° STRUCTUUR VAN HET CONTRACT
Handelscontracten
° STRUCTUUR VAN HET CONTRACT
Preambule met:
-‐‑ hoofding
-‐‑ identiteit van de partijen
-‐‑ adres van de partijen
-‐‑ datum Recitals
Confidentialiteitsclausule
Representations & warranties Covenants
° DUE DILIGENCE CHECKLISTS
° OVERMACHTS-‐‑, IMPREVISIE-‐‑ & HARDSHIPCLAUSULES
Overmachtsbedingen:
Gemeenrechtelijke overmachtsfiguur: art. 1147-‐‑1148 (Suppletief recht)
Deze gemeenrechtelijke overmachtsfiguur kan men contractueel preciseren, uitbreiden of beperken.
Het overmachtsbeding bepaalt de verplichtingen van een door overmacht getroffen partij evenals de gevolgen van de overmachtssituatie op de uitvoering van de overeenkomst.
Imprevisiebedingen:
Imprevisiebedingen zijn bedingen waarbij de partijen de gebeurtenissen of omstandigheden omschrijven of opsommen die worden geacht het oorspronkelijke contractuele evenwicht grondig te verstoren en aldus worden aangemerkt als gevallen van imprevisie.
Het imprevisiebeding bepaalt de verplichtingen van de door hardship getroffen partij evenals de wijze waarop het verstoorde contractuele evenwicht dient te worden hersteld. Deze betreft traditioneel een heronderhandelingsplicht in hoofde van de partijen, eventueel gekoppeld aan een subsidiaire mogelijkheid tot opzegging, opschorting of aanpassing van de overeenkomst op grond van een bindende derdenbeslissing of een partijbeslissing.
Harship clause:
Deze term houdt een verwijzing in naar zowel het overmachts-‐‑ als het imprevisiebeding.
-‐‑
Onderscheiden clausules: Overmacht ßà Imprevisie
Overmacht: Situaties waarin zich na de totstandkoming van de overeenkomst (i) onvoorzienbare gebeurtenissen voordoen die (ii) niet toerekenbaar zijn aan de partij die zich op overmacht beroept en die (iii) de uitvoering van de verbintenissen door deze partij onmogelijk maken. De overmachtsfiguur laat de door overmacht getroffen schuldenaar toe de opschorting dan wel de bevrijding van de (respectievelijk tijdelijke of definitief) onmogelijk geworden verbintenissen te verkrijgen.
Imprevisie: Situaties waarin zich na de totstandkoming van de overeenkomst (i) onvoorzienbare en (ii) ontoerekenbare omstandigheden materialiseren die (iii) het evenwicht of de structuur van de overeenkomst zodanig verstoren dat de prestatie van de schuldenaar in onredelijke mate wordt verzwaard. => In België: Pacta sunt servanda (art. 1134 lid 1 BW) / Soms wel aanvaard o.b.v. figuur rechtsmisbruik of ruime invulling begrip ‘overmacht’ (doch professor is het er niet mee eens o.b.v. eigen onderzoek)
Overmacht/imprevisie ßà Beding van vreemde oorzaak
Overmacht is een gebeurtenis die zich voordoet buiten elk aanwijsbaar menselijk handelen om.
Een vreemde oorzaak (zoals een fait du prince) is een handeling van een specifieke derde voor wie de schuldenaar niet verantwoordelijk kan worden gesteld.
Overmacht ßà Indexatie-‐‑ of herzieningsclausule
Indexatie-‐‑ en herzieningsclausules hebben voornamelijk betrekking op de kostprijs die, op automatische en doorgaans strikt wiskundige basis, zal worden bijgesteld in functie van vooraf bepaalde criteria. Zij slaan op gebeurtenissen die voorzienbaar waren op het moment van het sluiten van de overeenkomst en waarop de partijen dus geanticipeerd hebben. Er vindt een automatische aanpassing plaats in tegenstelling tot de heronderhandeling in het kader van een imprevisiebeding.
Imprevisie ßà Gekwalificeerde benadeling
Van gekwalificeerde benadeling is sprake wanneer in een wederkerige overeenkomst een duidelijke en manifeste wanverhouding bestaat tussen de wederzijds bedongen prestaties en deze wanverhouding een gevolg is van het uitbuiten, door een van de contractspartijen, van de minder gunstige positie, de benarde toestand, de zwakte, de onervarenheid of onwetendheid van de andere partij.
Het onevenwicht bestaat reed ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst. Er moet sprake zijn van inferioriteit van een der partijen.
Overmacht/imprevisie ßà exoneratiebeding
Het doel van een exoneratiebeding is de uitsluiting van aansprakelijkheid voor een contractuele wanprestatie. Geldigheidsvoorwaarden: (i) bepalingen van dwingend recht of openbare orde kunnen exoneratieclausules verbieden of aan voorwaarden onderwerpen (ii) exoneratieclausules mogen niet leiden tot bevrijding voor persoonlijk bedrog (iii) exoneratieclausules mogen het voorwerp van de overeengekomen verbintenis niet uithollen.
/ Anders: worden voor niet geschreven gehouden.
Overmacht/imprevisie ßà Vrijwaringsbeding
Bij aansprakelijkheidsbeperkende overmachts-‐‑ of imprevisiebedingen wordt de aansprakelijkheid van de schuldenaar verschoven naar de schuldeiser, terwijl bij een vrijwaringsbeding een derde partij het risico van het ontstaan van aansprakelijkheid op zich neemt.
Imprevisie ßà Dwaling
Bij dwaling is het contract niet geldig totstandgekomen, hetgeen leidt tot een relatieve nietigheid. Het inroepen van een imprevisiebeding leidt echter tot een heronderhandeling.
-‐‑
Wanneer partijen overeenkomen dat de schuldenaar voor overmacht zal instaan, spreekt men over een ‘waarborg-‐‑ of garantieverbintenis’. Deze dient als afwijking op het gemeen recht beperkend te worden geïnterpreteerd. D.w.z. dat bij aanhoudende twijfel omtrent de inhoud van de verbintenis er een interpretatie ten voordele van degene die zich verbonden heeft zal plaatsvinden (“ten nadele van degene die heeft bedongen”).
De harshipclausule dient weer te geven welke partij zich kan beroepen op het beding, welke gebeurtenissen in aanmerking komen en welke prestaties geheel of gedeeltelijk vervallen dan wel worden opgeschort of heronderhandeld dienen te worden bij het zich voordoen van een dergelijke gebeurtenis, alsook de te volgen procedure.
Problematiek: (i) herkwalificatie van aansprakelijkheidsbeperkende overmachtsbedingen in exoneratiebedingen (ii) beperkingen m.b.t. overmachtsclausules in consumentencontracten
Pro memorie:
-‐‑ Art. 1315 BW: actori incumbit probatio
-‐‑ Art. 1134 lid 3 BW: Schadebeperkingsplicht voortvloeiend uit de uitvoering te goeder trouw van overeenkomsten.
-‐‑ Risicoleer:
Eenzijdige overeenkomsten: Res perit creditori, tenzij ingebrekestelling.
D.w.z. Schuldeiser draagt het verlies van de overmacht.
Wederkerige overeenkomsten: Res perit debitori, tenzij ingebrekestelling.
D.w.z. schuldenaar draagt het verlies van de overmacht, doordat tegenprestatie ook vervalt.
Res perit domino (ingeval eigendomsoverdracht), tenzij ingebrekestelling.
D.w.z. eigenaar draagt het verlies van de overmacht.
Inlassen van een wachtperiode is misschien aan te raden.
Het meest voor de hand liggend zou zijn dat alle uitvoeringshandelingen van de overeenkomsten, vanaf de allereerste, worden gevat door de hardshipclausule. Een dergelijk
voorstel dreigt echter de tegenstand op te roepen indien er een reëel risico bestaat dat de voorwaarden voor het inroepen van overmacht of imprevisie reeds bij het begin van de contractsrelatie vervuld waren en de schuldeiser aldus elk economisch voordeel uit de overeenkomst misloopt. Dit dreigt vooral te gebeuren als er een grote tijdsspanne zit tussen de ondertekening van de overeenkomst en de uitvoering ervan.
Het valt aan te raden om te preciseren hoe de contractsvoorwaarden zullen worden aangepast indien zich een harshipsituatie voordoet, doch ook wanneer een einde komt aan de harshipsituatie.
Wanneer ten onrechte een beroep wordt gedaan op een hardshipsituatie:
-‐‑ Art. 1184 BW: uitvoering/ (buiten)gerechtelijke ontbinding
-‐‑ Uitdrukkelijk ontbindend beding: aan te raden omdat dit sneller is dan een gerechtelijke ontbinding en meer zekerheid biedt dan een buitengerechtelijke ontbinding.
° MATERIAL ADVERSE CHANGE CLAUSULES
“C’est là que s’observe le luxueux paradoxe de la MAC clause, souvent méticuleusement élaborée, âprement négociée, qu’exceptionnellement exercée.”
Een MAC-‐‑clausule is een clausule in een wederkerige overeenkomst die partijen de mogelijkheid biedt om bij bepaalde gebeurtenissen tussen de ondertekening (signing) van de overeenkomst en de effectieve uitvoering (closing) ervan, resulterend in een material adverse change, niet over te gaan tot de effectieve overdracht van het voorwerp van de overeenkomst of nieuwe onderhandelingen over de voorwaarden af te dwingen.
MAC: material adverse change = materiële negatieve verandering/ wezenlijk negatieve verandering/ wezenlijk ongunstige wijziging
De MAC wordt in het Engels ook wel eens ‘deal stopping clause’ genoemd.
-‐‑
Onderscheiden clausules:
MAC ßà MAE
‘Absolute material adverse effect’ (MAE) wordt gebruikt als alternatief voor of in combinatie met de MAC clausule. In wezen is er slechts een klein verschil: ‘effect’ duid immers op de gevolgen van de verandering (‘change’).
Let op: Xxxxxxx beide termen best niet door elkaar, want anders zal de rechter misschien weigeren gevolg te geven aan jouw clausule (Lakes Chemical Zaak)
MAC ßà Reverse break-‐‑up clausule
Een reverse break-‐‑up clausule zorgt ervoor dat de koper de overname kan afblazen op voorwaarde dat hij een vergoeding betaalt aan de verkoper. Dergelijke clausules worden vaak samen met een negatieve MAC gecombineerd: Als er redelijkerwijs geen sprake is van een wezenlijke negatieve verandering, zal de effectieve overdracht slechts kunnen worden
vermeden op voorwaarde dat de koper een reverse break-‐‑up vergoeding betaalt. Daar waar voor een MAC een motivering is vereist om zich erop te beroepen, is dit niet het geval bij een reverse break-‐‑up clausule.
MAC ßà Cross default clausule
Als er een schending is van een convenant van een andere lening, zoals het niet verstrekken van financiële informatie aan de bank of indien een partij dreigt te kort te schieten aan haar betalingsverplichting t.a.v. een derde, wordt ook de lening waarin deze clausule werd ingeschreven direct opeisbaar.
In tegenstelling tot een MAC clausule ligt de oorzaak van de inwerkingtreding van de cross default clausule in het gedrag van de partij zelf.
MAC ßà Market flex clausule
De market-‐‑flex clausule biedt de kredietinstelling de mogelijkheid om de voorwaarden van een lening eenzijdig aan te passen indien de marktomstandigheden veranderen. Zowel de prijs, structuur als voorwaarden kunnen aldus worden veranderd. Deze clausule wordt vooral aangewend om de transactie aan te passen aan de reactie van investeerders op de leningsaanvraag, in het geval van gesyndiceerde leningen.
MAC ßà Overmachtsbeding
Bij een overmachtsbeding is het de bedoeling om de clausule in werking te laten treden als er zich bepaalde externe risico’s voordoen die buiten de controle van de partijen liggen. Bij de MAC clausules beogen de partijen in de meeste gevallen om zowel interne als externe factoren binnen het toepassingsgebied van de clausule te laten vallen.
Daarnaast moet het bij een MAC niet gaan om onvoorzienbare omstandigheden en moet de uitvoering van de overeenkomst niet noodzakelijk permanent of tijdelijk onmogelijk zijn.
MAC ßà Imprevisie
Imprevisieclausules spelen tijdens de uitvoering van het contract, terwijl de MAC zich situeert tussen de signing en de closing. Imprevisieclausules veronderstellen dat de nieuwe omstandigheden niet te wijten zijn aan de partijen, terwijl men bij de MAC-‐‑clausule ervoor kan opteren om zowel interne als externe factoren die tot een gewijzigde situatie leiden te voorzien in de overeenkomst.
In de MAC-‐‑clausules is het bovendien veeleer de bedoeling de overeenkomst te laten verdwijnen, daar waar men bij imprevisie veeleer is aangewezen op heronderhandeling.
MAC ßà Uitdrukkelijk ontbindend beding
Deze clausule berust op een verkeerde uitvoering van de overeenkomst die aan de tegenpartij te wijten is. Om zich erop te beroepen is een voorafgaande ingebrekestelling vereist. Dit laatste is niet het geval wanneer men zich op een MAC beroept.
MAC ßà Prijsherzieningsclausule
Dergelijke bedingen vallen in ons land onder art. 57 wet 30 maart 1967, waardoor enkel prijsherzieningsbedingen ten belope van maximaal 80 % van de eindprijs geldig zijn.
Bij een MAC is er geen dergelijke grens wanneer men wenst te heronderhandelen. Daarnaast is er naast een prijsaanpassing bij de MAC ook de mogelijkheid tot ontbinding.
