slechts te worden vast- gesteld dat AFORS in haar verzoekschrift niet formeel om nietigverklaring van dat artikel heeft verzocht en in repliek heeft bevestigd dat haar beroep slechts betrekking had op artikel 2 van die beschikking. Bijgevolg behoeft geen uitspraak te worden ge- daan op die exceptie van niet-ontvankelijkheid.

B — De rechtmatigheid van artikel 1 van de bestreden beschikking

1. Argumenten van partijen

a) Samenvatting van de middelen tot nietigverklaring

135 In de zaken T-425/04 en T-444/04 voeren de Franse Republiek en FT ter ondersteu- ning van hun vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschik- king vier middelen aan, te weten ten eerste schending van wezenlijke vormvoorschrif- ten en van de rechten van de verdediging, ten tweede onjuiste rechtsopvattingen bij de toepassing van het begrip steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG en inzonderheid van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder, ten derde kennelijk onjuiste beoordeling van de inhoud van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en/ of van de gevolgen die deze zouden hebben gehad, en ten vierde ontoereikende moti- vering in de zin van artikel 253 EG.

136 In zaak T-450/04 voeren de vennootschappen Bouygues ter ondersteuning van hun vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking als eerste middel aan dat de Commissie artikel 87, lid 1, EG heeft geschonden door de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, afzonderlijk of samen genomen, niet als staatssteun te willen aanmerken, en als tweede middel tegenstrijdigheid en ontoereikende motive- ring in strijd met artikel 253 EG.‌‌

137 Volgens het Gerecht dienen eerst het tweede en het derde middel in de zaken T-425/04 en T-444/04 en het eerste en tweede middel in zaak T-450/04, die tegen artikel 1 van de bestreden beschikking zijn gericht, te worden onderzocht omdat deze middelen in wezen de rechtmatigheid van de toepassing van het begrip steun in de zin van arti- kel 87, lid 1, EG door de Commissie betreffen.

b) Argumenten van de Franse Republiek en van FT

Voorafgaande opmerking

138 Om te beginnen dient erop te worden gewezen dat een aantal van de in de volgende punten uiteengezette argumenten door de Franse Republiek en FT ook in hun memo- ries in interventie in zaak T-450/04 worden aangevoerd.

Tweede middel van de Franse Republiek en van FT

139 Het tweede in de zaken T-425/04 en T-444/04 aangevoerde middel bestaat uit twee onderdelen. In het eerste onderdeel stellen de Franse Republiek en FT dat de Commissie

het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie onjuist heeft toegepast. In het tweede onderdeel voeren zij aan dat de Commissie ten onrechte het bestaan van staatssteun heeft aangenomen op grond van twee verschil- lende gebeurtenissen, die zich op twee verschillende tijdstippen hebben voorgedaan en waarvan zij zelf toegeeft dat zij, afzonderlijk beschouwd, geen voldoende grond- slag vormden voor die opvatting. De Franse Republiek preciseert dat de Commissie, ofschoon zij verklaart rekening te hebben gehouden met alle sinds juli 2002 afge- legde verklaringen (punten 203, 218 en 229 van de bestreden beschikking), slechts de gestelde invloed op de markt van de verklaring van 12 juli 2002 heeft onderzocht, hetgeen onder meer zou worden bevestigd door de verwijzingen naar het verslag van 28 april 2004 en naar de commentaar van de financiële analisten (punt 221 van de bestreden beschikking).

Derde middel van de Franse Republiek en FT

140 Met hun derde middel in de zaken T-425/04 en T-444/04 betogen de Franse Repu- bliek en FT in wezen dat de Commissie kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt door aan te nemen dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen door de markten als een verbintenis van de Franse Staat konden worden opgevat en invloed hadden op de toestand van de markten in december 2002. FT voert bovendien aan dat de redenering van de Commissie volgens welke de ontwerpovereenkomst voor een aan- deelhoudersvoorschot FT een voordeel verleende dat niet voldeed aan het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder, eveneens op een kennelijke beoorde- lingsfout berust.

141 De Franse Republiek en FT betogen dat ten tijde van de verklaring van 12 juli 2002 de aard van de maatregelen die de Franse Staat ten behoeve van FT overwoog te nemen, nog niet was bepaald en dat inzonderheid nog geen enkele investeringsbe- slissing was genomen die als een vaste verbintenis van de Franse Staat kon worden aangemerkt. Deze zeer algemene, voorwaardelijke en juridisch niet verbindende ver- klaring — die onder meer uitdrukking gaf aan de wil om als voorzichtige particuliere investeerder te handelen en die het gerucht van een kapitaalsverhoging van FT, waar- toe later is besloten, ontkende — kon immers niet als een duidelijke, nauwkeurige en

onherroepelijke verbintenis van de Franse Staat worden aangemerkt, een verbintenis die de minister van Economische Zaken overigens niet kon aangaan. De Commissie heeft dus een kennelijke beoordelingsfout gemaakt door aan te nemen dat de ver- klaring van 12 juli 2002 door de markten als een geloofwaardige verbintenis van de Franse Staat kon worden opgevat.

142 De Franse Republiek en FT betwisten overigens dat de sinds juli 2002 afgelegde ver- klaringen een impact op de perceptie van de marktdeelnemers in december 2002 hebben gehad en een abnormale en niet te verwaarlozen stijging van de waarde van de aandelen en obligaties van FT hebben veroorzaakt (punten 217 tot en met 222 en inzonderheid punt 221 van de bestreden beschikking). Zij betwisten ook dat deze impact vooral tot uiting is gekomen door het feit dat de rating van FT tot in december 2002 op het niveau investeringswaardig is gebleven in de plaats van weg te zakken tot het niveau „junk bond”. FT leidt daaruit af dat a fortiori niet kon worden geconclu- deerd dat de verklaring van 12 juli 2002 FT een voordeel verleende (punt 188 van die beschikking). Bovendien waren de conclusies van het verslag van 28 april 2004 op een inadequate analysemethode gebaseerd en kennelijk ontoereikend als bewijs van het bestaan van een duidelijk abnormale evolutie van de koers van het aandeel FT in juli 2002 en van een causaal verband tussen de verklaring van 12 juli 2002 en die evolutie. Bijgevolg heeft de Commissie een kennelijke beoordelingsfout gemaakt door aan te nemen dat de verklaring van 12 juli 2002 een impact heeft gehad op de toestand van de financiële markten en FT destijds een voordeel heeft verleend.

143 In dit verband verwerpen de Franse Republiek en FT de vaststelling dat het verslag van 28 april 2004 aantoont dat „de [sinds juli 2002 afgelegde] verklaringen een reële impact op de perceptie van de markten in december [2002] hebben gehad” (pun- ten 186 en 219 van de bestreden beschikking). Volgens hen verwijst dit verslag slechts naar de gestelde effecten van de verklaring van 12 juli 2002 op de markten in juli 2002. In dit verslag wordt immers slechts de impact van elk van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen op, respectievelijk en afzonderlijk, de markten in juli, september, ok- tober en december 2002 geanalyseerd en niet de impact van het samenstel van die verklaringen op de markt in december 2002. De Franse Republiek is van mening dat,

aangezien de Commissie niet op goede gronden kon concluderen dat de verklaring van 12 juli 2002 destijds een impact op de markten had en een voordeel voor FT in- hield, zij dit a fortiori niet op goede gronden kon concluderen met betrekking tot de toestand van de markten in december 2002. Bovendien kon in het verslag van 28 april 2004 geen analyse van de veronderstelde gevolgen van de verklaring van 12 juli 2002 op de toestand van de markt in december 2002 worden verricht, daar onmogelijk een onderscheid kon worden gemaakt tussen de gevolgen van deze verklaring en die van de andere gebeurtenissen die zich tussen juli en december 2002 hebben voorge- daan. De goede prestaties en de operationele vooruitzichten van de FT in het tweede halfjaar van 2002, de verduidelijking van de situatie van Xxxxxxxx, de benoeming van een nieuwe PDG en de presentatie van een plan voor herstel van het evenwicht zouden de perceptie van de markten in december 2002 immers hebben beïnvloed.

144 Volgens FT heeft de Commissie een kennelijke beoordelingsfout gemaakt door ervan uit te gaan dat diende te worden beoordeeld of het door de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot verleende voordeel in overeenstemming was met het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder, ofschoon zij zelf toegaf dat deze ontwerpovereenkomst als zodanig FT geen dergelijk voordeel verleende (punten 190 en 263 van de bestreden beschikking). De ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot is immers niet in werking getreden, zodat geen enkele verbintenis van de Franse Staat om een kredietlijn te openen tot stand is gekomen. Wegens de aan ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot verbonden voorwaarden heeft FT er de voorkeur aan gegeven deze overeenkomst niet te onder- tekenen en in december 2002 en januari 2003 financiële middelen op te nemen op de obligatiemarkt.

145 Volgens FT kan de markt de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoor- schot onmogelijk hebben opgevat als de concretisering van een verbintenis van de Franse Staat die verder gaat dan de toekomstige deelneming van die staat als meerder- heidsaandeelhouder aan de kapitaalsverhoging van FT, aangezien deze ontwerpover- eenkomst strikt beperkt was tot een bedrag van 9 miljard EUR — dat overeenkwam met het aandeel van de Franse Staat in de kapitaalsverhoging waarin het plan Ambi- tion 2005 voorzag — en tot een periode van 18 maanden. Bovendien heeft de Franse Staat pas beslist FT een aandeelhoudersvoorschot voor te stellen nadat hij kennis had

gekregen van het plan Ambtion 2005. Ten slotte zou de positieve reactie van de mark- ten vooral zijn veroorzaakt door de benoeming van de nieuwe PDG van FT en door het plan om operationele prestaties van FT te verbeteren, en zou deze niet kunnen worden toegerekend aan een vermeende steun van de Franse Staat die verder zou zijn gegaan dan diens rol van normale aandeelhouder toestond.

146 Ten slotte betoogt FT dat de Commissie ook een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door aan te nemen dat in het onderhavige geval niet was voldaan aan de voor- waarden van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder (punt 230 van de bestreden beschikking). Een objectief onderzoek van de actie van de Franse Staat tijdens de gehele relevante periode zou de Commissie tot de tegenovergestelde conclusie hebben gebracht.

Aanvullende argumenten die de Franse Republiek en FT hebben aangevoerd als interveniënten in zaak T-450/04 en in antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht

147 In hun antwoorden op de schriftelijke vragen van het Gerecht hebben de Franse Republiek en FT vooral herhaald dat naar Franse recht de Franse Staat zich niet vast en onherroepelijk ten gunste van FT of van derde investeerders had verbonden. De sinds juli 2002 afgelegde verklaringen waren onnauwkeurig en voorwaardelijk en konden niet als dwingende rechtshandelingen of rechtsfeiten en evenmin als een uitdrukkelijke of stilzwijgende staatsgarantie in de zin van het Franse bestuursrecht worden aangemerkt. Bovendien vormden deze verklaringen, omdat zij vast, duidelijk noch nauwkeurig waren, geen beloften die de aansprakelijkheid van de staat konden meebrengen.

148 De Franse Republiek en FT voegen daaraan toe dat de uitlegging van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen uitsluitend een zaak van het Franse bestuursrecht is, en niet van het Franse burgerlijk recht, handelsrecht of strafrecht. Omdat zij onnauwkeurig

en voorwaardelijk zijn, kunnen deze verklaringen hoe dan ook niet als een contractu- ele of eenzijdige verbintenis, zij het in de vorm van een intentieverklaring, een belofte om een natuurlijke verbintenis na te komen of een uitvoerbare belofte, worden aan- gemerkt. Het gaat evenmin om een quasi-contractuele verbintenis en evenmin om rechtsfeiten die aanleiding kunnen geven tot aansprakelijkheid van de staat op grond van onrechtmatig handelen.‌

149 Volgens de Franse Republiek en FT bevatten de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen dus geen verbintenis waarbij staatsmiddelen in het geding konden komen in de zin artikel 87, lid 1, EG (punt 188 van de bestreden beschikking). Uit de rechtspraak blijkt echter dat beslissingen waarbij de lidstaten eenzijdig en autonoom geldmiddelen ter beschikking van ondernemingen stellen of deze ondernemingen voordelen verschaf- fen om de verwezenlijking van de nagestreefde economische of sociale doelstellingen te bevorderen, naar de aard ervan autonome en verbindende rechtshandelingen moe- ten zijn. Een belofte van de staat kan in elk geval slechts als steun worden aangemerkt indien zij onvoorwaardelijk en juridisch bindend is.

c) Argumenten van de vennootschappen Bouygues

Eerste middel van de vennootschappen Bouygues

150 De vennootschappen Bouygues komen op tegen de vaststelling in artikel 1 van de bestreden beschikking dat het aandeelhoudersvoorschot, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, met de gemeenschappelijke markt onverenig- bare staatssteun vormt, voor zover die vaststelling impliceert dat deze verklaringen niet zelf en op zichzelf als staatssteun konden worden aangemerkt. Volgens de

vennootschappen Bouygues vormen deze verklaringen, afzonderlijk of samen geno- men, immers een of meerdere staatssteunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG, en is voldaan aan de vier cumulatieve voorwaarden die daarvoor worden gesteld. Deze onjuiste kwalificatie van de feiten zou dan ook een schending van artikel 87, lid 1, EG opleveren.

