DE WND. VOORZITTER VAN DE IIde KAMER,
nr. 297 235 van 20 november 2023 in de zaak RvV X / II | ||
In zake: | X | |
Gekozen woonplaats: | ten kantore van advocaat S. VAN ROSSEM Xxxxxxxxxxxx 00 0000 XXXXXXXXX | |
tegen: de Belgische staat, vertegenwoordigd door de staatssecretaris voor Asiel en Migratie. | ||
DE WND. VOORZITTER VAN DE IIde KAMER,
Gezien het verzoekschrift dat X, die verklaart van Ghanese nationaliteit te zijn, op 5 april 2023 heeft ingediend om de nietigverklaring te vorderen van de beslissing van de gemachtigde van de staatssecretaris voor Asiel en Migratie van 27 februari 2023 tot weigering van verblijf van meer dan drie maanden zonder bevel om het grondgebied te verlaten (bijlage 20).
Gezien titel I bis, hoofdstuk 2, afdeling IV, onderafdeling 2, van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen.
Gezien de beschikking houdende de vaststelling van het rolrecht van 6 april 2023 met refertenummer X Gezien het administratief dossier.
Gelet op de beschikking van 5 juli 2023, waarbij de terechtzitting wordt bepaald op 9 augustus 2023. Xxxxxxx het verslag van rechter in vreemdelingenzaken C. DE GROOTE.
Gehoord de opmerkingen van advocaat X. XXXXXXXX, die loco advocaat S. XXX XXXXXX verschijnt voor de verzoekende partij en van attaché X. XXXXXXXX, die verschijnt voor de verwerende partij.
WIJST NA BERAAD HET VOLGENDE ARREST:
1. Nuttige feiten ter beoordeling van de zaak
In februari 2019 wordt A. Z. M. O. Y. K., zoon van de xxxxxxxxxxx, geboren.
Op 1 september 2022 dient de verzoekster, die verklaart van Ghanese nationaliteit te zijn, een aanvraag in voor een verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie, als ascendent van een minderjarige Unieburger, met name haar zoon A. Z. M. O. Y. K., die de Nederlandse nationaliteit heeft.
Op 27 februari 2023 beslist de gemachtigde van de bevoegde staatssecretaris (hierna: de gemachtigde) inzake deze aanvraag tot de weigering van verblijf van meer dan drie maanden zonder bevel om het grondgebied te verlaten (bijlage 20). Dit is de thans bestreden beslissing, die per aangetekend schrijven van 1 maart 2023 aan de verzoekster ter kennis wordt gebracht.
Deze beslissing is als volgt gemotiveerd:
“(…)
In uitvoering van artikel 52, §4, 5de lid van het koninklijk besluit van 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, wordt de aanvraag van een verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie, die op 1.09.2022 werd ingediend door:
Naam: Y. (…) Voornamen: V. K. (…) Nationaliteit: Ghana Geboortedatum: (…).1978 Geboorteplaats: A. (…)
Identificatienummer in het Rijksregister: xxx Verblijvende te: (…)
om de volgende reden geweigerd:
De betrokkene voldoet niet aan de vereiste voorwaarden om te genieten van het recht op verblijf van meer dan drie maanden in de hoedanigheid van familielid van een burger van de Unie of van ander familielid van een burger van de Unie.
Xxxxxxxxxx vraagt gezinshereniging aan in functie van haar minderjarig kind van Nederlandse nationaliteit, A. Z. M. O. Y. K. (…) (RR: xxx), in toepassing van artikel 40bis, §2, eerste lid, 5° van de wet van 15.12.1980.
Artikel 40bis, §2, 5°, van de vreemdelingenwet luidt als volgt: “§ 2 Als familielid van de burger van de Unie worden beschouwd: (...) 5° de vader of de moeder van een minderjarige burger van de Europese Unie, bedoeld in artikel 40, § 4, eerste lid, 2°, voor zover de laatstgenoemde ten hare laste is en zij daadwerkelijk over het hoederecht beschikt (…)”
Het in § 2, eerste lid, 5°, bedoelde familielid moet het bewijs leveren dat zij over voldoende bestaansmiddelen beschikt om in haar eigen behoeften en die van haar kind, burger van de Unie, te voorzien, om niet ten laste te komen van het sociale zekerheidsstelsel van het Rijk, en over een ziektekostenverzekering die alle risico’s in België dekt. In het kader van de evaluatie van de bestaansmiddelen wordt rekening gehouden met hun aard en hun regelmaat.
Als bewijs van de bestaansmiddelen legt betrokkene arbeidsovereenkomsten bij werkgever T. (…) BVBA voor waaruit blijkt dat zij heden een arbeidsovereenkomst heeft van onbepaalde duur. Echter, betrokkene laat het na loonfiches voor te leggen aangaande deze huidige tewerkstelling. Het is niet duidelijk over welke netto inkomsten betrokkene heden beschikt, waardoor evenmin kan blijken of deze desgevallend minstens gelijk zijn aan het inkomstenniveau onder hetwelk sociale bijstand kan worden verleend aan een persoon met gezinslast. Er kan heden niet besloten worden dat zij het kind ten laste heeft.
Voor wat betreft de affectieve band van de moeder met het kind, als een figuurlijke manier om een kind 'ten laste’ te hebben, dient te worden opgemerkt dat niet kan blijken dat betrokkene en het kind een affectieve band zouden onderhouden, daar werd immers geen enkel bewijs van geleverd. Voor zover zij daadwerkelijk een goeie band zouden hebben met elkaar, dient opgemerkt te worden dat een loutere emotionele band onvoldoende is om het verblijfsrecht toe te kennen. Het dient wel degelijk om een afhankelijkheidsrelatie te gaan waardoor de aanwezigheid van betrokkene onontbeerlijk is om het welbevinden en de verdere ontwikkeling van het kind te vrijwaren. Er is echter geen enkele aanwijzing dat betrokkene de voornaamste zorgdrager is over het kind noch kan blijken dat de vader niet in staat zou zijn om verder in de zorg van referentiepersoon te voorzien. Nergens uit het dossier blijkt dat de vader van het kind er niet toe in staat zou zijn (fysiek en mentaal) om het kind op te voeden of er niet toe bereid zou zijn om het kind op te voeden. In die zin hoeft het verblijfsrecht van het kind helemaal niet in het gedrang te komen door de afwezigheid van betrokkene. De vader is immers houder van het verblijfsrecht in België als EU-onderdaan, het kind ontleende het verblijfsrecht aan de vader. Niets sluit uit dat vader en kind verder in België verblijven en dat betrokkene een andere verblijfplaats kiest. De vader kan net als elke andere inwoner in België gebruik maken van ondersteuning allerhande (kinderopvang, opvoedingsondersteuning, alle mogelijke medische ondersteuning, opvolging door Kind&Gezin, ed.) in
functie van het welzijn van het kind, om het alle kansen te bieden om haar ontwikkeling en welbevinden te vrijwaren. Het risico op verstoring van het evenwicht van het kind door de afwezigheid van betrokkene wordt daarom als zeer laag ingeschat. Niets doet vermoeden dat, rekening houdend met de leeftijd van het kind, haar lichamelijke en emotionele ontwikkeling, in het gedrang zouden komen door de afwezigheid van betrokkene. Ook van op afstand kan betrokkene het moederschap verder opnemen vanuit het buitenland. Door het inplannen van periodieke bezoeken en gebruik te maken van moderne communicatiemiddelen kan zij nauw betrokken blijven bij het kind. Voor zover zij op een dag financieel zou wensen bij te dragen, kan dat evenzeer evengoed vanuit het buitenland. Het is aan de ouders om in het belang van het kind te beslissen waar referentiepersoon het best kan verblijven en hoe zij de contacten met het kind verder wensen te organiseren nadat betrokkene het land heeft verlaten. De voorwaarden van art. 40bis, §2, 5° zijn niet voldaan.
