Contract

Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet.

Nummer: 642/ 31

Betreft: Zaak 642: Overeenkomst inzake de vergoeding voor het gebruik van eigen zaaizaad en/ of pootgoed

1. Op 31 maart 1998 heeft de Nederlandse Vereniging voor Zaaizaad en Plantgoed (hierna: NVZP) bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag om ontheffing ingediend van het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: Mw).

2. De aanvraag heeft betrekking op een overeenkomst tussen de kwekers van rassen van graangewassen en/ of aardappelen, vertegenwoordigd door de NVZP en telers van graangewassen en/ of aardappelen, vertegenwoordigd door de vakgroep Akkerbouw van de Land- en Tuinbouworganisatie Nederland (hierna: LTO-Nederland) in het kader van de vergoeding voor het gebruik van eigen zaaizaad en/ of pootgoed.

FEITELIJKE ACHTERGRONDEN

A. Betrokken partijen

3. De NVZP is een vereniging naar Nederlands recht en heeft haar zetel te Zeist. De NVZP heeft volgens haar statuten tot doel het vertegenwoordigend lichaam te zijn en de belangen te behartigen van ondernemingen die zich bezig houden met het veredelen, produceren en verhandelen van genetisch uitgangsmateriaal van cultuurgewassen en/ of aanverwante producten in de meest ruime zin.

4. In het kader van de onderhavige overeenkomst treedt de NVZP op als vertegenwoordiger van de kwekers van zaaizaad van graangewassen1 en van de kwekers van pootgoed van aardappelen2. In Nederland zijn in totaal 9 kwekers op deze gebieden actief, die samen bijna 100% van de markt dekken. Deze kwekers zijn allen lid van de NVZP.

1 Onder graangewassen kan men o.a. verstaan zomer- en wintertarwe, zomer- en wintergerst, rogge, haver en triticale.

2 Onder aardappelen kan men in het onderhavige besluit zowel consumptie- als zetmeelaardappelen verstaan.

5. LTO-Nederland is een vereniging naar Nederlands recht en heeft haar zetel te Den Haag. LTO-Nederland heeft volgens haar statuten tot doel het behartigen van de belangen van de Nederlandse land- en tuinbouw en van de bij haar aangesloten boeren- en tuindersorganisaties, -instellingen en -verenigingen en hun leden en hun gezinsleden.

6. In het kader van de onderhavige overeenkomst treedt LTO-Nederland op als vertegenwoordiger van de telers (c.q. landbouwers) van graangewassen en/ of aardappelen. In Nederland zijn in totaal circa 15.000 telers actief.

B. De overeenkomst

7. Kwekers zijn ondernemingen die onderzoek doen met het oog op de verkrijging van nieuwe plantenrassen, die aan de voorwaarden voldoen om in aanmerking te komen voor de bescherming van het zogenaamde kwekersrecht. Het kwekersrecht is een wettelijk intellectueel eigendomsrecht dat aan de houder ervan exclusieve rechten toekent. Een kweker produceert per ras het zogenaamde basiszaad van een plantenras, hetgeen licentiehouders vermeerderen tot zogenaamd gecertificeerd zaaizaad en/ of pootgoed. Telers (c.q. landbouwers) zijn ondernemingen die het gecertificeerd zaaizaad en/ of pootgoed inkopen en inzaaien c.q. poten. De uit de productie van telers resulterende oogst (graan c.q. aardappelen), is in principe bedoeld voor de consumptie en/ of verwerking in de industrie.

8. Telers (c.q. landbouwers) kunnen ieder jaar een gedeelte van hun oogst achterhouden om dit het daaropvolgende jaar als zaaizaad (van graangewassen) en/ of pootgoed (van aardappelen) te gebruiken (ook wel “ nabouw” genoemd). Dit zaaizaad en pootgoed wordt aangeduid als “ eigen” zaaizaad en “ eigen“ pootgoed. Voorzover dit eigen zaaizaad en/ of pootgoed wordt beschermd door het (intellectuele eigendomsrecht van het) kwekersrecht heeft de desbetreffende kweker recht op een vergoeding van de teler.3

9. In dit kader hebben de NVZP en LTO-Nederland, die in casu respectievelijk de kwekers van zaaizaad en/ of pootgoed en de telers van graangewassen en/ of aardappelen vertegenwoordigen, een overeenkomst gesloten, waarbij zij collectief afspraken hebben gemaakt over de hoogte van de vergoeding voor het gebruik van eigen zaaizaad van graangewassen en eigen pootgoed van aardappelen. Deze overeenkomst vormt het voorwerp van dit besluit.

10. De onderhavige overeenkomst tussen de NVZP en LTO-Nederland is gesloten op 21 mei 1997. De overeenkomst geldt voor een periode van 5 jaar. Tenzij de overeenkomst wordt opgezegd met inachtneming van een termijn van tenminste een jaar, wordt de overeenkomst (automatisch) verlengd voor telkens een periode van 5 jaar.

3 Onder hoofdstuk C (betrokken wetgeving) wordt hier nader op ingegaan.

- Eigen zaaizaad (graangewassen)

11. De overeenkomst bepaalt dat de hoogte van de vergoeding voor het gebruik van eigen zaaizaad van een ras van graangewassen 65 % bedraagt van het bedrag dat in rekening wordt gebracht voor het in licentie produceren van teeltmateriaal van het desbetreffende ras (hierna ook: licentievergoeding).4

12. Gebleken is dat het afgesproken percentage van 65% zodanig wordt ingevuld dat dit percentage wordt berekend over het gewogen gemiddelde van het bedrag dat in rekening wordt gebracht voor het in licentie produceren van alle rassen van graangewassen in Nederland, te weten 65% van fl. 12,50 per 100 kg gecertificeerd zaaizaad. Een circulaire die de NVZP en LTO-Nederland onder de telers hebben verspreid, vermeld namelijk: “ Voor het gebruik van eigen zaaizaad moeten telers voortaan een vergoeding van fl. 8,125 per 100 kg betalen.” Iedere teler betaalt derhalve dezelfde vergoeding voor het gebruik van eigen zaaizaad ongeacht het ras en ongeacht de kwekersrechthouder.