151 In de eerste plaats heeft elke van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen FT een extra voordeel opgeleverd, dat selectief was en niet gerechtvaardigd was volgens het criterium van de particuliere investeerder. Dit voordeel bestond hierin dat de markt weer vertrouwen kreeg en inzonderheid dat de rating van FT verbeterde en de koers van de aandelen FT steeg, waardoor deze opnieuw tegen zeer gunstige voorwaarden toegang tot de financiële markten kreeg, wat gelet op de catastrofale financiële toe- stand van de FT op dat tijdstip anders niet mogelijk zou zijn geweest. De sinds juli 2002 afgelegde verklaringen hebben aldus belet dat de rating van FT tot het niveau van „junk bond” afzakte (zie punten 37 en 212 van de bestreden beschikking) en heb- ben een abnormale en niet te verwaarlozen stijging van de koers van de aandelen FT veroorzaakt (punten 35 en 221 van die beschikking). De verklaringen van 12 en 13 september 2002 hebben Xxxxx’x ertoe aangezet de outlook voor de schuld van FT van negatief in stabiel te veranderen wegens de bevestiging van de steuntoezegging door de Franse autoriteiten (punt 52 van die beschikking). Verder is de frequentie van de „spread inversions” (zie punt 34 hierboven) van FT afgenomen, wat aantoont dat de markt oordeelde dat het aan de kortlopende schulden verbonden risico minder groot was geworden dan het aan de langlopende schulden verbonden risico. Het- zelfde effect is overigens vastgesteld na de verklaring van 2 oktober 2002 (punt 30 van die beschikking); toen is de koers van de aandelen FT in de daaraanvolgende week met 10,4 % gestegen (punt 180 van die beschikking) om eind december 2002 een waarde te bereiken die het dubbele was van de waarde begin oktober 2002 (punt 35 van die beschikking). Deze voordelen voor FT zijn tot stand gekomen vóór de Franse autoriteiten op 4 december 2002 hun voornemen hebben aangekondigd om een aan- deelhoudersvoorschot in de vorm van kredietlijn van 9 miljard EUR te verlenen, en hebben haar in staat gesteld extra herfinancieringskosten te vermijden (punt 222 van die beschikking).

152 De vennootschappen Bouygues wijzen erop dat zij reeds tijdens de administratieve procedure hebben betoogd dat de Franse Staat verschillende steunmaatregelen ten gunste van FT had getroffen, daaronder begrepen de sinds juli 2002 afgelegde verkla- ringen en het aandeelhoudersvoorschot in de vorm van een kredietlijn van 9 miljard EUR. Zij zijn het weliswaar eens met de Commissie dat de strategie van de Franse autoriteiten deel uitmaakt van een aanhoudend streven naar redding van FT die tot de toekenning van steun in de vorm van het aandeelhoudersvoorschot heeft geleid, maar komen op tegen de conclusie van de Commissie betreffende het bestaan van één enkele steunmaatregel die in dat voorschot is geconcretiseerd. Volgens de ven- nootschappen Bouygues wordt het feit dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen extra staatssteunmaatregelen vormden, bevestigd door de rechtspraak (arrest Ge- recht 15 september 1998, BP Chemicals/Commissie, T-11/95, Jurispr. blz. II-3235). Deze eerdere steunmaatregelen, die een wezenlijk onderdeel van een ononderbroken steunverlening zijn, kunnen zowel als zodanig worden bestraft als in het kader van de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder in aanmerking worden genomen voor de kwalificatie van een latere steunmaatregel die, gelet op de eerdere maatregelen, slechts op het eerste gezicht een handeling is die door een voorzich- tige particuliere investeerder kan worden gesteld. In de situatie die ten grondslag lag aan het reeds aangehaalde arrest BP Chemicals/Commissie (punt 170), ging het om verschillende steunmaatregelen, waarvan de eerste twee de kwalificatie van de derde mogelijk maakten doordat daaruit bleek dat niet was voldaan aan het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder. De vennootschappen Bouygues betogen dat juist dit het geval is in de onderhavige zaak en wijzen daarbij op het bestaan van verschillende steunmaatregelen die volgens een door de Franse Staat toegepaste lo- gica met elkaar zijn verbonden. Zo vormt het aandeelhoudersvoorschot het logische verlengstuk van de steunmaatregelen die besloten liggen in de sinds juli 2002 afge- legde verklaringen. De Commissie heeft het bestaan van eerdere steunmaatregelen echter niet aanvaard, maar heeft op een versimpelende en onjuiste wijze de stelling ontwikkeld dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen zijn geconcretiseerd in het aandeelhoudersvoorschot.

153 De vennootschappen Bouygues voegen daaraan toe dat de door de Commissie geko- zen aanpak berust op willekeur die voorbijgaat aan het voordeel dat de verbetering van de rating van FT ten gevolge van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen heeft opgeleverd (zie punt 222 van de bestreden beschikking en punt 3.2 van mededeling 2000/C 71/07 van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 [EG] en 88 [EG] op staatssteun in de vorm van garanties [PB 2000, L 71, blz. 14; hierna:

„mededeling over staatssteun in de vorm van garanties”) en dat veel groter is dan het aan het aandeelhoudersvoorschot verbonden voordeel. Anders dan de Commis- sie stelt, is de kwalificatie van deze verklaringen als steunmaatregelen immers de

kern van de onderhavige zaak. In dat verband kan niet het argument worden gehan- teerd dat het aandeelhoudersvoorschot de enige aangemelde maatregel was, daar de draagwijdte van de aanmelding geen invloed kan hebben op de beoordeling van het begrip steun.

154 De vennootschappen Bouygues komen op tegen het argument van FT dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen niet als staatssteun konden worden aangemerkt om- dat daarbij geen staatsmiddelen op het spel stonden. Dit argument is niet alleen on- juist, maar wordt ook tegengesproken door de punten 208 en 218 van de bestreden beschikking. Daarbij komt dat, zelfs al zouden deze verklaringen slechts politieke, niet-verbindende, onnauwkeurige en voorwaardelijke verklaringen zijn, wat duidelijk wordt tegengesproken door de punten 209 en 210 van die beschikking, daarbij niet- temin staatsmiddelen op het spel stonden in de zin van artikel 87, lid 1, EG.

155 De vennootschappen Bouygues preciseren dat een voorzichtige particuliere inves- teerder dergelijke verklaringen niet zou hebben afgelegd. Vóór deze verklaringen was FT immers een onderneming die werd gekenmerkt door ernstige structurele proble- men en die een zeer onevenwichtige balans had (punt 17 van de bestreden beschik- king). Daardoor had zij het vertrouwen van de markten verloren (zie punt 20 en vol- gende van die beschikking). In die omstandigheden zou een voorzichtige particuliere investeerder geen zo duidelijke steunverklaringen ten gunste van FT hebben afgelegd (punt 229 van die beschikking). Bovendien zou de Franse Staat in juli, september en oktober 2002 zijn steun aan FT hebben betuigd zonder maatregelen te treffen om zich te vergewissen van de mogelijkheid om de situatie van FT recht te trekken en de levensvatbaarheid ervan te herstellen, maatregelen die pas later zijn getroffen (zie punten 39, 53, 54, 228 en 229 van die beschikking).

156 Volgens de vennootschappen Bouygues is met betrekking tot de sinds juli 2002 af- gelegde verklaringen dus voldaan aan de eerste voorwaarde van artikel 87, lid 1, EG, namelijk de toekenning van een voordeel (punten 188 en 229 van de bestreden beschikking).

157 In de tweede plaats betogen de vennootschappen Bouygues dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen rechtens en feitelijk financiële aansprakelijkheid van de Franse Staat impliceerden.

158 In dit verband herinneren zij eraan dat alle maatregelen die in verschillende vormen de lasten verlichten die een onderneming normaal draagt en die daardoor, zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn, toch van dezelfde aard zijn en de- zelfde gevolgen hebben, staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG zijn. Bovendien kan geen enkel principieel onderscheid worden gemaakt naargelang van de vorm van de steun; het begrip steun is immers gebaseerd op het economische concept voor- deel en het formele criterium doet niet ter zake. De verdragsbepalingen betreffende staatssteun maken immers geen onderscheid naargelang van de redenen of doelein- den van de steunmaatregelen, doch zien op de gevolgen ervan. Hieruit volgt dat het begrip steun een objectief begrip is dat uitsluitend wordt bepaald door het antwoord op de vraag of een overheidsmaatregel een of meerdere ondernemingen een voordeel toekent.

159 De vennootschappen Bouygues zijn van mening dat, gelet op het algemene beginsel van de nuttige werking van het gemeenschapsrecht, mondelinge verklaringen of be- loften als steunmaatregelen kunnen worden aangemerkt wanneer zij dergelijke wer- king hebben. Aldus is in de rechtspraak erkend dat in de pers afgelegde verklaringen besluiten kunnen vormen en dat, in het kader van de beoordeling van een steunmaat- regel, door de staat gedane beloften in aanmerking kunnen worden genomen om te bepalen of zij de onderneming tot een gedraging hebben gebracht die kan bijdragen tot de verwezenlijking van een van de in artikel 87, lid 3, EG genoemde doelstellingen (arrest Gerecht van 14 mei 2002, Graphischer Maschinenbau/Commissie, T-126/99, Jurispr. blz. II-2427). Bovendien heeft de Commissie in haar beschikking 2001/89/EG van 23 juni 1999 houdende voorwaardelijke goedkeuring van de door Frankrijk aan Crédit foncier de France verleende steun (PB 2001, L 34, blz. 36; hierna: „beschikking Crédit foncier”) ministeriële verklaringen als staatssteun aangemerkt door erop te wijzen dat zij, gelet op de gevolgen ervan, als een waarborg moesten worden aan- gemerkt. Volgens de vennootschappen Bouygues is het arrest van het Gerecht van 12 december 1996, Air France/Commissie (T-358/94, Jurispr. blz. II-2109), niet in

tegenspraak met deze beschikking en met deze rechtspraak, daar het betrekking had op een verklaring betreffende een eventuele reactie van de staat op een toekomstige beslissing van een derde waarvan de juiste inhoud nog niet was bepaald. Een vaste beslissing van de staat over zijn eigen gedrag, die niet afhankelijk is van het gedrag van een derde, zou daarentegen staatssteun kunnen vormen, ook al is deze beslissing genomen in de vorm van een verklaring.

160 In punt 1.1 van haar mededeling over staatssteun in de vorm van garanties (zie punt 153 hierboven) bevestigt de Commissie overigens dat deze mededeling alle garantievormen bestrijkt, ongeacht de rechtsgrond ervan en de gedekte transactie. Volgens de vennootschappen Bouygues moet het begrip garantie immers in de ruim- ste zin worden begrepen als elk mechanisme dat iemand tegen geldelijk verlies be- schermt. Gelet op deze definitie vormen verklaringen waarbij de aandeelhouder van een vennootschap zich ertoe verbindt de nodige maatregelen te treffen, en met de name het eigen kapitaal te verhogen, om te voorkomen dat deze vennootschap in financieringsmoeilijkheden komt, een vorm van garantie voor de huidige en de po- tentiële schuldeisers.

161 Ook de voorwaarde inzake de bekostiging met staatsmiddelen moet ruim worden uit- gelegd en kan worden gekenmerkt door een derven van inkomsten of door potentiële toezegging van dergelijke middelen. Ook zonder onmiddellijke inzet van staatsmid- delen kan het feit alleen dat de staat door een dergelijke toezegging het risico loopt de toegezegde bedragen te moeten betalen, meebrengen dat de steun moet worden geacht met staatsmiddelen te worden bekostigd. Als steun in de vorm van een garan- tie moet dus worden aangemerkt elk ingrijpen door de staat waardoor deze laatste feitelijk of rechtens het risico loopt tot betaling te zijn gehouden. Dit is het geval in de onderhavige zaak.

162 In dit verband is het al dan niet juridisch verbindende karakter van de beslissing om staatsmiddelen aan te wenden van geen belang voor de toepassing van artikel 87, lid 1, EG. Op alle gebieden van het mededingingsrecht en van het vrije verkeer houdt de rechtspraak immers ter verzekering van het nuttig effect van het gemeenschapsrecht rekening met handelingen zonder verbindende kracht. Dit wordt ook bevestigd door de praktijk van de Commissie. Zo vormt volgens punt 2.1.3 van de mededeling over

staatssteun in de vorm van garanties (zie punt 153 hierboven) het feit alleen dat op overheidsondernemingen geen faillissements- of insolventieprocedures van toepas- sing kunnen zijn, steun in de vorm van garantie, en zulks zonder dat er sprake is van een verplichting van de staat om financiële bijstand te verlenen aan deze onderne- mingen. Zoals de Commissie heeft bevestigd in haar brief van 4 april 2003 waarbij zij de Franse Republiek heeft uitgenodigd opmerkingen te maken over een steunmaat- regel ten gunste van Electricité de France (EDF) in de vorm van een onbeperkte over- heidsgarantie die verband houdt met haar status van overheidsbedrijf (Etablissement public industriel et commercial — EPIC) [Steunmaatregel E 3/02 — Steunmaatregel ten gunste van Electricité de France (PB 2003, C 164, blz. 7)], is de aan deze verklaring ten grondslag liggende redenering, dat de staat de facto verplicht is een dergelijke steun toe te kennen omdat anders geen enkele marktdeelnemer een overeenkomst wil sluiten met deze ondernemingen. In het onderhavige geval had de loutere toe- passing van die beginselen de Commissie ertoe moeten brengen, te erkennen dat er sprake is van inzet van staatsmiddelen.