Voor zover betrokkene alsnog ook artikel 40bis, §2, 4° van de wet van 15.12.1980 zou wensen in te roepen, dient opgemerkt te worden dat ook de toepassing van dit wetsartikel niet tot het verblijfsrecht van betrokkene kan leiden. Overeenkomstig dit wetsartikel dient de bloedverwant in opgaande lijn ' ten laste te zijn van de EU-burger die wordt vervoegd. Uit het huidige administratieve dossier kan dit echter niet besloten worden. De minderjarige heeft uiteraard zijn moeder niet ten laste, noch in het verleden, noch in het heden. Op zich zou dat uiteraard ook niet kunnen, zelfs mocht de peuter vermogend zijn, is het niet aan de peuter om dit vermogen te beheren en dus bijvoorbeeld een volwassene ten laste te nemen (cfr. art 376 BW).
Bijgevolg kan betrokkene geen recht op gezinshereniging met haar minderjarige kind laten gelden op grond van artikel 40bis van de Vreemdelingenwet.
Het recht op verblijf wordt geweigerd aan betrokkene. Het Al van betrokkene dient te worden ingetrokken.
Dienst Vreemdelingenzaken wenst uw aandacht erop te vestigen dat de te vervullen voorwaarden van de gezinshereniging cumulatief zijn. Aangezien minstens één van deze voorwaarden niet vervuld is, wordt uw aanvraag van verblijf geweigerd. De Dienst Vreemdelingenzaken heeft de andere voorwaarden niet volledig onderzocht. Deze beslissing belet de Dienst Vreemdelingenzaken dus niet om bij de indiening van een nieuwe aanvraag van verblijf deze andere voorwaarden na te gaan of over te gaan tot een onderzoek of analyse die zij nodig acht De Dienst Vreemdelingenzaken raadt u aan uw dossier grondig na te kijken vooraleer een nieuwe aanvraag in te dienen.
(…)”
2. Over de rechtspleging
2.1. Artikel 39/81, tweede lid, van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen (hierna: de Vreemdelingenwet) schrijft voor dat de verwerende partij binnen acht dagen na de kennisgeving van het beroep het administratief dossier indient waarbij ze een nota met opmerkingen kan voegen.
De verweerder werd op 17 april 2023 in kennis gesteld van het verzoekschrift en werd verzocht om het administratief dossier en een nota met opmerkingen in te dienen.
Er werd geen nota met opmerkingen ingediend.
Op 8 mei 2023 dient de verweerder het administratief dossier in. Dit is echter niet binnen de acht dagen na de kennisgeving van het beroep. Bijgevolg werd het administratief dossier laattijdig ingediend.
Er dient derhalve toepassing te worden gemaakt van artikel 39/59 van de Vreemdelingenwet, dat stelt dat wanneer de verwerende partij het administratief dossier niet binnen de vastgestelde termijn toestuurt, de door de verzoekster vermelde feiten als bewezen worden geacht, tenzij deze feiten kennelijk onjuist zijn.
Ter terechtzitting wordt erop gewezen dat het administratief dossier laattijdig werd ingediend en er geen nota met opmerkingen werd ingediend. De vertegenwoordiger van de verweerder verwijst ter terechtzitting naar de motieven van de bestreden beslissing.
2.2. De verzoekster heeft de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (hierna: de Raad), overeenkomstig artikel 39/81, vierde lid, van de Vreemdelingenwet, er tijdig van in kennis gesteld dat zij geen
synthesememorie wenst neer te leggen. Dienvolgens wordt de procedure verder gezet conform artikel 39/81, eerste lid, van de Vreemdelingenwet.
3. Onderzoek van het beroep
3.1. Het eerste middel in het verzoekschrift luidt als volgt:
“II.1. Schending van de beginselen van behoorlijk bestuur Schending van het vertrouwensbeginsel
Dat de bestreden beslissing niet redelijk te verantwoorden is en niet zorgvuldig werd genomen en aldus de bestreden beslissing een schending is van de motiveringsverplichting zoals bepaald in de wet van 29.07.1991 door met hogervermelde elementen geen rekening te houden.
Verzoekster diende een aanvraag tot gezinshereniging in. Er werd op 01.09.2022 een bijlage 19ter afgeleverd waarop de nog voor te leggen documenten werden vermeld. Zij ontving op dezelfde dag ook een uitnodiging voor een afspraak om haar attest van immatriculatie in orde te brengen. Deze afspraak vond plaats op 30.09.2022.
De documenten die verzoekster nog diende over te maken waren de volgende:
- Attest ziektekostenverzekering voor haar en de familie
- Bewijzen van voldoende en regelmatige bestaansmiddelen van de aanvrager Bewijzen van inkomen
Gezien haar vorige aanvraag negatief werd afgesloten omwille van interimwerk ging verzoekster, nadat zij haar attest van immatriculatie in ontvangst mocht nemen, op zoek naar een vaste te werkstelling.
Oorspronkelijk mocht zij bij haar werkgever via bepaalde duur contracten aan de slag, doch had reeds aan haar werkgever verzocht om een onbepaalde duur contract te bekomen, dewelke zij ook net voor het nemen van de beslissing in ontvangst nam.
Er wordt verzoekster verweten geen loonfiches te hebben voorgelegd, doch verzoekster ging er vanuit dat, gelet op het feit zij maandelijks een nieuw contract kon voorleggen, zij hiermee had aangetoond over voldoende bestaansmiddelen te beschikken. Hierop wordt nl. vermeld voor hoeveel uren zij tewerkgesteld werd en hoeveel het brutoloon is dat hiertegenover wordt gesteld.
Bovendien was zij nog niet in de mogelijkheid om de loonfiche van het onbepaalde duur contract voor te leggen gezien deze nog maar net getekend was voor de beslissing.
In andere dossiers werd ook op basis van het voorleggen van een arbeidsovereenkomst een verblijf toegekend.
Xxxxxxxxxxx mocht er in principe op vertrouwen dat, zij met het voorleggen van haar arbeidscontracten, de voldoende en regelmatige bestaansmiddelen heeft aangetoond. Bovendien wordt niet gespecifieerd dat hiermee loonfiches worden bedoeld. Bewijs van bestaansmiddelen kan breed bekeken worden en uiteraard zijn de arbeidsovereenkomsten hiervan een onderdeel.
Verwerende partij zal ook steeds op de hoogte zijn wanneer verzoekster niet tewerkgesteld zou zijn gezien zij reeds in andere dossiers ook DIMONA opwerpen indien nodig. Dit is een databank waartoe verwerende partij toegang heeft.
Documenten vermeld op bijlage 19ter
Xxxxxxxxxxx heeft de gevraagde documenten voorgelegd aan verwerende partij. Er werd haar gemeld dat deze in orde waren en dat men alles aan de bevoegde dienst te Brussel zou bezorgen.
Verzoekster ging er hierdoor ook van uit dat het dossier volledig was. Indien DVZ Antwerpen haar er op gewezen had dat dit niet zo was, zou verzoekster uiteraard onmiddellijk het nodige gedaan hebben en de
andere bewijzen ook hebben voorgelegd, doch de bewijzen omtrent de affectieve band werden niet gevraagd.
Verzoekster meende dat zij de affectieve band tussen haar en haar zoon niet hoefde te bewijzen aangezien zij samen met haar zoon verblijft en ook nog steeds een relatie heeft met de heer A. (…), de vader van Z. (…).