13. Bij brief van 26 mei 1999 heeft LTO-Nederland aangegeven dat het middelen van de licentievergoedingen, waarover het percentage van 65% wordt berekend, gelet op de bezwaren van de NMa, achterwege zal worden gelaten. Voortaan zal 65% worden berekend, van het bedrag dat overeenkomt met de daadwerkelijke licentievergoedingen van zaaizaden per afzonderlijk ras.

14. Bij brief van 7 juni 1999 heeft de NVZP aangegeven dat zij zich hieraan conformeert. Daarbij wordt opgemerkt dat naar de mening van de NVZP, de NMa primair de overeenkomst als zodanig dient te beoordelen en secundair een uitspraak dient te doen ten aanzien van de wijze van uitvoering van de overeenkomst.

- Eigen pootgoed (pootaardappelen)

15. De overeenkomst bepaalt dat de hoogte van de vergoeding voor het gebruik van eigen pootgoed ten behoeve van de teelt van consumptie-aardappelen wordt vastgesteld op 65% van het bedrag dat in rekening wordt gebracht voor het in licentie produceren van teeltmateriaal van het desbetreffende ras.5 De hoogte van de vergoeding voor het gebruik van eigen pootgoed ten behoeve van de teelt van zetmeel-aardappelen wordt vastgesteld

4 Er wordt dus niet een percentage berekend van de verkoopprijs van zaaizaad aan de teler (c.q. landbouwer). Het betreft een percentage van het bedrag dat een licentiehouder betaalt aan de kwekersrechthouder om basiszaad te mogen vermeerderen tot gecertificeerd zaad.

5 Er wordt dus niet een percentage berekent van de verkoopprijs van pootaardappelen aan de teler (c.q.

landbouwer). Het betreft een percentage van hetgeen een licentiehouder betaalt aan de kwekersrechthouder om pootaardappelen te mogen vermeerderen.

op 50% van het bedrag dat in rekening wordt gebracht voor het in licentie produceren van teeltmateriaal van het desbetreffende ras.

16. Verder bepaalt de overeenkomst dat deze percentages voor de vergoeding van eigen pootgoed worden omgerekend in een vast bedrag per hectare gepote aardappelen. Voor pootgoed ten behoeve van de teelt van consumptie-aardappelen bedraagt de vergoeding fl. 45 per hectare en voor het pootgoed ten behoeve van de teelt van zetmeel-aardappelen bedraagt de vergoeding fl. 25 per hectare. Dit komt erop neer dat binnen deze twee categorieën, iedere teler dezelfde vergoeding betaalt voor het gebruik van eigen pootgoed ongeacht het ras en ongeacht de kwekersrechthouder.

- Inning

17. Uit jaarverslagen van de NVZP blijkt dat de vergoedingen voor eigen pootgoed ten behoeve van de teelt van consumptie-aardappelen en zetmeelaardappelen voor het eerst zijn geïnd in 1997. De vergoedingen voor eigen zaaizaad zijn volgens opgave van de NVZP voor het eerst geïnd voor de nabouw van 1998.

18. Namens de kwekers heeft de NVZP een overeenkomst gesloten met de NAK (Nederlandse Algemene Keuringsdienst voor zaaizaad en pootgoed van landbouwgewassen) omtrent de inning van de vergoedingen voor eigen pootgoed ten behoeve van de teelt van consumptie- aardappelen. De NAK beschikt in het kader van de Aardappel Teelt Regeling reeds over de benodigde gegevens om de hoogte van de verschuldigde vergoedingen te kunnen berekenen.

19. De inning van de vergoedingen voor eigen pootgoed ten behoeve van de teelt van zetmeel- aardappelen wordt verzorgd door de AVEBE (de enige afnemer in Nederland van de door de telers geproduceerde zetmeelaardappelen).

20. De NVZP heeft er verder heeft een overeenkomst gesloten met het Productschap Granen, Zaden en Peulvruchten (in samenwerking met het Hoofdproductschap Akkerbouw) voor de inning van de vergoeding van eigen zaaizaad voor graangewassen.

C. De betrokken wetgeving.

21. In Nederland is het kwekersrecht wettelijk geregeld in de Zaaizaad- en Plantgoedwet. Deze regelgeving is gebaseerd op de bepalingen van het Internationaal Verdrag tot bescherming van kweekproducten, algemeen bekend onder het UPOV-Verdrag. Op 27 juli 1994 heeft de Europese Raad Verordening nr. 2100/ 94 (Pb 1994 L 227/ 1) vastgesteld6, inzake het

6 Zoals gewijzigd bij Verordening met nr. 1768/ 95 (PB 1995 L 173/ 14) en bij Verordening nr. 2605/ 98 (Pb 1998 L 328/ 6).

communautaire kwekersrecht. Daarmee is, naast de nationale regelgeving, een communautaire regelgeving ingevoerd in het kader waarvan kwekersrechten voor het hele grondgebied van de Europese Gemeenschap kunnen worden verleend.