163 De sinds juli 2002 afgelegde verklaringen zouden rechtens of feitelijk vaste, heldere en nauwkeurige garantietoezeggingen vormen waarbij staatsmiddelen worden ingezet. Door elk van deze verklaringen zou de Franse Staat zich duidelijk en nauwkeurig jegens de financiële gemeenschap hebben verbonden om FT financieel te onder- steunen indien deze onderneming moeilijkheden ondervindt om aan haar opeisbare schulden te voldoen. Zoals uit punt 209 van de bestreden beschikking blijkt zijn deze verklaringen nauwkeurig, helder en vast genoeg om het bestaan van een geloofwaar- dige en onvoorwaardelijke toezegging van de Franse Staat aan te tonen. Uit de reactie van de markt en met name uit de stijging van de waarde van de aandelen en obliga- ties FT na de verklaring van 12 juli 2002 zou blijken dat de markt geloof hechtte aan de garantie en aan de steun van de Franse Staat aan FT (punt 221 van de bestreden beschikking). De onvoorwaardelijkheid van deze steun zou niet op losse schroeven worden gezet door de uitdrukking „mocht dat nodig blijken”; dit was immers een louter formeel voorbehoud, gezien de situatie van FT op dat tijdstip zeer hachelijk en het ontstaan van financiële problemen zeker was (punt 210 van die beschikking). Deze verklaringen zouden dus zowel afzonderlijk als in hun onderlinge samenhang duidelijk wijzen op een toezegging van de Franse Staat om FT steun en garantie te verlenen (punten 208 en 212 van de bestreden beschikking).

164 Bovendien zijn de vennootschappen Bouygues van mening dat elk van deze sinds juli 2002 afgelegde verklaringen zowel naar Frans als naar Angelsaksisch recht de waarde van een verbintenis heeft. Zij verklaren dat naar Frans recht het bestaan van een door een administratieve autoriteit aangegane verbintenis niet wordt beoordeeld naar de vorm, maar naar de intrinsieke kenmerken van de toezegging. Zo zou de Franse administratieve rechter erkennen dat niet alleen schriftelijke, maar ook mon- delinge beslissingen administratieve besluiten kunnen vormen. Bovendien zouden beloften, zelfs indien zij niet van enige specifieke juridische handeling vergezeld gaan, verbintenissen vormen omdat zij een uiting zijn van de wil van de administratieve autoriteit. Om van een verbintenis van de staat te kunnen spreken zou het volstaan dat de administratie zich aldus heeft gedragen dat zij „de overtuiging wekt” dat zij op een bepaalde wijze zal handelen. Vaste, heldere en nauwkeurige verklaringen van de staat zouden dus in elk geval leiden tot aansprakelijkheid van de staat, hetzij doordat deze door een belofte te doen juridische verbintenissen is aangegaan waarvan de niet nakoming een fout oplevert — het enkele feit van de belofte niet na te komen volstaat voor aansprakelijkheid — hetzij doordat de staat door het doen van een belofte on- rechtmatig heeft gehandeld.

165 Volgens de vennootschappen Bouygues vormt elk van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, gelet op de intrinsieke kenmerken ervan, een verbintenis van de Franse Staat. Bovendien zou de markt deze verklaringen als nauwkeurig en onvoorwaardelijk hebben opgevat en als de uiting van een geloofwaardige en echte toezegging door de Franse Staat, die het begin van de oplossing van de financiële crisis van FT is ge- weest. Volgens de in het Franse recht toepasselijke beginselen zou iedere derde die een belang aantoont, ongeacht of het gaat om een aandeelhouder, een personeelslid of een schuldeiser van FT, tegen de Franse Staat een vordering tot schadevergoeding hebben kunnen instellen indien de Franse Staat deze toezegging niet was nagekomen. Dat alleen volstaat om aan te nemen dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen op zichzelf staatsmiddelen op het spel hebben gezet.

166 Zelfs al zou de uit de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen voortvloeiende toezegging naar Frans recht geen verbindende kracht hebben, dan nog zouden deze verklaringen

staatsmiddelen op het spel zetten, omdat dit begrip ruim dient te worden uitgelegd. De Franse Staat zou immers de facto verplicht zijn geweest zijn belofte na te komen, gelet op de reële verwachtingen die zijn verklaringen op de markt hadden gewekt (zie inzonderheid punten 217 en 221 van de bestreden beschikking). De niet-nakoming van deze belofte zou voor de Franse Staat in zijn hoedanigheid van eigenaar en be- heerder van ondernemingen en van belangrijke marktdeelnemer en grote lening- nemer op de financiële markten een nog veel grotere kostprijs hebben gehad door het verlies van zijn geloofwaardigheid en van zijn reputatie op deze markten (punten 217 en 221 van de bestreden beschikking). Zelfs al zou de toezegging niet juridisch ver- bindend zijn geweest, zou dit financiële risico voor de Franse Staat neerkomen op het op het spel zetten van staatsmiddelen. De vennootschappen Bouygues preciseren dat elke publieke verklaring van een lid van de regering ten gunste van een onderneming niet per se staatssteun vormt, maar moet worden beoordeeld naar de bewoordingen en de inhoud ervan en naar de omstandigheden van het concrete geval. In het onder- havige geval zouden de betrokken verklaringen echter, gelet op de nauwkeurigheid ervan, op het belang van FT, op het feit dat FT een gevestigde marktdeelnemer is en op de uitzonderlijke ernst van de financiële situatie van FT, een bijzondere betekenis hebben gekregen die gelijkstaat met een door de Franse Staat verleende garantie.

167 Volgens de vennootschappen Bouygues blijkt uit de circulaire van de minister van Economische Zaken van 22 juli 2003 met als opschrift „Recensement des dispositifs de garantie implicite ou explicite accordée par l’État [français]” (Inventaris van de door de [Franse] Staat stilzwijgend of uitdrukkelijk verleende garanties; hierna: „circulaire van 22 juli 2003”), en inzonderheid uit de bij deze circulaire gevoegde toelichting, dat voor een uitdrukkelijke garantie is vereist dat in de rechtsgrondslag de uitdrukking „de staat garandeert” wordt gebruikt, terwijl om van een stilzwijgend verleende garantie te kunnen spreken alleen moet worden nagegaan of de administratieve handeling

„financiële gevolgen sorteert en heeft voor de staat”. Verder wordt in de toelichting erkend dat een staatsgarantie onder meer kan voortvloeien uit een „brief van een mi- nister of uit enige andere bron” en dat zonder geldige rechtsgrondslag verleende ga- ranties niettemin „rechten kunnen creëren voor de begunstigden ervan”. Aangezien de Commissie toegeeft dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen een financieel risico inhielden en voldoende helder, nauwkeurig en vast waren om van een geloofwaardige

toezegging door de Franse Staat te doen blijken, had zij moeten concluderen dat er sprake was van een stilzwijgend verleende garantie die staatssteun vormt.

168 In de derde plaats betogen de vennootschappen Bouygues dat de sinds juli 2002 afge- legde verklaringen de mededinging hebben vervalst en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig hebben beïnvloed.

169 De vennootschappen Bouygues concluderen dat het samenstel van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen FT een niet volgens het criterium van de particuliere inves- teerder gerechtvaardigd selectief voordeel heeft verleend dat staatsmiddelen op het spel zet, de mededinging vervalst en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongun- stig beïnvloedt. Die verklaringen zouden dus afzonderlijk of gezamenlijk voldoen aan de vier voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG en een of meer van het aandeelhou- dersvoorschot onderscheiden staatssteunmaatregelen vormen. Door haar weigering om die verklaringen als afzonderlijke staatssteunmaatregelen aan te merken, zou de Commissie dus artikel 87, lid 1, EG hebben geschonden.

Tweede middel van de vennootschappen Bouygues

170 Volgens de vennootschappen Bouygues moet artikel 1 van de bestreden beschikking ook nietig worden verklaard wegens een dubbele schending van wezenlijke vorm- voorschriften, namelijk tegenstrijdige motivering en ontoereikende motivering.

171 Ter zake van tegenstrijdige motivering voeren de vennootschappen Bouygues aan dat, waar uit een eerste reeks overwegingen blijkt dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen voldoen aan alle voorwaarden voor staatssteun, die stelling door andere overwegingen wordt tegengesproken.

172 Zo zou de Commissie op grond van de in de punten 36, 51 en 53 van de bestreden beschikking vermelde vaststellingen allereerst hebben geoordeeld dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen voldoende helder, nauwkeurig en vast waren om tot het bestaan van een ondubbelzinnige, vaste en geloofwaardige toezegging door de Franse Staat te kunnen concluderen (punten 185 en 207 tot en met 210 van die beschikking). De Commissie zou vervolgens hebben vastgesteld dat die toezegging staatsmiddelen op het spel zette en voor de Franse Staat kosten kon meebrengen. Deze laatste zou rechtens of feitelijk verplicht zijn die belofte na te komen en, wanneer hij dat niet doet, de door de schuldeisers van FT geleden schade moeten vergoeden of althans op de financiële markten aan geloofwaardigheid inboeten, hetgeen een veel groter finan- cieel nadeel zou zijn geweest (punten 217 en 221 van die beschikking).

173 Verder zou de Commissie hebben vastgesteld dat de sinds juli 2002 afgelegde ver- klaringen FT een zeker en aanvullend voordeel verstrekten door bij te dragen tot de handhaving van de rating en tot de stijging van de koers van de aandelen van de on- derneming (punten 188 en 221 van de bestreden beschikking), een voordeel dat FT, gelet op haar zeer slechte financiële toestand, onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben genoten (punt 212 van die beschikking). Uit de punten 56, 221 en 222 van de bestreden beschikking, in hun onderlinge samenhang gelezen, zou blijken dat dit voordeel voor FT, namelijk de mogelijkheid om tegen gunstige voorwaarden een beroep te doen op de financiële markten, aan de aankondiging van het aandeelhou- dersvoorschot is voorafgegaan. Verder zou punt 188 van die beschikking bevestigen dat de Commissie van mening was dat FT vanaf juli en tot oktober 2002 een selectief voordeel heeft genoten.

174 Uit de punten 17, 20 tot en met 35, 37, 39, 41, 49, 59, 229 en 230 van de bestreden be- schikking zou overigens voortvloeien dat, gelet op de financiële moeilijkheden waarin FT destijds verkeerde, het aldus toegekende voordeel de toets van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder niet doorstond. Ten slotte zou de Commissie

hebben erkend dat dit voordeel de mededinging bijzonder merkbaar heeft vervalst of heeft dreigen te vervalsen (punt 198 van de bestreden beschikking), en dat deze situ- atie het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kon beïnvloeden (punt 200 van die beschikking).

175 In weerwil van de vaststelling dat alle voorwaarden van het begrip steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG waren vervuld, zou de Commissie hebben geweigerd de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen als staatssteun aan te merken (punt 219 van de bestreden beschikking), op grond dat zij niet over voldoende gegevens beschikte om het bestaan van dergelijke steun op onweerlegbare wijze aan te tonen (punten 189 en 219 van die beschikking). Volgens de vennootschappen Bouygues is dit een tegenstrijdige conclu- sie aangezien de punten van de bestreden beschikking waarin is vastgesteld dat alle voorwaarden van het begrip steun waren vervuld, volstonden en er geen aanvullend bewijs nodig was.

176 Ter zake van ontoereikende motivering wijzen de vennootschappen Bouygues erop dat de weigering om de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen als staatssteun aan te merken op een ontoereikende motivering berust. De Commissie zou eerst, in de pun- ten 188 en 218 van de bestreden beschikking, hebben erkend dat die verklaringen als steun konden worden aangemerkt, doch hebben geoordeeld dat dit een „vernieu- xxxxx xxxxxxxx” is die „waarschijnlijk niet zonder grond” is. In de punten 189 en 219 van die beschikking zou de Commissie echter hebben verklaard dat zij niet „over vol- doende gegevens [beschikt] om onweerlegbaar aan te tonen dat op basis van deze ver- nieuwende stelling sprake is van staatssteun.” Volgens de vennootschappen Bouygues kunnen dergelijke vage overwegingen geen rechtvaardigingsgrond vormen voor de weigering van de Commissie om de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen als staats- steun aan merken, en voldoen zij niet aan het motiveringsvereiste. Enerzijds legt de Commissie niet uit waarom de kwalificatie als staatssteun „innoverend” zou zijn. An- derzijds geeft zij niet aan welke bewijselementen ontbreken om het bestaan van steun te kunnen aantonen.