-‐‑
In België is er nog geen enkele uitspraak ter zake de MAC gebeurd.
-‐‑
Economische theorie die de noodzaak van een MAC verklaart: Idee van risicoverdeling tussen signing en closing. Via de MAC verschuiven de partijen immers het risico van een voldoende ernstige en onvoorzienbare omstandigheid met een negatief gevolg op de waarde van het doelwit van de koper naar de verkoper.
Investeringstheorie: Moral hazard probleem: verkoper zou anders niet meer investeren in zijn bedrijf tussen signing en closing.
-‐‑
MAC wordt vooral gebruikt bij overeenkomsten waarbij de waarde van bepaalde prestaties snel evolueert of varieert afhankelijk van de economische situatie.
Vb. Levering van gas en olie
Daarnaast ook bij:
M&A => Problematisch want akkoord van de FSMA vereist. Zij zullen een potestatieve voorwaarde niet aanvaarden. Als de koper mag bepalen of al dan niet is voldaan aan een MAC valt men daar snel onder. Maak het dus wat objectiever.
Openbare overnames Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
-‐‑ Overnameovereenkomst:
De MAC wordt vooral gebruikt in “Representations & warranties”:
-‐‑ Een verklaring (= representation) is een vaststelling van de feiten vanaf een bepaald moment in de tijd om vertrouwen te wekken bij de koper t.a.v. de verkoper. (= middelenverbintenis)
Een waarborg (= warranty) daarentegen is een belofte die de verkoper maakt waarmee hij duidelijk stelt dat wat er wordt gezegd overeenstemt met de feiten. (= resultaatsverbintenis) Deze twee elementen zijn met elkaar verbonden, daar de verkoper zich via waarborgen zal verbinden om de koper te vergoeden indien één van de verklaringen onwaar blijkt te zijn.
Bring down MAC (ook wel ‘Big MAC genoemd):
Een soort de minimis regeling.
Alles wat in de verklaringen en waarborgen wordt gesteld en blijkt niet te kloppen, blijft zonder gevolg op voorwaarde dat de verandering die eraan ten grondslag ligt, geen MAC uitmaakt.
De MAC wordt daarnaast ook nog gebruikt in de “condition to closing; condition precedent” Een dergelijke voorwaarde tot uitvoering betekent dat er een bepaalde feitelijke toestand moet bestaan vooraleer een partij verplicht kan worden haar verplichtingen na te komen.
-‐‑ Ontbindende voorwaarde: potestatieve voorwaarde geoorloofd
-‐‑ Opschortende voorwaarde: potestatieve voorwaarde ongeoorloofd o.b.v. art. 0000 XX
Xxx. 0000 XX: Ook bij een MAC clausule kan men van de koper verwachten dat hij bepaalde stappen onderneemt om te verhinderen dat er een wezenlijk negatieve verandering zou plaatsvinden.
Bepaal een duidelijke tijdsspanne waarin de voorwaarde al dan niet moet bepaald zijn.
Bij gebreke daaraan bepaalt art. 1177 BW dat een verbintenis onder voorwaarde zonder tijdsbepaling vervuld is wanneer het zeker is dat de gebeurtenis niet zal plaatshebben. Dit is door de rechter te beoordelen o.b.v. de rechtszekerheid.
Geef aan in wiens voordeel de voorwaarde werd bedongen, opdat men weet wie van de toepassing ervan kan afstand doen.
-‐‑
Opschortende tijdsbepaling? Het is onwaarschijnlijk dat een MAC dergelijke modaliteit uitmaakt. Het gaat bij een MAC veelal om externe omstandigheden die de partijen niet in de hand hebben; Het is dus moelijk om te spreken over een “zekere toekomstige gebeurtenis”.
-‐‑
Eenzijdig opzegbeding:
In tegenstelling tot een uitdrukkelijk ontbindend beding dient het eenzijdig opzegbeding niet als straf. Bovendien heeft een eenzijdig opzegging slechts gevolgen voor de toekomst.
In de praktijk nemen vooral MAC-‐‑clausules in leningsovereenkomsten de vorm van een eenzijdig opzegbeding aan. Er zal een notificatie aan de tegenpartij vereist zijn en in tegenstelling tot een MAC als ontbindende voorwaarde is er geen automatische ontbinding van de overeenkomst.
-‐‑
MAC als garantie: Daarbij beoogt de koper enkel om de verkoper te kunnen aanspreken bij een inbreuk, als er na de closing blijkt dat er voor de closing een situatie is ontstaan met nadelige economische gevolgen voor de economische positie van de onderneming van de verkoper.
-‐‑
INTERMEZZO: Boiler plate clausule: een bepaling die in een nieuw contract gewoon zonder veel wijzigingen wordt overgenomen en deel uitmaakt van bepaalde vaste onderdelen van de overeenkomst, zoals de algemene voorwaarden bij een koopovereenkomst.
-‐‑
Carve-‐‑in:
Voorbeelden waarvan uitdrukkelijk wordt gezegd dat zij binnen het toepassingsgeval van de MAC vallen.
Carve-‐‑out:
Voorbeelden waarvan uitdrukkelijk wordt gezegd dat zij buiten het toepassingsgeval van de MAC vallen.
-‐‑
Xxxxxxxxx zijn in principe voorstander van een zo nauw mogelijke omschrijving van de MAC of een zeer lange lijst uitzonderingen, daar waar de koper een zekere flexibiliteit wenst om zich op de MAC te beroepen.
-‐‑
In de meeste gevallen is het relatief eenvoudig om een negatieve verandering te herkennen als ze zich voordoet. Het wordt pas echt problematisch om te bepalen of die wijziging al dan niet wezenlijk is.
De koper zal voorstander zijn van een lage standaard van materialiteit, waaraan snel voldaan is, terwijl de verkoper enkel zeer uitzonderlijke gebeurtenissen als MAC wil laten beschouwen.
Rechtspraak over de materialiteit:
-‐‑ Delaware: Zaak IBP-‐‑ Tyson Foods: Verandering moet ook in de toekomst significante gevolgen hebben op de waarde van de onderneming om de uitvoering van de overeenkomst te kunnen afblazen o.b.v. een MAC, tenzij de clausule zo duidelijk is dat de andersluidende bedoelingen van de partijen naar voren komen.
-‐‑ Elders in USA: Volstaat dat de veranderde situatie belangrijk genoeg is om de aandacht van de rechter te verdienen.
-‐‑ UK: Het volstaat niet dat de winstgevendheid van het bedrijf op korte termijn daalt. (aanknoping bij IBP-‐‑Tyson Foods criterium)
De strikte criteria uit Delaware en het VK zijn niet positief voor de koper, gezien de bestaande informatie-‐‑assymetrie tussen de verkoper en de koper. Interne veranderingen (die mogelijks een MAC uitmaken) zullen door de verkoper veel beter kunnen worden ingeschat op langere termijn dan door de koper.
-‐‑
Materialiteit vaststellen a.h.v. een monetaire drempel:
Nadelen zijn: (i) Minder onderhandelingsruimte na intreden MAC (ii) Rechter zal bij een conflict iedere andere gebeurtenis die normaal zou vallen onder de MAC maar niet voldoet aan de monetaire drempel niet als MAC beschouwen
-‐‑
Materialiteit te beschouwen vanuit een redelijk ondernemer in de positie van koper of verkoper.
-‐‑
Bij samenhang van financiering van overname en overname: Raadzaam om de clausule in de overnameovereenkomst zodanig aan te passen (wat de interpretatie van de MAC betreft) dat als de kredietverlener een MAC inroept onder de leningsovereenkomst, er automatisch ook sprake is van een MAC in de relatie tussen de koper en de verkoper.
-‐‑
Bewijslast: Partij die onder zijn verplichtingen tracht uit te komen en zich op de MAC beroept. Actor incumbit probatio: Art. 1315
-‐‑ Interpretatie
Art. 1156 BW: Bedoeling van partijen (contracten)
Art. 1175 BW: Bedoeling van partijen (voorwaarden in contracten)
Art. 1163 BW: Hoe algemeen ook de bewoordingen, enkel wat partijen bedoelden. Art. 1162 BW: In geval van twijfel ten voordele van degene die zich verbonden heeft. Art. 1602 => begrijp ik niet
-‐‑
Bepaal bij je carve-‐‑in’s en carve-‐‑out’s steeds of de opsomming limitatief is of niet; Bepaal ook of steeds nog moet voldaan zijn aan de algemene vereisten uit je MAC definitie of niet.
-‐‑
Voorwerp-‐‑vereiste ex art. 1108 BW => begrijp ik niet
-‐‑
Actiemogelijkheden van gemeen recht:
à Culpa in contrahendo:
Fout, schade & oorzakelijk verband
Er moet sprake zijn van een toerekenbare niet-‐‑nakoming door 1 van de partijen
Gaat enkel over problemen die ontstaan zijn in de fase voor het sluiten van de overeenkomst
à Overmacht
à Risicoleer
à Imprevisieleer
à Impliciet ontbindend beding (buitengerechtelijke ontbinding)
Vereist een zekere toerekenbare tekortkoming van een van de partijen aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Leidt tot een einde aan de overeenkomst, daar waar de MAC ook kan gericht zijn op heronderhandelen.
à Verval van oorzaak of voorwerp
à Dwaling
à Bedrog
Kunstgrepen vereist, daar waar dit niet is vereist bij een MAC.
à Verborgen gebreken
Vereisten: (i) onzichtbaar en ernstig (ii) reeds in de kiem bestaan (iii) vordering binnen een korte termijn
Opgelet: verborgen gebreken kan je niet inroepen t.a.v. de onderliggende activa als je aandelen aankoopt. Je zal een gebrek moeten aantonen dat verband houdt met de aandelen zelf! Vb. onbestaande aandelen; aandelen waarbij het stemrecht problematisch is.
Ingeval van aandelen in een nietige vennootschap of een vennootschap met een niet-‐‑ realiseerbaar doel is er eerder een gebrek aan voorwerp.
à Rechtsmisbruik
Marginale toetsing door de rechter
Vb. Als de koper zeer lang wacht om zich op de MAC te beroepen.
à Verval!
Indien de partijen de MAC als opschortende voorwaarde opnemen in de overeenkomst, zal bij niet-‐‑vervulling van de voorwaarde de verbintenis en aldus de overeenkomst tenietgaan door verval.
-‐‑
Niet inroepen van een MAC door een bestuurder zou kunnen vallen onder art. 000 X. Xxxx. Xx rechter zal een marginale toetsing doorvoeren en rekening houden met een modale bestuurder die ex ante moet beoordelen. => enkel manifest ongerechtvaardigd gedrag leidt tot aansprakelijkheid.
-‐‑
Conclusie: Moeilijk evenwicht:
à Voldoende precisie om de MAC te kunnen inroepen, doch niet te veel precisie opdat partijen nog bereid zouden zijn te onderhandelen
à Precisie kan ertoe leiden dat gelijkaardige gevallen niet als MAC worden gekwalificeerd
à Te algemene omschrijving kan leiden tot een gebrek aan voorwerp ex art. 1108 BW
° CONCURRENTIECLAUSULES
Er bestaat geen algemene wettelijke definitie van het concurrentiebeding.
Men kan het evenwel omschrijven als een clausule in een overeenkomst waarbij een partij zich ertoe verbindt om tijdens de duur van een overeenkomst of na het einde ervan geen activiteiten uit te oefenen die met deze van de tegenpartij concurreren.
Indien het concurrentiebeding na het einde van de overeenkomst geldt, spreekt men van een ‘postcontractueel’ concurrentiebeding.
Specifieke definitie:
-‐‑ Art. 65 § 1 Arbeidsovereenkomstenwet
-‐‑ Handelsagentuurrichtlijn
-‐‑ Art. 1, lid 1, d Verordening 330/2010
Xxxxxx synoniem van het concurrentiebeding: restraint of trade clause
-‐‑
Onderscheiden clausules:
Concurrentiebeding ßà Geheimhoudingsbeding
Een geheimhoudingsbeding is een beding waarbij een partij zich ertoe verbindt om bepaalde geheime informatie niet te verspreiden en/of niet te gebruiken voor andere dan de toegestane doeleinden. Hier bestaat er dus geen verbod om concurrerende daden te stellen. De informatie mag evenwel niet prijsgegeven worden, ook al dient dit om handelingen te stellen die niet als concurrerende daden kunnen worden beschouwd.
Concurrentiebeding ßà Afwervingsbeding
Dit is een beding waarbij de schuldenaar (vb. een concurrent, leverancier, klant) zich verbindt om geen personeel van de schuldeiser af te werven.
Concurrentiebeding ßà Relatiebeding
Een relatie-‐‑ of loyaliteitsbeding is een beding dat een contractpartij verbiedt om na het einde van de overeenkomst bestaande klanten of andere relaties van de tegenpartij te benaderen of te bedienen. Het verschilt van een klassiek concurrentiebeding omdat het de schuldenaar strikt genomen niet verbiedt om een concurrerende onderneming op te starten of om bij een concurrerende onderneming te gaan werken.
OPM: Herkwalificatie in concurrentiebeding mogelijk. Concurrentiebeding ßà Affiliatiebeding
Met een affiliatiebeding verbindt een distributeur zich om tijdens de duur of na het einde van de distributieovereenkomst (vb. franchiseovereenkomst) niet tot een concurrerende keten toe te treden. Anders dan bij een concurrentiebeding blijft hij wel vrij om onafhankelijk een concurrerende activiteit te beginnen.
In het vennootschapsrecht bestaat een gelijkaardig beding waarbij een bestuurder of vennoot zich verbindt om geen bestuursmandaat op te nemen of aandelen te bezitten in een concurrerende vennootschap.
