Ziegler SA, gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door J.-L. Lodomez en
ARREST VAN HET GERECHT (Achtste kamer) 16 juni 2011 *
In zaak T-199/08,
Ziegler SA, gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door J.-L. Lodomez en
J. Lodomez, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Bouquet en O. Xxxxxx, vervolgens door Xxxxxxx en N. von Xxxxxx als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een verzoek tot nietigverklaring van beschikking C(2008) 926 def. van de Commissie van 11 maart 2008 betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.543 — Internationale verhuisdiensten), en subsidiair een verzoek tot nietigverklaring of verlaging van de aan verzoekster opgelegde geldboete,
* Procestaal: Frans.
HET GERECHT (Achtste kamer),
samengesteld als volgt: S. Xxxxxxxxxx, waarnemend voor de president van de Achtste kamer, X. Xxxx en X. Xxxxxxxx (rapporteur), rechters,
griffier: X. Xxxxxx, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 27 april 2010,
het navolgende
Arrest
Feiten
A — Voorwerp van het geding
1 Volgens beschikking C(2008) 926 def. van de Commissie van 11 maart 2008 betref- fende een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Over- eenkomst (Zaak COMP/38.543 — Internationale verhuisdiensten) (hierna: „beschik- king”), waarvan een samenvatting in het Publicatieblad van de Europese Unie van 11 augustus 2009 (PB C 188, blz. 16) werd gepubliceerd, heeft verzoekster, Xxxxxxx
B — Verzoekster
2 Verzoekster werd in 1908 onder de naam Transports internationaux, Ziegler et Cie opgericht. Sinds 1981 is haar naam Xxxxxxx en in 1983 nam zij de rechtsvorm van de naamloze vennootschap aan. Tot in december 2003 was de verhuisactiviteit een divi- sie van verzoekster. Op 11 december 2003 werd de divisie „Verhuizingen” van Xxxxxxx ondergebracht in de onderneming Euro Time, die tot de Ziegler-groep behoort en waarvan de benaming werd gewijzigd in Ziegler Relocation SA.
3 Ziegler is een familieonderneming die toebehoort aan natuurlijke personen die allen nakomelingen van de stichters van de onderneming zijn, en aan twee holdings, die ook verbonden zijn aan de Ziegler-familie.
4 In het boekjaar dat op 31 december 2006 werd afgesloten, behaalde Xxxxxxx een eigen omzet van 124 miljoen EUR en een geconsolideerde omzet van 244 420 326 EUR met haar dochterondernemingen. Op haar internetsite stelt zij zich voor als een holding die een groot Europees logistiek netwerk leidt (aangeduid als een „groep”) met een omzet van bijna 1,5 miljard EUR en meer dan 4 000 werknemers.
C — Administratieve procedure
5 Volgens de beschikking heeft de Commissie de procedure op eigen initiatief ingeleid omdat zij beschikte over informatie die erop wees dat bepaalde Belgische onderne- mingen die in de sector van de internationale verhuizingen actief zijn, deelnamen aan overeenkomsten die onder het verbod van artikel 81 EG konden vallen.
6 Aldus werden op grond van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 13, blz. 204), onaangekondigde verificaties verricht bij Allied Xxxxxx Xxxxxx NV, Interdean NV, Transworld International NV en Ziegler in september 2003. Na deze verificaties diende Allied Xxxxxx Xxxxxx een verzoek tot immuniteit of tot ver- mindering van de geldboete in overeenkomstig de mededeling van de Commissie be- treffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartel- zaken (PB 2002, C 45, blz. 3; hierna: „mededeling betreffende medewerking van 2002”). Allied Xxxxxx Xxxxxx erkende dat zij had deelgenomen aan de overeenkomsten betreffende commissies en schaduwbestekken, noemde de betrokken concurrenten, onder meer een concurrent die de diensten van de Commissie vooraf nog niet ken- den, en overhandigde documenten die haar mondelinge verklaringen staafden.
7 Overeenkomstig artikel 18 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 de- cember 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artike- len 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) werden meerdere schriftelijke verzoeken om inlichtingen gericht aan de bij de mededingingsbeperkende overeenkomsten be- trokken ondernemingen, aan concurrenten, alsook aan een beroepsorganisatie. Op 18 oktober 2006 werd de mededeling van punten van bezwaar vastgesteld en aan meerdere ondernemingen ter kennis gebracht. Alle adressaten hebben erop geant- woord. Hun vertegenwoordigers, met uitzondering van die van Amertranseuro In- ternational Holdings Ltd, Stichting Administratiekantoor Portielje, Team Relocations Ltd en Trans Euro Ltd, maakten gebruik van hun recht op toegang tot de documenten in het dossier van de Commissie, die uitsluitend toegankelijk waren in de ruimten van de Commissie. Tussen 6 en 29 november 2006 werd deze partijen toegang verleend. De hoorzitting vond plaats op 22 maart 2007.
8 Op 6 juli 2007 legde Allied Xxxxxx Xxxxxx bijkomende bewijzen over inzake de over- eenkomsten betreffende schaduwbestekken en commissies met betrekking tot Allied Xxxxxx Xxxxxx, Interdean en Xxxxxxx sinds 1988. Een „uiteenzetting van de feiten” werd op 23 augustus 2007 aan alle partijen toegezonden, waarbij erop werd gewezen dat de Commissie voornemens was deze bewijzen tegen Allied Xxxxxx Xxxxxx, Interdean en Xxxxxxx te gebruiken. Als bijlage bij de uiteenzetting van de feiten heeft de Commissie kopieën van dit bewijsmateriaal naar alle partijen gestuurd. Deze hebben de gelegen- heid gehad hun zienswijze mee te delen.
9 Op 11 maart 2008 stelde de Commissie de beschikking vast.
D — Beschikking
10 De Commissie stelt dat de adressaten van de beschikking, waaronder verzoekster, hebben deelgenomen aan een kartel in de sector van de internationale verhuisdien- sten in België, of daarvoor aansprakelijk worden gesteld. De karteldeelnemers heb- ben ten minste van 1984 tot en met 2003 prijzen vastgesteld, klanten onder elkaar verdeeld en de indiening van offertes gemanipuleerd. Hierdoor hebben zij één enkele voortgezette inbreuk gemaakt op artikel 81 EG.
11 Volgens de Commissie omvatten de aan de orde zijnde diensten zowel de verhuizing van goederen van fysieke personen, te weten particulieren of werknemers van een onderneming of een overheidsdienst, als de verhuizing van goederen van onderne- mingen of overheidsdiensten. Die verhuizingen worden gekenmerkt door het feit dat België het punt van oorsprong of bestemming is. Aangezien de betrokken internatio- nale verhuisondernemingen alle in België zijn gevestigd en het kartel in België actief was, oordeelde de Commissie dat België het geografische centrum van het kartel was.
12 De Commissie raamde de gecumuleerde omzet van de karteldeelnemers voor inter- nationale verhuisdiensten in België op 41 miljoen EUR voor het jaar 2002. Aangezien zij de omvang van deze sector op ongeveer 83 miljoen EUR raamde, werd het gecu- muleerde marktaandeel van de betrokken ondernemingen vastgesteld op ongeveer 50 %.
13 De Commissie zet uiteen dat het kartel met name tot doel had, hoge prijzen vast te stellen en te handhaven en, parallel daarmee of aansluitend daarop, de markt onder- ling te verdelen onder verschillende vormen: overeenkomsten over prijzen, overeen- komsten over marktverdeling via een systeem van fictieve bestekken (de schaduw- bestekken) en overeenkomsten over een systeem van financiële compensatie voor verworpen offertes of voor het geval dat geen offerte werd ingediend (de commissies).
14 De Commissie meent dat het kartel tussen 1984 en het begin van de jaren negen- tig met name werkte op basis van schriftelijke prijsafspraken. Tegelijkertijd werden de commissies en de schaduwbestekken ingevoerd. Een commissie is een verbor- gen element van de prijs die de consument uiteindelijk moet betalen, zonder dat hij daarvoor een evenwaardige prestatie ontvangt. Het is namelijk een geldbedrag dat de verhuisonderneming die het contract voor een internationale verhuizing heeft ge- kregen, moest betalen aan de concurrenten die dit contract niet hadden gekregen, of deze laatste nu ook een offerte hadden ingediend of ervan hadden afgezien om dit te doen. Het gaat dus om een soort financiële compensatie voor de verhuisonderne- mingen die het contract niet hadden binnengehaald. De kartelleden hebben elkaar onderling commissies in rekening gebracht voor de verworpen of niet-ingediende offertes, waarbij zij fictieve diensten factureerden. Het bedrag van deze commissies werd gefactureerd aan de klanten. De Commissie stelt dat deze praktijk moet worden beschouwd als een indirecte vaststelling van de prijzen voor internationale verhuis- diensten in België.
15 De leden van dit kartel hebben eveneens samengewerkt om schaduwbestekken in te dienen, waardoor klanten — dit wil zeggen de werkgevers die de verhuizing
betalen — ten onrechte geloofden dat zij een keuze konden maken volgens criteria die zijn gebaseerd op de mededinging. Een schaduwbestek is een fictief bestek dat de klant of de persoon die verhuisde, ontving van een verhuisonderneming die niet voornemens was de verhuizing uit te voeren. Door de indiening van schaduw- bestekken zorgde de verhuisonderneming die het contract wilde binnenhalen (hierna:
„aanvrager”), ervoor dat de instelling of onderneming meerdere bestekken ontving, hetzij rechtstreeks hetzij indirect via de persoon die ging verhuizen. Daartoe liet de aanvrager zijn concurrenten weten welke prijs, welke verzekeringspremie en welke opslagkosten zij voor de dienst moesten factureren. Deze prijs, die hoger ligt dan de prijs die door de aanvrager wordt voorgesteld, werd vervolgens in de schaduw- bestekken vermeld. Aangezien volgens de Commissie een werkgever doorgaans de verhuisonderneming met de laagste prijs zal kiezen, wisten de ondernemingen die bij eenzelfde internationale verhuizing betrokken waren, in beginsel vooraf wie van hen het contract voor deze verhuizing kon binnenhalen.
16 Voorts merkt de Commissie op dat de door de aanvrager gevraagde prijs hoger kon zijn dan anders het geval was geweest, omdat de andere bij dezelfde verhuizing be- trokken ondernemingen schaduwbestekken indienden waarin een door de aanvrager aangegeven prijs werd vermeld. Bij wijze van voorbeeld verwijst de Commissie in punt 233 van de beschikking naar een interne e-mail van Allied Xxxxxx Xxxxxx van 11 juli 1997 waarin staat te lezen: „[D]e klant heeft twee schaduwbestekken gevraagd, wij kunnen dus een hogere prijs vragen.” De Commissie stelt derhalve dat het over- leggen van schaduwbestekken aan klanten een manipulatie vormde van de procedure waarbij met offertes wordt gewerkt, zodat de prijzen in alle offertes bewust hoger lagen dan de prijs van de aanvrager, en in elk geval hoger dan in een concurrerende context het geval was geweest.
17 De Commissie voert aan dat tot in 2003 dergelijke afspraken werden gemaakt. Zij meent dat deze complexe activiteiten eenzelfde doel nastreefden, te weten prijsvast- stelling, marktverdeling en aldus vervalsing van de mededinging.