Indien dit werd opgevraagd, had verzoekster deze stukken ook kunnen overmaken, wat niet het geval is geweest. Uiteraard kan dit niet aan verzoekster verweten worden. Zij kan dit achteraf ook niet meer rechtzetten. Zij had er op mogen vertrouwen dat, indien dit niet vermeld werd op haar bijlage 19ter, dit voor haar procedure ook niet van belang was.
Hierdoor meent verzoekster dat het vertrouwensbeginsel dan ook geschonden is en de beslissing vernietigd dient te worden. Zij mocht er dan ook op vertrouwen dat, gezien men meedeelde dat het dossier "in orde" was, de medewerker van DVZ Antwerpen gerechtigd was dit mee te delen.
Op 27.02.2023 werd door de staatssecretaris een negatieve beslissing genomen m.b.t. diezelfde aanvraag en werd haar afspraak bij DVZ Antwerpen geannuleerd, waarna zij de beslissing aangetekend in ontvangst mocht nemen op 03.03.2023.
Verzoekster mocht er op vertrouwen dat, indien een medewerker van DVZ haar meedeelt dat haar dossier in orde is, men ook effectief alle documenten zou bekeken hebben en dat ALLE nodige documenten in hun bezit zijn. Mocht men dan toch hebben vastgesteld dat dit onvolledig was en men alsnog bewijzen nodig hadden m.b.t. de affectieve band met de referentiepersoon, diende men verzoekster hierover te berichten en de kans te geven deze stukken alsnog te voegen.
Daarnaast heeft verzoekster ondertussen een arbeidscontract van onbepaalde duur. Hiervan zijn ook loonfiches ter beschikking wat met zich meebrengt dat verzoekster over voldoende bestaansmiddelen beschikt om voor haar zoon te zorgen en hiervoor in te staan. Bovendien is het belangrijk voor de opvoeding en de band met haar zoon, dat Z. (…) in haar nabijheid kan opgroeien.
Schending van het rechtszekerheids- en redelijkheidsbeginsel
Xxxxxxxxxxx had een bijlage 19ter ontvangen en heeft de gevraagde documenten voorgelegd aan verwerende partij. Deze deelde haar mee dat de documenten in orde waren en verzoekster ging er dan ook van uit dat zij hieromtrent geen negatieve beslissing kon krijgen. Desondanks werd haar aanvraag op 27.02.2023 geweigerd net omwille van ontbrekende stukken.
Er werd verzoekster verzocht om volgende stukken over te maken:
- Bewijs ziektekostenverzekering
- Bewijs voldoende en regelmatige bestaansmiddelen
Om dit laatste aan te tonen, heeft verzoekster haar arbeidsovereenkomsten voorgelegd. Gezien zij in het begin van start ging met contracten van bepaalde duur en deze werden maandelijks vernieuwd. Hierin werden de uren opgenomen alsook de vergoeding die hieromtrent tegenover stond.
In februari mocht verzoekster alsnog haar contract onbepaalde duur in ontvangst nemen. Indien haar werkgever niet tevreden zou zijn van haar werk of haar ingesteldheid, zou hij haar deze overeenkomst niet hebben aangeboden.
Uit deze overeenkomsten en het feit dat deze telkens werden verlengd met op het laatste een onbepaalde duur contract, kan men duidelijk afleiden dat verzoekster een goede werkkracht is. uit deze contracten kon ook de verloning worden afgeleid. Indien men alsnog deze loonfiches wenste, kon verwerende partij deze steeds opvragen. Xxxxxxxxx werd verzoekster haar verweten dat zij geen stukken m.b.t. haar affectieve band met haar zoon heeft voorgebracht. Deze werden echter niet gevraagd. Verzoekster kan zich niet wapenen tegen iets dat niet werd voorzien. Het is achteraf, na het nemen van de beslissing, gemakkelijk om haar dit gebrek aan bewijzen te verwijten, doch dit zijn voor verzoekster 'vijgen na Pasen'. Verzoekster had deze stukken overgemaakt, indien deze werden verzocht.
Omwille hiervan wordt het rechtszekerheid- en redelijkheidsbeginsel geschonden in huidig dossier.
Het feit dat nu de aanvraag wordt geweigerd omwille van een ontbrekend en ongevraagd document is dan ook niet serieus en kan de rechtszekerheid in het gedrang brengen.
Schending van het zorgvuldigheidsbeginsel
Verwerende partij schendt de zorgvuldigheidsplicht door geen rekening te houden met ALLE elementen en het GEHEEL van elementen in dit dossier.
Er wordt verwezen naar de uiteenzetting hierboven wat betreft het inkomen van verzoekster en het gebrek aan loonfiches.
Uit de bestreden beslissing blijkt niet dat verwerende partij voldoende rekening heeft gehouden met het feit dat verzoekster een stabiele en duurzame relatie onderhoudt met haar partner. Bovendien neemt zij tevens een moederrol op voor haar kind. Er wordt gesteld dat zij onvoldoende heeft aangetoond dat er een afhankelijkheidsrelatie bestaat tussen haar en haar zoon Z. (…):
"voor wat betreft de affectieve band van de moeder met het kind, als een figuurlijke manier om een kind 'ten laste' te hebben, dient te worden opgemerkt dat niet kan blijken dat betrokkene en het kind een affectieve band zouden onderhouden, daar werd immers geen enkel bewijs van geleverd. Voor zover zij daadwerkelijk een goeie band zouden hebben met elkaar, dient opgemerkt te warden dat een loutere emotionele band onvoldoende is om het verblijfsrecht toe te kennen. Het dient wel degelijk om een afhankelijkheidsrelatie te gaan waardoor de aanwezigheid van betrokkene onontbeerlijk is om het welbevinden en de verdere ontwikkeling van het kind te vrijwaren.
…
Het risico op verstoring van het evenwicht van het kind door de afwezigheid van betrokkene wordt daarom als zeer laag ingeschat. Niets doet vermoeden dat, rekening houdend met de leeftijd van het kind, haar lichamelijke en emotionele ontwikkeling, in het gedrang zouden komen door de afwezigheid van betrokkene.
…”
In dit dossier wordt geen enkele belangenafweging gemaakt hoewel de fair - balance toets onontbeerlijk is. Men dient een afweging te maken tussen de belangen van de vreemdeling en die van de overheid.
Het gaat hier om een gezin waarvan het kind 4 jaar oud is. Thans wanneer de beslissing wordt onderzocht, kan de jonge leeftijd van het kind niet afgeleid worden.
Er wordt gemotiveerd dat via moderne communicatiemiddelen contact (al dan niet bij een tijdelijke verwijdering) kan worden onderhouden. Het is vanzelfsprekend dat dit voor een jong kind, van +- 4 jaar niet van toepassing is. Het kind moet de kans krijgen om opgevoed te worden door zijn eigen vader en moeder. De eerste levensjaren (1 jaar t.e.m. 6 jaar) zijn bepalend voor een kind. Het verhinderen en weigeren van elk fysiek contact met zijn moeder, al dan niet door een tijdelijke verwijdering, is onaanvaardbaar en ook tegen het belang van het kind.
Dat het zeer duidelijk is dat verwerende partij onzorgvuldig was in het dossier van verzoekster en haar dossier niet zorgvuldig heeft onderzocht bij het nemen van haar beslissing!
Dit houdt ook een schending in van het motiveringsbeginsel
Dat de bestreden beslissing niet redelijk te verantwoorden is en niet zorgvuldig werd genomen.