Gelijke voorwaarden voor beide bedingen: beperkt in activiteiten, tijd & ruimte + proportioneel. Geen vergoeding vereist.
Concurrentiebeding ßà Exclusiviteitsbeding
Een exclusiviteitsbeding is en beding waarin een contractspartij zich verbindt om bepaalde prestaties enkel met of voor haar medecontractant te verrichten.
a) Bedingen die de schuldenaar verplichten om zijn activiteit volledig voor de medecontractant te reserveren: verbod van elke bijkomende economische activiteit, ongeacht of die al dan niet concurrerend is. => strijdig met de vrijheid van ondernemen, tenzij noodzakelijk voor normale en correcte uitvoering van de overeenkomst
b) Beding van exclusieve afname: de afnemer verbindt zich om bepaalde producten uitsluitend bij zijn medecontractant of een door hem aangeduide derde te kopen.
Herkwalificatie tot niet-‐‑concurrentiebeding mogelijk.
c) Xxxxxx van exclusieve exploitatie van cliënteel: absolute exclusiviteit (opdrachtgever komt zelf ook niet meer tussen op het exclusieve gebied) / relatieve exclusiviteit (opdrachtgever xxxxxxx zelf wel nog klanten op het exclusieve gebied)
Concurrentiebeding ßà Garden leave beding
Een garden leave beding of tuiniersvakantie zet een werknemer die op het punt staat om de onderneming te verlaten gedurende een bepaalde tijd (vb. tijdens de opzegtermijn) op non-‐‑ actief met een doorbetaling van het loon.
Er is discussie of dit naar Belgisch arbeidsrecht mogelijk is:
Xxxxxx gesloten voor het ontslag: strijdig met plicht arbeid te verschaffen
Beding gesloten na het ontslag: geldig zo afstand werd gedaan door werknemer van het recht om arbeid te verrichten; ongeldig zo eenzijdig door werkgever werd opgelegd: te beschouwen als belangrijke eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst
Concurrentiebeding ßà Verbod op oneerlijke concurrentie
Voor een louter verbod op oneerlijke concurrentie is geen specifiek beding nodig.
Deze verplichting vloeit voort uit art. 95 WMPC & art. 17, 3° Arbeidsovereenkomstenwet Concurrentiebeding ßà Overdracht van intellectuele rechten
Zij verlenen aan de werkgever/opdrachtgever een wettelijk monopolie op de creaties van de werknemer of dienstverlener en beletten dat die daar na het einde van de overeenkomst gedurende de wettelijke beschermingstermijn zelf gebruik van mag maken.
-‐‑
Doel van het concurrentiebeding:
a) Overdracht of behoud van cliënteel
Het begrip cliënteel duidt op de kans dat de klanten uit het verleden ook in de toekomst klanten zullen blijven. Het is dus de voorsprong die de handelaar t.o.v. zijn potentiële concurrenten geniet om met bestaande klanten een nieuwe transactie te kunnen sluiten.
De overdrager zal de door hem opgebouwde contractkansen enkel kunnen valoriseren indien hij er zich toe verbindt om de overnemer niet te beconcurreren.
b) Xxxxxxxxxxx tegen afwerving personeel
Het postcontractueel niet-‐‑concurrentiebeding in hoofde van werknemers verhindert dat zij bij andere concurrerende ondernemingen zouden worden tewerkgesteld.
c) Loyale samenwerking
Meeliftprobleem= begrijp ik niet Hold-‐‑up probleem= begrijp ik niet
-‐‑
Impliciete niet-‐‑concurrentieverbintenis Werknemers:
-‐‑ Art. 17, 3° Arbeidsovereenkomstenwet
-‐‑ Niet-‐‑concurrerende activiteiten zijn wel toegestaan, indien zij de uitoefening van de gewone beroepsactiviteit niet ongunstig beïnvloeden of verhinderen.
Bestuurders of zaakvoerders:
-‐‑ O.b.v. verplichting tot uitvoering te goeder trouw & verbod van bevoegdheidsafwending
-‐‑ Zowel voor uitvoerende als niet-‐‑uitvoerende bestuurders
Aandeelhouders of vennoten:
-‐‑ Bij inbreng van arbeid (art. 24 X.Xxxx.) of inbreng van cliënteel sowieso
-‐‑ Voor het overige is het wellicht afhankelijk van verschillende elementen => omvang van de onderneming, rechtsvorm, graad van intuitu personae karakter, bijdrage van een bepaalde vennoot bij de vorming en het behoud van cliënteel, graad van betrokkenheid bij het dagelijks functioneren van de vennootschap.
Handelstussenpersonen en distributeurs:
-‐‑ Handelsagent o.g.v. aanvullende werking goede trouw.
-‐‑ Franchisenemers o.g.v. aanvullende werking goede trouw.
-‐‑ Concessiehouders niet! Doch nuancering: alles hangt af van de integratie van de tussenpersoon in het distributienetwerk.
Overdracht van handelsactiviteit:
a) overdracht van handelszaak (feitelijke algemeenheid)
b) overdracht van bedrijfstak of algemeenheid (juridische algemeenheid)
c) overdracht van aandelen in een vennootschap
Handelszaak: Geheel van materiële en immateriële bestanddelen die het mogelijk maken cliënteel aan te trekken en te behouden in het kader van de exploitatie van een handelsactiviteit.
a) O.g.v. vrijwaringsverplichting van de verkoper voor uitwinning voor eigen daad
-‐‑ art. 1625 &1628 BW (bij verkoop)
-‐‑ art. 22 lid 2 W. Venn. (bij inbreng in vennootschap)
-‐‑ art. 1134 BW (bij schenking)
b) O.g.v. vrijwaringsverplichting van de verkoper voor uitwinning voor eigen daad
c) Vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid: O.g.v. vrijwaringsverplichting van de verkoper voor uitwinning door eigen daad (De overdracht heeft immers betrekking op de mede-‐‑eigendomsrechten in de handelszaak)
Vennootschappen met rechtspersoonlijkheid: In de regel geen impliciete niet-‐‑ concurrentieverplichting. (Het zijn immers de aandelen zelf die het voorwerp van de verkoop zijn en niet het onderliggende maatschappelijk vermogen, dat eigendom is en blijft van de vennootschap)
OPM: bepaalde rechtspraak heeft echter wel al besloten tot een dergelijke verplichting!
Om betwistingen te vermijden over het al dan niet bestaan van een niet-‐‑ concurrentieverplichting is het in elk geval raadzaam om in de overeenkomst tot overdracht van aandelen een uitdrukkelijk concurrentiebeding op te nemen.
-‐‑
Rijkweidte van de impliciete niet-‐‑concurrentieverbintenis:
Een concurrentieverbod dat verder reikt dan de grenzen van de wettelijke vrijwaringsverplichting is in strijd met het beginsel van vrijheid van ondernemen. (= absolute nietigheid, wegens strijdigheid met de openbare orde)
Een concurrentiebeding laat dus niet toe om de rijkweidte van de impliciete niet-‐‑ concurrentieverbintenis uit te breiden, maar enkel om de modaliteiten en reikwijdte van die verbintenis te preciseren.
Conventionele beperking van de impliciete niet-‐‑concurrentieverbintenis is mogelijk zo dit handelt over een bepaald element dat reeds voor de verkoop bestaat. (vb. andere winkel die reeds was opgericht door verkoper voor verkoop van zijn oude zaak) Een volledige uitsluiting van de niet-‐‑concurrentieverbintenis is daarentegen relatief nietig.
-‐‑
Nut van het concurrentiebeding:
(i) rechtszekerheid in gevallen waar het bestaan van een impliciete niet-‐‑ concurrentieverbintenis onzeker is
(ii) signaalfunctie die de partijen ertoe aanzet de verplichtingen uit de overeenkomst terdege uit te voeren
(iii) precisering van de modaliteiten en rijkweidte van de impliciete niet-‐‑ concurrentieverbintenis
(iv) kring van begunstigden van de niet-‐‑concurrentieverbintenis uitbreiden; afdwinging van de niet-‐‑concurrentieverbintenis vergemakkelijken door een schadebeding of uitdrukkelijk ontbindend beding
-‐‑
Geldigheid van een concurrentiebeding:
A) Toestemming, bekwaamheid, voorwerp en oorzaak Daad van beschikking
B) Unanimiteit vereist als de algemene vergadering van een vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid een postcontractuele niet-‐‑concurrentieverbintenis wenst op te leggen aan haar vennoten; De algemene vergadering is immers niet bevoegd om bij meerderheidsbeslissing een bijkomende inbreng van haar vennoten te vorderen.
ßà Laga is het daar niet mee eens (Het gaat immers om een verbintenis om iets niet te doen, dus kan het niet worden gezien als een inbreng)
C) Geen geschriftvereiste
D) Verenigbaarheid met de vrijheid van ondernemen zoals vervat in oud art. 7 Decreet D’Allarde (nu vervangen door WER): omvat de individuele vrijheid van beweging (vrij zijn inkomen verzekeren en een beroepsactiviteit kiezen), de contractvrijheid (overeenkomsten sluiten of weigeren dat te doen) alsook de mededingingsvrijheid (recht om elkaar eerlijk te beconcurreren)
(D1)Negatieve voorwaarde: Geen overdreven beperking van de vrijheid van de schuldenaar:
Criterium van het behoorlijk levensonderhoud
(D2)Positieve voorwaarden: Ingegeven door een rechtmatig belang van de schuldeiser & proportioneel zijn aan dit rechtmatig belang
Rechtmatig belang= bescherming van cliënteel Proportionaliteit
(i) Beperking qua verboden activiteiten:
Substitueerbaarheid aan de vraagzijde: enkel vergelijkbare of analoge activiteiten die eenzelfde cliënteel aanspreken (relevante markt)
(ii) Beperking in de ruimte:
Het gebied waarin de activiteiten van de verkoper redelijkerwijze werkelijk concurrerend kunnen zijn t.o.v. de verkochte handelszaak
(iii) Beperking in de tijd:
Tijd die de verkoper redelijkerwijze nodig heeft om de klanten aan zich te binden of om de contractkansen met de klanten te verwerven.
-‐‑
Geen financiële compensatie vereist bij het gemeenrechtelijk concurrentiebeding.
Sanctie bij niet-‐‑naleving geldigheidsvoorwaarden: absolute nietigheid, wegens strijdigheid met de openbare orde
Geen mogelijkheid tot rechterlijke matiging of conversiebeding bij nietigheid; De nietigheid van het beding doet evenwel geen afbreuk aan een eventuele impliciete niet-‐‑ concurrentieverbintenis.
-‐‑
Mededingingsrecht: NOG OPZOEKEN
-‐‑
Langs de zijde van de schuldeiser:
xx Schuldeiser: XX
xx Derdenbeding ten behoeve van vennootschap waarvan aandelen worden overgedragen: JA
xx Algemene rechtsopvolgers en rechtsopvolgers ten algemenen titel van schuldeiser (art. 1122 BW): JA
xx Bijzondere rechtsopvolgers van de schuldeiser:
(i) impliciete niet-‐‑concurrentieverbintenis bij overdracht van handelszaak: Recht op vrijwaring voor uitwinning is een toebehoren van de zaak dat als kwalitatief recht overgaat op volgende kopers: JA
(ii) louter conventionele niet-‐‑concurrentieverbintenis: relativiteit overeenkomsten ex art. 1165 BW: NEEN
Langs de zijde van de schuldenaar:
xx SA: Verboden hetzij in persoonlijke naam, hetzij door tussenplaatsing van een natuurlijk persoon of rechtspersoon, hetzij door actieve medewerking aan de concurrerende activiteit van een derde. Het moet gaan om handelingen waarbij de schuldenaar zijn concurrentieel voordeel ten opzichte van het cliënteel benut. (vb. niet iemand die vroeger een wijnzaak uitbaatte en na de overdracht bij Xxx Xxxxxxxx gaat werken om er administratief werk te gaan doen, waar hij nooit met klanten in contact komt)
xx Echtgenote: Als handelszaak tot het gemeenschappelijke vermogen behoort dan is de toetstemming beider echtgenoten vereist en rust op beiden een niet-‐‑xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.
xx Kinderen of andere familieleden van de schuldenaar: XXXX
xx Op de door de schuldenaar opgerichte of gecontroleerde rechtspersoon rust geen rechtstreekse niet-‐‑concurrentieverbintenis, maar deze kan zich wel schuldig maken aan derdemedeplichtigheid aan contractbreuk.
xx Bij de overdracht van een handelszaak door een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid zijn de onbeperkt aansprakelijke vennoten tot een niet-‐‑
concurrentieverbintenis gehouden. Bij vennootschappen met rechtspersoonlijkheid is enkel de vennootschap tot dergelijke verbintenis gehouden. Je stipuleert dan best ook een zelfstandige niet-‐‑concurrentieverbintenis in hoofde van de vennoten/ bestuurders.
xx Algemene rechtsopvolgers: Druist in tegen het intuitu personae karakter van de niet-‐‑ concurrentieverbintenis. NEEN
Bij rechtspersonen is dit WEL het geval. (denk maar aan een fusie, een splitsing,…)
xx Bijzondere rechtsopvolgers: Druist in tegen het intuitu personae karakter van de niet-‐‑ concurrentieverbintenis: NEEN
-‐‑
Actiemogelijkheden tegen de schuldenaar
(i) Rechterlijk bevel tot naleving + dwangsom
(ii) Schadevergoeding vorderen voor het gebrek aan contractskansen:
o.b.v. schadebeding / ex aequo et xxxx (omdat dit moeilijk vast te stellen is)
OPM.1: bij aandelenoverdracht bestaat de schade van de overnemer niet uit de winst die de overgedragen vennootschap door de overtreding van de niet-‐‑concurrentieverbintenis is misgelopen, maar uit de schade die de ondernemer persoonlijk geleden heeft. Om aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding zal er dus sprake moeten zijn van een blijvende waardevermindering van de verworven aandelen en/of een gemiste kans op dividenduitkering
OPM.2: Art. 1231 § 1 BW: Mogelijkheid tot matiging schadebeding
(iii) gerechtelijke ontbinding / uitdrukkelijk ontbindend beding
(iv) ad nutum afzetbaarheid bestuurder/ wettige grond tot ontslag statutaire zaakvoerder + eventueel belangenconflictenregeling + eventueel misbruik van vennootschapsgoederen ex. art. 492bis Sw. (zo hij goederen van de vennootschap hanteert om haar concurrentie aan te doen)
(v) stakingsvordering zo de niet-‐‑concurrentieverplichting wordt geschonden door een onderneming en gepaard gaat met bijzondere omstandigheden die een oneerlijke handelspraktijk uitmaken. Het resultaat ervan zal zich echter beperken tot een bevel van het stopzetten van de ongeoorloofde middelen waarmee de cliënteelafwerving gebeurt, maar geen stopzetting van de concurrerende activiteit op zich.