177 Aangaande, ten eerste, de stelling dat de kwalificatie als staatssteun vernieuwend zou zijn, herinneren de vennootschappen Bouygues eraan dat het begrip steun een objec- tief begrip is dat alle overheidsmaatregelen omvat die een onderneming rechtstreeks

of indirect kunnen bevoordelen. Dit begrip heeft een strikt juridisch karakter en be- staat dus in het antwoord op de vraag of de begunstigde onderneming een econo- misch voordeel verkrijgt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben gekregen. Hieruit volgt dat de Commissie geen beoordelingsvrijheid heeft bij het be- palen of een maatregel staatssteun is. Pas bij het onderzoek of het gaat om met de in- terne markt verenigbare steun in de zin van artikel 87, lid 3, EG, hetgeen ingewikkelde beoordelingen van economische, sociale, regionale en sectoriële aard vereist, zou de Commissie over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken. De Commissie zou dus elke maatregel die objectief voldoet aan de voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG als staatssteun moeten aanmerken.

178 De Commissie zou er zich dan ook niet toe kunnen beperken, te verklaren dat een bijzondere toepassing van artikel 87, lid 1, EG innoverend is om niet tot het bestaan van staatssteun te moeten concluderen. Het tegenovergestelde aanvaarden zou erop neerkomen te erkennen dat het begrip staatssteun geen evolutief begrip is, waardoor aan de artikelen 87 en volgende EG de nuttige werking zou worden weggenomen.

179 De vennootschappen Xxxxxxxx beklemtonen dat de onderhavige zaak in elk geval niet het eerste geval is waarin de Commissie door de autoriteiten van een lidstaat ten gunste van een onderneming verrichte steunverklaringen juridisch heeft gekwalifi- ceerd voor de toepassing van de artikelen 87 EG en 88 EG. In de beschikking Crédit foncier (zie punt 159 hierboven) zou de Commissie hebben geoordeeld dat de publie- ke verklaringen van de Franse autoriteiten tot doel hadden, de schuldeisers van Cré- dit foncier de France (hierna: „CFF”) gerust te stellen omtrent de kwaliteit van hun schuldvorderingen, en zou zij deze verklaringen als staatssteun hebben aangemerkt. Volgens de vennootschappen Bouygues dient de onderhavige zaak op overeenkom- stige wijze te worden beoordeeld, daar de twee zaken grote feitelijke gelijkenissen vertonen. Ten eerste zouden CFF en FT vergelijkbare financiële moeilijkheden heb- ben gekend, die werden gekenmerkt door een aanzienlijke schuldenlast en een daling van hun rating die een beroep op de obligatiemarkt onmogelijk maakte (punt 14 van de beschikking Crédit foncier). Ten tweede zou de minister van Economische Zaken in een persbericht van 26 juli 1996, op dezelfde wijze als in de verklaring van 12 juli 2002, hebben verklaard dat „de overheid had toegezegd dat alle termijnen, zowel de

rente als de aflossing, van in waardepapieren belichaamde schulden van CFF zouden worden voldaan” (punt 36 van de beschikking Crédit foncier; zie ook punt 208 van de bestreden beschikking). Ten derde zou de Commissie in punt 40 van de beschikking Crédit foncier eraan hebben herinnerd dat rekening moet worden gehouden met de gevolgen van de steunmaatregelen en dat in dit verband „de verklaring in kwestie, waarmee de crediteuren werd verzekerd dat zij niet hoefden te vrezen voor de kwa- liteit van hun krediet, tot gevolg had dat voorkomen werd dat de crediteuren hun in CFF geïnvesteerde geld zouden terugvorderen in een periode waarin de instel- ling in een ernstige liquiditeitscrisis verkeerde en niet in staat was op de markt tegen normale voorwaarden middelen op te nemen.” In het geval van FT zouden dezelfde gevolgen ter zake van het herwonnen vertrouwen van de markt zijn vastgesteld. Ten slotte zou punt 44 van de beschikking Crédit foncier, volgens welke „[d]e Commissie [...] van oordeel [is] dat de verklaring van de minister [van Economische zaken] van april 1996, ofschoon deze niet juridisch was geformaliseerd, niettemin verstrekkende gevolgen heeft gehad en derhalve als een garantie moet worden beschouwd”, zonder meer kunnen worden toegepast op het geval van FT. De vennootschappen Bouygues geven echter toe dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, anders dan het in de beschikking Crédit foncier aan de orde zijnde persbericht van de minister van Econo- mische Zaken, niet de term „toegezegd” bevatten. De toezegging zou echter kunnen voortvloeien uit de gebruikte bewoordingen, met name uit de stelligheid en de herha- ling ervan, zoals het geval is in die verklaringen.

180 Uit het voorgaande zou voortvloeien dat de overweging dat de kwalificatie als staats- steun innoverend is, een ontoereikende motivering vormt.

181 Aangaande, ten tweede, de stelling dat er niet voldoende gegevens beschikbaar zijn om op onweerlegbare wijze aan te tonen dat er sprake is van staatssteun (punt 189 van de bestreden beschikking), verwijten de vennootschappen Bouygues de Commissie dat deze niet heeft uitgelegd welke bewijselementen daartoe ontbreken. Aangezien de Commissie beschikte over het verslag van 28 april 2004 en over verschillende door derden, daaronder begrepen de vennootschappen Bouygues, overgelegde verslagen en studies, zou zij niet op goede gronden kunnen stellen dat zij niet over voldoende gegevens beschikte om de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen juridisch te kwali- ficeren. Aan de hand van die gegevens had de Commissie die verklaringen definitief kunnen kwalificeren; op zijn minst had zij de relevantie van die gegevens moeten

onderzoeken om haar weigering van kwalificatie helder en nauwkeurig te motiveren. Indien ook dat niet mogelijk ware geweest, had de Commissie aanvullende informatie moeten inwinnen alvorens de administratieve procedure te sluiten en de bestreden beschikking vast te stellen.‌

d) Argumenten van de Commissie

Over het eerste onderdeel van het tweede middel van de Franse Republiek en FT

182 De Commissie betoogt om te beginnen dat de Franse Republiek de lezing van punt 194 van de bestreden beschikking, volgens hetwelk het aandeelhoudersvoorschot FT een voordeel oplevert, op ontoelaatbare wijze isoleert van de lezing van de punten 197 en, met name, 203 tot en met 230 van die beschikking, waarin zij heeft onderzocht of het aldus toegekende voordeel de toets van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder doorstond.

183 Volgens de Commissie leggen de Franse Republiek en FT de betrokken verrichting ten onrechte op een statische en „fotografische” wijze uit en verrichten zij een enge en partiële lezing van de bestreden beschikking. Hun aanpak zou tot doel hebben, het onderzoek te beperken tot de in december 2002 aangemelde maatregelen, met uit- sluiting van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, die bedoeld waren om de mark- ten gerust te stellen in afwachting van de opening van een kredietlijn van 9 miljard EUR in december 2002. De gebeurtenissen die aan de ontwerpovereenkomst voor een

aandeelhoudersvoorschot van december 2002 zijn voorafgegaan, zouden echter niet op een gecompartimenteerde wijze mogen worden geanalyseerd. In de punten 187 en 222 en volgende van de bestreden beschikking zou de Commissie overigens heb- ben uitgelegd waarom zij de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en het aandeel- houdersvoorschot als een geheel diende te analyseren. Zij zou in diezelfde punten ook hebben aangegeven dat, los van de vraag of die verklaringen op zichzelf als steun konden worden aangemerkt, ten tijde van de concretisering van deze opeenvolgende gebeurtenissen in december 2002 vaststond dat de op dat ogenblik onherroepelijke toezegging van de Franse Staat de toets van het criterium van de particuliere inves- teerder niet doorstond en staatssteun vormde. De strategie van de Franse autoriteiten zou immers een onderdeel zijn geweest van een niet tot de gebeurtenissen van de- cember 2002 beperkt aanhoudend streven naar redding van FT (punten 219 en vol- gende van de bestreden beschikking). Dit aspect zou voldoende nauwkeurig blijken uit de bestreden beschikking, inzonderheid de punten 191 en 223 daarvan.

184 De hierboven beschreven aanpak zou zijn samengevat in punt 191 en ook met name naar voren komen uit het chronologische feitenrelaas in de punten 20 en volgende en 36 en volgende van de bestreden beschikking. In dit verband beroept de Com- missie zich op het arrest BP Chemicals/Commissie, aangehaald in punt 152 hierbo- ven (punt 179), in het kader waarvan het Gerecht eraan zou hebben herinnerd dat alle aspecten van een op redding van een onderneming gerichte continue operatie in aanmerking moeten worden genomen, en een beschikking nietig heeft verklaard op grond dat de Commissie daarin de verschillende betrokken kapitaalinbrengen ten onrechte los van elkaar had behandeld. Bijgevolg zou de Commissie verplicht zijn om, vooral in het kader van ingewikkelde reddings- en herstructureringsoperaties, te on- derzoeken in hoeverre in het verleden verrichte handelingen die door een voorzich- tige particuliere investeerder niet zouden zijn verricht, een actuele gedraging hebben beïnvloed of vergemakkelijkt. In dergelijke gevallen zou een losstaande gedraging aan het einde van de operatie immers „voorzichtig” kunnen lijken indien zij uit haar ver- band wordt gerukt, zoals de Franse Republiek en FT in het onderhavige geval lijken te doen. De Commissie voegt daaraan toe dat het Gerecht in het arrest BP Chemicals/ Commissie, aangehaald in punt 152 hierboven, niet heeft geoordeeld dat de derde kapitaalinbreng steun vormde.

185 Uit de opeenvolging van de voornaamste gebeurtenissen zoals die in de punten 36 tot en met 56 van de bestreden beschikking zijn beschreven, blijkt echter duidelijk dat de Franse Republiek de intentie had om FT te steunen teneinde elke verdere ver- slechtering van de rating van die onderneming te voorkomen. In dit verband zouden de financiële markten zich niet hebben afgevraagd of de sinds juli 2002 afgelegde ver- klaringen verbindend waren en een onherroepelijke toezegging van de Franse Staat inhielden. Gelet op de stijging van de koers aan de FT-aandelen na de verklaring van 12 juli 2002, is veeleer de door de Franse Staat gewekte indruk dat de toezegging verbindend was, beslissend geweest in de perceptie van zowel de ratingbureaus als de markten. De Franse Republiek heeft uitgelegd noch aangetoond waarom de markten hadden moeten twijfelen aan de vastheid van de toezegging door de Franse Staat. Integendeel, uit een presentatie van de opdracht „Inventaris” aan de raad van bestuur van FT op 4 december 2002 blijkt, dat het voor FT geen twijfel leed dat de steun van de Franse Staat belangrijk was geweest voor de ratingbureaus. Bijgevolg zou de vraag of de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen staatssteun vormden, niet meer ter zake dienend zijn, aangezien op het tijdstip van de concretisering van die verklaringen in de vorm van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot in decem- ber 2002 vaststond dat, enerzijds, de toezegging onherroepelijk was geworden, en anderzijds, de toezegging de toets van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder niet kon doorstaan, aangezien zij niet meer in normale marktomstandig- heden plaatsvond.

186 Deze conclusie zou niet op losse schroeven worden gezet door het arrest Air France/ Commissie, aangehaald in punt 159 hierboven (punten 74 en 79). Dit arrest zou veel- eer steun bieden voor de stelling dat, gelet op de toestand waarin FT zich in juli 2002 bevond, een particuliere investeerder geen zijn geloofwaardigheid en reputatie op het spel zettende verklaringen zou hebben afgelegd als die welke de Franse autoriteiten vanaf juli 2002 hebben afgelegd, zonder op zijn minst eerst een audit van FT te heb- ben verricht (punten 228 en volgende van de bestreden beschikking). Ten tijde van de verklaring van 12 juli 2002 zouden de Franse autoriteiten echter geen kennis hebben gehad van de juiste omvang van de financiële moeilijkheden van FT. De Commis- sie erkent echter dat het Gerecht in het arrest Air France/Commissie, aangehaald in punt 159 hierboven, geen uitspraak heeft gedaan op de vraag of het criterium van de voorzichtige investeerder alleen van toepassing is op een juridisch onherroepelijke toezegging.

187 De Commissie wijst erop dat zij nooit heeft ontkend dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen een financieel risico inhielden. Zij zou echter hebben geoordeeld dat zij niet over voldoende gegevens beschikte om op basis van deze vernieuwende stel- ling onweerlegbaar aan te tonen dat die verklaringen een onherroepelijke toezegging van staatsmiddelen, en dus steun in de zin van artikel 87 EG, vormden (punten 218 en 219 van de bestreden beschikking). Zij zou echter het recht hebben gehad om na te gaan of, in omstandigheden als die van juli 2002, een voorzichtige particuliere investeerder hetzelfde risico zou hebben genomen (punten 218 en 229 van die be- schikking). Dat risico bestond enerzijds uit het economisch risico verbonden aan de geloofwaardigheid van die verklaringen op de markt (punten 217, 220 en 221 van die beschikking), en anderzijds uit een juridisch risico, omdat die verklaringen in ver- schillende nationale rechtorden als verbindend hadden kunnen worden aangemerkt (punt 215 van die beschikking). Om die reden zou de Commissie de stelling dat de verklaring van 12 juli 2002 op zichzelf staatsteun vormde, eerst als „innoverend, maar waarschijnlijk niet zonder enige grond” hebben aangemerkt (punten 188 en 218 van die beschikking), vervolgens hebben verklaard dat zij niet op onweerlegbare wijze kon aantonen dat op deze basis sprake was van staatssteun (punten 189 en 219 van die beschikking), en ten slotte een „meer traditionele” opvatting van het begrip steun hebben gehuldigd (punten 219 tot en met 230 van die beschikking). Zij zou daaruit hebben afgeleid dat het vanaf juli 2002 onmogelijk was geworden het gedrag van een publieke investeerder te vergelijken met dat van een particuliere investeerder in een normale marktsituatie, aangezien geen enkele particuliere investeerder de markt had kunnen beïnvloeden zoals de Franse autoriteiten met hun sinds juli 2002 afgelegde verklaringen hebben gedaan. Op grond daarvan zou de Commissie tot de conclusie zijn gekomen dat de toepassing van het criterium van de voorzichtige investeerder op de situatie in de maand december 2002 slechts een onjuist beeld opleverde, omdat het op dat tijdstip niet meer mogelijk was de toestand van FT onder normale markt- voorwaarden te beoordelen.