18 Concluderend stelde de Commissie het dispositief van de beschikking vast, waarvan artikel 1 luidt als volgt:
„De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 81, lid 1, [EG] doordat zij rechtstreeks en indirect de prijzen voor internationale verhuisdiensten in België hebben vastgesteld, doordat zij een deel van deze markt onderling verdeeld hebben en doordat zij de procedure voor de indiening van offertes gemanipuleerd hebben in de volgende perioden:
[...]
j) [Xxxxxxx], van 4 oktober 1984 tot 8 september 2003.”
19 Bijgevolg heeft de Commissie in artikel 2, sub l, van de beschikking een geldboete van 9,2 miljoen EUR aan verzoekster opgelegd.
20 Voor de berekening van het bedrag van de geldboeten heeft de Commissie in de be- schikking de methode toegepast die wordt uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 2006”).
21 Op 24 juli 2009 stelde de Commissie beschikking C(2009) 5810 def. vast, waarbij de beschikking wordt gewijzigd met betrekking tot de waarde van de verkopen die door twee andere adressaten van die beschikking werden verricht.
Procesverloop en conclusies van partijen
22 Bij op 3 juni 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoek- ster het onderhavige beroep ingesteld.
23 Bij beschikking van 15 januari 2009, Xxxxxxx/Commissie (T-199/08 R, niet gepubli- ceerd in de Jurisprudentie), heeft de president van het Gerecht verzoeksters verzoek in kort geding strekkende tot opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 2, sub l, van de beschikking afgewezen. Bij beschikking van 30 april 2010, Ziegler/Com- missie [C-113/09 P(R), niet gepubliceerd in de Jurisprudentie], heeft de president van het Hof verzoeksters hogere voorziening tegen die beschikking afgewezen.
24 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Achtste kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en de Commissie een aantal vragen te stellen alsook haar te verzoeken, bepaalde documenten over te leggen, wat deze bin- nen de gestelde termijn heeft gedaan. Verder heeft het Gerecht bij beschikking van 9 maart 2010 de Commissie gelast, de vertrouwelijke versie van de beschikking over te leggen. Dit document werd niet overgelegd aan verzoekster. Daar het Gerecht na onderzoek van de vertrouwelijke passages van oordeel was dat dit document geen gegevens bevatte die noodzakelijk waren voor de beslechting van het geschil, heeft het beslist deze versie niet op te nemen in het dossier, en heeft het deze versie aan de Commissie terugbezorgd.
25 Ter terechtzitting van 27 april 2010 hebben partijen pleidooi gehouden en geant- woord op de vragen van het Gerecht.
26 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
— de beschikking nietig te verklaren;
— subsidiair, de opgelegde geldboete nietig te verklaren;
— meer subsidiair, het bedrag van deze geldboete aanzienlijk te verlagen;
— de Commissie te verwijzen in de kosten.
27 Verder verzoekt verzoekster het Gerecht, alvorens verder te beslissen, te gelasten dat het volledige administratieve dossier ter griffie van het Gerecht wordt neergelegd.
28 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
— het beroep te verwerpen;
— verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
29 Verzoekster voert vijf middelen tot nietigverklaring van de beschikking en subsidiair vier middelen tot nietigverklaring of verlaging van de geldboete aan.
A — Middelen strekkende tot nietigverklaring van de beschikking
1. Eerste middel: kennelijke onjuiste beoordelingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de beoordeling van de voorwaarden voor toepassing van artikel 81, lid 1, EG
a) Argumenten van partijen
30 In de eerste plaats betoogt verzoekster dat de door de Commissie verrichte afbake- ning van de markt te eng is. Zij erkent dat de „internationale verhuisdiensten met België als vertrek- of aankomstpunt” aan de vraagzijde niet verwisselbaar zijn met de „internationale verhuisdiensten”, maar beweert dat er sprake is van een onder- linge verwisselbaarheid aan de aanbodzijde. De Commissie kan derhalve de markt niet louter beperken tot de ondernemingen die „internationale verhuisdiensten met België als vertrek- of aankomstpunt” aanbieden, maar had alle ondernemingen die
„internationale verhuisdiensten” aanbieden, in aanmerking moeten nemen, ongeacht de plaats ervan. Verzoekster preciseert dat de sterke aanwezigheid van buitenlandse ondernemingen op de Belgische markt aantoont dat de geografische markt niet tot België alleen kon worden beperkt.
31 In de tweede plaats verwijt verzoekster de Commissie dat zij de omzet van de op de markt actieve ondernemingen, en dus de omvang van de markt heeft overschat. Zij stelt dat een juiste benadering van de omzet van de ondernemingen die actief zijn in de sector van de internationale verhuizingen, vereist dat een onderscheid wordt gemaakt tussen de omzet die wordt behaald als onderaannemer in het kader van een internationale verhuizing en de omzet die wordt behaald als onderneming die zelf de zakelijke onderhandelingen voor een internationale verhuizing voert. Volgens ver- zoekster mocht enkel de omzet van de internationale verhuizingen waarvoor een on- derneming als „controlerende onderneming” heeft gehandeld, in aanmerking worden genomen voor de vaststelling van de omzet van de betrokken ondernemingen, van het totale marktvolume en van de marktaandelen van deze ondernemingen. Verzoekster merkt op dat de Commissie rekening heeft gehouden met dit argument en dit deel van de omzet buiten beschouwing heeft gelaten voor de berekening van de geldboete. Om deze redenen is verzoekster van mening dat in 2002 haar omzet 2 897 000 EUR in plaats van 4 114 500 EUR bedroeg.
32 In de derde plaats voert verzoekster aan dat de Commissie bijgevolg niet het bewijs heeft geleverd dat het handelsverkeer tussen de lidstaten merkbaar is beïnvloed, daar de drempel van 40 miljoen EUR als bedoeld in de „de-minimisbekendmaking”, niet is bereikt. Zij stelt dat verschillende ondernemingen hebben verklaard dat hun ramin- gen bij benadering waren en dat het belangrijk was om van de aangegeven omzet de als onderaannemer verwezenlijkte omzet af te trekken zodat eenzelfde omzet niet twee keer in de raming werd opgenomen. In haar repliek voegt zij daaraan toe dat de drempel van 5 % voor de som van de marktaandelen van de betrokken ondernemin- gen evenmin was bereikt. In elk geval volstaan de in deze mededeling vervatte ver- moedens niet om het bewijs van de merkbare beïnvloeding van de handel te leveren.
33 De Commissie stelt dat het kartel tot doel had de mededinging te beperken. Bijgevolg is de afbakening van de relevante markt — waartoe zij niet zou zijn overgegaan — niet vereist en kan verzoeksters betoog op dit punt niet slagen. Bovendien kan het argument inzake de afbakening van de markt niet slagen voor zover, zelfs indien de afbakening van de markt vereist was geweest en deze te ruim was, dit niet kan leiden
tot nietigverklaring van de beschikking, daar het bestaan van het kartel door verzoek- ster niet wordt betwist.
34 Ten overvloede stelt de Commissie dat verzoeksters betoog ongegrond is. Het feit dat buitenlandse marktdeelnemers kunnen beginnen concurreren met Belgische onder- nemingen op het vlak van verhuizingen uit of naar België, en dat buitenlandse onder- nemingen sterk aanwezig zijn op deze markt, weerlegt niet de feitelijke vaststelling van de Commissie dat België het geografische centrum van het kartel was.
35 Wat de omvang van de markt betreft, betoogt de Commissie dat, indien verzoek- sters argumenten verwijzen naar de bekendmaking van de Commissie inzake over- eenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, [EG] (de minimis) (PB 2001, C 368, blz. 13), deze argumenten niet kunnen slagen, omdat de „hardcore”restricties, te weten onder meer de vaststel- ling van de prijzen en de verdeling van de markten, altijd verboden zijn, ongeacht de marktaandelen van de betrokken ondernemingen.
36 Indien verzoekster verwijst naar de richtsnoeren betreffende het begrip „beïnvloe- ding van de handel” in de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2004, C 101, blz. 81; hier- na: „richtsnoeren van 2004”), zijn haar argumenten ook ongegrond of kunnen zij niet slagen. Aldus zet de Commissie uiteen dat het negatieve vermoeden van punt 52 van de richtsnoeren van 2004 verwijst naar twee cumulatieve voorwaarden, te weten een omzet van minder dan 40 miljoen EUR en marktaandelen van minder dan 5 %. De Commissie was van oordeel dat aan geen enkele van deze twee voorwaarden was vol- daan. Bovendien volgt uit het positieve vermoeden van punt 53 van de richtsnoeren van 2004 dat, wanneer een overeenkomst op zich al de handel tussen lidstaten kan be- invloeden, het volstaat dat is voldaan aan een van de twee alternatieve voorwaarden.
37 In het stadium van dupliek voegt de Commissie hieraan toe dat zij de beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten ook heeft gebaseerd op het grensoverschrijdende karakter van de verhuizingen, en zij betwist de ontvankelijkheid van het in repliek opgeworpen argument, volgens hetwelk de 5 %-drempel in casu niet was bereikt.
38 De Commissie stelt voorts dat in de ramingen van de economische waarde van de sector de door onderaanneming gerealiseerde omzet was opgenomen. Zij wijst met klem erop dat zij twee methoden had gebruikt om de omvang van de betrokken sec- tor te ramen, en dat beide een waarde van 83 miljoen EUR en dus een gecumuleerd marktaandeel van 50 % als resultaat hadden. Bij de berekening van de in aanmerking te nemen waarde van de verkopen als basis voor de berekening van de geldboeten, heeft de Commissie daarentegen voor alle deelnemers aanvaard dat de verkopen in onderaanneming werden uitgesloten.
b) Beoordeling door het Gerecht
39 Het eerste middel bestaat uit drie onderdelen die samen dienen te worden onder- zocht, daar zij nauw met elkaar verbonden zijn. Het eerste onderdeel betreft immers de afbakening van de markt en het tweede onderdeel de omvang van de betrokken markt en de marktaandelen van de betrokken ondernemingen. Op deze basis betwist verzoekster met het derde onderdeel de vaststelling van de Commissie dat de handel tussen de lidstaten merkbaar is beïnvloed.
40 Vooraf dient het argument van de Commissie te worden onderzocht, volgens hetwelk de grieven inzake een onjuiste afbakening van de betrokken markt en een onjuiste raming van de omvang ervan en van de marktaandelen van de betrokken onderne- mingen, niet kunnen slagen.
41 De Commissie betoogt dat volgens de rechtspraak de afbakening van de relevante markt niet vereist is bij kennelijke beperkingen van de mededinging. Aangezien in de onderhavige zaak het kartel duidelijke beperkingen van de mededinging beoogde, concludeert de Commissie dat de afbakening van de relevante markt niet vereist was en dat verzoeksters argument derhalve niet kan slagen.
42 Met dit betoog kan niet worden ingestemd.
43 Het is juist dat de Commissie voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG geen wer- kelijke mededingingsbeperkende gevolgen hoeft aan te tonen van overeenkomsten of feitelijke gedragingen die ertoe strekken dat de mededinging wordt verhinderd, be- perkt of vervalst (arrest Hof van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 429, 496, en arrest Gerecht van 6 april 1995, Ferriere Nord/ Commissie, T-143/89, Jurispr. blz. II-917, punt 30, bevestigd bij arrest Hof van 17 juli 1997, Ferriere Nord/Commissie, C-219/95 P, Jurispr. blz. I-4411, punten 12-15).