Actiemogelijkheden tegen de derdemedeplichtige
(i) art. 0000 XX
Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx aan contractbreuk als volgende voorwaarden voldaan zijn:
-‐‑ bestaan van geldige en vooraf bestaande gebeurtenis
-‐‑ schending van die verbintenis door de SA
-‐‑ de derde kende de verbintenis of behoorde die redelijkerwijze te kennen
-‐‑ de derde wist of moest redelijkerwijze weten dat hij door zijn handeling deelnam aan contractbreuk
(ii) stakingsvordering is mogelijk
Schadevergoeding kan in solidum worden verhaald op de schuldenaar en de derde-‐‑ medeplichtige. Het schadebeding t.o.v. de schuldenaar heeft evenwel een relatieve werking, waardoor de schade waartoe de derde-‐‑medeplichtige kan worden veroordeeld ex aequo et bono moet worden vastgesteld. (relatieve werking van overeenkomsten)
SHOOT-‐‑OUT CLAUSULES BIJ EEN PERMANENTE DEADLOCK TUSSEN JOINT VENTURE PARTNERS
Joint venture partners kunnen zich geconfronteerd zien met een aanhoudend verschil van inzicht. Indien zij geen uitweg meer vinden ten aanzien van een dergelijk verschil van inzicht, is er sprake van een permanente deadlock.
Een joint venture is een samenwerking tussen twee of meer ondernemingen die juridisch en economisch zelfstandig blijven. Ter uitvoering van die samenwerking creëren de joint venture partners een gezamenlijke onderneming (de JV) met als doel de uit de ondernemingsactiviteiten voortvloeiende winst onder elkaar te verdelen. Het succes en het voortbestaan van de JV hangt vervolgens mede af van de voortdurende wil van de joint venture partners om de samenwerking in stand te houden en voort te zetten.
Indien er een aanhoudend verschil van inzicht is of een verschil van inzicht ten aanzien van zo’n wezenlijk onderdeel van de samenwerking dat een beslissing van een derde geen aanvaardbaar alternatief meer is (zoals dat wel kan bij een incidentele deadlock), is er sprake van een niet-‐‑oplosbare permanente deadlock.
Alle shoot-‐‑out clausules bestaan uit 2 delen:
(i) In het eerste gedeelte wordt beschreven wanneer er sprake is van een deadlock: Precieze omschrijving is aangewezen, om discussies te vermijden.
(ii) Het tweede gedeelte beschrijft de procedure die volgt op het moment dat een deadlock zich heeft voorgedaan en de shoot-‐‑out clausule door één van de partners is ingeroepen.
Alle shoot-‐‑out clausules hebben dezelfde 2 wezenskenmerken:
(i) Onzekerheid over welke van de 2 joint venture partners de JV zal moeten verlaten
(ii) Risico van rolverwisseling leidt tot een redelijke prijsontwikkeling
Wat als de joint venture overeenkomst geen shoot out clausule bevat en zich een permanente deadlock situatie voordoet?
-‐‑ Een derde koopt de aandelen van één van de partners: niet eenvoudig op korte termijn
-‐‑ Eén van de partners doet alleen voort: hiervoor is echter een akkoord vereist tussen de partijen over wie de JV voortzet en tegen welke prijs de aandelen verkocht worden => problematisch, want ze zijn het immers niet eens
-‐‑ Ontbinding van de joint venture: Hiervoor zullen de partners het echter ook eens moeten worden. Bovendien zullen de activa niet aan going concern waarden kunnen worden gerealiseerd.
Wat als de joint venture overeenkomst een shoot-‐‑out clausule bevat en zich een permanente deadlock situatie voordoet?
-‐‑ De onzekerheid over de vraag wie de JV moet verlaten en tegen welke prijs zorgt dat er een zekere preventieve werking uitgaat van de shoot-‐‑out clausules
-‐‑ Partijen zullen gedurende de afkoelingsperiode – dit is de door de ‘triggerende’ partner te stellen termijn waarbinnen partijen alsnog tot een oplossing kunnen komen alvorens de daadwerkelijke shoot-‐‑out clausule in gang wordt gezet.
-‐‑ Ultimum remedium is dan de procedure voorzien in de shoot-‐‑out clausule
Voor-‐‑ en nadelen van de verschillende shoot-‐‑out clausules:
-‐‑ Russian roulette clausule en Texas shoot-‐‑out clausule zijn meer vatbaar voor misbruik door de joint venture partner die een grotere financiële slagkracht heeft en weet dat dit niet geldt voor de andere partner.
-‐‑ Fairest sealed bid methode is minder afhankelijk van de financiële slagkracht van de joint venture partners, maar daarbij zijn de partners afhankelijk van de waardering door een derde.
-‐‑ Deterrent approach methode is minder vatbaar voor misbruik door de financieel sterkere partners, maar heeft een punitief effect voor de ‘triggerende’ partij.
Tips voor de praktijk:
Zekere gelijkwaardigheid tussen de JV partners ten aanzien van hun financiële slagkracht is vereist, want alle shoot-‐‑out clausules zijn in zekere mate vatbaar voor misbruik door de financieel sterkere partij.
Het is onverstandig om een shoot-‐‑out clausule op te nemen in de joint venture overeenkomst als de JV sterk afhankelijk is van bepaalde door één van de partners te leveren diensten en/of voorzieningen.
Het kan verstandig zijn om een bepaling op te nemen in de joint venture overeenkomst luidende dat de shoot-‐‑out clausule slechts kan worden ingeroepen indien geen van de joint venture partners wegens mededingingsrechtelijke redenen wordt belemmerd de aandelen van de ander over te nemen.
Een ruime afkoelingsperiode is aan te xxxxx xxxxxxxx alsnog tot een commerciële oplossing voor de permanente deadlock te komen.
Sancties:
Een contractuele boete zou in ieder geval zo hoog moeten zijn dat het de partijen afschrikt biedingen te doen die zij niet waar kunnen maken.
TOWING THE LINE: AN ANALYSIS OF DRAG-‐‑ALONG RIGHTS UNDER THE MICHIGAN BUSINESS CORPORATION ACT
Co sale rights give a shareholder the right to join in the sale of shares (tag along) / provide a shareholder, typically the majority shareholder or a shareholder owning the largest percentage of shares outstanding the right to require other shareholders to vote in favour of a transaction and join in the sale of such shareholder’s stock (drag along).
Drag along rights provisions typically provide that if a controlling shareholder desires to effectuate the sale of all the outstanding shares of the corporation, a merger, or sale of substantially all of the corporation’s assests, the ‘Controlling shareholder’ has the right to
require the other shareholders to vote in favor of the transaction and, in the case of a stock sale, sell their shares.
The ‘Controlling shareholder’ must typically give the minority shareholder the same price, terms, and conditions as those negotiated by the ‘Controlling shareholder’.
This assures that the ‘Controlling shareholder’ will control any transaction involving the entity, the prospective purchaser will acquire complete control of the company, and the selling minority shareholders will not receive a price discounted for lack of marketability. Drag along provisions also give the controlling shareholder the ability to maintain greater liquidity of the shareholder’s investment.
The drafter of such provisions should address the extent to which the minority shareholder who is being dragged-‐‑along will be required to participate in the sale.
Dissenter’s rights provide shareholders with a mechanism to require a corporation to repurchase the dissenters’ shares when the corporation takes an action that fundamentally alters the character of the shareholders’ investment.
-‐‑
Investopedia:
State legislation that allows shareholders of a corporation the right to receive a cash payment for the fair value of their share, in the event of a share for share merger or acquisition to which the shareholders do not consent. Dissenters’ rights allow dissenting sharholders an easy way out of the company if they do not want to be a part of the merger.
Prior to this legislation, mergers and acquisitions required an unanimous vote in favor from the shareholders of the company. This allowed for just one dissenting shareholder to veto the merger or acquisition, even though it may have been in the best interest of the company. State legislation took away this right, but in turn, gave the shareholders the right to receive the cash payment for their shares instead.
-‐‑
Conclusion: Although ultimately it may be an issue for the courts to determine, a drag-‐‑along provision should be upheld under the MBCA as a voting or shareholders agreement and should likewise act as a valid waiver of any statutory dissenters’ rights because such provisions are the equivalent of a shareholder’s consent to a transaction.
INVESTMENT BANKING FAIRNESS OPINIONS: WHEN IS FAIR NOT REALLY FAIR?
-‐‑ What is a fairness opinion?
A fairness opinion is a letter, prepared by a financial advisor (often an investment banking or valuation specialist) expression an opinio non the fairness of certain elements of a transaction, including the consideration to be received.
“Fair from a financial point of view”: The banker is not opining that the transaction is fair from a legal point of view; The banker is not recommending the transaction; The banker has not concluded that the consideration being paid is optimal.
-‐‑ Why are fairness opinions sought?
Fairness opinions became commonplace following the 1985 Supreme Court of Delaware ruling in xxx Xxxxx vs. Van Gorkom Case. There the court held that the board of directors of Trans Union Corporation sold the company without sufficient preparation or investigation, thereby violating its duty of care. Obtaining an opinion adressing the fairness of the price would have helped to fulfill the board’s fiduciary duties.
Critics say that most often fairness opinions are solely sought to protect the board (and the transaction) and are far from rigorous explorations of value.
-‐‑ Are fairness opinions suspect?
In many cases as not, the investment bank rendering the fairness opinion also provides advisory or investment banking services and is eligible to receive a substantial “success fee” payable only upon completion of the transaction.
-‐‑ The fairness opinion xxxxxxx
xx Board is advised by a counsel to ask a fairness xxxxxxx
xx Engagement letter with the investment bank:
(i) fee
(ii) indemnification addendum (pursuant to which the company commissioning the opinion indemnifies the investment bank from liability arising from the delivery of the fairness opinion, subject to certain exceptions, such as willful misconduct or gross negligence of the investment banker)
xx Internal working team is formed by the investment xxxxxx
xx Fairness opinion comity in which the findings of the internal working team are presented
xx Formal board presentation with the investment banker:
Fairness opinion (most commonly the investment bank does not issue an unfairness opinion, although in response to a client’s request, it may render an opinion that the consideration offered by the acquiror is xxxxxxxxxx.
xx Update (= bring down) in transactions that undergo significant delay
-‐‑ Why are fairness opinions criticized?
Fairness opinions are tainted by the banker’s financial motivation to support a transaction in which the banker will collect a large success fee.
Not all fairness opinions are well prepare dor well considered. Particularly suspect are those that set up a very broad “range of fair value”.
Fairness opinions rely often exclusively on information and projections supplied by the company’s management without meaningful independent verification.
Selective use of valuation methodologies.
-‐‑ What is a careful board of directors to do?
xx Someone should have relevant experience
xx Understand the investment bank’s internal xxxxxxx xx Consider retaining an independent financial advisor xx Make the opinion fee non-‐‑contingent
xx Xxxxxxxx xxx xxxxxxx
xxConsider an independent review of the fairness xxxxxxx
xx Avoid over-‐‑reliance on the fairness xxxxxxx
xx Have a litigator review everything
xx Xxxxxxxxxx the valuation methodologies being used
xx Document the fairness opinion’s limitations
EARN-‐‑OUTS: SMEEROLIE VOOR OVERNAME DEALS?
Een earn-‐‑out kan een nuttig instrument zijn om het verschil tussen de vraagprijs en de prijs die de koper op dat moment bereid is te betalen (price gap) te overbruggen.
Een earn-‐‑out is dat deel van de koopprijs waarvan de verschuldigdheid afhankelijk is van het behalen van één of meer resultaten (earn-‐‑out targets) door de doelonderneming in de periode na de datum van de levering van de onderneming.
Beweegredenen voor het overeenkomen van een earn-‐‑out:
(i) price gap overbruggen
(ii) situaties waarin de koper de inzet van bepaalde key medewerkers na de overdracht als een belangrijke voorwaarde ziet voor het realiseren of veiligstellen van de waarde van de onderneming; Vaak betreft het hier de directeur-‐‑grootaandeelhouder.
(iii) als middel om de overname te financieren
Het is van belang te realiseren dat een earn-‐‑out in feite een belangentegenstelling creëert: An earn-‐‑out often converts disagreement over price into tomorrow’s litigation over outcome.