22. Gelet op artikel 13 van Verordening nr. 2100/ 94 inzake communautair kwekersrecht en artikel 40 van de Zaaizaad- en Plantgoedwet inzake het nationale kwekersrecht, heeft de houder het uitsluitende recht om het kwekersrechtelijk beschermd materiaal te verkopen, te vermeerderen en in de handel te brengen. Door het kwekersrecht wordt de houder in staat gesteld zijn inspanningen voor het ontwikkelen van een nieuw ras terug te verdienen.

23. In het kader van het onderhavige besluit is van belang dat artikel 14, lid 1 van Verordening nr. 2100/ 94 (Pb 1994 L 227/ 1), een uitzondering maakt op het exclusieve recht van de houder van een kwekersrecht voor bepaalde soorten landbouwgewassen ten gunste van de landbouwers voorzover er sprake is van het gebruik van het zogenaamde “ eigen” zaaizaad en/ of pootgoed binnen hun eigen bedrijf (het zogenaamde “ farmers privilege”). Dientengevolge is ook de Nederlandse wetgeving aangepast en is bij Besluit van 20 maart 1998 (Staatsblad nr. 191) artikel 41a van de Zaaizaad en Plantgoedwet ingevoerd met dezelfde strekking.

24. Zowel volgens de communautaire als de nationale regelgeving is deze uitzondering slechts van toepassing voorzover de landbouwers hiervoor een redelijke vergoeding betalen aan de houder van het kwekersrecht, tenzij er sprake is van een zogenaamde “ kleine” landbouwer in de zin van Verordening nr. 2100/ 94 (Pb 1994 L 227/ 1) en Verordening nr. 1768/ 95 (Pb 1995 L 173/ 14). De wettelijke regeling bepaalt dat er slechts sprake is van een redelijke vergoeding, indien de vergoeding aanmerkelijk lager is dan het bedrag dat in rekening wordt gebracht voor het in licentie produceren van teeltmateriaal van dat ras.

25. Artikel 5, lid 1 van Verordening nr. 1768/ 95 (Pb 1995 L 173/ 14) bepaalt dat de hoogte van de redelijke vergoeding kan worden vastgesteld bij overeenkomst tussen de kwekersrechthouder en de landbouwer. Artikel 5, lid 2 bepaalt dat als een dergelijke overeenkomst niet is gesloten, de kwekersrechthouder (eenzijdig) een bedrag in rekening kan brengen aan de teler (c.q. landbouwer) zolang dit bedrag maar aanmerkelijk lager is dan het bedrag dat in rekening wordt gebracht voor het in licentie produceren van het teeltmateriaal van hetzelfde ras. Artikel 5, lid 3 bepaalt dat het bedrag dat in rekening wordt gebracht, niet hoger dan noodzakelijk mag zijn zodat de houder een passende beloning ontvangt voor het totale gebruik van zijn ras.

26. Aan het bovenvermelde artikel 5 van Verordening nr. 1768/ 95, is bij Verordening nr. 2605/ 98 (Pb 1998 L 328/ 6) het volgende toegevoegd. Wanneer er geen individuele overeenkomst is gesloten tussen een kwekersrechthouder en een landbouwer (in de zin van artikel 5, lid 1) kan de hoogte van de vergoeding (als bedoeld in lid 2) worden vastgesteld door de kweker, waarbij als “ richtsnoer” kan dienen de hoogte van de

vergoeding die is vastgesteld in een (collectieve) overeenkomst tussen organisaties van kwekersrechthouders en organisaties van landbouwers (dit is tevens vastgelegd in de Nota van Toelichting bij het Besluit van 20 maart inzake het Nederlandse kwekersrecht).

Wanneer een dergelijke overeenkomst niet bestaat moet in ieder geval een vergoeding worden betaald die gelijk is aan 50% van de bedragen die in rekening worden gebracht voor het in licentie produceren van het teeltmateriaal. In de Nota van Toelichting bij het Besluit van 20 maart 1998, wordt opgemerkt dat een vergoeding in de regel tussen de 80% en de 50% van de normale licentie-vergoeding zal liggen.

27. Het toezicht op de naleving van de vergoeding voor eigen zaaizaad is zowel bij communautaire als nationale regelgeving onder de uitsluitende bevoegdheid van de kwekers geplaatst. Telers (c.q. landbouwers) zijn verplicht om de relevante informatie aan de kwekers te verstrekken om dit toezicht te kunnen uitoefenen. Het betreft dan met name informatie met betrekking tot het ras waarvan eigen zaaizaad en pootgoed is gebruikt en de hoeveelheid van het gebruikte eigen zaaizaad en pootgoed. Op basis van deze informatie die de telers (c.q. landbouwers) verplicht zijn te geven aan de kwekers, kan de inning plaatsvinden van de vergoeding voor het gebruik van eigen zaaizaad en pootgoed. Hierbij zij opgemerkt dat de kweker niet de mogelijkheid heeft om de gedane opgaven te controleren door xxxxxx in de boeken en bescheiden van de teler.

II VERLOOP VAN DE PROCEDURE

28. Op 31 maart 1998 heeft de NVZP een aanvraag om ontheffing ingediend in de zin van artikel 17 van de Mededingingswet voor haar overeenkomst met LTO-Nederland met betrekking tot de vergoeding van eigen zaaizaad en pootgoed. In het kader van deze aanvraag is verschillende malen aanvullende informatie gevraagd aan de NVZP. Voorts heeft ten kantore van de NMa twee maal een overleg plaatsgevonden tussen ambtenaren van de NMa en vertegenwoordigers van de NVZP.

29. In de Staatscourant nummer 87, van 7 mei 1999 is mededeling gedaan van de ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbende opgeroepen om hun zienswijze naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben van 8 mei 1999 tot en met 7 juni 1999 ter inzage gelegen ten kantore van de NMa. Van de mogelijkheid voor belanghebbende om op grond van de Algemene wet bestuursrecht hun zienswijze over de aanvraag naar voren te brengen, is door geen enkele derde belanghebbende gebruik gemaakt.