44 Dit neemt niet weg dat volgens vaste rechtspraak artikel 81, lid 1, EG niet van toepas- sing is wanneer de invloed van het kartel op het intracommunautaire handelsverkeer of op de mededinging niet „merkbaar” is. Het verbod van artikel 81, lid 1, EG geldt im- mers niet voor een overeenkomst die slechts in geringe mate de mededinging beperkt of de handel tussen lidstaten beïnvloedt (arresten Hof van 30 juni 1966, LTM, 56/65, Jurispr. blz. 337, 360; 9 juli 1969, Völk, 5/69, Jurispr. blz. 295, punt 7, en 28 april 1998, Xxxxxx, X-306/96, Jurispr. blz. I-1983, punten 12 en 17; arrest Gerecht van 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie, T-213/00, Jurispr. blz. II-913, punt 207).
45 De Commissie moet derhalve in een beschikking op grond van artikel 81 EG de markt afbakenen wanneer zonder deze afbakening niet kan worden bepaald of de betrokken overeenkomst of onderling afgestemde gedraging de handel tussen lidstaten ongun- stig kan beïnvloeden en tot doel of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt ver- hinderd, beperkt of vervalst (arrest Gerecht van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, T-62/98, Jurispr. blz. II-2707, punt 230).
46 In het kader van het eerste middel komt verzoekster op tegen het oordeel van de Commissie met betrekking tot deze voorwaarden voor toepassing van artikel 81 EG. De afbakening en de omvang van de markt alsmede de marktaandelen zijn daadwer- kelijk slechts voorwaarden daarvan (zie in die zin arrest Gerecht van 21 februari 1995, SPO e.a./Commissie, T-29/92, Jurispr. blz. II-289, punt 75).
47 Wat het merkbare karakter van de mededingingsbeperking betreft, blijkt uit het ver- zoekschrift evenwel niet duidelijk dat verzoekster een grief ter zake wil opwerpen, daar zij, naast een eenvoudige verwijzing naar het arrest Völk (punt 44 supra) in het kader van het eerste subsidiaire middel, geen onderscheid lijkt te maken tussen het merkbare karakter van de mededingingsbeperking en dat van de beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten. Gesteld dat een grief inzake schending van de de-minimis- regel werd aangevoerd, is deze dus niet-ontvankelijk overeenkomstig artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, dat een uitvoerige betwisting vereist.
48 Wat de merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten betreft, lijkt ver- zoekster soms de de-minimisbekendmaking te verwarren met de richtsnoeren van 2004. Het is evenwel duidelijk dat in het kader van haar eerste middel — hoewel zij spreekt over een „de-minimisbekendmaking” — zij in werkelijkheid verwijst naar de richtsnoeren van 2004. Verzoekster heeft immers expliciet betwist dat de Commis- sie het bewijs van de merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten heeft geleverd (punt 32 supra). Om deze reden dient het argument van de Commissie, dat
49 In de beschikking baseert de Commissie zich voor de vaststelling van de merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten op haar richtsnoeren van 2004, die mi- nimumdrempels voor de marktaandelen en de geconsolideerde omzet van de betrok- ken ondernemingen vermelden. Volgens punt 55 van deze richtsnoeren impliceert de toepassing van de in de punten 52 en 53 van deze richtsnoeren bedoelde drempel van 5 % van de marktaandelen een voorafgaande vaststelling van de betrokken markt.
50 Voor zover zij verwijzen naar de beoordeling van de merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten, en in het bijzonder naar de drempel van 5 %, kunnen derhalve de grieven inzake een onjuiste afbakening van de betrokken markt en een onjuiste raming van de omvang ervan en van de marktaandelen van de betrokken ondernemingen, slagen. Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door het feit dat verzoekster het bestaan van het kartel niet heeft betwist, daar deze erkenning niet be- tekent dat verzoekster de merkbare beïnvloeding van de handel door dit kartel heeft erkend. Anders dan de Commissie betoogt, leidt voorts het ontbreken van een derge- lijke beïnvloeding — een voorwaarde voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG — tot de nietigverklaring van de beschikking wegens onbevoegdheid van de Commissie.
Merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten
51 In punt 373 van de beschikking stelt de Commissie dat volgens haar richtsnoeren van 2004 mag worden vermoed dat de gevolgen van de overeenkomsten merkbaar zijn, aangezien het totaal van de marktaandelen van de betrokken verhuisondernemingen meer dan 5 % van de markt van internationale verhuisdiensten in België beloopt en het omzetcijfer dat de partijen met de betrokken diensten behaalden, meer dan 40 mil- joen EUR bedraagt. In casu hebben de betrokken verhuisondernemingen in 2002 een
— Grensoverschrijdend karakter
52 Wat om te beginnen het grensoverschrijdende karakter van de betrokken verhuizin- gen betreft, dient te worden vastgesteld dat dit karakter, dat niet wordt betwist, niet mag worden verward met de vraag van het „merkbare” karakter van de beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten.
53 Indien elke grensoverschrijdende transactie automatisch de handel tussen de lidsta- ten merkbaar zou kunnen beïnvloeden, zou het begrip merkbaar karakter, dat noch- tans een in de rechtspraak ontwikkelde voorwaarde voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG is, immers geen betekenis meer hebben. In dit verband heeft de Commis- sie voorts ter terechtzitting erkend dat zelfs in het geval van een inbreuk met me- dedingingsbeperkende strekking vereist is dat de inbreuk het intracommunautaire handelsverkeer op merkbare wijze kan beïnvloeden. Dit blijkt overigens ook uit de richtsnoeren van 2004, aangezien het in punt 53 ervan bedoelde positieve vermoeden enkel van toepassing is op overeenkomsten of feitelijke gedragingen die op zich al de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden.
54 Ter terechtzitting heeft de Commissie evenwel verwezen naar het arrest van het Hof van 1 oktober 1987, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus (311/85, Jurispr. blz. 3801), ter staving van haar stelling dat het grensoverschrijdende karakter van de verhuizin- gen op zich volstond als grond voor haar bevoegdheid. Vastgesteld dient evenwel te worden dat dit arrest, en in het bijzonder punt 18 ervan, de problematiek van het
55 In elk geval bevat de beschikking geen enkele motivering die uitsluitend is gebaseerd op het grensoverschrijdende karakter van de betrokken verhuizingen. In het bijzon- der blijkt zowel uit de formulering als uit de context van punt 372 van de beschikking, waarin het arrest Vereniging van Vlaamse Reisbureaus (punt 54 supra) niet wordt vermeld, dat met dit punt niet wordt beoogd het merkbare karakter van de beïnvloe- ding van de handel aan te tonen.
— Drempel van 40 miljoen EUR
56 Met betrekking tot de drempel van 40 miljoen EUR verwijt verzoekster de Commissie dat zij de gecumuleerde omzet van de karteldeelnemers heeft overschat.
57 Na een verzoek in die zin van verzoekster heeft het Gerecht de Commissie uitgeno- digd om bepaalde documenten over te leggen teneinde verzoekster volkomen in staat te stellen, dit cijfer te betwisten. De Commissie heeft derhalve de niet-vertrouwelijke versies van de antwoorden van de andere adressaten van de beschikking op de me- dedeling van punten van bezwaar en hun antwoorden op haar verzoeken om inlich- tingen overgelegd. Ter terechtzitting heeft verzoekster evenwel gesteld dat zij geen argument ontleende aan de door de Commissie overgelegde documenten. Gesteld dat de benadering van de Commissie inzake de onderaanneming juist is, blijft de verkoop in zijn geheel derhalve boven de drempel van 40 miljoen EUR, en dit zelfs wanneer rekening wordt gehouden met beschikking C(2009) 5810 (punt 21 supra), waardoor de geconsolideerde omzet met meer dan 600 000 EUR wordt verlaagd.
58 Geoordeeld dient evenwel te worden dat verzoeksters argumenten inzake de nood- zaak om een onderscheid te maken tussen de omzet die wordt behaald als onderaan- nemer en de omzet die wordt behaald als onderneming die zelf de zakelijke onder- handelingen voor een internationale verhuizing voert, gegrond zijn. Teneinde niet twee keer dezelfde omzet in de raming van de betrokken verkopen op te nemen, is het immers noodzakelijk dat de als onderaannemer behaalde omzet wordt afgetrokken van de met de betrokken diensten behaalde omzet. In het tegenovergestelde geval zou voor eenzelfde verhuizing eerstgenoemde omzet een eerste keer zijn opgenomen in de omzet van de controlerende onderneming, en een tweede keer in de omzet van de onderaannemer. Bovendien werd de omzet van de onderaannemer niet behaald op de markt van verhuisdiensten die zijn bestemd voor de eindverbruiker.
59 De uitleg van de Commissie in punt 530 van de beschikking ter rechtvaardiging van haar keuze om deze verkopen uit te sluiten in het kader van de berekening van de geldboete, is overigens overtuigend. Zij legt evenwel niet uit waarom twee keer de- zelfde omzet dient te worden opgenomen in de raming van de omvang van de markt voor de vaststelling van het bestaan van een merkbare beïnvloeding van de handel. Deze raming en die van de gecumuleerde omzet van de karteldeelnemers berusten dus op een kennelijke fout.
60 Deze conclusie vindt steun in de antwoorden van de Commissie op de schriftelijke en mondelinge vragen van het Gerecht.
61 De Commissie heeft in de eerste plaats geprobeerd een argument te ontlenen aan punt 54 van de richtsnoeren van 2004. Deze bepaling sluit evenwel enkel de verko- pen uit tussen entiteiten die deel uitmaken van eenzelfde onderneming, en heeft geenszins betrekking op het geval van onderaanneming. Zij kan in het bijzonder geen grond vormen voor het argument a contrario dat de Commissie lijkt aan te voeren.
62 In de tweede plaats heeft de Commissie in haar schriftelijke antwoord betoogd dat haar benadering niet „noodzakelijk” leidt tot een dubbele telling van eenzelfde ver- huizing, daar enerzijds een bepaald aantal Belgische verhuizers geen deel uitmaakten
63 Gelet op een en ander heeft de Commissie niet aangetoond dat de drempel van 40 miljoen EUR in casu was bereikt.
— Drempel van 5 %
64 Met betrekking tot de drempel van 5 % stelt verzoekster dat de Commissie de markt had moeten afbakenen en alle „internationale verhuisdiensten” in aanmerking had moeten nemen.
65 Wat deze tweede grief betreft, kan niet worden ingestemd met de stelling dat de Com- missie is uitgegaan van een te enge markt. De Commissie heeft terecht opgemerkt dat het kartel tot doel had de mededinging in de sector van de internationale verhuizin- gen naar of vanuit België te beperken. De betrokken verhuizingen werden immers ge- kenmerkt door het feit dat België het punt van oorsprong of bestemming was en het kartel in België actief was. Voorts heeft de Commissie bij haar raming van de omvang van de markt rekening gehouden met de omzet van de buitenlandse ondernemingen op deze markt. Bijgevolg mocht de Commissie vaststellen dat de relevante diensten de internationale verhuisdiensten in België waren.
66 Wat de grief betreft dat de markt niet werd afgebakend, dient te worden vastgesteld dat de berekening van een marktaandeel logischerwijs de voorafgaande afbakening van deze markt impliceert. Zoals het Gerecht reeds in punt 49 supra heeft opgemerkt, wordt immers in punt 55 van de richtsnoeren van 2004 expliciet erkend dat „[o]m de marktaandeeldrempel toe te passen, [...] de relevante markt [moet] worden afgeba- kend. Deze omvat de relevante productmarkt en de relevante geografische markt”. Deze verplichting blijkt ook duidelijk uit andere taalversies ter zake (bijvoorbeeld in het Engels: „it is necessary” en in het Duits: „muss”).