Vorm en inhoud van de earn-‐‑out targets:
-‐‑ Kan betrekking hebben op de gehele onderneming, een onderdeel van de onderneming of slecht een bepaald product.
-‐‑ Kan van financiële / niet financiële aard (vb. Goedkeuring van de US Food & Drug Administration) zijn.
Financiële earn-‐‑out targets:
Om te voorkomen dat de koper de financiële resultaten kan manipuleren zal de verkoper nauwkeurige en gedetailleerde afspraken verlangen over hoe en op welke basis financiële resultaten worden berekend.
Earn-‐‑outs hebben in de regel een maximale duurtijd van 5 jaar. Betaling van earn-‐‑outs kan men modaliseren:
-‐‑ na afloop van de gehele periode
-‐‑ in verschillende tijdsvlakken (vb. ieder jaar)
-‐‑ in functie van percentages
-‐‑ in cash
-‐‑ in aandelen
-‐‑ met een maximum bedrag
OPM: In sommige gevallen is een deel van de earn-‐‑out gegarandeerd. In dat geval is er echter geen sprake meer van een earn-‐‑out, maar wel van een klassieke uitgestelde betaling.
Bedrijfsvoering na de overdracht: Daartoe zal vaak een expliciete inspanningsverplichting in hoofde van de koper moeten worden afgesproken.
Positie van personeel van de verkoper na de overdracht:
Retention en incentive mechanisme
Verkoop van de onderneming en andere structuurwijzigingen na overdracht
Het is verstandig om als verkoper expliciet afspraak te maken over dergelijke zaken die zich na de overdracht zouden kunnen voordoen. Bij gebreke daaraan is een latere overdracht of structuurwijziging geoorloofd.
Varia: De verkoper doet er ook verstandig aan om te voorzien in een informatieverplichting om geïnformeerd te blijven over de gang van zaken bij de doelonderneming en bedingt ook best dat de vaststelling van de resultaten door een accountant mag worden gecontroleerd.
Belangrijk!
-‐‑ Art. 6:248 lid 1 Nederlands BW: Gelet op de kenbare belangen van de verkoper bij een earn-‐‑ out rust op de koper een inspanningsverplichting die naar verkeersopvattingen voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Men zal moeten rekening houden met wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex criterium):
Er mag niet te snel worden aangenomen dat partijen verwachtingen mochten ontlenen aan elkaars verklaringen ten aanzien van de earn-‐‑out. Een uitdrukkelijke stipulering van de inspanningsverbintenis is dus aan te raden.
Ingeval de verkoper er in slaagt om de koper aansprakelijk te houden voor een tekortkoming in de nakoming in de verplichtingen ter zake van de earn-‐‑out zal het ook dan nog lastig zijn om de schade van de verkoper als gevolg van die tekortkoming aan te tonen!
-‐‑ Soronan Scanners Inc. Vs. Perkin-‐‑Elmer Inc.: Er bestaat een impliciete inspanningsverbintenis in hoofde van de koper bij het runnen van de doelonderneming om rekening te houden met de belangen van de verkoper bij het behalen van de earn-‐‑out targets.
Conclusie:
In feite wordt de earn-‐‑out lang onderhandeld, waarbij partijen zich gewaar worden van de constante tegenstrijdigheid van belangen die er tussen hen bestaat en wordt de earn-‐‑out gewoon ‘afgekocht’. Dit wil zeggen: Vaak kiezen partijen alsnog voor een vaste prijs die lager is dan de vaste koopprijs+ maximale earn out, maar hoger dan de vaste koopprijs die de koper initieel bereid was te betalen.
GO-‐‑SHOP BEPALINGEN
De auteur beschrijft het gebruik van go-‐‑shop bepalingen bij openbare biedingen in de USA. Van belang daarbij zijn de zogenaamde Revlon duties van de board van de doelvennootschap, die verplichten tot het doen van een market canvass in enige vorm.
Op grond van de Revlon uitspraak ontstaan ‘Revlon duties’ voor de board of directors van een Delaware vennootschap wanneer de board:
(i) een transactie wenst goed te keuren waarbij de zeggenschap overgaat; of
(ii) een transactie initieert of ingaat op het aanbod van een bieder als gevolg waarvan de groep waartoe de vennootschap behoort, wordt opgebroken
De Revlong duties leggen de board de verplichting op om de onder de gegeven omstandigheden beste transactie voor de vennootschap en haar aandeelhouders te doen.
In dergelijke omstandigheden verander de rol van de directors van ‘defenders of the coporate bastion’ naar ‘auctioneers charged with getting the best price for the stockholders’.
Hoewel er geen standaardprocedure voor de verkoop bestaat, wordt algemeen aangenomen dat een board of directors aan de Revlon duties voldoet indien:
(i) een transactie tot stand komt met de hoogste bieder, na een volledige publieke veiling van de vennootschap ( pre-‐‑agreement market check)
(ii) een transactie tot stand komt met de hoogste bieder, na een beperktere pre-‐‑agreement market check waarin meerdere bieders zijn benaderd en biedingen hebben uitgebracht
(iii) een transactie tot stand komt met één bieder waarbij de board of directors beschikt over betrouwbaar bewijs dat de beste transactie werd aangegaan gezien de omstandigheden
(iv) een transactie tot stand komt met één bieder, waarbij de mogelijkheid wordt gegeven een post-‐‑agreement market check te doen.
Naast de Revlon duties dient de board of directors van de doelvennootschap ook de Delaware rechtspraak in acht te nemen: Unocal uitspraak.
In de Unocal uitspraak (en de rechtspraak die erop volgt) is uitgemaakt dat deal protection bepalingen niet zodanig mogen zijn opgesteld dat zij andere biedingen praktisch onmogelijk maken: -‐‑ geen te hoge break fee – redelijk zijn.
Deal protection bepalingen: ingeval van (i), (ii) of (iii)
-‐‑ Best efforts bepaling: de board of directors verplicht zich in te spannen om de beoogde transactie tot stand te brengen
-‐‑ Break fee bepaling: men kent een bepaalde vergoeding toe aan de initiële bieder met wie een merger agreement wordt gesloten, te betalen door de doelvennootschap als zij uiteindelijk wordt overgenomen door een andere partij dan de initiële bieder.
-‐‑ No shop bepaling: De doelvennootschap mag niet actief andere partijen trachten te interesseren om een concurrerend bod uit te brengen.
Een go shop bepaling is in feite het tegenovergestelde van een no shop bepaling. Een go shop bepaling wordt ingevoerd om te voldoen aan de Revlon duties, ingeval er geen pre-‐‑agreement market check heeft plaatsgevonden (iv) en er geen betrouwbaar bewijs voorhanden is dat de voorgestelde transactie in de gegeven omstandigheden de beste is.
Een dergelijke go shop bepaling laat de doelvennootschap toe om gedurende een zekere periode (30 tot 50 kalenderdagen lijkt gebruikelijk) na de ondertekening van de merger agreement actief potentiële bieders te benaderen met het doel een hoger concurrerend bod te verkrijgen.
Indien de initiële bieder het bod niet matcht, krijgt hij een break fee. Deze mag niet te hoog liggen, conform de Unocal-‐‑rechtspraak.
Om die reden werd in de meest recente transacties vaak gekozen voor een zogenaamde bifurcated break fee: 1,5 % van de totale prijs van de aandelen indien men ingaat op het bod tijdens de go shop periode; 3 % van de totale prijs van de aandelen indien men ingaat op het andere bod na de go shop periode;
De redenen voor doelvennootschappen om een go-‐‑shop bepaling op te nemen kunnen de volgende zijn:
(i) gebrek aan interesse zou bij veiling leiden tot veel te lage prijs
(ii) initiële bieder biedt het voordeel van een startpunt om een hogere prijs te bekomen, daar waar dit bij een veiling niet zo is
(iii) onrust bij werknemers, klanten en leveranciers vermijden
(iv) vertrouwelijke informatie die liever niet publiek wordt bekendgemaakt
In Amerika bestaat er een spanningsveld tussen de wens van de private equity bieder om niet aan een veiling deel te nemen en de plicht van de board of directors om de beste prijs uit de markt te halen overeenkomstig de Revlon duties. Om deze reden worden break fees in de merger agreement opgenomen: Door de break fee kan de private equity bieder altijd zijn kosten betaald krijgen ofwel door het biedvehikel (acquisitiefinanciering) ofwel uit de opbrengt van de break fee.
Go shop bepaling is toegestaan in de UK. Opletten met de hoogte van de break fee. Nog geen toepassingsgevallen.
Go shop bepaling is toegestaan in Duitsland. Nog geen toepassingsgevallen.
Frankrijk: nog geen toepassingsgevallen. Nederland:
-‐‑ Bestuur en raad van commissarissen hebben de verplichting zich te richten naar het vennootschappelijk belang en hebben niet uitsluitend de verplichting om de aandeelhouderswaarde te maximaliseren. Nederland kent geen verplichting tot het doen van een market canvass. In de praktijk zal men echter wel streven naar een zo hoog mogelijke transactieprijs.
-‐‑ Go shop bepaling is geoorloofd naar Nederlands recht: ABN AMRO test: Go shop bepaling moet een reële mogelijkheid bieden om concurrerende biedingen aan te trekken, anders bestaat er geen level playing field.
-‐‑ De hoogte van de break fee dient bovendien niet zodanig hoog te zijn dat de andere biedingen illusoir worden. Veelal wordt 1 % van de waarde van de aandelen gehanteerd.
-‐‑ De lengte van de go shop termijn zal voldoende ruimte moeten laten
(i) voor een adequate due diligence door de hogere bieder
(ii) voor onderhandelingen met een hogere bieder
(iii) voor het verkrijgen van de nodige toezeggingen en financiering door een hogere bieder
-‐‑ Men doet er goed aan om een matching right te geven aan de initiële bieder.
-‐‑ Fairness opinion blijft nuttig, ondanks de go shop bepaling:
Denk aan de situatie waarin de raad van commissarissen zich een oordeel moet vormen over de waarde van de onderneming ingeval van een management buy out! Daarbij kent de raad van revisoren de onderneming veel minder goed dan de bestuurders en is de kans op een hoger bod veel kleiner omdat de eventuele bieders toch weten dat de bestuurders veeleer in hun eigen belang zullen handelen en communiceren.
Bovendien zegt de go shop bepaling niets over de redelijkheid van het initiële bod, wat risicovol is als er geen hogere bieder gevonden wordt & zelfs als er een hogere bieder gevonden wordt heeft men geen idee of de prijs die initieel werd geboden wel ‘fair’ is.
-‐‑ Verkoop van La Salle door ABN AMRO aan Bank of America: Go shop bepaling opgenomen in een onderhandse transactie.
HET GRONDIG ONDERZOEK VAN DE ONDERNEMING VOORAFGAAND AAN DE HERSTRUCTURERING (DUE DILIGENCE)
De afgelopen twee decennia is de praktijk ontstaan om voorafgaand aan een “belangrijke gebeurtenis” in het bestaan van een vennootschap een aantal aspecten te onderzoeken en eventuele verbeter-‐‑ of pijnpunten in kaart te brengen. Deze praktijk wordt vaak aangeduid als “due diligence onderzoek” of een “audit”.
Dit onderzoek kan zowel intern als extern worden georganiseerd. Intern: audit-‐‑ of compliance afdeling van een vennootschap Extern: externe adviseurs => accountants-‐‑ of revisorenkantoor
Financiële due diligence Juridische due diligence Real estate due diligence Milieu audit Verzekeringsaudit
“Belangrijke gebeurtenis”: verkoop van een handelszaak, van bepaalde activa of de gehele vennootschap; investering door een derde; investering door een bestaande aandeelhouder; fusie; beursintroductie; uitgifte van obligaties; …
Praktische organisatie van een due diligence proces
(i) Vanuit het standpunt van de koper
Afdeling 1: Blijk van interesse in een andere vennootschap
-‐‑ De potentiële koper zal in een eerste fase voornamelijk informele contacten hebben met de aandeelhouders en/of het management om af te tasten of verder onderhandelen zin heeft. In bepaalde gevallen wordt een professionele tussenpersoon aangesteld, die een dossier (informatiememorandum) voorbereidt dat aan de potentiële kopers wordt overhandigd. Dit
dossier beschrijft de activiteiten van de vennootschap, de samenstelling van het aandeelhouderschap, de financiële gegevens en de verwachtingen van de verkopers.
-‐‑ Op het einde van de informele fase wordt vaak een confidentialiteitsovereenkomst gesloten tussen de potentiële koper en de verkoper(s) en de doelonderneming.
-‐‑ In sommige gevallen wordt op dit ogenblik ook een intentieverklaring ondertekend, waarin de hoofdlijnen van de verdere onderhandelingen en transactie worden beschreven.
Afdeling 2: Het eerste contact met de adviseurs
-‐‑ Van zodra de potentiële koper meent dat het nuttig is om verder te onderhandelen over de overname, zal worden overgegaan tot de selectie van verschillende adviseurs
(interne & externe).
-‐‑ Kick off vergadering zodra de keuze van de externe adviseurs vastligt, waarop een team aanwezig is van de potentiële koper evenals één of meer personen per extern adviseur.
Op dit ogenblik wordt bepaald wat de omvang en de diepgang van het due diligence onderzoek zal zijn. Er zijn vele gradaties mogelijk: ‘red flag’ onderzoek ßà due diligence waarbij van ieder document een fiche moet worden ingevuld.