188 De Commissie verwerpt de stelling dat zij de lidstaten belet zich als voorzichtige in- vesteerders te gedragen. Een particuliere investeerder zou ook uitspraken kunnen doen of zich kunnen gedragen op een wijze die een onherroepelijke juridische toe- zegging met een financieel risico inhoudt, zonder dat de onherroepelijkheid daarvan vaststaat. De Commissie zou dus op goede gronden kunnen nagaan of een particulie- re investeerder een dergelijk risico zou hebben genomen, en zou het criterium van de particuliere investeerder dus kunnen toepassen op gedragingen die potentieel geen onherroepelijke juridische toezeggingen inhouden. Zo zou zij de vergelijking met het gedrag van een particuliere investeerder slechts hebben verricht ten aanzien van het

gedrag van de Franse Staat in de aanloop naar de concretisering van diens steun in de vorm van een aandeelhoudersvoorschot, een voorschot dat slechts de concretisering was van de principebeslissing van de staat om FT te ondersteunen met de passende maatregelen die in de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen waren aangekondigd (punten 36 en 185 van de bestreden beschikking). De aan de markt gerichte publieke verkondiging van deze heldere en stellige toezegging zou echter financiële risico’s hebben ingehouden die een particuliere investeerder niet zo onvoorzichtig zou heb- ben genomen, althans niet zonder zich vooraf volledig op de hoogte te hebben gesteld van de economische toestand van FT (punt 229 van de bestreden beschikking). De Franse autoriteiten zouden in de loop van de administratieve procedure zelf hebben toegegeven dat zij op 12 juli 2002 de juiste situatie van FT niet kenden, en evenmin wisten welke maatregelen doeltreffend zouden zijn om die toestand recht te trekken. In een dergelijke situatie zou iedere voorzichtige aandeelhouder hebben vermeden verklaringen af te leggen die — zij het in de toekomst — voor hem verbintenissen had- den kunnen meebrengen die zijn eigen financiële toestand op de markt in gevaar hadden kunnen brengen. De Commissie preciseert dat wanneer de staat van plan is steunmaatregelen te treffen ten behoeve van een onderneming in moeilijkheden en dit voornemen aan de markt mee te delen, hij ervoor moet zorgen geen distortie van de mededinging te veroorzaken en in voorkomend geval de regels inzake steun- maatregelen van de staten in acht te nemen. Wanneer die maatregelen steun kunnen vormen, zou elke steunverklaring dus vergezeld moeten gaan van een uitdrukkelijk voorbehoud, volgens hetwelk elk verder initiatief vooraf bij de Commissie zal worden aangemeld en pas na goedkeuring ten uitvoer zal worden gelegd, waardoor een der- gelijke verklaring voorwaardelijk wordt.

Over het tweede onderdeel van het tweede middel van de Franse Republiek en FT

189 Volgens de Commissie moesten de gedragingen van de Franse Staat sinds juli 2002 als een geheel worden onderzocht gelet op de inhoudelijke en economische band tussen de verklaring van 12 juli 2002 en de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhouders- voorschot. Wanneer het onderzoek beperkt zou zijn tot de aangemelde feiten, zou

de lidstaat de voor het onderzoek relevante periode vrij kunnen bepalen, hetgeen in strijd zou zijn met het objectieve karakter van het op de economische werkelijkheid berustende begrip steun. Wanneer de Commissie wordt geconfronteerd met objec- tief relevante eerdere feiten, zou zij die dus in haar analyse moeten betrekken. In het onderhavige geval zou de verklaring van 12 juli 2002 deel hebben uitgemaakt van

„een groot aantal opeenvolgende interventies” waarvan de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot en de intekening op de kapitaalsverhoging slechts de laatste elementen waren. Om deze reden zou de Commissie verplicht zijn geweest deze in hun onderlinge samenhang te onderzoeken, en op grond daarvan zou zij cor- rect hebben vastgesteld dat in december 2002 alle bestanddelen van het begrip steun aanwezig waren.

190 De Commissie betwist dat de verklaring van 12 juli 2002 geen toezegging door de staat van eventuele financiële steun aan FT bevatte, en dat zij zich heeft gebaseerd op een zuiver subjectieve indruk van de wijze waarop deze verklaring haars inziens op door de markten is opgevat. Zij zou zich integendeel hebben gebaseerd op objectieve feiten waaruit bleek dat deze verklaring op de markt de indruk had gewekt dat het ging om een verbindende toezegging en om een toekomstige interventie van de Fran- se Staat. De sinds juli 2002 afgelegde verklaringen zouden aldus bedoeld zijn geweest om de markten gerust te stellen en de Franse autoriteiten zouden contact hebben op- genomen met de ratingbureaus om te voorkomen dat de rating van de FT-obligaties tot het niveau van „junk bond” zou afzakken. Daarbij komt dat, zoals uit punt 210 van de bestreden beschikking blijkt, de stelling van de Franse Republiek en FT innerlijke tegenstrijdigheden bevat. Nu deze verzoeksters de rechtmatigheid van dit punt niet omstandig betwisten, zou die stelling ongegrond moeten worden verklaard.

191 De Commissie concludeert uit een en ander dat het tweede middel van de Franse Republiek en FT ongegrond moet worden verklaard.

Over het derde middel van de Franse Republiek en FT ‌

— Over de kennelijk onjuiste beoordeling ter zake van de verklaring van 12 juli 2002

192 Volgens de Commissie was het besluit van de Franse Staat om FT te steunen reeds op 12 juli 2002 genomen, ook al was het op dat ogenblik nog niet duidelijk op welke wijze dit zou gebeuren. De verklaring van 12 juli 2002 zou een onderdeel zijn ge- weest van een „strategie van een geloofwaardige verbintenis van de staat om [FT] te steunen” en zou door de markten aldus zijn opgevat (punten 220 en volgende van de bestreden beschikking). Uit een analyse van de bewoordingen en de context van deze verklaring zou blijken dat die toezegging helder was en dat zij bovendien is herhaald (punten 205 tot en met 212 van de beschikking), met name jegens de ratingbureaus. In zijn persbericht van 12 juli 2002 zou S & P immers hebben verklaard dat de Franse autoriteiten rechtstreeks contact hadden opgenomen om hem te verzekeren dat zij FT zouden steunen (punt 38 van die beschikking). Voor de ratingbureaus waarmee contact was opgenomen, was de verklaring van 12 juli 2002 dus de uitdrukking van een openlijke wil van de Franse Staat om FT te steunen. Dergelijke herhaalde en over- eenstemmende verklaringen van de minister die bevoegd is voor het beheer van de participaties van de Franse Staat en die de meerderheidsaandeelhouder van FT ver- tegenwoordigt, zouden door de markt zeker kunnen worden opgevat als een geloof- waardige en onvoorwaardelijke toezegging door de Franse Staat om FT financieel te steunen (punt 217 van die beschikking). De Commissie zou hebben aangetoond dat deze perceptie op de markten werd bevestigd door de reactie en de commentaren van de beleggingsanalisten, die de verklaring van 12 juli 2002 als een vaste toezegging van financiële bijstand en als ondersteuning van de rating van FT op het niveau investe- ringswaardig hebben opgevat (punten 220, 221, 37, 38, 52 en 58 van die beschikking).

193 Volgens de Commissie zet het feit dat de Franse Staat zijn gedrag als voorzichtig heeft aangemerkt, de onvoorwaardelijkheid van zijn toezegging niet op losse schroeven.

Ook de vermelding „mocht FT financiële moeilijkheden ondervinden” zou niet als een opschortende of ontbindende voorwaarde van deze toezegging kunnen worden uitgelegd (punt 210 van de bestreden beschikking). Niets wijst er immers op dat de markt daarin een voorwaarde zou hebben gezien. Indien de minister van Economi- sche Zaken zijn toezegging afhankelijk had willen stellen van de inachtneming van het gemeenschapsrecht, zou hij zich niet hebben beperkt tot de uitdrukking „voor- zichtige investeerder”, die door de markten niet noodzakelijk als een begrip uit het recht betreffende staatssteun wordt opgevat, maar had hij een uitdrukkelijk voor- behoud moeten formuleren volgens hetwelk elk verder initiatief vooraf zou worden aangemeld bij de Commissie en pas na goedkeuring door deze laatste ten uitvoer zou worden gelegd (punt 229 van de bestreden beschikking). Wat ten slotte het onder- scheid tussen de beschikking Crédit foncier (zie punt 159 hierboven) en de bestreden beschikking betreft, erkent de Commissie dat de toezegging door de Franse Staat in het onderhavige geval niet even nauwkeurig was als die in de aan die andere beschik- king ten grondslag liggende situatie.

194 Met betrekking tot de vraag of de verklaring van 12 juli 2002 een impact heeft gehad op de situatie op de markt in december 2002, verwijst de Commissie naar het betoog dat zij in het kader van haar antwoord op het eerste en het tweede middel van de Franse Republiek en FT heeft gevoerd. Deze verklaring zou vooral tot gevolg hebben gehad dat de rating van FT tot december 2002 op het niveau investeringswaardig is gebleven in de plaats van af te zakken tot het niveau van „junk bond”. In september 2002 zou de Franse Staat zijn steun aan FT immers hebben herhaald, zodat Xxxxx’x de outlook voor de schuld van negatief in stabiel heeft veranderd (punt 52 van de be- streden beschikking). In december 2002 zou S & P hebben herhaald dat sinds juli 2002 de steun van de Franse Staat een van bepalende factoren was geweest om de rating op het niveau investeringswaardig te handhaven (punt 58 van de bestreden beschik- king). Welnu, indien de rating in juli 2002 niet op dat niveau was gehandhaafd, had de versterking van de kapitaalbasis van FT, een wezenlijk bestanddeel van het plan Ambition 2005, niet onder dezelfde voorwaarden kunnen plaatsvinden. De verklaring van 12 juli 2002 zou dus een impact hebben gehad op de maatregelen van december 2002 en alle na juli 2002 daterende interventies zouden hebben plaatsgevonden in een marktcontext die door deze verklaring was „besmet”. In dit verband zou de Franse Republiek ten onrechte stellen dat de contacten die zij als hoofdaandeelhouder van FT met de ratingbureaus had, niet ongewoon zijn. Gelet op de grote omvang van de schuld van FT (70 miljard EUR) en zonder duidelijke en volledige informatie over de economische situatie van FT zou een particuliere meerderheidsaandeelhouder in

dezelfde omstandigheden geen dergelijke steunverklaringen ten behoeve van FT heb- ben afgelegd (punt 229 van de bestreden beschikking). Volgens de Commissie hebben de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en de contacten met de ratingbureaus om die reden de toestand van de markt „besmet”, zodat de in december 2002 verrichte aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot, niet kan worden geacht onder normale marktvoorwaarden te hebben plaatsgevonden. Dit

„besmettingseffect” zou niet zijn geneutraliseerd door andere gebeurtenissen die de perceptie door de markt na juli 2002 hebben beïnvloed (punten 260 en 261 van die beschikking).

195 Verder wijst de Commissie de kritiek op de in het verslag van 28 april 2004 toegepaste methode van de hand. Ten slotte betwist zij de relevantie van de vergelijking tussen Deutsche Telekom en FT, die de Franse Republiek en FT hebben gemaakt ten bewijze dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen niet doorslaggevend waren.

— Over de kennelijk onjuiste beoordeling ter zake van de toepasselijkheid van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder

196 Met betrekking tot de stelling dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder toe te passen ondanks het feit dat zij niet heeft erkend dat er sprake is van een voordeel, verwijst de Commissie naar haar verweer betreffende het tweede onderdeel van het tweede middel van de Franse Republiek en FT. Zij voegt daar echter aan toe dat zij steeds heeft geoordeeld dat het onherroepelijke aanbod van een aandeelhouders- voorschot voor FT een voordeel inhield. Zij zou het echter niet nuttig hebben geacht uitspraak te doen op de theoretische vraag of dit voordeel, wanneer het op zichzelf wordt beschouwd zonder rekening te houden met de sinds juli 2002 afgelegde ver- klaringen, de toets van het criterium van de voorzichtige investeerder zou hebben

doorstaan. Om de in punt 225 van de bestreden beschikking genoemde redenen zou die vraag immers zonder voorwerp zijn geworden.