Dat aldus de bestreden beslissing een schending is van de motiveringsverplichting zoals bepaald in de wet van 29.07.1991 door met hogervermelde elementen geen rekening te houden.
Hieruit volgt dus dat deze niet op een degelijke wijze is gemotiveerd en daarbij de motiveringsplicht schendt.
De motiveringplicht gebiedt dat iedere bestuurshandeling gedragen wordt door motieven die in rechte en in feite aanvaardbaar zijn. De motieven moeten bijgevolg minstens kenbaar, feitelijk juist en draagkrachtig zijn.
(dit wil zeggen de beslissing rechtens kunnen dragen en verantwoorden)
De motiveringsplicht creëert dus plichten voor het bestuur op het ontologische vlak van de besluitvorming. De zijnsgrond van het besluit moet gedetermineerd zijn door een correcte toepassing van het toepasselijke materiële en formele recht (juridische motieven) op de feiten uit de het administratief dossier.
Uit de bestreden beslissing blijkt niet dat verwerende partij] voldoende rekening heeft gehouden met het feit dat verzoekster een stabiele en duurzame relatie onderhoudt met haar partner. Bovendien neemt zij tevens een moederrol op voor haar kind. Er wordt gesteld dat zij onvoldoende heeft aangetoond dat er een afhankelijkheidsrelatie bestaat tussen haar en haar zoon Z. (…):
"voor wat betreft de affectieve band van de moeder met het kind, als een figuurlijke manier om een kind 'ten laste' te hebben, dient te worden opgemerkt dat niet kan blijken dat betrokkene en het kind een affectieve band zouden onderhouden, daar werd immers geen enkel bewijs van geleverd. Voor zover zij daadwerkelijk een goeie band zouden hebben met elkaar, dient opgemerkt te worden dat een loutere emotionele band onvoldoende is om het verblijfsrecht toe te kennen. Het dient wel degelijk om een afhankelijkheidsrelatie te gaan waardoor de aanwezigheid van betrokkene onontbeerlijk is om het welbevinden en de verdere ontwikkeling van het kind te vrijwaren.
…
Het risico op verstoring van het evenwicht van het kind door de afwezigheid van betrokkene wordt daarom als zeer laag ingeschat. Niets doet vermoeden dat, rekening houdend met de leeftijd van het kind, haar lichamelijke en emotionele ontwikkeling, in het gedrang zouden komen door de afwezigheid van betrokkene.
…”
In dit dossier wordt geen enkele belangenafweging gemaakt hoewel de fair - balance toets onontbeerlijk is. Men dient een afweging te maken tussen de belangen van de vreemdeling en die van de overheid.
Het gaat hier om een gezin waarvan het kind 4 jaar oud is. Thans wanneer de beslissing wordt onderzocht, kan de jonge leeftijd van het kind niet afgeleid worden.
Er wordt gemotiveerd dat via moderne communicatiemiddelen contact (al dan niet tijdelijk) kan worden onderhouden. Het is vanzelfsprekend dat dit voor een jong kind, van +- 4 jaar niet van toepassing is. Het kind moet de kans krijgen om opgevoed te worden door zijn eigen vader en moeder. De eerste levensjaren (1 jaar t.e.m. 6 jaar) zijn bepalend voor een kind. Het verhinderen en weigeren van elk fysiek contact met zijn moeder, al dan niet door een tijdelijke verwijdering, is onaanvaardbaar en ook tegen het belang van het kind.
Een beschermenswaardige gezinsband tussen ouders en hun minderjarige kinderen wordt volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) immers vermoed. Vanaf de geboorte en wegens dat feit zelf, bestaat er tussen het minderjarig kind en zijn ouder een band die gelijkstaat met "gezinsleven". Er zijn verder geen uitzonderlijke omstandigheden waaruit blijkt dat de band tussen de verzoekster en haar zoon verbroken zou zijn.
Ook met haar feitelijke partner is er een beschermenswaardig gezinsleven. Het begrip 'gezin' is namelijk niet beperkt tot relaties die zijn gebaseerd op het huwelijk maar kan ook andere de facto gezinsbanden omvatten waar de partners samenleven buiten een huwelijk. Hun partnerrelatie lijkt bovendien voldoende standvastig aangezien ze samen een minderjarig kind hebben en ze stappen hebben gezet om hun relatie te officialiseren. Deze zijn jammer genoeg niet aanvaard, doch partijen zijn ondertussen reeds lange tijd een koppel.
Hoewel communicatie tussen moderne communicatiemiddelen tussen partners tijdelijk wel kan worden aanvaard, is dit met kleine kinderen onvoldoende om een gezinsleven tussen ouder en kind te onderhouden. Uw Raad volgt hiermee haar eigen, voorgaande, rechtspraak dat online communicatie met kleine kinderen totaal onvoldoende is aangezien ze nood hebben aan meer contact en ook fysiek contact dan enkel via online communicatie. (RvV 29 mei 2020, nr. 236.222).
De motiveringsplicht geeft vorm aan de ratio essendi van het besluit.
Uit de bestreden beslissing blijkt dat er geen grondig en individueel onderzoek naar de situatie van verzoekster is gebeurd.
Dat de bestreden beslissing t.a.v. verzoekster, gelet op het voorgaande de materiële motiveringsverplichting flagrant schendt aangezien verwerende partij op grond van de feitelijke gegevens
het dossier van xxxxxxxxxxx niet correct heeft beoordeeld en bovendien onredelijk en onzorgvuldig tot haar besluit is gekomen.
Dat aldus de bestreden beslissing van verwerende partij onterecht werd genomen en de bestreden beslissing een schending is van de motiveringsverplichting zoals bepaald in de wet van 29.07.1991 door geen rekening te houden met ALLE en het GEHEEL van elementen.
Verzoekster wenst op te merken dat de beslissing van verwerende partij getuigt van een schending van de beginselen van behoorlijk bestuur.”
3.2. Beoordeling
3.2.1. Waar de verzoekster inhoudelijke argumenten ontwikkelt tegen de motieven die in de bestreden akte zijn opgenomen en waar zij zich beroept op een schending van de motiveringsplicht in die zin dat iedere bestuurshandeling gedragen moet worden door motieven die in rechte en in feite aanvaardbaar zijn, voert zij de schending aan van de materiële motiveringsplicht.
De materiële motiveringsplicht houdt in dat iedere administratieve rechtshandeling moet steunen op deugdelijke motieven. Dit zijn motieven waarvan het feitelijk bestaan naar behoren bewezen is en die in rechte ter verantwoording van die handeling in aanmerking genomen kunnen worden.
Bij de beoordeling van de materiële motivering behoort het niet tot de bevoegdheid van de Raad om zijn beoordeling in de plaats te stellen van de administratieve overheid. De Raad is in de uitoefening van zijn wettelijk toezicht enkel bevoegd na te gaan of deze overheid bij de beoordeling is uitgegaan van de juiste feitelijke gegevens, of zij die correct heeft beoordeeld en of zij op grond daarvan niet in onredelijkheid tot haar besluit is gekomen.
Het staat buiten betwisting dat de verzoekster op 1 september 2022 een aanvraag indiende voor een verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie, dit in haar hoedanigheid van moeder van een minderjarige Unieburger, met name haar zoon A. Z. M. O. Y. K., die de Nederlandse nationaliteit heeft.
Het verblijfsrecht van een vader of moeder van een minderjarige Unieburger wordt naar Belgisch recht geregeld in artikel 40bis, § 2, eerste lid, 5°, van de Vreemdelingenwet. De in casu relevante bepalingen van artikel 40bis van de Vreemdelingenwet luiden als volgt:
Ҥ 1. Onverminderd de meer voordelige bepalingen vervat in wetten of Europese verordeningen waarop de familieleden van de burger van de Unie zouden kunnen aanspraak maken, zijn de hiernavolgende bepalingen op hen van toepassing.