Afdeling 3: Voorbereiding van de start van het due diligence onderzoek
-‐‑ Samenstelling van een due diligence team door iedere adviseur met aan het hoofd daarvan een due diligence coördinator.
-‐‑ Due diligence coördinator (de adviseur) zal zijn eigen due diligence team samenroepen voor een kick off vergadering
-‐‑ Instructiemail waarin wordt meegedeeld op welke wijze de due diligence zal worden georganiseerd
-‐‑ Ieder van de leden van het due diligence team zal dan op zoek gaan naar informatie over de vennootschap in publieke bronnen
-‐‑ Due diligence vragenlijst wordt opgesteld door het due diligence team
Afdeling 4: Start van het due diligence onderzoek
-‐‑ Op basis van de due diligence vragenlijsten wordt door de vennootschap en/of verkoper(s) een dataroom samengesteld. De dataroom is een verzameling van alle informatie die door de vennootschap en/of verkoper(s) tijdens het due diligence proces ter beschikking van de potentiële koper wordt gesteld. De inhoud van de dataroom wordt in een inventaris opgelijst. De dataroom kan in papier of virtueel zijn.
Afdeling 5: Verloop van het due diligence proces
-‐‑ Dagelijks zal de due diligence coördinator zijn due diligence team verzoeken om hun vragen over te maken. Deze vragen worden vervolgens gegroepeerd in een excel document of via de virtuele dataroom en doorgezonden naar de due diligence coördinator van de vennootschap en/of verkoper(s).
-‐‑ Eventueel geïdentificeerde probleempunten of risico’s worden onmiddellijk gemeld aan de due diligence coördinator die ze vervolgens overmaakt aan de cliënt. De cliënt zal uitmaken of het geïdentificeerd probleempunt al dan niet een breekpunt uitmaakt.
-‐‑ Telefonisch overleg omtrent probleempunten
-‐‑ Management presentaties nadat er een eerste beeld is van de dataroom en een reeks vragen werden gesteld
-‐‑ Voorlopig due diligence rapport
-‐‑ Finale due diligence rapport kort na het afsluiten van de dataroom.
(ii) vanuit het standpunt van de vennootschap
Een due diligence is een zware belasting voor een vennootschap. Het management moet niet alleen de vennootschap verder blijven managen, maar moet bovendien voortdurend informatie verzamelen en op vragen antwoorden.
De verkopers moeten er zorg voor dragen de vennootschap voor te bereiden op wat een due diligence betekent. Het belang van het onderzoek moet worden toegelicht. Vaak wordt het management een bonus uitbetaald, indien zij het due diligence proces efficiënt begeleiden en zich beschikbaar maken. Een due diligence is geen aanval op het management, maar moet door het management constructief als opbouwende kritiek worden ervaren.
Hoe omgaan met de resultaten van een due diligence onderzoek?
Vooreerst is het mogelijk dat bepaalde probleempunten of risico’s worden geïdentificeerd die voor de cliënt een breekpunt uitmaken.
Het is evenwel mogelijk dat de geïdentificeerde pijnpunten tot gevolg hebben dat de cliënt de aandelen niet meer tegen dezelfde prijs of voorwaarden wil kopen, waardoor men is aangewezen op heronderhandeling.
Een derde geval is dat de cliënt het risico zelf minimaal vindt of de financiële impact niet wezenlijk acht gelet op de voordelen van de transactie en het risico dus aanvaardt.
ENTIRE AGREEMENT CLAUSULES (EAC)
Er is geen Belgische gepubliceerde rechtspraak die rechtstreeks ingaat op de waarde van een EAC.
Entire agreement clausules zijn beding waarbij de partijen overeenkomen dat elementen die extern zijn aan het geschreven contract, hun eventuele autonome bindende, interpretatieve en/of wilsgebreken veroorzakende waarde wordt ontnomen.
Partijen willen dus enkel gebonden worden tot hetgeen zij in het contract hebben geïntegreerd, namelijk de interne elementen. Vandaar dat het beding wel eens ‘vierhoekenbeding’ wordt genoemd.
(In de meest strikte zin is een EAC evenwel een beding waarbij de precontractuele externe elementen van hun autonome bindende waarde worden ontdaan => UK)
Met interne elementen bedoelt men de inhoud van het formele contract.
Men kan elementen die op het eerste gezicht extern lijken intern maken in het contract door er expliciet naar te wijzen in het contract.
Men moet bij het draften van het contract goed opletten dat werkelijk alles erin staat!
Ook elementen die na de contractsluiting pas tot stand komen (vb. mondelinge wijzigingen = no oral modifications; wijzigingen voortvloeiend uit gedragingen,…) kunnen worden uitgesloten in de EAC.
Ook de aanvulling van het contract (d.m.v. gebruiken, gewoonte, goede trouw,… = ‘implied terms’ uitsluiten) kan worden uitgesloten.
Men moet een onderscheid maken tussen het interpreteren van een geschreven contract (d.w.z. de exacte draagwijdte van de bewoordingen in het contract achterhalen a.h.v. precontractuele elementen) enerzijds en het aanvullen van de contractuele verplichtingen zonder dat die expliciet in het contract geschreven staan anderzijds. Dit laatste kan gebeuren door autonome contractuele waarde toe te kennen aan elementen die extern zijn aan het contract.
Een essentieel bestanddeel van elke EAC is het ontkennen van autonome bindende waarde van externe elementen. Sommige EAC willen daarenboven dat de rechter geen rekening houdt met externe elementen om het contract te interpreteren.
De EAC is a priori geen interpretatieclausule.
Ze beperkt slechts het object van de interpretatie, niet de interpretatie zelf.
Om echter een bepaalde interpretatiemethode of een bepaalde interpretatie van het contract uit te sluiten, moet men ‘interpretatie-‐‑uitsluitende’ clausules voorzien.
Volgens het BW moet de voorkeur gegeven worden aan het negotium ter interpretatie van de verplichtingen der partijen: art. 1156 BW.
Voor het bewijs van overeenkomsten is er echter bijna steeds een schriftelijke akte nodig: art. 1341 BW. Met een EAC wil men bekomen dat de rechter het instrumentum als samenvallend met het negotium zal beschouwen.
-‐‑
Onderscheiden clausules:
(i) Interpretatieclausule:
à Bepaalde interpretatie uitsluiten: geldig o.g.v. art. 1134 BW vb. definities incorporeren in je contract
à Uitsluiting van een bepaalde interpretatiemethode is niet zomaar geldig. vb. wel de gebruiken, niet de goede trouw
(ii) Non-‐‑contractual document vermelding
Op publicitaire documenten kan men wel eens de vermelding vinden dat het document een ‘niet-‐‑contractueel document’ is. Na de totstandkoming van de overeenkomst met een klant kan de rechter hier rekening mee houden, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (vb. EAC)
(iii) Subject to contract
Contractpartijen kunnen in de precontractuele fase documenten uitwisselen, waarvan zij willen vermijden dat ze juridische gevolgen zouden hebben indien er geen contract tot stand zou komen. Zij kunnen dit doen door de woorden ‘subject to contract’ in te voegen in die documenten. Dit beperkt de aansprakelijkheid of sluit de gebondenheid uit zolang er nog geen formeel contract is.
De wil om juridische gevolgen te creëren wordt uitgesteld tot een later punt.
De STC integreert bepaalde documenten in een eventueel contract, terwijl men met een EAC bepaalde documenten uit de contractuele ruimte weert.
De STC wordt gebruikt in de precontractuele fase,wanneer er nog geen contract is. Het gevolg van het gebruik ervan is de niet-‐‑gebondenheid zolang het contract nog niet gesloten is.
De EAC daarentegen zit in het uiteindelijke contract en heeft pas gevolgen na de contractsluiting.
(iv) Ranking clause
Dit is een clausule die de rechter dwingt om de inhoud van bepaalde documenten te laten primeren op andere, of om bepaalde clausules te laten primeren op andere clausules, indien er onduidelijkheid of tegenstrijdigheid bestaat.
(v) No oral modification clause
In Frankrijk en België zijn dergelijke bedingen geldig, totdat er duidelijk blijkt dat de partijen ervan zijn afgeweken, door onderlinge overeenstemming of door (eenzijdige) gedragingen.
Kan handig zijn in handelszaken en wat betreft het bewijs door begin van geschrift in burgerlijke zaken. In gemeen burgerlijk recht is de geschriftvereiste reeds voorzien in art. 1341 teneinde wijzigingen te bewijzen.
(vi) Non-‐‑waiver clause
Door deze clausule willen partijen vermijden dat hun gedrag wordt geïnterpreteerd alsof ze afstand doen van een recht vervat in het contract.
In het Napoleontische contractenrecht wordt afstand niet vermoed, ze moet worden bewezen door ondubbelzinnige elementen. Dit wordt echter vrij snel aanvaard door de rechters.
In het Belgische recht kan worden getwijfeld of afstand van recht zomaar kan worden uitgesloten, omdat dit een bijzondere toepassing is van de matigende werking van de goede trouw (rechtsmisbruik, rechtsverwerking). De clausule is geldig, maar in geval van rechtsmisbruik zal ze moeten wijken.
(vii) Non-‐‑reliance clause
Men kan bepalen dat niet-‐‑geïntegreerde elementen geen aanleiding hebben gegeven tot het contracteren. Met deze clausule willen partijen vermijden dat bedrog of dwaling wordt ingeroepen op basis van externe elementen die zouden hebben aangezet tot contracteren. Deze clausule sluit misrepresentation (een verkeerde voorstelling van de werkelijkheid) niet uit, maar maakt het gewoon moeilijker om dit aan te tonen.
(viii) Waiver clause
Contractanten willen met deze clausule afstand doen van hun recht om op te komen uit hoofde van dwaling, bedrog of precontractuele aansprakelijkheid. I.t.t. een non reliance clause waarin de mogelijkheden om daartegen op te komen worden beperkt.
-‐‑
Doelstellingen van een EAC:
-‐‑ Grotere rechtszekerheid: men kent zijn verbintenissen
-‐‑ Ontkennen van de gevolgen die kunnen voortvloeien uit de precontractuele fase
-‐‑ Vorige contracten kunnen worden tenietgedaan door het huidige contract
-‐‑ Invoeren met een non-‐‑reliance clause teneinde wilsgebreken te beperken
-‐‑ Toekomstige wijzigingen beperken door het invoegen van een no oral modification clause en een non-‐‑waiver clause.
Consumenten:
-‐‑ Art. 74, 21° WMPC: Een beding dat de bewijsmiddelen van de consument op ongeoorloofde wijze inperkt is onrechtmatig en dus nietig. => EAC kan dan niet.
Werknemers:
-‐‑ Art. 12 AOW: dwingend vrij bewijssysteem in arbeidsrechtelijke zaken. => EAC kan niet.
De EAC in het Engelse recht => ?
De EAC in het Franse en Belgische recht:
Principiële geldigheid: art. 1134 BW. Bepalingen inzake bewijs:
-‐‑ Art. 1341, 1347 & 1348 BW
-‐‑ Art. 00 X. Xx.
De bepalingen inzake het bewijs van contractuele verbintenissen zijn niet van openbare orde of van dwingend recht. Partijen kunnen er dus van afwijken. Men kan de regels van het BW dus verzachten of de regels van het commerciële recht verstrengen.
Art. 1341 BW is niet van toepassing op extern bewijs dat dient ter interpretatie van het contract. Het is enkel van toepassing wanneer men de contractuele verbintenissen wil bewijzen.
Bepalingen inzake interpretatie:
-‐‑ Art. 1156-‐‑1164 BW: Suppletieve normen die de rechter moet toepassen bij afwezigheid van afwijkende bepalingen in het contract.
Het geschrift heeft wettelijke bewijskracht (foi due aux actes) die de rechter moet respecteren, op straffe van cassatie. Hij mag de akte niet doen liegen. Evenmin mag hij zomaar bedingen toevoegen. De partijen zijn tot niet meer gehouden dan zij hebben gewild.
Eerst kijkt de rechter naar interne elementen, dan pas naar externe elementen.
Als men wil dat externe elementen worden genegeerd bij de interpretatie van de overeenkomst dient men dit expliciet te vermelden, aangezien de klassieke EAC daar niet toe leidt.
Bepalingen inzake aanvullende werking:
-‐‑ Art. 1135 BW
Van suplletief recht kan men geldig afwijken. Van gebruiken kan men geldig afwijken.
Billijkheid in globo kan niet worden uitgesloten, gezien de link met de aanvullende werking van de goede trouw (rechtsmisbruik-‐‑rechtsverwerking).
Wilsgebreken:
Men kan een non-‐‑reliance clausule opnemen.
Een waiver clausule: partijen kunnen conventioneel het dwalingsrisico omtrent concrete elementen verschuiven. Bedrog kan niet worden uitgesloten omdat dit niet strookt met de exoneratieleer (fraus omnia corrumpit).
Exoneratie van essentiële verplichtingen:
Dit kan niet en een herkwalificatie van een EAC in een ongeoorloofd exoneratiebeding is mogelijk.
De EAC onder DCFR, Unidroit & CISG => ? Einde van de EAC:
De EAC kent niet echt een op voorhand gespecifieerd einde.
Ze kan bijvoorbeeld eindigen door een later contract, waarin een EAC is opgenomen.
Remediëring van inbreuken:
De EAC zal een hulpmiddel bieden ter remediëring van andere inbreuken.
Vb. Uitvoering wijkt af van wat duidelijk in het contract was bepaald, dus wanprestatie.