67 Wat het dwingende karakter van de door de Commissie vastgestelde richtsnoeren betreft, heeft het Hof voorts reeds geoordeeld dat, door dergelijke gedragsregels vast te stellen en via de publicatie ervan te doen weten dat zij ze voortaan zal toepas- sen op de desbetreffende gevallen, de betrokken instelling de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid beperkt. Zij kan niet van die regels afwijken zonder dat hieraan in voorkomend geval een sanctie wordt verbonden wegens schending van algemene rechtsbeginselen als het gelijkheids- of het vertrouwensbeginsel (arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 211).
68 Vaststaat dat de Commissie de in punt 55 van de richtsnoeren van 2004 vermelde verplichting niet is nagekomen. In haar geschriften en ter terechtzitting heeft zij niet alleen de nadruk gelegd op het feit dat zij de betrokken markt niet moest afbakenen, maar ook op het feit dat zij dit niet had gedaan. Bijgevolg zou de vaststelling van de Commissie dat de drempel van 5 % was bereikt, in beginsel terzijde moeten worden geschoven.
69 In de omstandigheden van het onderhavige geval is het Gerecht evenwel van oordeel dat de Commissie niettemin rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat was voldaan aan de tweede alternatieve voorwaarde van het vermoeden in punt 53 van de richt- snoeren van 2004.
70 De Commissie heeft immers in de punten 88 tot en met 94 van de beschikking een voldoende uitvoerige beschrijving van de betrokken sector, het aanbod, de vraag en de geografische omvang daaronder begrepen, gegeven. De Commissie heeft derhalve op nauwkeurige wijze de betrokken diensten en de markt afgebakend. Het Gerecht is van oordeel dat een dergelijke beschrijving van de sector kan volstaan voor zover zij dermate uitvoerig is dat het Gerecht de basisverklaringen van de Commissie kan controleren en voor zover op deze basis het gecumuleerde marktaandeel duidelijk ruim de drempel van 5 % overschrijdt.
71 In dit verband dient ten eerste te worden opgemerkt dat de Commissie mocht vast- stellen dat de relevante diensten de internationale verhuisdiensten in België waren (punt 65 supra). Ten tweede heeft de Commissie op deze grondslag de omvang van de markt op 83 miljoen EUR en het gecumuleerde marktaandeel van de karteldeel- nemers op ongeveer 50 % geraamd. Deze cijfers moeten worden bijgesteld teneinde rekening te houden met de correcties die voortvloeien uit beschikking C(2009) 5810 (punt 21 supra) en uit de uitsluiting van de in onderaanneming verrichte verkopen (punt 59 supra), hetgeen volgens de Commissie leidt tot een gecumuleerde omzet van meer dan 20 miljoen EUR en een marktaandeel van bijna 30 %. Dit marktaandeel bevindt zich evenwel nog steeds ruim boven de drempel van 5 %. Ten derde heeft verzoekster in antwoord op de vragen van het Gerecht zelf ter terechtzitting vast- gesteld dat de omvang van de markt minstens 435 miljoen EUR zou moeten zijn om de drempel van 5 % niet te bereiken. Een dergelijke afmeting van de betrokken markt kan enkel worden behaald indien wordt uitgegaan van een veel ruimere markt dan de markt van de internationale verhuisdiensten in België, die evenwel door de Commis- sie terecht werd aangeduid als de relevante markt.
72 In deze omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat de Commissie zich uitzon- derlijk kon baseren op de tweede alternatieve voorwaarde van punt 53 van de richt- snoeren van 2004 zonder de markt expliciet af te bakenen in de zin van punt 55 van deze richtsnoeren.
73 Ten slotte heeft de Commissie terecht opgemerkt dat het in het kader van het posi- tieve vermoeden van punt 53 van de richtsnoeren van 2004 volstaat dat is voldaan aan een van de twee alternatieve voorwaarden om het merkbare karakter van de beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten aan te tonen.
74 Het eerste middel van verzoekster moet derhalve worden afgewezen.
2. Tweede middel: kennelijke onjuiste beoordelingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de toepassing van artikel 81, lid 1, EG
75 Dit middel omvat drie onderdelen. Met de eerste twee onderdelen wordt een verla- ging van de geldboete wegens verzachtende omstandigheden beoogd. Met het derde middel vordert verzoekster een verlaging van de geldboete wegens haar economische en financiële moeilijkheden.
a) Argumenten van partijen
76 In de eerste plaats voert verzoekster aan dat de Commissie op de hoogte was van het bestaan van het systeem van de schaduwbestekken en dit jarenlang tolereerde. De personeelsleden van de Commissie waren op de hoogte van deze praktijk die dermate gangbaar was binnen haar diensten dat het ondenkbaar is dat de Commissie nooit ervan op de hoogte was. Meer dan 30 % van de inbreuken inzake schaduwbestekken betroffen personeelsleden van de Commissie. Dat de Commissie als instelling niet op de hoogte zou zijn geweest van dit systeem, is volgens verzoekster „zuivere fictie”. Verder kenden directeurs-generaal, directeurs, hoofden van administratieve een- heden en leden van de Commissie deze praktijk. Toch heeft de Commissie dit sys- teem getolereerd door haar personeelsleden ervan gebruik te laten maken.
77 Verzoekster is van mening dat deze gedraging van de Commissie, die jarenlang niets heeft ondernomen om een einde te maken aan de praktijk van de schaduwbestek- ken, een zekere verwarring creëerde met betrekking tot de vraag of de praktijk een inbreuk vormde. Deze omstandigheid en het laattijdige optreden van de Commissie rechtvaardigen een verlaging van de geldboete.
78 In de tweede plaats stelt verzoekster dat het systeem van de schaduwbestekken niet het gevolg was van een mededingingsregeling of een onderling afgestemde gedraging, maar inging op een vraag op de markt, daar de klanten zelf schaduwbestekken vroe- gen. Bijgevolg was het voor de betrokken ondernemingen zeer moeilijk om de afgifte van deze schaduwbestekken te weigeren zonder het risico te lopen dat dit hun klanten niet beviel en zij hun klanten verloren.
79 In de derde plaats voert verzoekster de economische en financiële moeilijkheden aan waarmee zij reeds meerdere jaren te kampen heeft. Op dit punt heeft de Commis- sie de door verzoekster uiteengezette omstandigheden onjuist beoordeeld hoewel zij krachtens punt 35 van de richtsnoeren van 2006 in een bijzondere sociale en econo- mische context rekening kan houden met het onvermogen van een onderneming om te betalen. Verzoekster merkt op dat de loutere verwijzing naar het feit dat de geld- boete slechts 3,76 % van haar wereldwijde omzet in 2006 uitmaakt, niet volstaat om haar vermogen om te betalen vast te stellen. In werkelijkheid bevindt zij zich in een situatie dicht bij de staat van faillissement.
80 De Commissie weerlegt deze argumenten en merkt op dat het eerder gaat om een middel betreffende het bedrag van de geldboete.
b) Beoordeling door het Gerecht
81 Het tweede middel, dat in het deel van het verzoekschrift met het opschrift „Mid- delen strekkende tot nietigverklaring van de beschikking” wordt aangevoerd, zou zijn ontleend aan „kennelijke onjuiste beoordelingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de
toepassing van artikel 81, lid 1, EG”. Dit middel strekt evenwel louter tot verlaging van de geldboete wegens verzachtende omstandigheden en economische en financiële moeilijkheden, en niet tot nietigverklaring van de beschikking. Hoewel verzoekster zich ter terechtzitting heeft verzet tegen een herkwalificatie van het middel, dient te worden vastgesteld dat zij in het verzoekschrift enkel stelt dat de aangevoerde om- standigheden een „verlaging van de geldboete” rechtvaardigen. Bijgevolg zullen deze argumenten worden behandeld wanneer het Gerecht de middelen betreffende het bedrag van de geldboete zal onderzoeken (punten 150 en volgende infra).
3. Derde middel: schending van de motiveringsplicht
82 In het kader van dit middel voert verzoekster een ontoereikende motivering aan met betrekking tot de berekening van het basisbedrag van de geldboete (eerste onderdeel) en met betrekking tot de afwijzing van haar argument inzake haar economische en financiële moeilijkheden (tweede onderdeel).
a) Argumenten van partijen
83 Verzoekster stelt dat met betrekking tot de zwaarte van de inbreuk de Commissie louter het in aanmerking te nemen deel van de waarde van de verkopen heeft vastge- steld op 17 %, zonder enige verdere uitleg. Wat het bijkomende bedrag met het oog op een afschrikkende werking betreft, heeft de Commissie op dezelfde wijze de laagste marge gehanteerd, te weten 17 %, zonder verdere uitleg. Aldus is de motivering be- treffende het bedrag van de geldboete louter formeel en verzoekster is niet in staat om te begrijpen welke methode de Commissie heeft toegepast om tot deze resultaten te komen. De Commissie heeft de inbreuken bestempeld als behorend „tot de zwaarste
84 Met betrekking tot haar economische en financiële moeilijkheden stelt verzoekster dat de Commissie dit betoog heeft afgewezen door de loutere bewering dat het voor Xxxxxxx berekende bedrag slechts 3,76 % van de wereldwijde omzet van de onderne- ming in 2006 uitmaakte. De Commissie is weliswaar niet verplicht om een standpunt in te nemen over alle argumenten van verzoekster, maar zij kan niet voorbijgaan aan het volledige betoog van verzoekster. Hierdoor heeft de Commissie tevens verzoek- sters recht om te worden gehoord geschonden.
85 De Commissie betwist deze argumenten en merkt op dat eventuele gebreken in de motivering van de vaststelling van de geldboete, in het bijzonder wat de zwaarte van de inbreuk of het vermogen om te betalen betreft, niet zouden leiden tot de nietigver- klaring van de beschikking.
b) Beoordeling door het Gerecht
86 Allereerst dient te worden vastgesteld dat de in het kader van dit middel aangevoerde grieven tevens enkel betrekking hebben op de opgelegde geldboete, en niet op de vaststelling van een inbreuk. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, zou een schending van de motiveringsplicht met betrekking tot de vaststelling van de geld- boete niet leiden tot de nietigverklaring van de beschikking in haar geheel. Een derge- lijke schending van wezenlijke vormvoorschriften zou immers enkel artikel 2 van de beschikking treffen, waarin de geldboeten worden opgelegd.
87 Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 253 EG vereiste motivering, die een wezenlijk vormvoorschrift in de zin van artikel 230 EG vormt, beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de hande- ling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecifi- ceerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen [arresten Hof van 6 juli 1993, CT Control (Rotterdam) en JCT Benelux/Commissie, C-121/91 en C-122/91, Jurispr. blz. I-3873, punt 31, en 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, punt 63; arrest Gerecht van 5 april 2001, Bic e.a./Raad, T-82/00, Jurispr. blz. II-1241, punt 24].