197 Dienaangaande verwijst de Commissie naar de punten 187 en 222 en volgende van de bestreden beschikking en naar haar in antwoord op het tweede middel van de Franse Republiek en FT aangevoerde argumenten, waarin zij heeft uiteengezet waarom zij de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en de ontwerpovereenkomst voor een aan- deelhoudersvoorschot van december 2002 als een geheel diende te onderzoeken. Los van de vraag of deze verklaringen en deze ontwerpovereenkomst, afzonderlijk be- schouwd, voldeden aan alle voorwaarden om van steun te kunnen spreken, zou de Commissie hebben aangetoond dat ten tijde van de concretisering van de opeenvol- gende interventies in december 2002 de op dat ogenblik onherroepelijke toezegging door de Franse Staat, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklarin- gen, de toets van het criterium van de particuliere investeerder niet doorstond en bijgevolg staatssteun vormde. Met betrekking tot het argument dat FT ontleent aan de omstandigheid dat de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot nooit is ondertekend, verwijst de Commissie naar punt 196 van de bestreden beschik- king. Bovendien zou zij nooit hebben beweerd dat het aangeboden aandeelhouders- voorschot door de markt is opgevat als de concretisering van een toezegging door de Franse Staat die verder ging dan haar toekomstige deelneming aan de kapitaalsver- hoging. Essentieel was het belang dat de ratingbureaus aan de ondersteuning door de Franse Staat hechtten. Deze ondersteuning en de reactie van de ratingbureaus zouden echter sinds juli 2002 hebben plaatsgevonden. De Commissie betwist overigens niet dat de markten positief hebben gereageerd op de aankondiging op 2 oktober 2002 van de benoeming van de nieuwe PDG van FT. FT zou echter niet hebben uitgelegd waar- om deze benoeming meer dan de verklaringen en de rechtstreekse contacten met de ratingbureaus in juli 2002 zou hebben bijgedragen tot het vermijden dat de rating van FT zou afzakken tot het niveau van „junk bond”. De ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot van december 2002 zou ook een geringere impact op de markt hebben gehad dan de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, omdat de markt in december 2002 reeds grotendeels was gerustgesteld dat de Franse Staat FT daadwer- kelijk zou ondersteunen. Gelet op de gevolgen van de sinds juli 2002 afgelegde ver- klaringen zou het aandeelhoudersvoorschot dus in abnormale marktomstandigheden zijn aangeboden en aan FT dus een voordeel hebben verleend.

— Over de kennelijk onjuiste beoordeling ter zake van het gedrag van de Franse Staat als voorzichtige investeerder ‌‌

198 De Commissie is van mening dat zij volledig heeft geantwoord op de grief inzake de kennelijk onjuiste beoordeling ter zake van de toepassing van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder, die zij niet als een afzonderlijke grief beschouwt. Bijgevolg zou het onderzoek van deze grief zonder voorwerp of niet-ontvankelijk in de zin van artikel 44 van het Reglement voor de procesvoering zijn.

199 Uit een en ander concludeert de Commissie dat het derde middel van de Franse Republiek en FT ten dele zonder voorwerp of niet-ontvankelijk en ten dele ongegrond is, en dient te worden afgewezen.

Over het eerste middel van de vennootschappen Bouygues

— Over de argumenten van de vennootschappen Bouygues

200 De Commissie komt ertegen op dat de vennootschappen Bouygues de reddingsope- ratie betreffende FT statisch en „fotografisch” benaderen. Deze benadering zou erop gericht zijn, het onderzoek op grond van artikel 87, lid 1, EG te beperken tot de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, terwijl de Franse Republiek in zaak T-425/04 dit

onderzoek zou willen beperken tot de in december 2002 aangemelde maatregelen. Volgens de Commissie berust de stelling dat deze verklaringen, afzonderlijk of samen, voldoen aan de vier voorwarden van het begrip steun, op een enge, partiële en on- juiste lezing van de bestreden beschikking en houdt zij geen rekening met het feit dat de interventies die het aandeelhoudersvoorschot van december 2002 in het kader van een aanhoudend streven naar redding van FT zijn voorafgegaan, zowel inhoudelijk als economisch met elkaar verbonden waren.

201 De Commissie zou immers verplicht zijn geweest de sinds juli 2002 afgelegde verkla- ringen en de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot samen aan het criterium van de voorzichtige investeerder te toetsen omdat die ontwerpovereen- komst slechts de concretisering was van een aantal eerdere interventies (punten 187 tot en met 189, 191 en 215 tot en met 230 van de bestreden beschikking). Deze bena- dering zou in overeenstemming zijn met de rechtspraak, die eist dat rekening wordt gehouden met alle aspecten van een ingewikkelde reddings- en herstructurerings- operatie, en dat inzonderheid wordt nagegaan in hoeverre een actuele en losstaande gedraging, die „voorzichtig” lijkt te zijn wanneer zij uit haar verband wordt gerukt, noodzakelijk is geworden of is vergemakkelijkt door handelingen uit het verleden die een voorzichtige marktdeelnemer in een markteconomie niet zou hebben gesteld (ar- rest BP Chemicals/Commissie, aangehaald in punt 52 hierboven, punt 179). De Com- missie voegt hieraan toe dat met toepassing van het criterium van de particuliere investeerder eerdere steunmaatregelen die deel uitmaken van een continue operatie, in beginsel niet alleen als zodanig kunnen worden bestraft, maar ook in aanmerking kunnen worden genomen voor de kwalificatie van een latere steunmaatregel die, ge- let op die eerdere steunmaatregelen, slechts in schijn een handeling is die een voor- zichtige particuliere investeerder had kunnen stellen. De vennootschappen Bouygues zouden echter niet zijn opgekomen tegen het feit dat de bestreden beschikking het aandeelhoudersvoorschot als steun aanmerkt. De vraag of de sinds juli 2002 afgeleg- de verklaringen steun opleveren, zou dus niet meer relevant zijn geweest, aangezien op het tijdstip van de concretisering van die verklaringen in de vorm van een ont- werpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot in december 2002, vaststond dat de toezegging door de Franse Staat enerzijds onherroepelijk was geworden en anderzijds de toets van het criterium van de particuliere investeerder niet doorstond.

202 In dit verband betwist de Commissie dat de feiten van de onderhavige zaak verge- lijkbaar zijn met die welke ten grondslag lagen aan de beschikking Crédit foncier (zie punt 159 hierboven). In de onderhavige zaak zouden de verklaringen van de minister

van Economische zaken niet dezelfde kracht en nauwkeurigheid hebben gehad ter zake van een vaste toezegging door de Franse Staat als de verklaringen die aan de orde waren in de beschikking Crédit foncier (zie punt 36 van de beschikking Crédit foncier, enerzijds, en punt 219 van de bestreden beschikking, anderzijds).

203 De Commissie voegt daaraan toe dat het noch aan de aanmeldende staat noch aan de belanghebbende partijen staat, de relevante onderzoeksperiode te bepalen. Het begrip steun is een objectief begrip dat op de economische realiteit is gebaseerd. Voor zover de Commissie objectief relevante eerdere feiten onderzoekt, dient zij die dus in haar analyse te betrekken. In het onderhavige geval zouden de sinds juli 2002 afge- legde verklaringen deel uitmaken van „meerdere opeenvolgende interventies” waar- van het aandeelhoudersvoorschot en de intekening op de kapitaalsverhoging van FT slechts de laatste elementen waren. De Commissie zou dus op goede gronden hebben vastgesteld dat in het onderhavige geval slechts vanaf december 2002 alle bestand- delen van het begrip steun voorhanden waren.

204 Bijgevolg zou het eerste middel van de vennootschappen Bouygues ongegrond moe- ten worden verklaard.

— Over de argumenten van interveniënte FT

205 Met betrekking tot de door interveniënte FT aangevoerde argumenten herinnert de Commissie er allereerst aan dat de interveniënten het geding moeten aanvaarden in de stand op het ogenblik van hun interventie, en dat de conclusies van hun verzoek tot interventie volgens artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof van Justi- tie slechts kunnen strekken tot ondersteuning van de conclusies van een der geding- voerende partijen, daar een interveniërende partij niet bevoegd is een middel op te werpen dat door de verzoekende partij niet is aangevoerd.

206 Verzoekster verwondert zich erover dat interveniënte FT haar stelling inzake de rechtmatigheid van artikel 1 van de bestreden beschikking ondersteunt, ofschoon zij in zaak T-444/04, weliswaar om andere redenen, nietigverklaring van dat artikel vor- dert. Zij betwijfelt dan ook of de door interveniënte FT geformuleerde vorderingen ontvankelijk zijn, daar FT de Commissie in die andere zaak verwijt dat zij te ver is gegaan door in artikel 1 van de bestreden beschikking te oordelen dat het aandeel- houdersvoorschot, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklarin- gen, een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun vormt. Door in zaak T-450/04 te stellen dat de Commissie niet te ver is gegaan door de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen niet als steun aan merken, zou FT echter haar in het kader van haar beroep in zaak T-444/04 geformuleerde stelling tegenspreken. FT zou im- mers niet enerzijds in haar interventie kunnen stellen dat artikel 1 van de bestreden beschikking geldig is, en anderzijds in haar beroep nietigverklaring van dat artikel kunnen vorderen. Volgens de Commissie moet dit door FT in haar interventie gefor- muleerde nieuwe standpunt er logischerwijze toe leiden dat FT afstand van instantie doet in zaak T-444/04.

207 Subsidiair betwist de Commissie dat de verklaring van 12 juli 2002 door iedere parti- culiere meerderheidsaandeelhouder zou zijn afgelegd en zo algemeen en voorwaarde- lijk was dat zij niet als een garantie van ondersteuning van FT kan worden uitgelegd. De Commissie zou hebben beklemtoond dat het voor de Franse Staat van beslissend belang was, bij de ratingbureaus en op de financiële markten de indruk te wekken dat de verklaring van 12 juli 2002 een verbindende toezegging was. Deze verklaring, die gepaard ging met rechtstreekse contacten tussen de Franse autoriteiten en de ra- tingbureaus, zou duidelijk bedoeld zijn geweest om de markten gerust te stellen en te vermijden dat de rating van de FT-obligaties zou afzakken tot het niveau van „junk bond”, hetgeen zou worden bevestigd door het feit dat de koers van de FT-aandelen en -obligaties na die verklaring is gestegen. In feite zou die toezegging niet afhankelijk zijn gesteld van de voorwaarde dat de gemeenschapsregels inzake staatssteun in acht worden genomen (punt 229 van de bestreden beschikking). Ten slotte verwerpt de Commissie de stelling dat de verklaring van 12 juli 2002 FT geen enkel voordeel heeft verstrekt. Het uit deze verklaring voortvloeiende voordeel zou erin hebben bestaan

dat FT tot december 2002 de rating investeringswaardig heeft behouden en dat haar rating niet is afgezakt tot het niveau van „junk bond” (punten 219 en volgende van die beschikking).‌

Over het tweede middel van de vennootschappen Bouygues

208 De Commissie is van mening dat zij haar standpunt, dat zij niet kon concluderen dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen op zichzelf staatssteun vormden, afdoende heeft gemotiveerd (zie met name de punten 188, 189, 215 en 217 tot en met 230 van de bestreden beschikking). Volgens haar is de motivering van de bestreden beschikking tegenstrijdig noch ontoereikend en halen de vennootschappen Bouygues de toetsing aan de motiveringplicht en het onderzoek naar een kennelijke fout door elkaar.

Over de aanvullende argumenten die de Commissie in antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht heeft aangevoerd

209 In haar antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht verwijst de Commissie, zakelijk weergegeven, naar de punten 188 en 214 tot en met 216 van de bestreden beschikking alsmede naar een aantal in de loop van de administratieve procedure geanalyseerde juridische en economische onderzoeken die zij had ontvangen of had laten verrichten en in de meeste waarvan werd geconcludeerd dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen verbindend waren. De Commissie zou aldus tot de conclusie zijn gekomen dat zij op basis van die verklaringen alleen niet „op onweerlegbare wijze het bestaan van steun” kon aantonen, gelet op de moeilijkheid om bewijskrachtig aan te tonen dat die verklaringen, zij het potentieel, staatsmiddelen op het spel zetten. De deskundigenonderzoeken zouden immers vrij uiteenlopende uitleggingen van die

verklaringen naar Frans burgerlijk recht, handelsrecht en administratief recht als- mede ingewikkelde en omstreden rechtsbegrippen uit de Franse rechtspraak en rechtsleer bevatten. Het resultaat van die analyse zou zijn samengevat in de pun- ten 216 tot en met 218 van de bestreden beschikking.