§ 2. Als familielid van de burger van de Unie worden beschouwd :
[…]
5° de vader of de moeder van een minderjarige burger van de Europese Unie, bedoeld in artikel 40, § 4, eerste lid, 2°, voor zover de laatstgenoemde te zijnen laste is en hij daadwerkelijk over het hoederecht beschikt.
[…]
§ 4. De in § 2 bedoelde familieleden die burger van de Unie zijn, hebben het recht de in artikel 40, § 4, eerste lid, 1° en 2°, bedoelde burger van de Unie te begeleiden of zich bij hem te voegen voor een periode van meer dan drie maanden voor zover zij de in artikel 41, eerste lid, bedoelde voorwaarde vervullen. Indien het familieleden betreft die geen burger van de Unie zijn, moeten zij de in artikel 41, tweede lid, bedoelde voorwaarde vervullen.
De in artikel 40, § 4, eerste lid, 2°, bedoelde burger van de Unie moet dan tevens het bewijs leveren dat hij over voldoende bestaansmiddelen beschikt op te voorkomen dat de in § 2 bedoelde familieleden tijdens zijn verblijf ten laste komen van het sociale zekerheidsstelsel van het Rijk, en dat hij over een verzekering beschikt die de ziektekosten van zijn familieleden in het Rijk volledig dekt. In het kader van de evaluatie van de bestaansmiddelen wordt rekening gehouden met de persoonlijke situatie van de burger van de Unie, waarbij ondermeer rekening gehouden wordt met de aard en de regelmaat van diens inkomsten en met het aantal familieleden die te zijnen laste zijn.
[…]
Het in § 2, eerste lid, 5°, bedoelde familielid moet het bewijs leveren dat hij over voldoende bestaansmiddelen beschikt om in zijn eigen behoeften en die van zijn kind, burger van de Unie, te voorzien, om niet ten laste te komen van het sociale zekerheidsstelsel van het Rijk, en over een
ziektekostenverzekering die alle risico's in België dekt. In het kader van de evaluatie van de bestaansmiddelen wordt met name rekening gehouden met hun aard en hun regelmaat.”
Het artikel 40, § 4, eerste lid, 2°, waarnaar wordt verwezen in artikel 40bis, § 2, eerste lid, 5°, van de Vreemdelingenwet, luidt als volgt:
Ҥ 4. Iedere burger van de Unie heeft het recht gedurende meer dan drie maanden in het Rijk te verblijven indien hij de in artikel 41, eerste lid, bedoelde voorwaarde vervult en hij :
[…]
2° hetzij voor zichzelf over voldoende bestaansmiddelen beschikt om te voorkomen dat hij tijdens zijn verblijf ten laste komt van het sociale bijstandsstelsel van het Rijk, en over een verzekering beschikt die de ziektekosten in het Rijk volledig dekt;”
3.2.2. In de voorbereidende werken inzake artikel 40bis, § 2, eerste lid, 5°, van de Vreemdelingenwet (Xxxx.Xx. Kamer 2013-2014, DOC 53 3239/001, 17) kan het volgende worden gelezen:
“Artikel 16 wil de les van het Hof van Justitie, die getrokken werd uit het arrest van 19 oktober 2004 betreffende de zaak Xxx en Xxxx (C-200/02), in het Belgisch recht bekrachtigen. In het kader van latere zaken werd trouwens meermaals aan deze les herinnerd (zie met name arrest van 8 november 2012, Xxxx, X-00/00, In zijn “Xxxx”-arrest heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard dat artikel 18 EG (nu artikel 21 VWEU) en de richtlijn 90/364 betreffende het verblijfsrecht aan de minderjarige onderdaan van een lidstaat die gedekt is door een passende ziektekostenverzekering en die ten laste komt van een ouder die zelf onderdaan is van een derde staat en wiens bestaansmiddelen toereikend zijn om te voorkomen dat genoemde minderjarige ten laste komt van de overheidsfinanciën van de lidstaat van ontvangst, een recht om voor onbepaalde duur op het grondgebied van deze laatste staat te verblijven verlenen. In dat geval geven deze zelfde bepalingen de ouder die daadwerkelijk voor die onderdaan zorgt het recht met deze laatste in de lidstaat van ontvangst te verblijven. Bijgevolg moeten de lidstaten de ouder die een onderdaan van een derde staat is en wiens kind zich in een dergelijke situatie bevindt toestaan om met zijn kind op hun grondgebied te verblijven. Het doel is het nuttig effect van de rechten die verbonden zijn met het Europees burgerschap van het minderjarig kind te garanderen, in het bijzonder het recht op vrij verkeer waarvan hij krachtens artikel 21 van het VWEU geniet (zie arrest “Zu en Xxxx”, punten 45 en 46). In de praktijk werd de verblijfssituatie van deze ouder tot op heden vanuit de invalshoek van de artikelen 9 en 9bis van de wet geregeld, krachtens de discretionaire bevoegdheid waarover de administratieve overheid principieel beschikt. Voortaan zullen de vader of de moeder van een minderjarige burger die zich in een situatie zoals die in de zaak “Zu en Xxxx” bevindt een beroep kunnen doen op een recht op verblijf, op basis van artikel 40bis van de wet.”
3.2.3. Het was aldus de bedoeling van de wetgever om de situatie te regelen van de vader of de moeder van een minderjarige Unieburger zoals in de zaak Xxx en Xxxx van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ 19 oktober 2004, C-200/02).
In deze zaak komt xxxxxxx Xxxx in 2000 het Verenigd Koninkrijk binnen. Later reist ze door naar Belfast, Noord-Ierland, waar ze bevalt van Xxxxxxxxx. Ingevolge de Irish Nationality and Citizenship Act van 1956 verkrijgt Xxxxxxxxx xx Xxxxx nationaliteit. Xxxxxx en kind reizen terug naar Wales, om aldaar te verblijven. Een aanvraag voor een vergunning voor langdurig verblijf in het Verenigd Koninkrijk wordt afgewezen. Het Hof van Justitie overweegt dat, omdat Xxxxxxxxx onderdaan is van een lidstaat en burger is van de Unie, zij zich rechtstreeks kan beroepen op het verblijfsrecht van artikel 18 EG (het latere artikel 21 van het VWEU) juncto richtlijn 90/364/EG. In deze richtlijn is bepaald dat het verblijfsrecht afhankelijk kan worden gemaakt van de eis dat de persoon beschikt over toereikende bestaansmiddelen en dat een ziektekostenverzekering is afgesloten. Xxxxxxxxx is voldoende verzekerd en via haar moeder heeft zij toereikende bestaansmiddelen. Het Hof bepaalt dat richtlijn 90/364 (die in wezen voorzag in een gelijkaardige bepaling aan artikel 7, lid 1, b van de huidige richtlijn 2008/38) geen eisen stelt ten aanzien van de herkomst van de bestaansmiddelen. Xxxxxxxxx hoeft daarom niet zelfstandig over de bestaansmiddelen te beschikken. Vervolgens overweegt het Hof dat ook de ouder die daadwerkelijk de zorg draagt voor het kind een verblijfsrecht aan het Gemeenschapsrecht kan ontlenen, omdat anders het verblijfsrecht van Xxxxxxxxx ieder nuttig effect wordt ontnomen. In dit verband wordt in het arrest concreet overwogen als volgt:
“45 Indien daarentegen de ouder, onderdaan van een lidstaat of een derde staat, die daadwerkelijk zorgt voor een kind waaraan artikel 18 EG en richtlijn 90/364 een verblijfsrecht toekennen, niet werd toegestaan met dit kind in de lidstaat van ontvangst te verblijven, zou zulks het verblijfsrecht van het kind ieder nuttig
effect ontnemen. Het is immers duidelijk dat het genot van het verblijfsrecht door een kind van jonge leeftijd noodzakelijkerwijs impliceert dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die er daadwerkelijk voor zorgt, en dientengevolge dat deze persoon gedurende dat verblijf bij het kind in de lidstaat van ontvangst kan wonen (zie mutatis mutandis met betrekking tot artikel 12 van verordening nr. 1612/68, arrest Xxxxxxxx en R, reeds aangehaald, punten 71-75).