30. LTO-Nederland (als betrokken partij bij de overeenkomst) heeft bij brieven van 20 mei 1999 en 26 mei 1999 haar zienswijze omtrent de onderhavige overeenkomst schriftelijk aan de NMa kenbaar gemaakt. Zoals reeds eerder vermeld heeft LTO-Nederland hierbij aangegeven dat alsnog besloten is om het middelen van de licentievergoedingen, waarover

het percentage van 65% wordt berekend voor de vergoeding van eigen zaaizaad voor graangewassen, achterwege te laten. Bij brief van 7 juni 1999 heeft de NVZP aangegeven dat zij zich hieraan conformeert.

III ARGUMENTEN VAN BETROKKEN PARTIJEN

31. In eerste instantie heeft de NVZP bij de ontheffingsaanvraag van 31 maart 1998 aangegeven dat de overeenkomst uitvoering geeft aan de desbetreffende EG-Verordening en een vermindering van de administratieve belasting van de individuele kwekers en telers betekent die leidt tot een efficiënte bedrijfsvoering waarbij de onderlinge concurrentie niet merkbaar zou worden beperkt.

32. Bij brief van 25 februari 1999 heeft de NVZP haar aanvraag aangevuld. Daarbij heeft de NVZP opnieuw benadrukt dat de overeenkomst binnen de wettelijke regels valt om tot daadwerkelijke uitoefening van het kwekersrecht te komen en dat iedere afwijking van de overeenkomst zou betekenen dat de inningskosten buiten-proportioneel zouden toenemen.

33. Vervolgens heeft de NVZP aangegeven dat onder de onderhavige overeenkomst geen sprake is van (gedeeltelijke) uitschakeling van de prijsconcurrentie. Voorzover deze overeenkomst de concurrentie zou beperken, betreft het volgens de NVZP in ieder geval geen merkbare beperking, mede gelet op het feit dat het naar haar mening geringe bedragen betreft en de prijs nauwelijks een rol speelt.

34. Subsidiair heeft de NVZP ontheffing aangevraagd omdat zij van mening is dat de overeenkomst bijdraagt aan een efficiënte inning van de vergoedingen zonder dat er onnodige kosten worden gemaakt, hetgeen uiteindelijk bijdraagt aan het belang van eenieder in de productieketen.

35. Bij brief van 20 april 1999 heeft de NVZP aan het bovenstaande nog toegevoegd dat er naar haar mening in ieder geval een ontheffing verleend dient te worden voor de aanloopperiode van de overeenkomst gelet op het bagatel-effect van het contract.

36. De argumenten die de NVZP voor het bovenstaande heeft aangedragen zijn bij de algehele beoordeling, waar relevant, samengevat weergegeven.

37. LTO-Nederland heeft te kennen gegeven dat de onderhavige overeenkomst om verschillende redenen van belang is voor de telers. Daarbij is aangegeven dat door de gezamenlijke inning de administratieve kosten voor de teler (c.q. landbouwer) beperkt blijven. Bovendien zou naar de mening van LTO-Nederland, de prijzen van de vergoeding voor eigen zaaizaad toch variëren omdat het percentage afhankelijk is van de verschillende

bedragen die in rekening worden gebracht voor het in licentie produceren van teeltmateriaal van een bepaald ras.

38. Aangezien uit de stukken bleek dat dit laatste niet het geval was, heeft de NMa hieromtrent contact opgenomen met LTO-Nederland. Vervolgens heeft LTO-Nederland bij brief van 26 mei 1999 laten weten “ dit middelen niet te doen, en toch de werkelijke licentiehoogte (65 %) te berekenen” .

39. Naar aanleiding hiervan heeft de NMa contact opgenomen met de NVZP om hieromtrent duidelijkheid te verkrijgen. Zoals reeds eerder vermeld heeft de NVZP bij brief van 7 juni 1999 aan de NMa laten weten dat zich conformeert aan het standpunt van LTO-Nederland, waarbij zij wel heeft opgemerkt dat de NMa haars inziens primair de overeenkomst dient te beoordelen en secundair een uitspraak dient te doen ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst.

IV BEOORDELING

A. Toepasselijkheid van artikel 6 van de Mededingingswet

40. Artikel 6 Mw bepaalt dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn.

41. Zoals reeds eerder vermeld, betreft het in casu een overeenkomst tussen de NVZP en LTO- Nederland. In dit kader vertegenwoordigen deze verenigingen respectievelijk de betrokken kwekers en telers (c.q. landbouwers). Onder het begrip “ onderneming” valt volgens vaste jurisprudentie iedere entiteit die economische activiteiten verricht ongeacht haar rechtsvorm en de wijze van financiering.7 Zowel kwekers als telers zijn als ondernemingen aan te merken aangezien zij economische activiteiten verrichten. Derhalve is er in casu sprake van een overeenkomst tussen ondernemingen in de zin van artikel 6 Mw.

- Mededingingsbeperking

42. Zoals eerder vermeld zijn telers (c.q. landbouwers) verplicht om informatie te verstrekken aan kwekers, op basis waarvan zij de vergoeding voor eigen zaaizaad en/ of pootgoed kunnen berekenen. Voor de inning en het eventueel opvragen van relevante informatie heeft de NVZP namens de kwekers overeenkomsten gesloten met de NAK (consumptie- aardappelen), de AVEBE (zetmeelaardappelen) en het Productschap Granen, Zaden en

7 Zie o.a. het arrest Xxxxxx en Xxxxx, HvJvan 23 april 1991, zaak C-41/ 90, Jur. 1991, I-1979, r.o. 21.

Peulvruchten (graangewassen). Zodoende hoeft niet elke kweker afzonderlijk de betrokken

15.000 telers (c.q. landbouwers) te benaderen.