210 De Commissie ontkent daarentegen niet dat bepaalde elementen van het nationale recht steun zouden kunnen bieden voor de stelling dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen een eenzijdige toezegging door de Franse Staat bevatten, een stelling die dus niet kennelijk ongegrond zou zijn. Zij beroept zich dienaangaande op twee arresten van de Franse Cour de Cassation. Deze arresten zouden echter, vooral gelet op de circulaire van 22 juli 2003 (zie punt 167 hierboven) waarin xxxxx wordt herin- nerd dat alleen een door de Assemblée nationale aangenomen begrotingswet finan- ciele verbintenissen van de Franse Staat kan creëren, niet rechtstreeks kunnen worden getransponeerd naar het Franse administratieve recht. Bovendien zou uit de kritiek die FT tijdens de administratieve procedure op het verslag van 22 maart 2004 heeft geleverd, blijken dat de Franse Staat naar Frans administratief recht geen fout heeft gemaakt. Verder wijst de Commissie erop dat, waar in het verslag van 22 maart 2004 is geconcludeerd dat de garantietoezegging door de Franse Staat als resultaatsver- plichting voortvloeit uit de verklaring van 12 juli 2002, in datzelfde verslag is erkend dat moeilijk kan worden aangenomen dat de Franse Staat reeds op dat ogenblik een toezegging heeft willen doen ter zake van haar deelname aan een kapitaalsverhoging van FT, toezegging die volgens de Commissie pas op 13 september 2002 is gedaan (punt 62 van het verslag van 22 maart 2004).

211 De Commissie herinnert aan de wijze waarop zij het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder heeft toegepast, en aan haar analyse van de perceptie door de financiële markten van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, die deel zouden hebben uitgemaakt van een strategie van toezeggingen ter redding van FT. In die omstandigheden zou zij er de voorkeur aan hebben gegeven een zeer omstreden punt van nationaal recht niet op een voor de Franse Staat en FT bijzonder strikte en res- trictieve wijze uit te leggen. Terwijl de Commissie onvoldoende zekerheid had over de strekking van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen naar nationaal recht om te concluderen dat deze een verbindende toezegging van staatsmiddelen bevatten, heeft zij kunnen concluderen dat de toekenning van het aandeelhoudersvoorschot een der- gelijke toezegging inhield (punt 219 van de bestreden beschikking). De Commissie leidt daaruit af dat zij wegens de inhoudelijke en economische band tussen de sinds

juli 2002 afgelegde verklaringen en het aandeelhoudersvoorschot, beide elementen als een geheel mocht beoordelen. Aangezien deze verklaringen in december 2002 zijn geconcretiseerd in de vorm van het aandeelhoudersvoorschot, de enige maatregel die de Franse Republiek heeft aangemeld, zou zijn aangetoond dat de toezegging ener- zijds onherroepelijk was geworden en anderzijds de toets van het criterium van de particuliere investeerder niet doorstond. Bijgevolg zou de vraag of de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen steun vormden, niet meer relevant zijn geweest.‌

2. Beoordeling door het Gerecht

a) Het begrip steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG

212 Met betrekking tot de vraag of de Commissie in het onderhavige geval het begrip steun verkeerd heeft opgevat, dient er allereerst aan te worden herinnerd dat volgens artikel 87, lid 1, EG „steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staats- middelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde onderne- mingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar [zijn] met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.”

213 Vervolgens dient te worden vastgesteld dat volgens vaste rechtspraak het begrip steun een algemenere strekking heeft dan het begrip subsidie, daar het niet alleen positieve prestaties zoals de subsidie zelf omvat, maar ook overheidsmaatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van

een onderneming drukken en daardoor — zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn — van dezelfde aard zijn en identieke gevolgen hebben (zie arresten Hof van 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, C-328/99 en C-399/00, Jurispr. blz. I-4035, punt 35, en 15 juin 2006, Air Liquide Industries Belgium, C-393/04 en C-41/05, Jurispr. blz. I-5293, punt 29 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

214 Verder volgt uit de rechtspraak dat alleen de voordelen die rechtstreeks of indirect met staatsmiddelen zijn bekostigd, als steunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG te beschouwen zijn. Het in deze bepaling gemaakte onderscheid tussen „steun- maatregelen van de staten” en steunmaatregelen „met staatsmiddelen bekostigd” be- tekent namelijk niet dat alle door een staat verleende voordelen steunmaatregelen zijn, ongeacht of zij met staatsmiddelen worden gefinancierd, doch beoogt alleen te bewerken dat dit begrip zowel de voordelen omvat die rechtstreeks door de staat worden toegekend, als die welke worden toegekend via een van overheidswege inge- steld of aangewezen publiek- of privaatrechtelijk lichaam (zie arrest Hof van 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 58; arresten Gerecht van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-West- falen/Commissie, T-228/99 en T-233/99, Jurispr. blz. II-435, punt 179, en 12 decem- ber 2006, Asociación de Estaciones de Servicio de Madrid en Federación Catalana de Estaciones de Servicio/Commissie, T-95/03, Jurispr. blz. II-4739, punt 104).

215 Hieruit volgt dat een maatregel slechts als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG kan worden aangemerkt indien enerzijds die maatregel een voordeel bevat, voor- deel dat verschillende vormen kan aannemen („in welke vorm ook”), en anderzijds dat voordeel rechtstreeks of indirect voortvloeit uit overheidsmiddelen (toegekend door „de staten of [...] met staatsmiddelen bekostigd”).

216 Voorts heeft de rechtspraak het begrip staatssteun ten aanzien van het beginsel van gelijke behandeling van overheidsondernemingen en particuliere ondernemingen in die zin gepreciseerd dat de deelneming van de overheid in het kapitaal van een onder- neming, dat wil zeggen een financiële inbreng uit staatsmiddelen, geen staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormt wanneer die deelneming plaatsvindt in omstan- digheden die overeenkomen met normale marktvoorwaarden. Dienaangaande moet worden beoordeeld of een particuliere investeerder die qua omvang vergelijkbaar is met de organen die de overheidssector beheren, in vergelijkbare omstandigheden er- toe had kunnen worden gebracht, een even grote kapitaalinbreng te doen, mede gelet op de ten tijde van de inbreng beschikbare informatie en te verwachten evolutie (arrest Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, aangehaald in punt 213 hierboven, punten 37 en 38). Daarbij komt dat, ofschoon het gedrag van een particuliere investeerder, waar- mee de deelneming van een publieke investeerder die doelstellingen van economisch beleid nastreeft, moet worden vergeleken, niet noodzakelijkerwijs het gedrag behoeft te zijn van een gewone investeerder die zijn kapitaal belegt om daaruit op min of meer korte termijn een rendement te halen, het toch ten minste het gedrag moet zijn van een particuliere holding of een particuliere groep van ondernemingen met een alge- mene of sectoriële structuurpolitiek, die wordt geleid door het uitzicht op rendement op langere termijn (arrest Hof van 14 september 1994, Spanje/Commissie, C-42/93, Jurispr. blz. I-4175, punt 14, en arrest Xxxxxxx van 18 december 2008, Componenta/ Commissie, T-455/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 86).

217 Zoals de partijen ter terechtzitting hebben toegegeven, is voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder vereist dat de door de staat ten be- hoeve van een onderneming getroffen maatregelen een met staatsmiddelen bekos- tigd voordeel verlenen (zie in die zin arrest Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, aangehaald in punt 214 hierboven, pun- ten 180 en 181).

218 Wat de draagwijdte van de te verrichten rechterlijke toetsing betreft, dient eraan te worden herinnerd dat het begrip steun een objectief begrip is en dat de kwalificatie van een maatregel als staatssteun, die volgens het Verdrag zowel tot de bevoegdheid van de Commissie als tot die van de rechter behoort, behoudens bijzondere omstan- digheden met name verband houdend met de ingewikkeldheid van de betrokken overheidsmaatregel, in beginsel dus niet de toekenning van een ruime beoordelings- vrijheid aan de Commissie rechtvaardigt. Het is immers slechts bij de toepassing van

artikel 87, lid 3, EG, waarbij de Commissie in het kader van haar onderzoek of be- paalde overheidsmaatregelen verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, in- gewikkelde economische, sociale, regionale en sectorale beoordelingen dient te ver- richten, dat deze daadwerkelijk een ruime beoordelingsvrijheid geniet (zie in die zin arrest Gerecht van 27 januari 1998, Ladbroke Racing/Commissie, T-67/94, Jurispr. blz. II-1, punt 52 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

219 Dienaangaande heeft het Hof verklaard dat het begrip staatssteun, zoals omschreven in het Verdrag, een juridisch begrip is dat moet worden uitgelegd op basis van objectieve elementen. Om deze reden moet de rechter in beginsel en gelet op zowel de concrete gegevens van het hem voorgelegde geschil als het technische of ingewikkelde karak- ter van de door de Commissie gemaakte beoordelingen, volledig onderzoeken of een maatregel al dan niet binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt (arresten Hof van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie, C-83/98 P, Jurispr. blz. I-3271, punt 25; 1 juli 2008, Chronopost/UFEX e.a., C-341/06 P en C-342/06 P, Jurispr. blz. I-4777, punt 141, en 22 december 2008, British Aggregates/Commissie, C-487/06 P, Jurispr. blz. I-10515, punt 111).

220 Tegen de achtergrond van deze beginselen dient te worden nagegaan of de Commissie het begrip steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG in het onderhavige geval correct heeft toegepast.

221 Daartoe dient, gelet op de door verzoeksters in de zaken T-425/04, T-444/04 en T-450/04 geformuleerde grieven, die ten dele onjuiste rechtsopvattingen en ten dele kennelijke beoordelingsfouten betreffen, eerst te worden onderzocht of de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhouders- voorschot van december 2002 afzonderlijk of samen een of meer voordelen hebben verleend aan FT. Indien dat het geval is, dient vervolgens te worden beoordeeld of deze voordelen voor FT voortvloeien uit een overdracht van staatsmiddelen. Indien ook dat het geval is, dient ten derde te worden onderzocht of deze uit staatsmiddelen

voortvloeiende voordelen met inachtneming van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie zijn verleend.‌

b) Het bestaan van een door de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot verleend voordeel

Voorafgaande opmerkingen

222 Om te beginnen dient te worden onderzocht of en in hoeverre de Commissie in de bestreden beschikking een of meer voordelen heeft vastgesteld die verband houden met de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen. Daartoe moet, gelet op de nauwe band tussen het criterium voordeel en het criterium overdracht van staatsmiddelen, reke- ning worden gehouden met alle overwegingen die dienaangaande in die beschikking zijn geformuleerd.

223 Er zij aan herinnerd dat de Commissie in artikel 1 van de bestreden beschikking het aandeelhoudersvoorschot in de vorm van een kredietlijn van 9 miljard EUR ten be- hoeve van FT, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, dat wil zeggen de verklaringen die vóór de op 4 december 2002 verrichte aanmelding van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot zijn afgelegd, als staats- steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG heeft aangemerkt.

224 Ter ondersteuning van die conclusie heeft de Commissie, zakelijk weergegeven, vast- gesteld dat de Franse autoriteiten door middel van de sinds juli 2002 afgelegde ver- klaringen, die zijn gedaan op een tijdstip dat FT zich ten gevolge van een aanzienlijk

bedrag aan op korte termijn te betalen schulden in een financiële crisis bevond, be- reikt hebben dat FT het vertrouwen van de financiële markten heeft teruggewonnen om nieuwe kredieten te kunnen krijgen, hetgeen de grondslag heeft gelegd voor de latere maatregelen om de balans van FT terug in evenwicht te brengen en de onder- neming te herfinancieren, daaronder begrepen de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot. Dienaangaande heeft de Commissie in wezen geoordeeld dat deze verklaringen en maatregelen, die deel uitmaken van een aanhoudend stre- ven van de Franse Staat naar redding van FT, als een geheel beoordeeld de toets van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie niet doorstonden, daar een particuliere aandeelhouder dergelijke steunverklaringen niet zou hebben afgelegd in de crisissituatie waarin FT zich juli 2002 bevond. Deze verklaringen zouden aldus de marktsituatie die aanleiding heeft gegeven tot de ont- werpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot, hebben „besmet”, daar zon- der het effect dat die verklaringen op de financiële markten hebben gesorteerd, niet aan een aandeelhoudersvoorschot kon worden gedacht (zie inzonderheid de pun- ten 225 tot en met 230 van de bestreden beschikking).

225 Aangaande inzonderheid het begrip voordeel dat staatsmiddelen op het spel zet, heeft de Commissie in wezen geoordeeld dat zelfs al zouden de sinds juli 2002 af- gelegde verklaringen als staatssteun kunnen worden aangemerkt omdat zij een im- pact hebben gehad op de markten en FT een voordeel hebben opgeleverd, zij niet noodzakelijk van dien aard zijn dat zij „minstens potentieel staatsmiddelen in het geding konden brengen” (punt 188 van de bestreden beschikking). In punt 189 van de bestreden beschikking heeft de Commissie erop gewezen dat zij niet over voldoende gegevens beschikt om onweerlegbaar aan te tonen dat op basis van de deze „vernieu- wende” stelling sprake is van staatssteun. Zij heeft echter geoordeeld het bestaan van steun te kunnen aantonen op basis van het feit dat de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot staatsmiddelen op het spel zette en van het daarmee samenhangende voordeel, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde ver- klaringen (punt 190 van die beschikking).