Besluit:
De precontractuele fase wordt een ‘no-‐‑go zone’ voor de rechter, zowel om verplichtingen te vinden, als, desgevallend, om ze te interpreteren, en zelfs om wilsgebreken te zoeken. De postcontractuele fase mag evenmin een invloed hebben op de verplichtingen. De rechter wordt beperkt in de aanvulling van het instrumentum.
Wat interpretatie betreft sluiten de normale EAC’s niets uit. Er is een uitdrukkelijke uitsluiting vereist.
De aanvulling van het contract kan beperkt worden, maar er zijn bronnen van aanvulling die niet beperkt kunnen worden (rechtsmisbruik).
De bescherming tegen postcontractuele wijziging kan door een no oral modification en een non-‐‑waiver clausule te integreren in een EAC.
OVEREENKOMSTEN DIE DE FINALE OVEREENKOMST VOORBEREIDEN
Herstructureringen (sensu lato) vatten gewoonlijk aan met informele gesprekken. Vooraleer informatie wordt uitgewisseld en de stap naar de ‘formele’ onderhandelingen wordt gezet, worden vaak één of meerdere voorbereidende overeenkomsten getekend.
Confidentialiteitsovereenkomst (Non disclosure agreement):
-‐‑ Afzonderlijke overeenkomst of geïntegreerd in de intentieverklaring
-‐‑ Eenzijdige verklaring van één van de partijen of wederkerig
-‐‑ Partijen:
Best af te sluiten tussen koper, verkoper en vennootschap bij een SPA. Enkel af te sluiten tussen koper en vennootschap bij een APA.
Bij een fusie is een confidentialiteitsovereenkomst tussen de 2 vennootschappen onderling en tussen de respectievelijke vennootschappen en hun aandeelhouders aangewezen.
-‐‑ Geen benoemd contract: Het is aan de partijen om zelf de inhoud te bepalen van de confidentialiteitsovereenkomst.
-‐‑ Goede confidentialiteitsovereenkomst:
à definitie van vertrouwelijke informatie
Naast de uitgewisselde informatie moet ook worden bepaald dat de nota’s gemaakt door de informatie-‐‑ontvangende partij onder de noemer van vertrouwelijke informatie vallen!
Het feit zelf dat gesprekken worden gevoerd laat men meestal ook vallen onder het toepassingsgebied van de definitie.
à voorwerp van de vertrouwelijkheidverbintenis
In ieder geval zal de informatieontvangende partij hetzij zich sterk maken voor zijn werknemers, zelfstandige dienstverleners of aangestelden dat zij de informatie vertrouwelijk zullen houden, dan wel de verbintenis aangaan om met de voorgenoemde personen een confidentialiteitsovereenkomst te tekenen.
OPM: Meestal wordt op deze vertrouwelijkheidsverbintenis een uitzondering bepaald voor situaties waarin een partij op grond van een gerechtelijke uitspraak of wettelijke bepaling verplicht is om informatie mee te delen.
à verbod tot contracteren met werknemers, zelfstandige dienstverleners, afnemers of leveranciers
In de confidentialiteitsovereenkomst wordt vaak bepaald dat tijdens de gesprekken, maar ook gedurende een periode achteraf, geen contact mag worden opgenomen met werknemers of zelfstandige dienstverleners van ieder van de partijen. Strenger geformuleerd, gaat het om een verbintenis om geen van de betrokken personen af te werven (niet-‐‑afwervingsbeding).
Het is ook nuttig om ook de verbintenis op te nemen dat geen contact zal worden gezocht met de leveranciers en afnemers van de tegenpartij en, bij voorkeur, niet met hen zal worden gecontracteerd gedurende een overeengekomen periode.
à duur van de vertrouwelijkheidsverbintenis
De duur van een confidentialiteitsverplichting wordt doorgaans op één tot twee jaar na het stopzetten van de onderhandelingen vastgelegd.
In bepaalde gevallen wordt geen duur bepaald. In dergelijke gevallen is men aangewezen op een opzegging van de overeenkomst voor onbepaalde duur: redelijke opzeggingstermijn.
à lot van de verstrekte informatie bij stopzetting van de gesprekken
Aldus kan worden voorgeschreven dat de verstrekte informatie zoals verstrekt moet worden teruggegeven aan de informatieverstrekker.
Meestal wordt er bepaald dat er een verplichting tot vernietiging is van alle ontvangen informatie. OPM: Bij bepaalde beroepen (vb. revisoren) geldt een wettelijke bewaarplicht, dus daarvoor moet men een uitzondering voorzien.
à sanctie in geval van schending van de confidentialiteitsverbintenis Inbreuken zijn moeilijk te bewijzen.
Schade is moeilijk te bewijzen.
Om enerzijds het probleem van het bewijs van de schade te verhelpen en anderzijds voldoende afschrikwekkend te zijn, bevatten confidentialiteitsverbintenissen in de regel een schadebeding (met mogelijkheid om de werkelijke schade te verhalen indien zij hoger ligt). OPM: Art. 1231 BW: Matigingsrecht in het kader van schadebedingen.
à toepasselijk recht en bevoegde rechtbanken / arbitrage
Exclusiviteitsovereenkomst
Om te vermijden dat een partij soms belangrijke kosten maakt, terwijl de andere partij niet werkelijk de intentie heeft om met deze partij een finale overeenkomst af te sluiten, wordt exclusiviteit van onderhandelingen gevraagd.
-‐‑ In een intentieverklaring of in een afzonderlijke overeenkomst
-‐‑ Eenzijdig of wederkerig
Van belang zijn de duidelijke afbakening van welke handelingen de exclusiviteitgevende partij niet meer mag stellen en de duur van de exclusiviteit.
Intentieverklaring
In geval van herstructureringen van ondernemingen nemen de onderhandelingen enige tijd in beslag. Om tussentijds een stand van zaken op te maken en het kader van het verdere verloop van de gesprekken te schetsen, wordt daarom vaak een intentieverklaring ondertekend.
Opgelet bij de koop-‐‑verkoop van aandelen of activa: Je hebt sneller een contract dan je denkt! Van zodra er overeenstemming is over (i) verkochte zaak & (ii) prijs.
Indien een intentieverklaring aldus deze twee elementen bevat en geen bijkomende voorwaarden worden bepaald, dan zal de intentieverklaring de finale overeenkomst tussen partijen uitmaken.
Partijen bij de intentieverklaring:
-‐‑ Bij een SPA tussen de aandeelhouder-‐‑verkoper en de potentiële koper
-‐‑ Bij een APA tussen de vennootschap en de potentiële koper
-‐‑ Bij een fusie tussen de vennootschap, de meerderheidsaandelhouders (best ook) en de potentiële koper
De intentieverklaring is geen ‘benoemd contract’:
In beginsel is het een door één partij opgesteld document waarin deze partij haar intenties
m.b.t. een bepaalde transactie uiteenzet. Dit document neemt meestal de vorm van een brief aan. (= letter of intent)
Vaak wordt de tegenpartij gevraagd om de brief voor akkoord te ondertekenen. (= letter of understanding)
In andere gevallen wordt een wederkerig document opgemaakt. (beginselakkoord; memorandum of understanding; heads of agreement)
Hierin worden naast niet-‐‑bindende zaken ook vaak een aantal bindende elementen opgenomen, zoals de verschillende stappen in het onderhandelingsproces, het toepasselijk recht en de bevoegde rechtbanken, exclusiviteit of een confidentialiteitsverbintenis.
Wanneer partijen een minder formeel karakter willen geven aan hun afspraken dan wordt gewerkt met een ‘term sheet’. Dit is een document in tabelvorm of bullet-‐‑vorm. Naast een omschrijving of titel wordt in een paar woorden geschetst wat partijen beogen. Er worden weinig tot geen volzinnen gehanteerd.
Omschrijving van de gewenste transactie
Omschrijving van de belangrijkste voorwaarden en modaliteiten van de beoogde transactie Vb. Wat essentieel is voor mij is dat er eerst een herstructurering gebeurt in de doelonderneming/ dat de milieuverontreiniging wordt aangepakt/…
Opschortende voorwaarden worden veelal opgenomen om te vermijden dat de intentieverklaring een bindend stuk wordt.
Vb. uitvoeren van een due diligence onderzoek dat de gegevens uit de onderhandelingen bevestigt; de instemming van een derde met een change of control clausule in een contract;… OPM: punt van aandacht is dat het niet mag gaan om een louter potestatieve opschortende voorwaarde! Indien de intentieverklaring enkel dergelijke voorwaarde(n) bevat, zal zij eigenlijk geen enkele opschortende voorwaarde meer geacht worden te bevatten en zal de intentieverklaring de finale overeenkomst tussen partijen zijn.
Due diligence proces kan worden beschreven in de intentieverklaring.
Om te vermijden dat de onderhandelingen zeer lang aanslepen, komen de partijen best een indicatieve timing overeen waartoe de partijen zich inspannen deze na te leven.
Partijen maken in de intentieverklaring ook geregeld afspraken over de verdeling van de kosten verbonden aan de onderhandelingen. (Denk bijvoorbeeld ook aan de break up fee)
Om iedere twijfel te vermijden over de bindende kracht van de intentieverklaring is het aangewezen om uitdrukkelijk te bepalen welke artikels bindende kracht hebben en welke niet.
Ongeacht het bindend karakter van de intentieverklaring, zal de ondertekening ervan een inspanningsverbintenis opleggen aan de partijen om te goeder trouw verder te onderhandelen met het oog op het bereiken van een akkoord over de transactie zoals omschreven in de intentieverklaring.
KAN ESCROW EEN ALTERNATIEF BIEDEN VOOR DOCUMENTAIR KREDIET?
Escrow wordt recent meer en meer toegepast bij de afwikkeling van internationale handelstransacties. Hierbij betaalt de koper de koopprijs van het bestelde goed aan de escrow-‐‑agent die deze geldsom bijhoudt tot op het ogenblik dat de koper de geleverde goederen accepteert. Onmiddellijk na de acceptatie door de koper maakt de escrow-‐‑agent de op de escrow-‐‑account gedeponeerde geldsom over aan de verkoper of aan een andere in de escrow-‐‑overeenkomst aangeduide persoon.
Uit de vergelijking tussen het onherroepelijk, geconfirmeerd documentair krediet en de escrow-‐‑techniek blijkt dat deze techniek, door het gebrek aan dubbele zekerheid en gebrek aan abstracte verbintenis van de escrow-‐‑agent ten opzichte van de begunstigde, de verkoper niet dezelfde zekerheid op betaling kan bieden.
De escrow is een techniek waarbij een (on)lichamelijke roerende zaak, in het belang van de partijen van een onderliggende rechtsverhouding, wordt toevertrouwd aan een neutrale derde, de escrow-‐‑agent. Deze moet de zaak bijhouden tot op het ogenblik van het zich realiseren of zich niet meer kunnen realiseren van de op voorhand in de escrow-‐‑ overeenkomst vastgelegde modaliteiten. Op dat ogenblik moet de escrow-‐‑agent deze zaak teruggeven/doorgeven aan de in de escrow-‐‑overeenkomst aangeduide persoon. Het is de escrow-‐‑agent als neutrale derde die moet oordelen over het al dan niet vervuld zijn van deze modaliteiten.
Men moet een onderscheid maken tussen escrow en escrow-‐‑account.
Escrow-‐‑account is een toepassingsgeval van een een escrow waarbij de mogelijke schuldenaar van een onderliggende rechtsverhouding bij wijze van zekerheid ten voordele van de mogelijke schuldeiser van die rechtsverhouding gelden of effecten stort op een bankrekening (veelal geopend op naam van de escrow-‐‑agent of op naam van beide contractanten gezamenlijk) De escrow-‐‑agent zal de op de escrow-‐‑account gestorte gelden of effecten slechts na het zich realiseren van de in de escrow-‐‑overeenkomst vastgelegde modaliteiten aan de zekerheidsplichtige of zekerheidsgerechtigde uitbetalen.
Verschijningsvormen van de escrow-‐‑overeenkomst:
• Escrow sensu stricto
Maakt een indirecte afhandeling van de prestaties mogelijk in het kader van de onderliggende rechtsverhouding, wanneer dit niet mogelijk of wenselijk is.
Kenmerkend hierbij is dat de escrow-‐‑agent tot op het ogenblik dat de in de escrow-‐‑ overeenkomst vastgestelde modaliteit zich voordoet (of niet meer kan voordoen) de beschikkingsmacht krijgt over de bij de escrow-‐‑agent gedeponeerde zaak.
Bij een escrow sensu stricto maakt de zaak die aan de escrow-‐‑agent wordt toevertrouwd het voorwerp van de overeenkomst uit.
Vb. Beheersinstrument voor geldstromen: centraal staat het incasseren van vorderingen, het beheersen en voor participanten inzichtelijk maken van geldstromen uit een project en het doorbetalen aan de gerechtigden. (Pretpark dat gezamenlijk wordt uitgebaat)
Vb. Koop-‐‑verkoop van zeer waardevolle zaken (Authentiek kunstwerk)
Vb. Bedrijfsovernames: earn-‐‑out clausule met escrow
Een deel van de aandelen wordt reeds overhandigd aan de koper, doch een ander gedeelte wordt aan de escrow-‐‑agent toevertrouwd. Na het realiseren van de earn-‐‑out targets wordt het resterende gedeelte van de aandelen overhandigd aan de koper.
Naar Belgisch recht is deze regeling evenwel niet perfect sluitend.
Aangezien de eigendom van aandelen in ons recht solo consensu overgaat, kan de deponering van de overblijvende aandelen bij de escrow-‐‑agent niet verhinderen dat de eigenaar (verkoper) deze aan een derde overdraagt. Weliswaar zal de verkoper zich in dergelijk geval schuldig maken aan contractbreuk.