43. Het feit dat kwekers de inning gezamenlijk organiseren om de administratieve lasten te verlichten om efficiënter te kunnen opereren, is op zichzelf genomen niet als een mededingingsbeperking te beschouwen. Immers, de NAK, de AVEBE en het Productschap Granen, Zaden en Peulvruchten, verzorgen slechts de inning van de vergoedingen voor eigen zaaizaad en pootgoed in opdracht van de kwekers. Zij oefenen daarmee als zodanig geen invloed uit op de prijsconcurrentie tussen de kwekers, aangezien zij louter optreden als een soort incassobureau voor de kwekers.8 Met andere woorden, het gezamenlijk innen van de vergoedingen voor eigen zaaizaad en pootgoed ter bevordering van een efficiënte inning van vergoedingen, is op zichzelf genomen niet in strijd met artikel 6 Mw.

44. Het bovenstaande geldt echter niet voorzover er bij de inning door de NAK, de AVEBE en het Productschap Granen, Zaden en Peulvruchten gebruik wordt gemaakt van uniforme voorwaarden die de mededinging kunnen beperken.

45. Het vaste vergoedingspercentage van 65% in combinatie met het middelen van het bedrag dat in rekening wordt gebracht voor het in licentie produceren van zaaizaad, leidt tot uniforme vergoedingen voor eigen zaaizaad, te weten fl. 8,125 per 100 kg. Zoals vermeld in de overeenkomst, worden er tevens uniforme vergoedingen gehanteerd voor het gebruik van eigen pootgoed, te weten fl. 45 per hectare bij consumptie-aardappelen en fl. 25 per hectare bij zetmeel-aardappelen.

46. Prijsconcurrentie is essentieel voor een effectieve marktwerking. Artikel 81, lid 1 en onder a van het EG-Verdrag9 bepaalt dat in ieder geval onder het kartelverbod valt een overeenkomst die “ het rechtstreeks of zijdelings van aan- en verkoopprijzen of andere contractuele voorwaarden” oplegt. Door de onderhavige overeenkomst en de wijze waarop zij wordt ingevuld met betrekking tot zaaizaad, wordt de prijsconcurrentie tussen kwekers voor wat betreft het gebruik van eigen zaaizaad en/ of pootgoed geheel uitgesloten. Er worden uniforme prijzen gehanteerd ongeacht het ras en ongeacht de kwekersrechthouder. Derhalve is er in casu sprake van een overeenkomst die de mededinging beperkt.

47. Hierbij zij nog het volgende opgemerkt. Het middelen van de licentievergoedingen voor de berekening van de vergoeding voor eigen zaaizaad staat niet uitdrukkelijk vermeld in de overeenkomst. Een circulaire c.q. brochure die aan de telers is verspreid, geeft echter expliciet aan dat de vermelding “ 65% van de licentievergoeding” zoals deze door de NVZP en LTO-Nederland is afgesproken, betekent dat: “ Voor het gebruik van eigen zaaizaad

8 Zie hieromtrent tevens de Bekendmaking inzake samenwerking tussen ondernemingen Pb 1968 C 75 van 29 juli 1968.

9 Voorheen artikel 85, lid 1 onder a van het EG-Verdrag.

moeten telers voortaan een vergoeding van fl. 8,125 per 100 kg betalen” . Deze circulaire c.q. brochure geeft ten aanzien van de hoogte van de vergoeding van eigen zaaizaad onmiskenbaar aan wat de overeenkomst inhoudt en moet als een duidelijke wilsuiting van de betrokken partijen worden aangemerkt. Derhalve kan zij niet los van de overeenkomst worden gezien. De circulaire dient in het kader van de onderhavige beoordeling niet afzonderlijk te worden beoordeeld. Zij vormt een integraal onderdeel van de aangemelde overeenkomst.10

- Merkbaarheid

48. Alle betrokken partijen zijn onderworpen aan de onderhavige overeenkomst. De aanbodzijde van de markt in Nederland wordt gevormd door 9 kwekers die (al dan niet via de licentiehouder) gecertificeerd zaad c.q. pootgoed verkopen ter productie van eindproducten c.q. consumptiegoederen aan de telers. Deze 9 kwekers dekken (bijna) de gehele markt voor kwekersrechtelijk beschermd zaaizaad en pootgoed in Nederland; zij hebben samen 97 % marktaandeel.

49. De vraagkant van de markt wordt gevormd door de telers (c.q. landbouwers) die voor hun productie gebruik maken van kwekersrechtelijk beschermd zaaizaad en/ of pootgoed. Er zijn ongeveer 15.000 telers in Nederland. De NVZP heeft aangegeven dat naar schatting door de telers, voor ongeveer 25% van hun productie, gebruik wordt gemaakt van eigen zaaizaad en pootgoed.