88 Wat het eerste onderdeel van het middel betreft, dient te worden vastgesteld dat de motivering betreffende de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete, het bijko- mende bedrag met het oog op een afschrikkende werking daaronder begrepen, daad- werkelijk niet zeer uitvoerig is. Het Hof heeft evenwel beslist dat de Commissie aan haar motiveringsplicht voldoet, wanneer zij in haar beschikking de beoordelingsfac- toren aangeeft op grond waarvan zij de zwaarte van de inbreuk heeft bepaald, zonder dat zij dit nader behoeft toe te lichten of de cijfermatige gegevens betreffende de bere- kening van de geldboete daarin moet vermelden (zie arrest Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, T-236/01, T-239/01, T-244/01–T-246/01, T-251/01 en T-252/01, Jurispr. blz. II-1181, punt 252 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
89 In casu heeft de Commissie in punt 542 van de beschikking de redenen uiteengezet waarom zij de inbreuk als zeer zwaar heeft aangemerkt, te weten de aard zelf van de vastgestelde duidelijke beperkingen van de mededinging. Voorts heeft zij in hetzelfde punt uiteengezet waarom zij de geografische omvang en de uitwerking van de inbreuk niet had onderzocht, door te verwijzen naar de rechtspraak volgens welke in het ge- val van overduidelijke beperkingen de inbreuk als zeer zwaar kan worden gekwali- ficeerd en voor die kwalificatie niet nodig is dat zij een bepaald geografisch gebied bestrijken of een bijzondere uitwerking hebben (arresten Gerecht van 18 juli 2005, Scandinavian Airlines System/Commissie, T-241/01, Jurispr. blz. II-2917, punten 84
en 85, en 27 juli 2005, Brasserie nationale e.a./Commissie, T-49/02–T-51/02, Jurispr. blz. II-3033, punten 178 en 179). Hieruit volgt dat tegen de achtergrond van deze rechtspraak de Commissie de kwalificatie van de inbreuk als „zeer zwaar” toereikend heeft gemotiveerd.
90 Evenwel lijkt het ten eerste wenselijk dat de Commissie de motivering versterkt met betrekking tot de berekening van de geldboeten opdat de ondernemingen precies kunnen weten, hoe de hun opgelegde geldboete is berekend. Meer algemeen kan dat de transparantie van het bestuursoptreden ten goede komen en de uitoefening van de volledige rechtsmacht van het Gerecht vergemakkelijken, waardoor het niet alleen de bestreden beschikking op haar wettigheid kan toetsen, maar ook kan beoordelen of de opgelegde geldboete passend is (arrest Hof van 16 november 2000, KNP BT/Com- missie, C-248/98 P, Jurispr. blz. I-9641, punt 46).
91 Ten tweede dient te worden opgemerkt dat de door de Commissie aangehaalde recht- spraak verwijst naar de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoof- de van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3) en zelfs teruggaat tot de tijd voor de vaststel- ling van richtsnoeren. De richtsnoeren van 2006 hebben evenwel de methode voor de berekening van de geldboeten wezenlijk gewijzigd. In het bijzonder werd de inde- ling van de inbreuken in drie categorieën („niet te ernstig”, „zwaar” en „zeer zwaar”) afgeschaft en een bandbreedte van 0 tot 30 % werd ingevoerd teneinde een fijnere differentiatie mogelijk te maken. Verder wordt thans voor de vaststelling van het ba- sisbedrag van de boete „een deel van de waarde van de verkopen dat wordt bepaald door de ernst van de inbreuk, vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de inbreuk geduurd heeft” (punt 19 van de richtsnoeren van 2006). Doorgaans zal „het deel van de waarde van de verkopen dat in aanmerking wordt genomen [...] maximaal 30 % be- dragen” (punt 21). Met betrekking tot horizontale overeenkomsten inzake prijzen, de verdeling van markten en de beperking van de productie, „die [...] naar hun aard tot de ernstigste mededingingsbeperkingen [behoren]”, moet het aandeel van de verko- pen dat voor dergelijke inbreuken in aanmerking wordt genomen, doorgaans „hoog” zijn (punt 23).
92 In deze omstandigheden kan de Commissie zich in beginsel niet meer ertoe be- perken, enkel de kwalificatie van een inbreuk als „zeer zwaar” te motiveren, zonder motivering van de keuze van het aandeel van de verkopen dat in aanmerking wordt genomen. Zoals hierboven reeds werd opgemerkt, is het logische gevolg van de be- oordelingsmarge waarover de Commissie ter zake van geldboeten beschikt, een mo- tiveringsplicht waardoor de justitiabele de rechtvaardigingsgronden van de getroffen maatregel kan kennen en het Gerecht zijn toezicht kan uitoefenen.
93 In casu heeft de Commissie in punt 543 van de beschikking dit aandeel vastgesteld op een niveau dat nauwelijks hoger is dan de helft van deze bandbreedte, te weten op 17 %, waarbij haar keuze enkel wordt gemotiveerd door de „zeer zware” aard van de inbreuk. De Commissie heeft evenwel niet nader uiteengezet op welke wijze de kwalificatie van de inbreuk als „zeer zwaar” haar ertoe heeft gebracht het aandeel vast te stellen op 17 % en niet duidelijk „hoger”. Deze motivering kan enkel toereikend zijn wanneer de Commissie een aandeel toepast dat zeer dicht ligt bij de ondergrens van de marge die is voorzien voor de zwaarste beperkingen, hetgeen overigens zeer gunstig is voor verzoekster. In dit geval is een aanvullende motivering, die verdergaat dan de motivering die inherent is aan de richtsnoeren, immers niet nodig. Indien de Commissie daarentegen een hoger aandeel had willen toepassen, had zij een omstan- digere motivering moeten verstrekken.
94 Aangezien punt 556 van de beschikking met betrekking tot het bijkomende bedrag met het oog op een afschrikkende werking verwijst naar punt 542 en de ondergrens van de marge dezelfde is, gelden de hierboven uiteengezette overwegingen ook voor de grieven inzake de motivering van de vaststelling van dit bedrag. Het eerste onder- deel van het middel moet bijgevolg worden afgewezen.
95 Wat het tweede onderdeel van het middel betreft, dat betrekking heeft op de econo- mische en financiële moeilijkheden van verzoekster, moet volgens vaste rechtspraak onderscheid worden gemaakt tussen de grief inzake ontbreken of ontoereikendheid van de motivering en die inzake onjuiste motivering van de beschikking wegens een feitelijke vergissing of een vergissing in de juridische beoordeling. Dit laatste aspect
96 In casu heeft de Commissie geantwoord op verzoeksters betoog in punt 632 van de beschikking, waarin zij heeft vastgesteld dat de geldboete slechts 3,76 % van verzoek- sters wereldwijde omzet in 2006 uitmaakte, hetgeen kan worden geacht te voldoen aan de motiveringsplicht. Indien zou worden erkend dat deze eenvoudige berekening niet volstaat om verzoeksters vermogen om te betalen vast te stellen, valt deze om- standigheid onder het onderzoek van de wettigheid ten gronde van de beschikking en niet onder dat van een ontoereikende motivering (zie punten 165 en volgende infra). Derhalve moet het tweede onderdeel van het middel worden afgewezen.
97 Bijgevolg moet het derde middel worden afgewezen.
4. Vierde middel: schending van de rechten van de verdediging
98 Het vierde en het vijfde middel betreffen schendingen van de rechten van de verde- diging. In het kader van het vierde middel, volgens xxxxxxx het recht op een eerlijk proces en het algemene beginsel van behoorlijk bestuur zijn geschonden, stelt ver- zoekster de onpartijdigheid van de Commissie aan de kaak.
99 Verzoekster stelt dat, aangezien een groot deel van de betrokken schaduwbestekken waren gevraagd door personeelsleden van de Commissie, deze het dossier uit handen had moeten geven ten gunste van de Belgische mededingingsautoriteiten. De Com- missie, die zich naar haar eigen zeggen beschouwt als een slachtoffer van de litigieuze praktijken, was immers in deze zaak tegelijkertijd rechter en partij. Bijgevolg bestaat een objectief risico van partijdigheid.
100 Volgens verzoekster kan het bewijs van deze partijdigheid onder meer worden afge- leid uit de omstandigheid dat de Commissie eenzelfde geval verschillende keren heeft gebruikt, waardoor zij het aantal vastgestelde inbreuken kunstmatig heeft kunnen opblazen. Verder vindt het risico van partijdigheid zijn uitdrukking in het feit dat de beschikking in haar geheel een zeer strenge beoordeling van de situatie bevat, terwijl het in werkelijkheid zeer bijkomstige praktijken betrof.
101 Ten slotte heeft verzoekster in een document met het opschrift „Opmerkingen over het rapport ter terechtzitting” en ter terechtzitting aangevoerd dat na de vaststelling van de beschikking de schaduwbestekken nog steeds aan de betrokken verhuisonder- nemingen werden gevraagd door personeelsleden van de Commissie van alle graden, en zelfs door een uittredend lid van de Commissie.
102 De Commissie voert aan dat het argument inzake het objectieve risico van partijdig- heid niet kan slagen als middel tot nietigverklaring en dat het ongegrond is.
b) Beoordeling door het Gerecht
103 Volgens verzoekster heeft de handelwijze van de Commissie geleid tot een ernstige beperking van de uitoefening van haar rechten van de verdediging, zodat de beschik- king moet worden nietig verklaard. Deze bewering is evenwel ongegrond.
104 Verzoekster heeft immers de bevoegdheid van de Commissie om in casu een be- schikking betreffende een procedure op grond van artikel 81 EG vast te stellen, niet betwist. Verder blijkt uit de rechtspraak dat het beweerde gebrek aan objectiviteit van de Commissie geen schending van de rechten van de verdediging vormt die tot nie- tigverklaring van de bestreden beschikking kan leiden. Het moet integendeel worden onderzocht in het kader van het toezicht op de beoordeling van de bewijsmiddelen of de redengeving van de beschikking (zie arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T-191/98, T-212/98–T-214/98, Jurispr. blz. II-3275, punt 464 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
105 Bijgevolg kan dit middel niet slagen als middel tot nietigverklaring.
106 Ten overvloede dient erop te worden gewezen dat dit middel ook ongegrond is. Uit de door verzoekster aangevoerde elementen blijkt immers niet dat, zo de Commissie of een personeelslid ervan vooringenomen is geweest jegens haar, deze houding tot uitdrukking is gekomen in de beschikking (zie in die zin arrest Gerecht van 20 maart 2002, ABB Xxxx Xxxxx Boveri/Commissie, T-31/99, Jurispr. blz. II-1881, punt 105). De bewering dat de Commissie „het aantal vastgestelde inbreuken kunstmatig heeft opgeblazen”, is ongegrond. Wanneer voor eenzelfde verhuizing, waarvoor een scha- duwbestek werd opgesteld of een commissie werd betaald, verschillende documenten zijn opgenomen in de lijst die als bijlage bij de beschikking is gevoegd, „blaast dit de inbreuk niet op”, maar wijst enkel erop dat meerdere documenten dezelfde verhuizing betreffen. Wat het argument betreft dat de betrokken praktijken niet wijdverbreid, maar „zeer bijkomstig” waren, volstaat de vaststelling dat het kartel actief was ge- durende ongeveer 20 jaar en ongeveer 30 % van de markt betrof (zie punt 71 supra), alsmede de verwijzing naar de verklaringen van verzoekster, volgens welke de praktijk inging op een vraag op de markt en zo wijdverbreid was dat het „zeer moeilijk [was] om de afgifte van deze schaduwbestekken te weigeren zonder het risico te lopen dat dit [haar] klanten niet bevalt en dat zij [haar] klanten [verliest]”. Wat ten slotte de argumenten betreft die verzoekster ter gelegenheid van de opmerkingen over het rap- port ter terechtzitting en ter terechtzitting heeft aangevoerd, dient te worden vastge- steld dat deze evenmin haar stelling kunnen staven dat de Commissie partijdig was bij het onderzoek van de zaak. In dit verband toont verzoekster niet aan hoe de aan
bepaalde personeelsleden ten laste gelegde handelwijze — gesteld dat deze bewezen is — afbreuk had kunnen doen aan het recht op een eerlijk proces.