46 Om deze enkele reden moet worden geantwoord dat wanneer, zoals in het hoofdgeding, artikel 18 EG en richtlijn 90/364 een recht om voor onbepaalde tijd op het grondgebied van de ontvangende lidstaat te verblijven verlenen aan de minderjarige van jonge leeftijd die onderdaan is van een andere lidstaat, deze zelfde bepalingen de ouder die daadwerkelijk voor deze onderdaan zorgt, toestaan om met deze laatste in de lidstaat van ontvangst te verblijven.
47 Derhalve moet aan de verwijzende rechterlijke instantie worden geantwoord dat artikel 18 EG en richtlijn 90/364, in omstandigheden als die in het hoofdgeding, de minderjarige van jonge leeftijd die onderdaan is van een lidstaat, die is gedekt door een passende ziektekostenverzekering en ten laste komt van een ouder, die zelf onderdaan is van een derde staat en wiens bestaansmiddelen toereikend zijn om te voorkomen dat genoemde minderjarige ten laste komt van de overheidsfinanciën van de lidstaat van ontvangst, een recht verlenen om voor onbepaalde tijd op het grondgebied van deze laatste staat te verblijven. In dat geval geven deze zelfde bepalingen de ouder die daadwerkelijk voor die onderdaan zorgt het recht, met deze laatste in de lidstaat van ontvangst te verblijven.”
In het arrest van het Hof van Justitie van 8 november 2012 in de zaak Xxxx (zaak C-40/11) wordt verwezen naar de zaak Xxx en Xxxx. Meer bepaald kan hierin het volgende worden gelezen:
“66 Vooraf zij opgemerkt dat de Verdragsbepalingen inzake het burgerschap van de Unie aan onderdanen van derde landen geen autonome rechten verlenen.
67 Net zoals de rechten die richtlijn 2004/38 verleent aan de familieleden met de nationaliteit van een derde land van een burger van de Unie, die begunstigde van de richtlijn is, zijn de eventuele rechten die de Verdragsbepalingen inzake het burgerschap van de Unie aan onderdanen van derde landen verlenen, namelijk geen persoonlijke rechten van deze staatsburgers, maar rechten die zijn afgeleid uit de uitoefening van de vrijheid van verkeer door een burger van de Unie (zie in die zin arrest van 5 mei 2011, XxXxxxxx, C‑434/09, Jurispr. blz. I-3375, punt 42, en arrest Xxxxxx e.a., reeds aangehaald, punt 55).
68 Zoals in punt 63 van het onderhavige arrest is uiteengezet, berusten de doelstelling en de recht-
vaardiging van bedoelde afgeleide rechten op de vaststelling dat het niet erkennen van deze rechten de vrijheid van verkeer van de burger van de Unie kan aantasten en hem ervan kan weerhouden om van zijn recht van binnenkomst en van verblijf in het gastland gebruik te maken.
69 Zo is reeds geoordeeld dat de ouder, staatsburger van een lidstaat of van een derde staat, die daadwerkelijk zorgt voor een minderjarige burger van de Unie, niet toestaan met deze burger in de lidstaat van ontvangst te verblijven, het verblijfsrecht van deze burger ieder nuttig effect ontneemt. Het is immers duidelijk dat het genot van het verblijfsrecht door een kind van jonge leeftijd noodzakelijkerwijs impliceert dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die er daadwerkelijk voor zorgt, en dientengevolge dat deze persoon gedurende dat verblijf bij het kind in de lidstaat van ontvangst kan wonen (arrest Xxx en Xxxx, reeds aangehaald, punt 45).”
Ook in het arrest Xxxxxx (HvJ 10 oktober 2013, C‑86/12) wordt de rechtspraak van de zaak Xxx en Xxxx hernomen. Het Hof van Justitie heeft in dit arrest het volgende overwogen:
“28 Bijgevolg heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat een daadwerkelijk voor een minderjarige burger van de Unie zorgende ouder – onderdaan van een lidstaat of van een derde staat – niet met deze burger in het gastland mag wonen, het recht van verblijf van deze burger ieder nuttig effect ontneemt aangezien het genot van het verblijfsrecht door een kind van jonge leeftijd noodzakelijkerwijs impliceert dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die daadwerkelijk voor hem zorgt en dat deze persoon dus gedurende dat verblijf bij het kind in het gastland kan wonen (zie reeds aangehaalde arresten Xxx en Xxxx, punt 45, en Xxxx, punt 69).
29 Wanneer aldus artikel 21 VWEU en richtlijn 2004/38 een verblijfsrecht in het gastland verlenen aan de minderjarige van jonge leeftijd die onderdaan is van een andere lidstaat en die aan de voorwaarden van artikel 7, lid 1, sub b, van deze richtlijn voldoet, kan de ouder die daadwerkelijk voor deze onderdaan zorgt, op grond van diezelfde bepalingen met deze burger in het gastland verblijven (zie in die zin arrest Xxx en Xxxx, punten 46 en 47).”
3.2.4. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dan ook dat het effectieve genot van het verblijfsrecht in het gastland van een minderjarige Unieburger van jonge leeftijd vooropstaat en dat dit
effectieve genot noodzakelijkerwijze impliceert dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die er daadwerkelijk voor zorgt.
De voorwaarden dat de minderjarige Unieburger “ten laste” is van de ouder-derdelander, enerzijds, en dat deze ouder-derdelander de “daadwerkelijke zorg” draagt voor de minderjarige Unieburger, anderzijds, zijn in wezen elkaars spiegelbeeld. Wat wordt beoogd met het stellen van deze voorwaarden is dat een feitelijke situatie wordt aangetoond waaruit blijkt dat de minderjarige Unieburger afhankelijk is van de ouder, waarbij deze afhankelijkheid voortvloeit uit de omstandigheid dat het kind daadwerkelijk wordt verzorgd door de ouder die het verblijfsrecht vraagt.
Deze daadwerkelijke zorg slaat niet enkel op een emotionele zorg maar omvat tevens de materiële zorg voor het kind, bijvoorbeeld voor wat betreft de huisvesting en het levensonderhoud van het kind, alsook het toezicht, de opvoeding en de opleiding van het kind.
3.2.5. In de bestreden beslissing wordt verzoeksters verblijfsaanvraag met het oog op de gezinshereniging met haar kind als volgt geweigerd:
“Als bewijs van de bestaansmiddelen legt betrokkene arbeidsovereenkomsten bij werkgever T. (…) BVBA voor waaruit blijkt dat zij heden een arbeidsovereenkomst heeft van onbepaalde duur. Echter, betrokkene laat het na loonfiches voor te leggen aangaande deze huidige tewerkstelling. Het is niet duidelijk over welke netto inkomsten betrokkene heden beschikt, waardoor evenmin kan blijken of deze desgevallend minstens gelijk zijn aan het inkomstenniveau onder hetwelk sociale bijstand kan worden verleend aan een persoon met gezinslast. Er kan heden niet besloten worden dat zij het kind ten laste heeft.