50. Gezien het gegeven dat alle betrokken partijen aan de aanbodzijde van de markt zijn onderworpen aan de overeenkomst, waarbij prijsconcurrentie ten aanzien van eigen zaaizaad en pootgoed volledig wordt uitgesloten, is reeds daarom sprake van een merkbare beperking. Dat het daarbij per teler om relatief kleine bedragen gaat, doet daar niets aan af.11

51. Het feit dat wel wordt geconcurreerd op prijzen voor de verkoop (al dan niet via de licentiehouder) van gecertificeerd zaaizaad en pootgoed aan de telers (c.q. landbouwers), doet daar evenmin iets aan af. Immers, door de overeenkomst wordt de prijsconcurrentie uitgesloten op een gedeelte van deze markt, namelijk het gedeelte van de zogenaamde nabouw. Zoals hierboven reeds is vermeld, wordt naar schatting voor ongeveer 25% van de

10 Volgens vaste jurisprudentie van het HvJis het essentiële element om te kunnen bepalen of er sprake is van een

“ overeenkomst” tussen partijen, of er omtrent een bepaald punt “ wilsovereenstemming” is bereikt. Daarbij is het van ondergeschikt belang of deze wilsovereenstemming is neergelegd in briefwisseling, circulaires, brochures of iets dergelijks. Dat overigens omtrent het bedrag van fl. 8,125 per 100 kg eigen zaaizaad, overeenstemming was tussen partijen, blijkt niet alleen uit de circulaire maar ook uit schriftelijke mededelingen hieromtrent van de NVZP en LTO- Nederland aan de NMa.

11 Zie tevens beschikking van de d-g NMa in zaak 51, Stibat, van 18 december 1998 en in bezwaar van 31 mei 1999.

productie ingezaaid c.q. gepoot met gebruikmaking van eigen zaaizaad en/ of pootgoed.

52. Bovendien kan het feit dat de vergoeding niet van invloed zou zijn op de eindprijs van het geproduceerde product aangezien deze op een wereldmarkt wordt afgezet en Nederland op deze markt geen invloed zou kunnen uitoefenen, evenmin als rechtvaardigingsgrond dienen. De betrokken markt is in casu niet de markt waarop de telers (c.q. landbouwers) hun geteelde producten afzetten, maar de markt van zaaizaad en pootgoed. Op deze markt bieden kwekers (al dan niet via licentiehouders) gecertificeerd zaaizaad en pootgoed aan de telers (c.q. landbouwers) aan. Ook kunnen telers gebruik maken van eigen zaaizaad

en/ of pootgoed.

53. Gelet op het bovenstaande kan het argument dat de overeenkomst de facto een verwaarloosbaar effect op de relevante markt zou hebben, in casu niet opgaan.

- Samenloop met andere wetgeving

54. Het feit dat zowel de communautaire als de nationale wetgeving bepaalt dat bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding voor het gebruik van eigen zaaizaad en pootgoed, een overeenkomst tussen vertegenwoordigers van kwekers en telers als

“ richtsnoer” kan dienen, staat in casu niet in de weg aan de toepassing van het mededingingsrecht.

55. Alhoewel uit (de toelichting bij) de relevante communautaire en nationale wetgeving kan worden afgeleid dat de term “ richtsnoer” mag inhouden dat een vast percentage kan worden overeengekomen tussen vertegenwoordigers van kwekers en telers, dan houdt dit in dat men een vast percentage mag overeenkomen van “ het in licentie produceren van teeltmateriaal van een bepaald ras”. In beginsel zal een teler voor het bedrag dat in rekening wordt gebracht voor het in licentie produceren van ras A, een andere prijs betalen dan voor ras B. Met andere woorden, zelfs indien men bij de vergoeding van eigen zaaizaad en/ of pootgoed een vast percentage zou hanteren van het bedrag dat in rekening wordt gebracht voor het in licentie produceren van teeltmateriaal van een bepaald ras, dan zouden er verschillen bestaan in de hoogte van de vergoedingen van de verschillende rassen.

56. De NVZP en LTO-Nederland geven aan de term “ richtsnoer” op zodanige wijze invulling dat een vast bedrag van fl. 8,125 wordt gerekend voor 100 kg eigen zaaizaad voor graangewassen ongeacht het ras , een vast bedrag van fl. 45 per hectare pootgoed voor consumptie-aardappelen ongeacht het ras en een vast bedrag van fl. 25 per hectare pootgoed voor zetmeel-aardappelen ongeacht het ras. De overeenkomst bevat derhalve een prijsafspraak, die verder gaat dan de relevante wetgeving aangeeft. Derhalve treft het argument van de NVZP dat de onderhavige overeenkomst slechts uitvoering geeft aan een EG-Verordening en valt binnen de wettelijke regels, in casu geen grond.

- Wijziging van de overeenkomst

57. LTO-Nederland en de NVZP hebben aangegeven dat besloten is om het middelen van de licentievergoedingen, waarvan het percentage van 65% wordt berekend voor de vergoeding van eigen zaaizaad, gelet op de bezwaren van de NMa, achterwege te laten en 65% te gaan berekenen van de daadwerkelijke licentievergoedingen van zaaizaden per ras.

58. De NVZP heeft hierbij wel opgemerkt dat de NMa haars inziens primair de overeenkomst dient te beoordelen en secundair een uitspraak dient te doen ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst. Zoals reeds eerder opgemerkt dient de circulaire als een integraal onderdeel van de overeenkomst te worden beschouwd.

59. Gelet op hetgeen is bepaald in Europese en nationale wetgeving omtrent het vaststellen van een “ richtsnoer”, is het verenigbaar met de Mededingingswet indien partijen slechts afspreken om als vergoeding voor het gebruik van eigen zaaizaad, 65% in rekening te brengen van de daadwerkelijk licentievergoeding. De concurrentiebeperking die hiermee verbonden is, valt binnen hetgeen het nationale en communautaire kwekersrecht toelaat en valt daarmee buiten de toepassing van de Mededingingswet. Bij een dergelijke afspraak blijven er bovendien prijsverschillen bestaan tussen de verschillende rassen van verschillende kwekers voor het gebruik van eigen zaaizaad waardoor prijsconcurrentie enigszins mogelijk is.