107 Derhalve moet het vierde middel worden afgewezen.
5. Vijfde middel: schending van de rechten van de verdediging
108 Volgens het vijfde middel zijn het recht van toegang tot het dossier en het beginsel van behoorlijk bestuur geschonden.
a) Argumenten van partijen
109 Verzoekster verwijt de Commissie dat zij haar de toegang tot de antwoorden van de andere adressaten op de mededeling van punten van bezwaar alsmede tot de ant- woorden op de verzoeken om inlichtingen van de Commissie heeft geweigerd. Het onderzoeksdossier bevatte hoofdzakelijk geschriften, stukken en verklaringen die afkomstig waren van een van de partijen bij het vermeende kartel. De Commissie heeft het marktaandeel van de tien betrokken ondernemingen vastgesteld louter op basis van de totale omzet die deze ondernemingen na het verzoek om inlichtingen in 2005 hadden opgegeven. Het zou derhalve interessant zijn om de samenstelling van de omzet van de andere ondernemingen te kennen teneinde de door de Commissie vastgestelde omvang van de markt en marktaandelen van elk van de betrokken on- dernemingen in twijfel te trekken. In elk geval staat het niet aan de Commissie om alleen te beslissen welke documenten en elementen nuttig zijn voor het verweer van verzoekster.
110 Nu de Commissie geen toegang heeft verleend tot de antwoorden van partijen, had zij volgens verzoekster minstens nuttige maatregelen moeten treffen om een con- frontatie van de aan haar opgegeven cijfers in de hand te werken. Door verzoekster de toegang te weigeren, was deze niet in staat om op doeltreffende wijze de door de Commissie gebruikte cijfers te controleren. Indien verzoekster deze cijfers had ge- kend, had zij naar behoren kunnen opkomen tegen het vermoeden van de Commissie betreffende de merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten.
111 De Commissie voert aan dat de cijfergegevens over de omvang van de markt geen ele- menten à charge of à decharge zijn. Voor verzoekster heeft enkel haar eigen antwoord gevolgen gesorteerd, daar bij de vaststelling van de geldboeten enkel rekening werd gehouden met de waarde van haar verkopen, na uitsluiting van de overeenkomsten in onderaanneming. De door de andere karteldeelnemers verstrekte cijfers zijn derhalve irrelevant voor verzoekster.
b) Beoordeling door het Gerecht
112 Verzoekster voert in wezen aan dat de afwijzing door de Commissie van haar verzoek om toegang tot de antwoorden van de andere adressaten op de mededeling van pun- ten van bezwaar alsmede tot de antwoorden op de verzoeken om inlichtingen, haar rechten van de verdediging schendt, voor zover de Commissie geen nuttige maat- regelen heeft getroffen om een confrontatie van de aan haar opgegeven cijfers in de hand te werken.
113 Op dit punt blijkt uit de rechtspraak dat de eerbiediging van de rechten van de ver- dediging, een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht dat onder alle omstandig- heden in acht moet worden genomen, met name in elke procedure die tot de opleg- ging van een sanctie kan leiden, zelfs indien het om een administratieve procedure gaat, vereist dat de betrokken onderneming in staat is geweest haar standpunt met betrekking tot de juistheid en relevantie van de door de Commissie gestelde feiten, punten van bezwaar en omstandigheden naar behoren kenbaar te maken (zie arrest Xxxxxxx van 26 april 2007, Bolloré e.a./Commissie, T-109/02, T-118/02, T-122/02,
T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 en T-136/02, Jurispr. blz. II-947,
punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
114 Wat meer in het bijzonder de antwoorden op een mededeling van punten van be- zwaar betreft, heeft het Gerecht geoordeeld dat, indien de Commissie een passage uit een antwoord op een mededeling van punten van bezwaar of een bij een dergelijk antwoord gevoegd document als basis wil gebruiken om in een procedure tot toepas- sing van artikel 81, lid 1, EG het bestaan van een inbreuk vast te stellen, de andere partijen in die procedure in staat moeten worden gesteld zich over dat bewijsstuk uit te spreken (zie arrest Xxxxxxx van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie, T-43/02, Jurispr. blz. II-3435, punt 343 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
115 In dit verband dient te worden opgemerkt dat, behalve de bewijselementen in de „uit- eenzetting van de feiten”, die op 23 augustus 2007 aan verzoekster werd toegezonden, de beschikking zich op geen feiten, punten van bezwaar of omstandigheden baseert die niet reeds waren opgenomen in de mededeling van punten van bezwaar. Wat de
„uiteenzetting van de feiten” betreft, komt verzoekster niet op tegen de verklaring van de Commissie dat dit document geen enkel punt van bezwaar heeft toegevoegd, maar enkel gewag maakte van bijkomende bewijselementen waarover verzoekster zich heeft kunnen uitspreken.
116 Wat de omzet en de marktaandelen betreft, waarvan het volgens verzoekster nood- zakelijk is om de samenstelling te kennen teneinde de omvang van de markt en de marktaandelen van elk van de betrokken ondernemingen in twijfel te trekken, dient te worden vastgesteld dat de in de punten 89 en 373 van de beschikking gebruikte cijfergegevens om het merkbare karakter van de beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten aan te tonen, reeds waren opgenomen in de mededeling van punten van bezwaar.
117 Bijgevolg heeft de Commissie zich niet gebaseerd op de antwoorden op de mede- deling van punten van bezwaar om het bestaan van de inbreuk vast te stellen, maar op de cijfers die verzoekster reeds kende.
118 Vastgesteld dient evenwel te worden dat verzoekster louter op grond van de mede- deling van punten van bezwaar niet in staat was om de cijfers te betwisten die de Commissie heeft gebruikt om het bewijs van de merkbare beïnvloeding van de han- del te leveren. Een betrokken individuele onderneming heeft immers nauwelijks de mogelijkheid om na te gaan of de geconsolideerde omzet en marktaandelen van alle karteldeelnemers de drempel van 40 miljoen EUR of van 5 % overschrijden. Elke on- derneming kan met zekerheid enkel haar eigen cijfers betwisten. Teneinde de omvang van de markt en de marktaandelen van de andere betrokken ondernemingen te be- twisten en haar eigen argumenten inzake die cijfers te doen gelden, is de kennis van de samenstelling van de omzet van de andere ondernemingen derhalve onontbeerlijk. Anders was verzoekster niet in staat haar standpunt met betrekking tot de juistheid en relevantie van de door de Commissie gestelde feiten, punten van bezwaar en omstandigheden naar behoren kenbaar te maken.
119 In het kader van een maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht derhalve de Commissie verzocht, hem de relevante passages van de niet-vertrouwe- lijke versies van de antwoorden van de andere adressaten van de beschikking op de mededeling van punten van bezwaar alsmede van de antwoorden op de verzoeken om inlichtingen over te leggen, voor zover deze antwoorden betrekking hadden op de cijfers die de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar had gebruikt. Deze documenten werden bij het dossier gevoegd, zodat verzoekster daarvan kennis kon nemen. In punt 57 supra is reeds opgemerkt dat verzoekster ter terechtzitting heeft bevestigd dat zij geen argument ontleende aan de door de Commissie overge- legde documenten.
120 In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat verzoeksters rechten van de verdediging niet zijn geschonden.
121 Het is immers juist dat blijkens de rechtspraak een schending van de rechten van de verdediging in de administratieve procedure niet kan worden gedekt door het enkele feit, dat de toegang tot de betrokken elementen in een later stadium, en met name tij- dens de gerechtelijke procedure betreffende een eventueel beroep tot nietigverklaring van de bestreden beschikking, mogelijk is geworden (arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 104).
122 Om te beoordelen of de niet-mededeling van een stuk het verweer van een onderne- ming in de administratieve procedure heeft kunnen schaden, moet evenwel onder- scheid worden gemaakt tussen de toegang tot stukken die de onderneming kunnen disculperen en de toegang tot stukken waaruit het bestaan van de verweten inbreuk blijkt (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 121 supra, punt 130).
123 Met betrekking tot laatstgenoemde stukken heeft het Hof geoordeeld dat de betrok- ken onderneming diende aan te tonen dat de Commissie in haar beschikking tot een ander resultaat was gekomen indien een niet-meegedeeld document op grond waar- van de Commissie deze onderneming heeft beschuldigd, als belastend bewijsmid- del zou zijn uitgesloten (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 121 supra, punt 73). Deze conclusie geldt a fortiori wanneer het niet gaat om documenten waar- op de Commissie zich heeft gebaseerd om het bestaan van de verweten inbreuk aan te tonen, maar om documenten die het bestaan van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG op losse schroeven zouden kunnen zetten omdat de beïnvloeding van de handel niet merkbaar is. Verzoekster heeft evenwel zelfs niet geprobeerd om dit bewijs te leveren (zie punt 119 supra).
124 Bijgevolg dient het onderhavige middel te worden afgewezen.
125 Met betrekking tot het verzoek van verzoekster om neerlegging van het volledige administratieve dossier ter griffie van het Gerecht te gelasten, dient te worden vast- gesteld dat het Gerecht dit verzoek heeft toegewezen voor zover het de relevante passages van de antwoorden van de andere adressaten van de beschikking op de me- dedeling van punten van bezwaar en de antwoorden op de verzoeken om inlichtingen van de Commissie betrof. Voor het overige heeft verzoekster niet uitgelegd waar- om de gevraagde documenten relevant zijn, en haar verzoek moet derhalve worden afgewezen.
B — Middelen strekkende tot nietigverklaring of verlaging van de geldboete
126 Subsidiair voert verzoekster vier middelen aan. Het eerste strekt tot nietigverklaring van de geldboete, en de volgende, meer subsidiair, tot een aanzienlijke verlaging van de geldboete.
1. Merkbare beïnvloeding van de handel en van de mededinging
a) Argumenten van partijen
127 Verzoekster herinnert eraan dat, opdat een kartel onder het verbod van artikel 81 EG valt, de verstoring van de mededinging en de beïnvloeding van de handel tussen lidstaten merkbaar moeten zijn.
128 De Commissie verwijst naar haar uiteenzettingen in het kader van het eerste middel.
b) Beoordeling door het Gerecht
129 Vastgesteld dient te worden dat het onderhavige middel in werkelijkheid betrekking heeft op twee toepassingsvoorwaarden van artikel 81, lid 1, EG. Derhalve dient te worden verwezen naar de opmerkingen die in het kader van de beoordeling van het eerste middel zijn geformuleerd (punten 47 en volgende supra), waarbij verzoeksters grieven werden onderzocht en afgewezen.
a) Argumenten van partijen
130 Verzoekster betoogt dat de zwaarte van de inbreuken moet worden bepaald met in- achtneming van een groot aantal factoren, en met name de bijzondere omstandig- heden van de zaak en de context ervan. De Commissie heeft deze beginselen evenwel niet in aanmerking genomen en heeft slechts één criterium gehanteerd, te weten de aard van de inbreuk.