Voor wat betreft de affectieve band van de moeder met het kind, als een figuurlijke manier om een kind 'ten laste’ te hebben, dient te worden opgemerkt dat niet kan blijken dat betrokkene en het kind een affectieve band zouden onderhouden, daar werd immers geen enkel bewijs van geleverd. Voor zover zij daadwerkelijk een goeie band zouden hebben met elkaar, dient opgemerkt te worden dat een loutere emotionele band onvoldoende is om het verblijfsrecht toe te kennen. Het dient wel degelijk om een afhankelijkheidsrelatie te gaan waardoor de aanwezigheid van betrokkene onontbeerlijk is om het welbevinden en de verdere ontwikkeling van het kind te vrijwaren. Er is echter geen enkele aanwijzing dat betrokkene de voornaamste zorgdrager is over het kind noch kan blijken dat de vader niet in staat zou zijn om verder in de zorg van referentiepersoon te voorzien. Nergens uit het dossier blijkt dat de vader van het kind er niet toe in staat zou zijn (fysiek en mentaal) om het kind op te voeden of er niet toe bereid zou zijn om het kind op te voeden. In die zin hoeft het verblijfsrecht van het kind helemaal niet in het gedrang te komen door de afwezigheid van betrokkene. De vader is immers houder van het verblijfsrecht in België als EU-onderdaan, het kind ontleende het verblijfsrecht aan de vader. Niets sluit uit dat vader en kind verder in België verblijven en dat betrokkene een andere verblijfplaats kiest. De vader kan net als elke andere inwoner in België gebruik maken van ondersteuning allerhande (kinderopvang, opvoedingsondersteuning, alle mogelijke medische ondersteuning, opvolging door Kind&Gezin, ed.) in functie van het welzijn van het kind, om het alle kansen te bieden om haar ontwikkeling en welbevinden te vrijwaren. Het risico op verstoring van het evenwicht van het kind door de afwezigheid van betrokkene wordt daarom als zeer laag ingeschat. Niets doet vermoeden dat, rekening houdend met de leeftijd van het kind, haar lichamelijke en emotionele ontwikkeling, in het gedrang zouden komen door de afwezigheid van betrokkene. Ook van op afstand kan betrokkene het moederschap verder opnemen vanuit het buitenland. Door het inplannen van periodieke bezoeken en gebruik te maken van moderne communicatiemiddelen kan zij nauw betrokken blijven bij het kind. Voor zover zij op een dag financieel zou wensen bij te dragen, kan dat evenzeer evengoed vanuit het buitenland. Het is aan de ouders om in het belang van het kind te beslissen waar referentiepersoon het best kan verblijven en hoe zij de contacten met het kind verder wensen te organiseren nadat betrokkene het land heeft verlaten. De voorwaarden van art. 40bis, §2, 5° zijn niet voldaan.
(…)
Bijgevolg kan betrokkene geen recht op gezinshereniging met haar minderjarige kind laten gelden op grond van artikel 40bis van de Vreemdelingenwet.”
In de bestreden beslissing kan aldus worden gelezen dat de verzoekster niet heeft aangetoond dat zij voldoet aan de in artikel 40bis, § 2, eerste lid, 5°, van de Vreemdelingenwet gestelde voorwaarde dat haar minderjarige Nederlandse zoon ‘te haren laste is’. Het bestuur steunt zich hiervoor op de volgende vaststellingen:
- De verzoekster legt een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur voor zonder bijhorende loonfiches zodat niet duidelijk is over welke netto inkomsten zij op heden beschikt waardoor evenmin kan blijken of deze minstens gelijk zijn aan het inkomstenniveau onder hetwelk sociale bijstand kan worden verleend aan een persoon met gezinslast, zodat niet kan worden besloten dat zij het kind ten laste heeft;
- De verzoekster legt evenmin bewijzen voor inzake de affectieve band met het kind, als een figuurlijke manier om een kind 'ten laste’ te hebben. Hierbij duidt de gemachtigde dat het moet gaan om een afhankelijkheidsband en dat een louter emotionele band niet voldoende is.
3.2.6. Wat de eerste weigeringsgrond betreft, betoogt de verzoekster dat zij voorafgaand aan haar arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur bij dezelfde werkgever werd tewerkgesteld door middel van arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur die zij in het kader van haar aanvraag heeft voorgelegd en waarop haar brutoloon wordt vermeld. Zij stelt dat zij de eerste loonfiche inzake de arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur niet kon voorleggen, nu het contract dateert van februari 2023, net voor het treffen van de bestreden beslissing.
Hoger onder punt 2.1. werd reeds vastgesteld dat de verweerder nagelaten heeft om tijdig een administratief dossier over te maken. Er dient derhalve toepassing te worden gemaakt van artikel 39/59 van de Vreemdelingenwet, dat stelt dat wanneer de verwerende partij het administratief dossier niet binnen de vastgestelde termijn toestuurt, de door de verzoekster vermelde feiten als bewezen worden geacht, tenzij deze feiten kennelijk onjuist zijn.
Wanneer de verzoekster steeds heeft gewerkt, aanvankelijk door middel van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur en vervolgens door middel van een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur bij dezelfde werkgever waarin de arbeidsuren en verloning was opgenomen, dan komt het de Raad kennelijk onredelijk voor om te oordelen dat niet kan blijken dat zij haar kind ten laste heeft enkel en alleen omdat zij geen loonfiche(s) heeft voorgelegd van haar huidige tewerkstelling onder contract van onbepaalde duur bij dezelfde werkgever waar zij eerder tewerkgesteld was door middel van contracten van bepaalde duur. Van de verzoekster kan niet het onmogelijke worden verwacht. Aangezien de arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur dateert van net voor het treffen van de bestreden beslissing, kon de verzoekster hiervan uiteraard nog geen loonfiche voorleggen. Uit de gegevens die door de verzoekster naar voor worden gebracht, blijkt dat zij over een langere periode over een inkomen uit tewerkstelling beschikt en dat zij van arbeidsovereenkomsten met bepaalde duur is overgestapt naar een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur bij dezelfde werkgever. Gelet op het voorgaande is de gemachtigde op kennelijk onredelijke wijze tot het besluit gekomen dat “niet (kan) besloten worden dat zij het kind ten laste heeft”.
3.2.7. Verder dient erop te worden gewezen dat het Hof van Justitie in de zaak Xxx en Xxxx eerst heeft geoordeeld dat aan de minderjarige burger van de Unie het recht toekwam om voor onbepaalde tijd op het grondgebied van het gastland te verblijven. Daarna werd onderzocht of het verblijfsrecht van de minderjarige burger van de Unie er ook toe noopt om de ouder-derdelander die daadwerkelijk voor deze minderjarige onderdaan zorgt, toe te staan om met deze laatste in de lidstaat van ontvangst te verblijven. Het Hof heeft hierop bevestigend geantwoord, aangezien het niet toestaan van een verblijfsrecht aan de ouder “die daadwerkelijk zorgt” voor de minderjarige burger van de Unie van jonge leeftijd, aan het verblijfsrecht van deze laatste ieder nuttig effect zou ontnemen. Het Hof stelt hieromtrent nog dat het duidelijk is dat “het genot van het verblijfsrecht door een kind van jonge leeftijd noodzakelijkerwijs impliceert dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die er daadwerkelijk voor zorgt” (arrest Xxx en Xxxx, punt 45). Het gaat er in die optiek dan ook niet om of de minderjarige burger van de Unie, ongeacht het verblijfsrecht van de ouder-derdelander in het gastland, over een zelfstandig verblijfsrecht beschikt in het gastland, maar ook of aan dit verblijfsrecht van de minderjarige, door het weigeren van een verblijf aan de ouder-derdelander, niet ieder nuttig effect wordt ontnomen.