60. Hierbij zij opgemerkt dat de overeenkomst tussen betrokken partijen op dit moment nog niet in overeenstemming is gebracht met de onderhavige regelgeving. Daarvoor zal eerst de circulaire gewijzigd moeten worden en zullen de betrokken kwekers en telers schriftelijk op de hoogte dienen te worden gebracht door de NVZP en LTO-Nederland van deze wijziging.

61. Gelet op het bovenstaande, is de wijziging ten aanzien van de onderhavige overeenkomst met betrekking tot de vergoeding voor het gebruik van eigen zaaizaad, zoals deze door de NVZP en LTO-Nederland aan de NMa is voorgelegd, niet in strijd met artikel 6 Mw, voorzover deze wilsovereenstemming ook aan de kwekers en telers uitdrukkelijk wordt kenbaar gemaakt.

- Conclusie toepasselijkheid van artikel 6 Mededingingswet

62. Gelet op het bovenstaande moet geconcludeerd worden dat de overeenkomst met betrekking tot de vergoeding voor het gebruik van eigen zaaizaad en/ of pootgoed zoals deze is aangemeld door partijen, een merkbare mededingingsbeperking inhoudt die wordt getroffen door artikel 6 Mw.

63. Slechts voorzover de overeenkomst met betrekking tot de vergoeding voor het gebruik van eigen zaaizaad van graangewassen zou worden gewijzigd zoals hierboven aangegeven, valt zij voor dat onderdeel buiten de toepassing van artikel 6 Mededingingswet.

64. Hetgeen is bepaald ten aanzien van de vergoeding voor eigen pootgoed blijft (ook na de wijziging) onverkort in strijd met artikel 6 van de Mededingingswet.

B. Toepasbaarheid van artikel 17 van de Mededingingswet

65. De NVZP voert met name twee argumenten aan waarom de onderhavige overeenkomst voor ontheffing in aanmerking zou moeten komen.

- Administratieve belasting

66. In de eerste plaats zou volgens de NVZP de overeenkomst en de manier waarop daar uitvoering aan wordt gegeven, bijdragen aan de vermindering van de administratieve belasting en bijdragen tot efficiëntere bedrijfsvoering.

67. De inning van de vergoedingen voor het gebruik van eigen zaaizaad en pootgoed wordt verzorgd door respectievelijk de NAK, de AVEBE en het Productschap Granen, Zaden en Peulvruchten. Zoals reeds eerder is aangegeven, vormt deze gezamenlijke inning op zichzelf genomen geen mededingingsbeperking. Het is in casu evenwel de vraag of het bij deze gezamenlijke inning daadwerkelijk noodzakelijk is dat kwekers ook dezelfde vergoeding door middel van een uniforme prijs in rekening brengen.

68. Alhoewel partijen dit zelf niet naar voren hebben gebracht, kan ten eerste worden opgemerkt dat men in zijn algemeenheid zou kunnen stellen dat het kwekersrecht bijdraagt aan de verbetering van de vervaardiging van producten. Als een kweker beter in staat wordt gesteld om zijn kwekersrechtelijk materiaal te exploiteren, zou dit ook aan de verbetering van de technische vooruitgang kunnen bijdragen die aan de gebruikers (telers c.q. landbouwers) ten goede zou kunnen komen. Het innen van vergoedingen voor het gebruik van eigen zaaizaad en pootgoed zou als een onderdeel daarvan kunnen worden beschouwd.

69. Voorzover het bovenstaande aannemelijk is, blijft in het kader van deze beoordeling evenwel de vraag bestaan of deze vergoeding niet op een wijze zou kunnen worden geïnd, die minder mededingingsbeperkend is in die zin dat meer prijsconcurrentie mogelijk blijft.

70. De NVZP heeft aangegeven dat de onderhavige vergoedingen niet op een andere wijze geïnd zouden kunnen worden aangezien de kosten dan niet meer zouden opwegen tegen de baten. Partijen hebben dit echter niet gekwantificeerd. Uit de stukken blijkt dat de NVZP met de instanties die de vergoedingen daadwerkelijk innen (NAK, AVEBE, Productschap)

heeft afgesproken dat zij een bedrag van 4% van de geïnde vergoedingen aan kosten in rekening mogen brengen voor het innen van de vergoedingen voor het gebruik van eigen zaaizaad en pootgoed. De inningskosten zijn derhalve relatief beperkt in verhouding tot de opbrengsten. De AVEBE heeft 4% kosten in rekening gebracht over een totaal bedrag van fl. 1,3 miljoen aan geïnde vergoedingen voor eigen pootgoed ten behoeve van de teelt van zetmeelaardappelen voor de oogst van 1997. De NAK heeft 4% kosten in rekening gebracht over een totaal bedrag van fl. 57.000. aan geïnde vergoedingen voor eigen pootgoed ten behoeve van de teelt van consumptie-aardappelenvoor de oogst van 1998.12

71. De betrokken telers zijn verplicht om op verzoek van de kweker, informatie te geven over het betrokken ras en de gebruikte hoeveelheid eigen zaaizaad en/ of pootgoed.13 Aan de hand hiervan kunnen de geïnde vergoedingen worden berekend. Het is noodzakelijk voor de instantie, die belast is met de inning van de vergoedingen, om het ras te achterhalen, zodat deze kan vaststellen aan welke kweker de geïnde vergoeding moeten worden uitgekeerd.