131 Met betrekking tot de directe prijsafspraken voert zij aan dat de minimumprijzen die Allied Xxxxxx Xxxxxx xxxxx opleggen, door geen enkele partij werden geëerbiedigd. Voorts hebben de aangevochten praktijken niet geleid tot een werkelijke stijging van de verkoopprijzen. Bijgevolg is de geldboete volstrekt onevenredig ten opzichte van de werkelijke omvang van de aangeklaagde praktijken, de werkelijke gevolgen ervan op de markt en voor de mededinging, en het aantal vastgestelde inbreuken. De Com- missie heeft ook het beginsel van gelijke behandeling geschonden door enkel in het geval van verzoekster bij de berekening van de geldboete de omzet in aanmerking te nemen die werd behaald voor activiteiten waarop de inbreuk geen betrekking had, en door andere marktdeelnemers, in het bijzonder Allied Xxxxxx Xxxxxx en Interdean, die in sterkere mate betrokken waren bij het kartel, op een gunstigere wijze te behande- len. Ten slotte heeft de Commissie de concrete weerslag van het kartel op de markt niet aangetoond, hoewel dit effect meetbaar is.
132 De Commissie stelt dat al deze argumenten niet kunnen slagen, daar het gaat om naar hun aard zware inbreuken als prijsvaststelling en marktverdeling.
133 De Commissie merkt tevens op dat in de rechtspraak altijd met klem is gewezen op de ruime beoordelingsmarge van de Commissie bij de vaststelling van de geldboeten. In casu heeft de Commissie overeenkomstig deze rechtspraak voor de vaststelling van
b) Beoordeling door het Gerecht
134 Volgens verzoekster heeft de Commissie ten onrechte de zwaarte van de inbreuk louter op grond van de intrinsieke aard ervan vastgesteld.
135 Op dit punt stelt de Commissie in punt 542 van de beschikking dat overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke tot het soort beperkingen leiden die in deze zaak zijn vastgesteld, op zichzelf als „zeer zwaar” kunnen worden gekwa- lificeerd, en dat het voor die kwalificatie niet nodig is dat zij een bepaald geografisch gebied bestrijken of een bijzondere uitwerking hebben. Ter ondersteuning van deze stelling verwijst de Commissie zowel in de beschikking als in haar verweerschrift naar het arrest Scandinavian Airlines System/Commissie (punt 89 supra).
136 In dit arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat de waardering van de zwaarte van de inbreuk dient te geschieden onder afweging in het bijzonder van de aard van de aan de mededinging gestelde beperkingen, dat de zwaarte van de inbreuk kan worden vastgesteld onder verwijzing naar de aard en het doel van de misbruiken en dat uit vaste rechtspraak blijkt dat factoren die met het doel van een gedraging verband hou- den, voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete een grotere betekenis kun- nen hebben dan de gevolgen van die gedraging (zie punt 83 van het arrest en aldaar aangehaalde rechtspraak).
137 In casu had de inbreuk de vaststelling van prijzen en de verdeling van de markten tot doel. Een dergelijke duidelijke inbreuk op het mededingingsrecht is naar haar aard bijzonder zwaar.
138 Xxxxxx dan de richtsnoeren van 1998, vermelden de richtsnoeren van 2006 voorts niet meer de noodzaak om bij de beoordeling van de zwaarte rekening te houden met
„de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om andere marktdeel- nemers [...] aanzienlijke schade te berokkenen”, en evenmin met „de concrete weer- slag [van de inbreuk] op de markt wanneer die meetbaar is”.
139 De richtsnoeren van 2006 bepalen expliciet in punt 20 dat „[d]e ernst van de inbreuk [...] per geval [wordt] beoordeeld, waarbij rekening wordt gehouden met alle rele- vante omstandigheden”. Bovendien werd in punt 91 supra reeds gewezen op het feit dat de richtsnoeren van 2006 de methode voor de berekening van de geldboeten we- zenlijk hebben gewijzigd. In het bijzonder werd de indeling van de inbreuken in drie categorieën („niet te ernstig”, „zwaar” en „zeer zwaar”) afgeschaft en werd een band- breedte van 0 tot 30 % ingevoerd teneinde een fijnere differentiatie mogelijk te maken. Volgens punt 19 van de richtsnoeren van 2006 wordt voor de vaststelling van het basisbedrag van de boete „een deel van de waarde van de verkopen dat wordt bepaald door de ernst van de inbreuk vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de inbreuk geduurd heeft”. Doorgaans zal „het deel van de waarde van de verkopen dat in aan- merking wordt genomen [...] maximaal 30 % bedragen” (punt 21 van de richtsnoeren).
140 Derhalve kan de Commissie haar beoordelingsbevoegdheid ter zake van de vast- stelling van geldboeten niet uitoefenen en aldus het precieze percentage, tussen 0 en 30 %, vaststellen zonder rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van de zaak. Aldus bepaalt punt 22 van de richtsnoeren van 2006 dat „[o]m de pre- cieze hoogte binnen deze bandbreedte te bepalen [...] de Commissie met een aan- tal factoren rekening [zal] houden, zoals de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken partijen, de geografische reikwijdte van de inbreuk, en de vraag of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd”.
141 Deze moeilijkheid om een precies percentage te bepalen, doet zich in zekere zin in mindere mate voor in het geval van geheime horizontale overeenkomsten inzake prij- zen en verdeling van markten, daar overeenkomstig punt 23 van de richtsnoeren van 2006 het aandeel van de verkopen dat in een dergelijk geval in aanmerking wordt genomen, doorgaans „hoog” zal zijn. Uit dit punt vloeit voort dat voor de ernstigste mededingingsbeperkingen het percentage minstens hoger dan 15 % moet zijn.
142 In casu dient de beschikking op dit punt niet nietig te worden verklaard wegens het feit dat het percentage van 17 % louter op grond van de intrinsieke zware aard van de inbreuk werd vastgesteld. Wanneer de Commissie louter een percentage toepast dat gelijk of bijna gelijk is aan het minimumpercentage voor de ernstigste mededingings- beperkingen, hoeft zij immers geen rekening te houden met bijkomende elementen of omstandigheden. Dit is enkel vereist wanneer een hoger percentage zou worden vastgesteld. In dit verband stelt verzoekster zeker niet dat de Commissie een hoger percentage had moeten vaststellen en de Commissie heeft het Gerecht niet verzocht om het bedrag van de geldboete te verhogen.
143 Bijgevolg moet de grief inzake de abstracte vaststelling van de zwaarte van de inbreuk worden afgewezen.
144 Wat de grief betreft dat het gelijkheidsbeginsel werd geschonden, volstaat de vaststel- ling dat Allied Xxxxxx Xxxxxx wegens haar medewerking met de Commissie een ver- mindering heeft verkregen overeenkomstig de mededeling betreffende medewerking van 2002. Wat Interdean betreft, zal het Gerecht in het kader van het vierde subsidi- aire middel (punten 170 en volgende infra) onderzoeken waarom een vermindering werd toegekend aan deze onderneming en niet aan verzoekster. Ten slotte wordt de bewering dat de Commissie enkel in het geval van verzoekster bij de berekening van de geldboete de omzet in aanmerking heeft genomen die werd behaald voor activi- teiten waarop de inbreuk geen betrekking had, door de Commissie betwist omdat zij feitelijke grondslag mist. Dienaangaande blijkt uit de beschikking dat enkel voor de berekening van de bovengrens van 10 % rekening werd gehouden met de globale om- zet van verzoekster, en dus met haar activiteit buiten de internationale verhuizingen in België. Derhalve faalt ook deze grief.
3. Verzachtende omstandigheden
a) Argumenten van partijen
145 Verzoekster voert drie verzachtende omstandigheden aan.
146 In de eerste plaats stelt verzoekster dat de omstandigheid dat zij onverwijld de no- dige maatregelen heeft getroffen om te voldoen aan de communautaire mededin- gingsregels, als een verzachtende omstandigheid in aanmerking had kunnen worden genomen.
147 In de tweede plaats heeft de Commissie niet in aanmerking genomen dat de scha- duwbestekken werden afgeleverd omdat zij ingingen op een vraag op de markt. De Commissie kan niet beweren dat een dermate gangbare praktijk binnen haar diensten zo lang buiten haar weten heeft plaatsgevonden. Deze omstandigheid heeft dus de veronderstelling in stand gehouden en gesterkt dat de praktijk niet onrechtmatig was, daar leden van openbare diensten erom verzochten.
148 In de derde plaats voert verzoekster aan dat zij de feitelijke juistheid van de inbreuken niet heeft betwist.
149 De Commissie wijst deze argumenten van de hand.
b) Beoordeling door het Gerecht
150 In het kader van het onderhavige middel, alsmede in het kader van het eerste en het tweede onderdeel van het tweede primaire middel, voert verzoekster drie verzach- tende omstandigheden aan.
Beëindiging van de inbreukmakende praktijk
151 Wat de beëindiging van de inbreukmakende praktijk door verzoekster betreft, dient te worden geoordeeld dat zij geen verzachtende omstandigheid vormt die een verla- ging van de geldboete rechtvaardigt.
152 Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, bepaalt punt 29, eerste streepje, van de richtsnoeren van 2006 immers dat het basisbedrag van de boete kan worden verlaagd wanneer de betrokken onderneming aantoont dat zij reeds bij de eerste maatregelen van de Commissie de inbreuk heeft beëindigd, maar dat dit „[niet] geldt [...] voor ge- heime overeenkomsten of praktijken (met name kartels)”. Bovendien kan enkel aan- spraak worden gemaakt op deze verzachtende omstandigheid wanneer de inbreuk wordt gestaakt na de eerste maatregelen van de Commissie. Xxxxxxxxxxx heeft even- wel deelgenomen aan de inbreuk tot 8 september 2003 terwijl de inspecties na deze datum, te weten op 16 september 2003, hebben plaatsgevonden.
Veronderstelling dat de inbreukmakende praktijk rechtmatig was
153 Volgens punt 29, laatste streepje, van de richtsnoeren van 2006 „[kan] [h]et basis- bedrag van de boete [...] worden verlaagd [...] wanneer het mededingingsbeper- kende gedrag door de overheidsinstanties of de regelgeving werd toegestaan of aangemoedigd”.
154 Verzoekster stelt dat het feit dat de Commissie op de hoogte was van de inbreukma- kende praktijk en deze jarenlang tolereerde, bij haar een legitieme — doch onjuiste — veronderstelling heeft doen ontstaan dat deze praktijk rechtmatig was. Bovendien ging zij enkel in op een vraag op de markt.
155 In dit verband heeft de Commissie terecht erop gewezen dat de persoon die in contact staat met de dienstverrichter, bijvoorbeeld het personeelslid van de Commissie, niet de werkelijke klant van de verhuisondernemingen is. In punt 264 van de beschikking merkt de Commissie op dat het aan de onderneming of de overheidsinstelling die de verhuizing betaalt, is om een verhuisonderneming te kiezen. Tal van ondernemingen en overheidsinstellingen eisen, precies om een keuze te kunnen maken, dat meer- dere offertes worden ingediend. Bijgevolg moet het betoog, dat de schaduwbestekken werden afgeleverd omdat zij ingingen op een vraag op de markt en dat zij pas werden ingediend nadat de klant zijn keuze had gemaakt, van de hand worden gewezen.