De Raad leidt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie af dat het voor de beoordeling of ieder nuttig effect wordt ontnomen van het recht van verblijf (op grond van artikel 21 van het VWEU) in het gastland van een minderjarige van jonge leeftijd die onderdaan is van een andere lidstaat, niet zozeer van belang is of die onderdaan voor dat verblijfsrecht slechts op zijn ouder-derdelander is aangewezen, maar of die ouder daadwerkelijk voor die onderdaan zorgt. Weliswaar was de feitelijke situatie in de zaken die hebben geleid tot de arresten Xxx en Xxxx en Xxxxxx zo dat slechts één ouder de daadwerkelijke zorg had over de betreffende kinderen die onderdanen waren van een andere lidstaat en die kinderen bijgevolg in die optiek op die ene ouder waren aangewezen. Maar in de zaken die hebben geleid tot het arrest van het
Hof van 17 september 2002, C-413/99, inzake Xxxxxxxx en R, waarnaar het Hof in het arrest Xxx en Xxxx heeft verwezen, woonden beide ouders van de betreffende kinderen (al dan niet samen) in het gastland en heeft het Hof die omstandigheid kennelijk niet van belang geacht voor die beoordeling.
De invulling van de voorwaarde in artikel 40bis, §2, 5°, van de Vreemdelingenwet, dat een minderjarig Unieburger ten laste moet zijn van de ouder-derdelander en dat deze daadwerkelijk over het hoederecht van de minderjarige Unieburger beschikt, houdt dus conform rechtspraak van het Hof van Justitie in dat de ouder-derdelander daadwerkelijk zorg dient te dragen voor de minderjarige Unieburger. Indien dit het geval is, is de minderjarige burger van de Unie redelijkerwijze afhankelijk van deze ouder.
Wat de beoordeling van de affectieve banden betreft, bestaat het doorslaggevende criterium erin of het kind ten laste is van de ouder-derdelander (dit is in casu de verzoekster), in die zin dat er sprake is van een daadwerkelijke zorg die deze ouder opneemt voor het kind zodanig dat “het genot van het verblijfsrecht door een kind van jonge leeftijd noodzakelijkerwijs impliceert dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die er daadwerkelijk voor zorgt” (arrest Xxx en Xxxx, punt 45). De voorwaarden dat de minderjarige Unieburger “ten laste” is van de ouder-derdelander, enerzijds, en dat deze ouder-derdelander de “daadwerkelijke zorg” draagt voor de minderjarige Unieburger, anderzijds, liggen in dezelfde lijn. Wat hier wordt beoogd is een feitelijke situatie waaruit blijkt dat de minderjarige Unieburger afhankelijk is van de ouder, waarbij deze afhankelijkheid voortvloeit uit de omstandigheid dat het kind daadwerkelijk wordt verzorgd door de ouder die het verblijfsrecht vraagt.
Het gestelde in de bestreden beslissing dat een affectieve band tussen de verzoekster en haar kind niet afdoende zou zijn bewezen, is kennelijk onredelijk. De verzoekster wijst er in dit kader terecht op dat zij samenwoont met haar zoon Z. Nergens uit blijkt dat de verzoekster niet sinds de geboorte van haar kind steeds heeft samengewoond met haar kind. Deze gegevens kunnen op zichzelf reeds volstaan opdat redelijkerwijze kan worden aangenomen dat er daadwerkelijk een affectieve band en een gezinsleven bestaat tussen de verzoekster en haar kind. Dit geldt in casu des te meer waar tevens moet worden aangenomen, zoals in het verzoekschrift wordt uiteengezet, dat de verzoekster en de vader van het kind niet zijn gehuwd, noch wettelijk samenwonend zijn.
De Raad wijst er in dit kader op dat vanaf het moment van de geboorte en wegens dat feit zelf, er tussen het minderjarig kind en zijn ouder een band ontstaat die gelijkstaat met een “gezinsleven” in de zin van artikel 8 van het EVRM. De loutere biologische band tussen een natuurlijke ouder en kind alleen, zonder verdere juridische of feitelijke elementen die wijzen op het bestaan van hechte persoonlijke banden, is onvoldoende om beschermenswaardig te zijn onder artikel 8 van het EVRM (EHRM 21 juli 2022, Katsikero
v. Griekenland, § 43). Anderzijds kan het bestaan van een beschermenswaardig gezinsleven in beginsel worden vermoed indien de ouder(s) en het minderjarig kind samenwonen, zoals in deze zaak het geval is.
Wat er ook van zij, de Raad stelt verder ook vast dat de verzoekster ter gelegenheid van haar aanvraag van een verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie (bijlage 19ter) (zie inventaris verzoekschrift, stuk 2) nooit werd uitgenodigd om bijkomende bewijsstukken betreffende deze afhankelijkheidsrelatie of haar rol in de zorg voor het kind aan te leveren, zodat het niet redelijk is haar naderhand te confronteren met het ontbreken van voorgelegde bewijsstukken dienaangaande. De toepasselijke wettelijke en reglementaire bepalingen voorzien immers niet dat dergelijke bewijsstukken moeten worden overgemaakt en de in casu toepasselijke bepalingen van intern recht kunnen, gelet op hetgeen voorafgaat, ook niet zo worden begrepen als zou de ouder-derdelander het bewijs moeten leveren dat het kind van hem of haar afhankelijk is in die zin dat met concrete stukken moet worden aangetoond dat de derdelander de “voornaamste” zorgdrager is over het kind en dat de ander ouder, die burger is van de Unie, feitelijk niet in staat zou zijn om verder in de zorg van het kind te voorzien.
Een schending van de materiële motiveringsplicht is derhalve aangetoond.
3.2.8. Hoger onder punt 2.1. werd reeds vastgesteld dat de verweerder nagelaten heeft om een nota met opmerkingen in te dienen. Ter terechtzitting verwijst de attaché van de verweerder naar de motieven van de bestreden beslissing. De verweerder brengt dan ook geen concreet verweer naar voor met betrekking tot de middelen die de verzoekster in haar verzoekschrift naar voor heeft gebracht.
3.3. Het eerste middel is, in de aangegeven mate, gegrond. Deze vaststelling leidt tot de nietigverklaring van de bestreden beslissing. Een onderzoek naar de overige middelen dringt zich niet verder op.
4. Kosten
Gelet op het voorgaande past het de kosten van het beroep ten laste te leggen van de verwerende partij.
OM DIE REDENEN BESLUIT DE RAAD VOOR VREEMDELINGENBETWISTINGEN:
Artikel 1
De beslissing van de gemachtigde van de staatssecretaris voor Asiel en Migratie van 27 februari 2023 tot weigering van verblijf van meer dan drie maanden zonder bevel om het grondgebied te verlaten (bijlage 20) wordt vernietigd.
Artikel 2
De kosten van het beroep, begroot op 186 euro, komen ten laste van de verwerende partij.
Aldus te Brussel uitgesproken in openbare terechtzitting op twintig november tweeduizend drieëntwintig door:
C. DE GROOTE, wnd. voorzitter, rechter in vreemdelingenzaken,
K. VERKIMPEN, griffier.
De griffier, De voorzitter,
K. VERKIMPEN C. DE GROOTE