72. Aangezien de instantie die belast is met deze inning, informatie moet opvragen omtrent het gebruikte ras, kan deze op relatief eenvoudige wijze de vergoeding van eigen zaaizaad of pootgoed berekenen aan de hand van het afgesproken percentage van het daadwerkelijke bedrag dat in rekening wordt gebracht voor het in licentie produceren van teeltmateriaal van dit ras. Met andere woorden, zelfs al zou een percentage van het daadwerkelijke bedrag dat in rekening wordt gebracht voor het in licentie te produceren teeltmateriaal gehanteerd worden, dan zouden, bijvoorbeeld door een relatief eenvoudige éénmalige aanpassing van de software, verschillende prijzen voor het gebruik van eigen zaaizaad en pootgoed in rekening kunnen worden gebracht. Hiervan zou een minder beperkend effect uitgaan op de prijsconcurrentie tussen kwekers. Er wordt weliswaar een vast percentage afgesproken, maar omdat de hoogte van de licentievergoedingen per ras verschilt, zullen de prijzen derhalve variëren.

73. Niet valt in te zien waarom een dergelijke relatief eenvoudige éénmalige aanpassing van de software, de administratieve belasting dermate zou verhogen dat de inning niet meer op een pragmatische en efficiënte manier zou kunnen verlopen. Daarbij is in ogenschouw genomen dat niet uit te sluiten valt dat hierdoor de kosten in een eerste jaar enigszins toenemen maar gelet op het feit dat het slechts een éénmalige aanpassing in de software hoeft te zijn, en de bestaande kosten op 4% vrij beperkt zijn, is het niet aannemelijk dat de kosten daardoor zodanig zouden oplopen dat ze niet meer in een redelijke verhouding zouden staan tot de opbrengsten. Dit geldt des te meer nu partijen op geen enkele wijze

12 Met betrekking tot vergoeding van eigen zaaizaad zijn op dit moment nog geen cijfers bekend, aangezien de inning voor het eerst heeft plaatsgevonden voor de nabouw van 1998.

13 Hierbij zij opgemerkt dat de NAK en/ of de AVEBE deze informatie wellicht niet meer hoeven op te vragen

aangezien zij reeds over de desbetreffende informatie beschikken.

een kostentoename bij de inning van de onderhavige vergoedingen hebben gekwantificeerd.

74. Partijen hebben niet of althans onvoldoende duidelijk gemaakt dat een wijziging van de onderhavige overeenkomst, waardoor deze minder mededingingsbeperkend is en prijsconcurrentie mogelijk blijft, de administratieve belasting dermate zou verhogen dat de kosten van inning niet meer opwegen tegen de baten.

75. Gelet op het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de overeenkomst, en de wijze waarop deze wordt geïnterpreteerd met betrekking tot eigen zaaizaad voor graangewassen, door uniforme prijzen te hanteren bij de vergoedingen voor het gebruik van eigen zaaizaad en pootgoed, niet onmisbaar is voor het bereiken van een efficiënte inning. Aangezien derhalve aan de derde voorwaarde voor de toepassing van artikel 17 Mw niet is voldaan, dient het ontheffingsverzoek reeds om die reden te worden afgewezen.

- ontheffing voor de aanloopperiode

76. In haar brief van 20 april 1999 voert de NVZP aan dat “ het bagatel-effect van het contract op zijn minst een rechtvaardiging isvoor een ontheffing voor een duur van enige jaren” . De NVZP is immers van oordeel dat “ die beperking (zo deze al zou bestaan) de facto absoluut verwaarloosbaar is” , gelet op de geringe bedragen waarom het in casu gaat. Dit zou de eerste jaren nog worden versterkt omdat gelet op overgangsbepalingen uit de regelgeving, enkele belangrijke graanrassen niet voor een vergoeding van eigen zaaizaad in aanmerking komen.

77. Voor de merkbaarheid van de mededingingsbeperking zij verwezen naar hetgeen hierboven reeds is vermeld. Hierbij zij verder opgemerkt dat ook de inning van vergoedingen voor het gebruik van eigen zaaizaad voor graangewassen in potentie betrekking heeft op een aanzienlijk bedrag. De NVZP heeft in eerste instantie een bedrag van fl. 2 mln genoemd en in tweede instantie een bedrag van fl. 0,5 mln. Voorts zij opgemerkt dat de inning van de vergoedingen voor het gebruik van eigen pootgoed via de AVEBE en de NAK kennelijk geen (aanloop)problemen oplevert. Niet valt in te zien waarom de inning van de vergoedingen voor eigen zaaizaad voor graangewassen moeilijk(er) zou verlopen. Zoals reeds eerder aangegeven, kan bovendien het met de overeenkomst nagestreefde doel ook op een minder mededingingsbeperkende wijze worden gerealiseerd. Gelet op het bovenstaande is er ook geen reden om tijdelijke ontheffing te geven voor de onderhavige overeenkomst.

- Conclusie toepasselijkheid van artikel 17 Mw

78. Gelet op het bovenstaande kan er geconcludeerd worden dat er in casu niet voldaan wordt aan alle voorwaarden om voor een ontheffing op basis van artikel 17 Mw in aanmerking te komen.

V BESLUIT

79. De aanvraag om ontheffing ten aanzien van de overeenkomst tussen de NVZP en LTO- Nederland met betrekking tot de vergoeding voor het gebruik van eigen zaaizaad en/ of pootgoed, wordt afgewezen.

80. Voorzover de NVZP en LTO-Nederland de overeenkomst met betrekking tot de vergoeding van eigen zaaizaad voor graangewassen in de aangegeven zin wijzigen en hun leden hierover op adequate wijze informeren, is dan geen sprake meer van een overtreding van artikel 6 Mw voor dit gedeelte van de overeenkomst.

Datum: 9 juli 1999

w.g. A.W. Kist

Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit

Xxxxx dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Xxxxxxx 00000, 0000 XX Xxx Xxxx.