156 Dat personeelsleden van de instelling schaduwbestekken hebben gevraagd, kan der- halve niet worden aangevoerd door verzoekster, die had moeten weten dat dergelijke verzoeken niet konden zijn geformuleerd in naam van of op aanraden van de instel- lingen, daar deze duidelijk strijdig waren met hun financiële belangen. De vereiste overlegging van drie offertes beoogde immers juist een minimum aan mededinging te waarborgen en te vermijden dat één verhuisonderneming eenzijdig de prijs van een verhuizing bepaalt.
157 Zelfs indien feiten waarvan een voor de Commissie werkende persoon op de hoogte is, zouden kunnen worden toegerekend aan de Commissie als instelling, impliceert voorts de loutere kennis van de mededingingsbeperkende gedraging niet dat deze gedraging impliciet werd „toegestaan of aangemoedigd” door de Commissie in de zin van punt 29, laatste streepje, van de richtsnoeren van 2006. Een vermeend stilzitten kan immers niet worden gelijkgesteld aan een positieve handeling zoals een toelating of een aanmoediging.
158 Ten slotte heeft verzoekster niet aangetoond dat het vermeende stilzitten van de Commissie daadwerkelijk bij haar de veronderstelling had doen ontstaan dat de prak- tijk rechtmatig was of op dit punt verwarring had gecreëerd. De economische be- tekenis van de verplichting voor het personeelslid om verschillende offertes over te leggen, is algemeen bekend. Het gaat niet om een loutere formaliteit maar om een
159 In elk geval dient te worden opgemerkt dat verzoeksters argumenten enkel zien op de schaduwbestekken. De praktijk van de schaduwbestekken is evenwel slechts een van de drie bestanddelen van één enkele complexe en voortgezette inbreuk, die ook een schriftelijke overeenkomst over de prijzen en een overeenkomst over de betaling van commissies bevat.
Niet-betwisting van de feiten
160 Xxxxxx dan de mededeling van de Commissie van 18 juli 1996 betreffende het niet- opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelin- gen (PB C 207, blz. 4), voorziet de mededeling betreffende medewerking van 2002 niet in een vermindering wegens het niet fundamenteel betwisten van de feiten. Gelet op de medewerking van Allied Xxxxxx Xxxxxx beschikte de Commissie reeds over de bewijselementen op grond waarvan zij de inbreuk kon vaststellen, en de niet-betwis- ting door verzoekster had geen enkele toegevoegde waarde. In deze omstandigheden kon de Commissie op goede gronden oordelen dat geen vermindering van de geld- boete aan verzoekster diende te worden toegekend wegens haar medewerking.
161 Bijgevolg dient het onderhavige middel te worden afgewezen.
4. Uitzonderlijke omstandigheden
a) Argumenten van partijen
162 In het kader van de subsidiaire middelen, net als in het derde onderdeel van het twee- de middel en het tweede onderdeel van het derde middel, voert verzoekster haar onvermogen om te betalen aan.
163 De Commissie verwijst naar de opmerkingen die zij in het kader van het tweede en het derde middel heeft geformuleerd.
b) Beoordeling door het Gerecht
164 In het kader van het onderzoek van het onderhavige middel houdt het Gerecht tevens rekening met de argumenten die in het derde onderdeel van het tweede middel en in het tweede onderdeel van het derde middel zijn aangevoerd. Verzoekster voert dus in wezen haar onvermogen om de geldboete te betalen aan en klaagt over een ongelijke behandeling ten opzichte van Interdean.
165 Wat in de eerste plaats verzoeksters onvermogen om te betalen betreft, dient te wor- den opgemerkt dat, om in aanmerking te komen voor een uitzonderlijke verlaging van de geldboete wegens economische moeilijkheden overeenkomstig punt 35 van de richtsnoeren van 2006, niet alleen een verzoek hiertoe is vereist, maar ook moet zijn voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden, te weten ten eerste de onoverkomelijke moeilijkheid om de geldboete te betalen en ten tweede het bestaan van een „bijzon- dere sociale en economische context”.
166 Wat de eerste voorwaarde betreft, merkt de Commissie enkel op in punt 632 van de beschikking dat „[a]angezien de [...] boete niet meer dan 3,76 % van de wereldwijde omzet van de onderneming in 2006 uitmaakt, [...] de boete de economische leefbaar- heid van [verzoekster] niet onherroepelijk in gevaar [kan] brengen”. De Commissie was dus van oordeel dat niet was voldaan aan de eerste voorwaarde.
167 Vastgesteld dient te worden dat deze beoordeling abstract is en geenszins rekening houdt met de concrete situatie van verzoekster. Een eenvoudige berekening van het percentage dat de geldboete uitmaakt ten opzichte van de wereldwijde omzet van de onderneming, kan op zich niet volstaan als grondslag voor de conclusie dat deze geldboete de economische leefbaarheid van deze onderneming niet onherroepelijk in gevaar kan brengen. Indien dit het geval zou zijn, zou het immers mogelijk zijn om concrete drempels voor de toepassing van punt 35 van de richtsnoeren van 2006 te vermelden. Bijgevolg kan punt 632 van de beschikking de afwijzing van het verzoek van Xxxxxxx niet rechtvaardigen.
168 Wat de tweede voorwaarde betreft, heeft de Commissie in de punten 651 en 655 van de beschikking vastgesteld dat de sociale en economische context van de onderhavige zaak niet kon worden aangemerkt als bijzonder in de zin van punt 35 van de richt- snoeren van 2006, en dat derhalve alle verzoeken om vermindering van de geldboete op deze grond moesten worden afgewezen. Aangezien verzoekster niet heeft afge- daan aan de vaststelling dat niet was voldaan aan deze tweede voorwaarde, mocht de Commissie verzoeksters argumenten strekkende tot een vermindering van de geld- boete wegens de economische en financiële moeilijkheden van verzoekster afwijzen.
169 Dat deze motivering is opgenomen in het deel dat is gewijd aan de beoordeling van de situatie van Xxxxxxxxx, en niet in het deel dat verwijst naar Xxxxxxx, doet niet af aan deze conclusie. Uit de bewoordingen van de punten 651 en 655 van de beschikking blijkt immers duidelijk dat de aldaar gedane vaststelling ook voor verzoekster geldt.
170 Wat in de tweede plaats de schending van het beginsel van gelijke behandeling ten opzichte van Interdean betreft, dient te worden vastgesteld dat de Commissie het ver- zoek van Interdean overeenkomstig punt 35 van de richtsnoeren van 2006 heeft afge- wezen om dezelfde reden als die welke voor verzoekster werd aangevoerd, te weten het ontbreken van een „bijzondere sociale en economische context” (zie punt 655 van de beschikking). Op dit punt is er dus geen sprake van een verschillende behandeling.
171 Het is juist dat de Commissie niettemin een vermindering van de geldboete heeft toegekend aan Interdean overeenkomstig punt 37 van de richtsnoeren van 2006. Uit de beschikking blijkt evenwel dat de situatie van Interdean en die van verzoekster niet vergelijkbaar zijn. Dienaangaande volstaat de vaststelling dat de geldboete van verzoekster ver verwijderd is van de bovengrens van 10 % van haar globale omzet, terwijl die van Interdean vóór de vermindering ruim deze bovengrens zou hebben overschreden.
172 In de derde plaats stelt verzoekster dat haar situatie slechter is geworden sinds de vaststelling van de beschikking. Zoals verzoekster overigens uitdrukkelijk ter terecht- zitting heeft erkend, kunnen gebeurtenissen na de vaststelling van de beschikking niet van invloed zijn op de wettigheid van deze beschikking. Derhalve moet dit mid- del worden afgewezen.
000 Xxxxxxxx xxxxx het beroep in zijn geheel te worden verworpen.
Kosten
174 Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten, met inbegrip van die welke op de proce- dure in kort geding voor het Gerecht zijn gevallen.
HET GERECHT (Achtste kamer),
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Xxxxxxx SA wordt verwezen in de kosten, daaronder begrepen die welke op het kort geding voor het Gerecht zijn gevallen.
Papasavvas Wahl Xxxxxxxx
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 16 juni 2011.
ondertekeningen
Inhoud
Feiten.............................................................................. | II - 3515 |
A — Voorwerp van het geding.................................................. | II - 3515 |
B — Verzoekster.............................................................. | II - 3516 |
C — Administratieve procedure ................................................ | II - 3517 |
D — Beschikking ............................................................. | II - 3518 |
Procesverloop en conclusies van partijen .............................................. | II - 3522 |
In rechte ........................................................................... | II - 3524 |
A — Middelen strekkende tot nietigverklaring van de beschikking.................. | II - 3524 |
1. Eerste middel: kennelijke onjuiste beoordelingen en onjuiste rechtsopvattin- |
gen bij de beoordeling van de voorwaarden voor toepassing van artikel 81,
lid 1, EG I - 3524
a) rgumenten van partijen .......................................... II - 3524
b) Beoordeling door het Gerecht..................................... II - 3527
Opmerkingen vooraf............................................. II - 3528
Merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten............. II - 3530
— Grensoverschrijdend karakter ............................ II - 3531
— Drempel van 40 miljoen EUR ............................. II - 3532
— Drempel van 5 % ........................................ II - 3534
2. Tweede middel: kennelijke onjuiste beoordelingen en onjuiste rechtsopvat-
tingen bij de toepassing van artikel 81, lid 1, EG ......................... a) Argumenten van partijen ......................................... | II - 3537 II - 3537 |
b) Beoordeling door het Gerecht..................................... | II - 3538 |
3. Derde middel: schending van de motiveringsplicht....................... | II - 3539 |
a) Argumenten van partijen ......................................... | II - 3539 |
b) Beoordeling door het Gerecht..................................... | II - 3540 |
4. Vierde middel: schending van de rechten van de verdediging .............. | II - 3544 |
a) Argumenten van partijen ......................................... | II - 3545 |
b) Beoordeling door het Gerecht..................................... | II - 3545 |
5. Vijfde middel: schending van de rechten van de verdediging .............. | II - 3547 |
a) Argumenten van partijen ......................................... | II - 3547 |
b) Beoordeling door het Gerecht..................................... | II - 3548 |
B — Middelen strekkende tot nietigverklaring of verlaging van de geldboete......... | II - 3552 |
1. Merkbare beïnvloeding van de handel en van de mededinging............. | II - 3552 |
a) Argumenten van partijen ......................................... | II - 3552 |
b) Beoordeling door het Gerecht..................................... | II - 3552 |
2. Zwaarte............................................................. | II - 3553 |
a) Argumenten van partijen ......................................... | II - 3553 |
b) Beoordeling door het Gerecht..................................... | II - 3554 |
3. Verzachtende omstandigheden ........................................ | II - 3557 |
a) Argumenten van partijen ......................................... | II - 3557 |
b) Beoordeling door het Gerecht..................................... | II - 3557 |
Beëindiging van de inbreukmakende praktijk ....................... | II - 3558 |
Veronderstelling dat de inbreukmakende praktijk rechtmatig was ..... | II - 3558 |
Niet-betwisting van de feiten...................................... | II - 3560 |
4. Uitzonderlijke omstandigheden........................................ | II - 3561 |
a) Argumenten van partijen ......................................... | II - 3561 |
b) Beoordeling door het Gerecht..................................... | II - 3561 |
Kosten............................................................................. | II - 3563 |