226 In punt 194 van de bestreden beschikking wordt vastgesteld dat „het aandeelhou- dersvoorschot [...] [FT] een voordeel oplevert, omdat de onderneming haar financiële middelen kan uitbreiden en de markt gerust kan stellen ten aanzien van haar vermo- gen om haar verplichtingen na te komen.” Niettegenstaande het feit dat de overeen- komst voor een aandeelhoudersvoorschot nooit is ondertekend, zou de „indruk die

in verband met dit voordeel bij de markt is gewekt”, FT een voordeel hebben kunnen opleveren, aangezien de markt van oordeel was dat de financiële situatie van de on- derneming was versterkt, hetgeen de kredietvoorwaarden voor deze onderneming kan hebben beïnvloed.

227 Wat het criterium op het spel zetten van staatsmiddelen betreft, heeft de Commissie in punt 195 van de bestreden beschikking enerzijds verklaard dat „het feit dat de on- derneming een voordeel krijgt ingevolge de verbintenis van de staat die een potenti- ele, doch geen onmiddellijke overdracht van middelen inhoudt, niet uitsl[oo]t dat dit voordeel uit staatsmiddelen wordt toegekend”, en anderzijds, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, „Stardust” (C-482/99, Jurispr. blz. I-4397, punt 36), dat „niet in alle gevallen behoef[de] te worden aange- toond dat staatsmiddelen zijn overgedragen om het [...] verleende voordeel als staats- steun [...] te kunnen aanmerken.” Volgens de Commissie, die zich daarvoor op de rechtspraak baseert, zou zelfs een voordeel dat door middel van een potentiële extra last voor de staat wordt toegekend, staatssteun kunnen vormen (arrest Hof van 1 de- cember 1998, Ecotrade, C-200/97, Jurispr. blz. I-7907, punt 43, en arrest Xxxxxxx van 13 juni 2000, EPAC/Commissie, T-204/97 en T-270/97, Jurispr. blz. II-2267, punt 80).

228 Volgens punt 196 van de bestreden beschikking zouden door de aankondiging van de beschikbaarstelling van het aandeelhoudersvoorschot, gekoppeld aan het scheppen van de voor die beschikbaarstelling noodzakelijke voorwaarden, door het wekken van de indruk bij de markt dat dit voorschot daadwerkelijk ter beschikking was gesteld en door de toezending van een ondertekend voorakkoord, een „potentiële extra last voor de [Franse] staat” zijn geschapen, die volstond om te concluderen dat er „potentieel staatsmiddelen in het geding waren”. De Commissie heeft overwogen:

„Aangezien dit document een contractueel aanbod was zolang het niet werd herroe- pen, had [FT] het op ieder moment kunnen ondertekenen, waardoor zij zo onmiddel- lijk op de uitkering van het bedrag van 9 miljard EUR recht had. [D]e [Franse] Staat

[...] had [...] bijgevolg voor [FT] [...] het bedrag van de overeenkomstige middelen ter beschikking moeten houden.”

229 Met hun tweede en derde middel in de zaken T-425/04 en T-444/04 hebben de Franse Republiek en FT, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de steunverklaringen noch de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op zichzelf voldoen aan alle voorwaarden om van steun te kunnen spreken, en met name niet aan de voor- waarde van met staatsmiddelen bekostigd voordeel, en dat deze verschillende ele- menten niet als een geheel kunnen worden beoordeeld om tot de conclusie te komen dat het gedrag van de Franse Staat de toets van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder niet doorstond. De door de Commissie gekozen aanpak zou immers innerlijke tegenspraak vertonen doordat de Commissie zelf heeft erkend dat noch die verklaringen noch het aandeelhoudersvoorschot afzonderlijk beschouwd staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormden. De steunverklaringen zouden in elk geval niet kunnen worden aangemerkt als vaste toezeggingen door de Franse Staat die aan FT een voordeel toekennen en staatsmiddelen op het spel zetten.

230 In hun eerste middel in zaak T-450/04 stellen de vennootschappen Bouygues daar- entegen, zakelijk weergegeven, dat de Commissie in de bestreden beschikking niet ver genoeg is gegaan door niet elke sinds juli 2002 afgelegde verklaring afzonderlijk als staatssteun aan te merken. Elk van deze verklaringen zou immers voldoen aan de cumulatieve voorwaarden van het begrip steun, daaronder begrepen de voorwaarde van met staatsmiddelen bekostigd voordeel.

Over het voordeel voortvloeiend uit de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen

231 Uit de in punt 213 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt dat het begrip voordeel impliceert dat de interventie van de staat tot een verbetering van de economische en/

of financiële toestand — of zelfs tot een verrijking — van de begunstigde leidt, bijvoor- beeld doordat de lasten worden verlicht die normaliter op diens budget drukken.

232 Bijgevolg dient te worden nagegaan of de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en de aankondiging van het aandeelhoudersvoorschot op 4 december 2002 op zichzelf een dergelijk voordeel voor FT inhielden.

233 In dit verband dient een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds het even- tuele voordeel dat FT de toegang tot de financiële markten wordt vergemakkelijkt en dat de herfinancieringskosten van die onderneming worden verlicht, en anderzijds de eventuele positieve impact van die verklaringen op de koers van de FT-aandelen en

-obligaties.

234 Wat de impact van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen op de toegang van FT tot de financiële markten en op de herfinancieringskosten van die onderneming betreft, dient te worden vastgesteld dat de Commissie in de bestreden beschikking afdoende heeft aangetoond dat deze verklaringen FT een aanzienlijk voordeel hebben opge- leverd doordat zij deze onderneming in staat hebben gesteld het vertrouwen van de financiële markten terug te winnen, het voor FT mogelijk, gemakkelijker of goedko- per hebben gemaakt de nieuwe kredieten op te nemen die zij nodig had voor de her- financiering van haar kortlopende schuld van 15 miljard EUR, en uiteindelijk hebben bijgedragen tot de stabilisatie van de zeer hachelijke financiële situatie van FT, die in juni en juli 2002 aanzienlijk slechter dreigde te worden.

235 Met name blijkt uit de in de punten 33 tot en met 50 hierboven gegeven samenvat- ting van de bestreden beschikking dat de Commissie een samenstel van aanwijzingen heeft verzameld die aannemelijk maken dat de ratingbureaus na de verklaring van 12 juli 2002 en de daaraanvolgende verklaringen en de aankondiging van een ont- werpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op 4 december 2002 FT een gunstigere rating hebben gegeven dan zij eerder hadden gedaan of van plan waren te doen gelet op de financiële crisis waarin de onderneming verkeerde, en inzonderheid

op de omvang van de „spread inversion” en de overeenkomstige instorting van de koers van haar obligaties en aandelen, zoals die met name in juni en juli 2002 waren vastgesteld (zie punt 34 hierboven).

236 Uit de onderling overeenstemmende verklaringen van de oude en de nieuwe PDG van FT, de ratingbureaus en Deutsche Bank blijkt dat de rating die de bureaus eerder had- den gegeven of van plan waren te geven, destijds tot gevolg zou hebben gehad dat FT geen toegang meer zou hebben tot de kapitaalmarkt en haar kortlopende schuld dus niet zou kunnen herfinancieren, en dat zij daaraan slechts heeft kunnen ontsnappen door de handhaving van een gunstigere rating, die op haar beurt mogelijk is gemaakt door de verklaring van 12 juli 2002 (zie punten 37 tot en met 43 en 47 hierboven). Ge- let op de in de punten 45 tot en met 48 hierboven geformuleerde overwegingen heeft de Commissie ook afdoende aangetoond dat ook de verklaringen van september, ok- tober en december 2002 een positieve invloed hebben uitgeoefend op de beslissing van de ratingbureaus om de rating van FT te handhaven en het vertrouwen van de financiële markten hebben bevorderd om FT in staat te stellen het beheer van haar kortlopende schuld weer onder controle te krijgen en deze schuld tegen aanvaardbare tarieven te herfinancieren.

237 Xxxxxx dat xxxxx behoeft te worden aangegeven welke impact elk van deze verklarin- gen afzonderlijk op de financiële markten heeft gehad, kan worden geconcludeerd dat zij in elk geval tezamen beslissend zijn geweest voor de reactie van de ratingbureaus en dat deze reactie op haar beurt beslissend is geweest voor het herstel van de repu- tatie van FT bij de investeerders en de schuldeisers en voor de houding van de spelers op de financiële markten, die later aan de herfinanciering van FT hebben deelgeno- men. Het causaal verband tussen deze verschillende elementen blijkt onder meer uit het feit dat het bankenconsortium dat bij de tenuitvoerlegging van het plan Ambition 2005 was betrokken, in september 2002 zijn deelname aan de herkapitalisatie van FT afhankelijk had gesteld van het behoud van de rating die Moody’s en S & P destijds aan de onderneming hadden gegeven (zie punt 44 hierboven). Bovendien heeft S & P op 17 december 2002 in haar reactie op de op 4 december 2002 verrichte aankon- diging van een ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot verklaard dat, enerzijds, de steun van de Franse autoriteiten aan FT, zoals die sinds juli 2002 voortdurend is betuigd, doorslaggevend is geweest voor de handhaving van de rating van FT op het niveau investeringswaardig, en anderzijds de aankondiging van die ont- werpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot het bewijs van deze steun en

van een aanzienlijke bescherming van de schuldeisers van FT is geweest (zie punt 58 en voetnoten 52 en 53 van de bestreden beschikking). Gelet op deze commentaar van S & P mocht de Commissie dan ook concluderen dat de gunstige gevolgen van de sinds juli 2002 herhaalde steunverklaringen tot december 2002 hebben voortgeduurd (zie ook de in punt 48 hierboven aangehaalde opmerkingen van Moody’s van februari 2003 en het in punt 37 hierboven aangehaalde verslag van Deutsche Bank.

238 Vaststaat overigens dat volgens de beginselen inzake de toekenning van kredieten en de herfinanciering op de kapitaalmarkten, zoals die in de punten 28 en volgende van de bestreden beschikking in herinnering zijn gebracht, het niveau van de rating van een onderneming en dus van het aan de verleende kredieten verbonden risico dat de schuldenaar niet betaalt, doorslaggevend is voor het bepalen van de door deze onder- neming te dragen herfinancieringskosten, met name in termen van de rente die voor nieuwe obligaties moet worden betaald. Hieruit volgt dat, hoe geringer het risico is dat de schuldenaar niet betaalt, des te gemakkelijker en des te goedkoper de betrok- ken kredieten op de kapitaalmarkten kunnen worden geherfinancierd. Met andere woorden, elke gunstige invloed op de rating van een onderneming, zij het door mid- del van publieke verklaringen die bij de investeerders vertrouwen kunnen wekken of het bestaande vertrouwen kunnen versterken, heeft een onmiddellijke impact op de hoogte van de kosten die deze onderneming zal moeten dragen om zich op de kapi- taalmarkten te herfinancieren. In dit verband heeft de Commissie verwezen naar een van FT uitgaand document, waarvan de relevantie door de Franse Republiek noch door FT is betwist, waarin staat dat de jaarlijkse rentelast automatisch met ongeveer 75 miljoen EUR zal toenemen ingeval S & P en Moody’s de rating van de langlopende schuld van FT met een trap verlagen (zie punt 222 en voetnoot 148 van de bestreden beschikking).

239 Ten overvloede dient te worden gepreciseerd dat de Commissie ook heeft aangetoond dat dit causaal verband tussen de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, de handha- ving van de rating van FT en de vergemakkelijking van de toegang van FT tot nieuwe kredieten, daaronder begrepen de daling van de herkapitalisatiekosten van FT, niet alleen voorzienbaar was voor de Franse autoriteiten, maar door deze autoriteiten ook was gepland. Uit de punten 38 en 212 van de bestreden beschikking blijkt immers dat

Document Metadata

Table of Contents

ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer — uitgebreid) 21 mei 2010 *

Document Metadata

ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer — uitgebreid) 21 mei 2010 *

Franse Republiek, aanvankelijk vertegenwoordigd door X. xx Xxxxxxx, X. Xxxxxxx en S. Xxxxx, vervolgens door X. Xxxxxxxx, X. xx Xxxxxxx en S. Ramet, en ten slotte door X. Xxxxxxxx, G. xx Xxxxxxx, X.-L. Vendrolini en J.-C. Xxxxxxx, als gemachtigden,

France Télécom SA, gevestigd te Parijs (Frankrijk), aanvankelijk vertegenwoor- digd door X. Xxxxxx-Xxxxxxxxxx en S. Xxxxxxxxx en vervolgens door S. Xxxxxxxxx, advocaten,

Bouygues SA, gevestigd te Parijs,

Bouygues Télécom SA, gevestigd te Boulogne-Billancourt (Frankrijk),

Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommuni­ cations (AFORS Télécom), gevestigd te Parijs, vertegenwoordigd door O. Fréget,

Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door X. Xxxxxxx en

Franse Republiek, vertegenwoordigd, in zaak T-450/04, door X. Xxxxxxxx, G. xx Xxxxxxx, X.-L. Vendrolini en J.-C. Xxxxxxx, en in zaak T-456/04, door X. xx Xxxxxxx, als gemachtigden,

Bouygues SA, gevestigd te Parijs,

Bouygues Télécom SA, gevestigd te Boulogne-Billancourt,

France Télécom SA, gevestigd te Parijs, aanvankelijk vertegenwoordigd door

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

Procesverloop en conclusies van partijen

In rechte

Document Metadata

Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommuni cations (AFORS Télécom), gevestigd te Parijs, vertegenwoordigd door O. Fréget,