Vb. Swaps
Vb. Put-‐‑ en call-‐‑opties
Aandelen worden overhandigd aan een escrow-‐‑agent, teneinde de begunstigde van een optie te beschermen tegen eigendomsoverdracht door de eigenaar van de aandelen.
Deze constructie is naar Belgisch recht evenwel niet perfect sluitend.
Aangezien de eigendom van aandelen in ons recht solo consensu overgaat, kan de deponering van de overblijvende aandelen bij de escrow-‐‑agent niet verhinderen dat de eigenaar (verkoper) deze aan een derde overdraagt. Weliswaar zal de verkoper zich in dergelijk geval schuldig maken aan contractbreuk.
• Zekerheidsescrow
De escrow-‐‑overeenkomst tot zekerheidstelling heeft in tegenstelling tot de escrow-‐‑ overeenkomst stricto sensu niet de functie om de onderliggende rechtsverhouding op indirecte wijze af te handelen. Bij een zekerheidsescrow deponeert een partij van een onderliggende verhouding een zaak bij de escrow-‐‑agent, tot zekerheid van zijn schuld uit de onderliggende rechtsverhouding, met als in de escrow-‐‑overeenkomst vastgestelde modaliteit dat de escrow-‐‑agent de gedeponeerde zaak zal overhandigen aan de schuldeiser van de onderliggende rechtsverhouding indien de schuld op de overeengekomen vervaldag nog niet is voldaan. Indien de schuld wel is voldaan, zal de escrow-‐‑agent de gedeponeerde zaak gewoon teruggeven aan de schuldenaar.
Vb. Ruilhandel
Met omgekeerde (=voortijdige) compensatie
De koop van grondstoffen door een westers koper met een verkoper uit een ontwikkelingsland gaat vooraf aan de uitvoer door een verkoper uit het westers land van afgewerkte producten naar een koper in het ontwikkelingsland.
De betaling van deze contracten wordt met elkaar verbonden.
De koopprijs van de grondstoffen wordt toevertrouwd aan een escrow-‐‑agent en dient als zekerheid voor de nakoming van zijn export naar het ontwikkelingsland.
Zonder omgekeerde compensatie
=> Niet begrepen
Vb. Bedrijfsovernames
Als de onderhandelingen positief verlopen kan het zij dat de partijen tot een overeenkomst tot overname willen overgaan, maar dat de koopsom nog nader bepaald moet worden.
In een dergelijk geval kan de overnemer al een voorlopig koopprijs betalen die zeker lager zal zijn dan de uiteindelijke koopprijs, en tot zekerheid van betaling van het onzekere gedeelte van de koopprijs, stort hij een bepaald bijkomend bedrag op een escrow-‐‑account.
Vb. Bedrijfsovernames
Geval waarin de potentiële koper een bedrijf wel wil overnemen, maar hij nog bepaalde informatie over het bedrijf wil controleren. Als de verkoper een termijn voor bijkomend onderzoek weigert, kan de oplossing erin bestaan dat de verkoper ten gunste van de koper garantieverklaringen (representations & warranties) aflegt. Tot zekerheid van betaling van schadevergoeding voor het geval deze verklaringen geheel of gedeeltelijk onjuist blijken te zijn, betaalt de koper niet de gehele koopsom meteen uit aan de verkoper, maar stort een gedeelte op een escrow-‐‑account.
Vb. Bedrijfsovernames
Er staat reeds op het ogenblik van de overname vast dat er bodemverontreiniging is van bepaalde gronden, maar er is nog geen duidelijkheid over de omvang ervan en/of de omvang van de saneringskosten. In dergelijke situatie zal de koper slechts een gedeelte van de koopprijs onmiddellijk aan de verkoper betalen. Het resterende bedrag plaatst hij op een escrow-‐‑account.
Vb. Bedrijfsovernames
Vennootschap wil één van haar bedrijfseenheden verkopen aan een andere vennootschap, maar wil tegelijk de werkgelegenheid in die bedrijfseenheid veilig stellen. In dergelijk geval kan een escrow-‐‑overeenkomst tot zekerheidsstelling een oplossing bieden.
=> Begrijp ik niet
Vb. Betaling van overeenkomsten uitgevoerd over een langere periode
Denk aan scheeps-‐‑ en bouwovereenkomsten: De aannemer wil betaald worden naarmate het werk vordert, want hij moet personeel en grondstoffen regelmatig betalen. De opdrachtgever wil enkel betalen na controle van het werk door een deskundige. De opdrachtgever kan de gehele aanneemsom op een escrow-‐‑account deponeren en per afgewerkt deel van de werf de aannemer betalen na goedkeuring door een ingenieursbureau van factuur en werk. => Sorry he, maar dit is een voorbeeld dat niet hoort bij escrow als zekerheid, dumbass… L
• Know-‐‑how-‐‑escrow
De know-‐‑how-‐‑escrow wijst op het toevertrouwen van kennis aan een escrow-‐‑agent.
Enkel indien is voldaan aan de strikt omschreven modaliteiten van de escrow-‐‑overeenkomst, zal de escrow-‐‑agent deze kennis ter beschikking stellen van een in de escrow-‐‑overeenkomst nauwkeurig omschreven groep personen. Niet de originele stukken worden bij de escrow-‐‑ agent gedeponeerd, wel afschriften of kopies.
Vb. Source code escrow
Softwarepaketten zijn opgebouwd aan de hand van een broncode.
Dit is de programmeerversie van de software, noodzakelijk om de software te onderhouden (correcties, wijzigingen en/of uitbreidingen aanbrengen).
De gebruiker krijgt deze broncode niet, hij krijgt louter een gecompileerde versie.
Dit kan voor problemen zorgen als de leverancier van de software failliet gaat. Verder onderhoud is dan niet meer mogelijk, als de broncode niet wordt vrijgegeven.
Nieuw toepassingsgeval van de escrow-‐‑overeenkomst
• Beschrijving
On-‐‑line versie van de escrow sensu stricto
Release code die bij de betaling door de koper aan de escrow-‐‑agent wordt medegedeeld aan de koper. Bij conforme levering zal de koper deze release code communiceren aan de verkoper, waardoor automatische betaling zal kunnen plaatsvinden en de escrow-‐‑agent niet meer moet tussenkomen.
Partijen zullen in de koopovereenkomst moeten bepalen wie de vergoeding van de escrow-‐‑ agent draagt, alsook hoe en aan wie de interest op het door de koper aan de escrow-‐‑agent betaalde bedrag zal moeten worden uitbetaald.
• Onderscheid met conventioneel sekwester en minnelijk kantonnement Art. 1956 BW: Conventioneel sekwester
Bewaargeving door één of meer personen van een zaak waarover een geschil bestaat, in handen van een derde, die zich verbindt de zaak, nadat het geschil zal zijn uitgemaakt, terug te geven aan degene van wie zij krachtens de beslissing zal toekomen.
Geschil: vandaag de dag extensief geïnterpreteerd in de zin van ‘belangentegenstelling’. Het sekwester is een vorm van gemeenrechtelijke bewaargeving en heeft geen eigendomsoverdracht van de gestorte gelden tot gevolg! De schuldvordering van de bewaargever op de bank blijft aldus in het vermogen van de bewaargever en is dus onderhevig aan beslag.
Het op naam van een escrow-‐‑agent geopende escrow-‐‑account daarentegen kan worden gezien als een kwaliteitsrekening! Dit heeft als gevolg dat de begunstigde als de juridische mede-‐‑eigenaar van de schuldvordering op de bank moet worden beschouwd.
Minnelijke kantonnement:
Dit is een techniek waarbij een som geld waartoe een schuldenaar bij uitvoerbare beslissing is veroordeeld, wordt geblokkeerd op een gemeenschappelijke rekening op naam van de advocaten van de schuldenaar en de schuldeiser.
Het Hof van Cassatie aanvaard de tegenstelbaarheid ervan als (1) het kan worden gelijkgesteld een voorwaardelijke betaling als partijen dat zo overeenkomen en (2) de geldsom effectief buiten de macht van de mogelijke schuldenaar is gesteld (door overhandiging aan de schuldeiser of een overeengekomen derde)
In casu is aan beide vereisten voldaan.
=> Verkoper (SE) moet geen samenloop vrezen met overige schuldeisers van de koper (SA) op het op het escrow-‐‑account gestorte bedrag.
Het is evenwel niet mogelijk om de tegenwerpelijkheid van iedere escrow-‐‑overeenkomst op deze wijze te verklaren.
-‐‑ Voor de escrow-‐‑overeenkomst tot waarborg van een voorwaardelijke schuld is er geen probleem, gezien de betaling van een voorwaardelijke schuld mogelijk en geldig is.
Retroactieve bevestiging van de betaling heeft plaats bij het zich vervullen van de voorwaarde.
-‐‑ De vraag of het juridisch mogelijk is om een schuld te betalen – weze het voorwaardelijk – die op het ogenblik van de betaling nog niet bestaat (ze is slechts eventueel: vb. reps & warranties die geschonden worden) lijkt negatief te moeten worden beantwoord. Enerzijds omdat het ontstaan van een eventuele schuld afhangt van een naleving door een partij van zijn verbintenissen en anderzijds omdat zij geen retroactieve werking heeft.
PREAMBULES (RECITALS)
De preambule van een overeenkomst is het gedeelte van de overeenkomst dat voorafgaat aan het bindende gedeelte van de overeenkomst, waarin de contractspartijen een aantal nuttig geachte verklaringen opnemen, die in beginsel louter op zichzelf niet bindend zijn, maar bijdragen tot de interpretatie van de bepalingen die in het bindende gedeelte van de overeenkomst zijn opgenomen.
-‐‑
Onderscheiden clausules:
Preambule ßà Bindende clausules opgenomen in het corpus van de overeenkomst
Uit het loutere feit dat een afspraak in de preambule dan wel in het daadwerkelijke corpus van de overeenkomst werd opgenomen kan niet met zekerheid worden afgeleid of deze al dan niet bindende kracht bezit in het licht van art. 1134 BW. Men moet hiertoe steeds in concreto achterhalen wat de bedoeling van contractpartijen was, waarbij de belangrijkste leidraad de bewoordingen zelf van de betreffende afspraak zullen zijn.
Het is af te raden om in een preambule op zichzelf bindende bepalingen op te nemen: Het gevaar bestaat immers dat er tegenstrijdigheden zullen ontstaan tussen wat in de preambule is opgenomen en wat in het corpus van de overeenkomst is opgenomen.
Bovendien bestaat het risico dat de afspraken door de rechter als niet-‐‑bindend worden beschouwd doordat zij in de preambule werden opgenomen, terwijl dit misschien niet de bedoeling van de contractspartijen was.
Preambule ßà Interpretatieclausule
Een interpretatieclausule is een clausule die van aard is om het contract op een bepaalde manier te doen interpreteren en die in principe in het bindende gedeelte van de overeenkomst wordt opgenomen (vb. EAC).
Indien er een preambule werd opgenomen in de overeenkomst zal de rechter zich in de praktijk vaak laten leiden door de overwegingen uit de preambule om de gemeenschappelijke bedoeling van partijen te achterhalen en om de overeenkomst te interpreteren. De in de preambule opgenomen overwegingen regelen in principe echter niet op bindende wijze hoe de overeenkomst tussen partijen moet worden geïnterpreteerd.
Preambule ßà Xxxxxxxx met opschortende tijdsbepaling of opschortende voorwaarde
Gelet op het feit dat het gaat om clausules met bindende kracht, wordt het afgeraden om deze in de preambule van de overeenkomst op te nemen.
Preambule ßà Clausule houdende definiëring van de contractuele termen
De definiëring van contractuele termen wordt bij voorkeur niet opgenomen in de preambule, teneinde onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden te vermijden.
Preambule ßà Aanhangsel/bijlage/avenant
Een bijlage is een afzonderlijk document dat aan het instrumentum van de daadwerkelijke overeenkomst wordt gehecht. Over het algemeen bevat een bijlage bindende bepalingen. Een preambule wordt daarentegen opgenomen in het instrumentum zelf en bevat geen bindende bepalingen.
Preambule ßà Xxxxxxxxx’x agreement of intentieverklaring
Een preambule onderscheidt zich van een intentieverklaring doordat er reeds sprake is van een definitief bindend akkoord op het ogenblik dat de preambule wordt opgesteld alsook doordat de preambule is opgenomen in het instrumentum zelf.
Preambule ßà Voorovereenkomt/voorbereidende overeenkomst
Een preambule onderscheidt zich van een voorovereenkomst en een voorbereidende overeenkomst doordat zij louter niet-‐‑bindende overwegingen omvat, alsook doordat zij niet op zichzelf bestaat, maar is opgenomen in het instrumentum.
-‐‑
Preambules worden bij uitstek opgenomen in internationale handelsovereenkomsten en dit om de interpretatie van de hieropvolgende, bindende bepalingen te vergemakkelijken.
Geldigheidsvoorwaarden:
De preambule komt tot stand samen met en op gelijke wijze als de overeenkomst waarvan deze deel uitmaakt.
Inhoud:
à Nagestreefde doel:
Nuttig als middel tot interpretatie door de rechter nadien, wanneer hij op zoek is naar de gemeenschappelijke bedoeling der partijen.
à Beweegredenen van de contractanten bij het sluiten van de overeenkomst:
Kan nuttig zijn in het licht van een gerezen wilsgebrek, het inroepen van ‘caducité’ of meer in het algemeen ter interpretatie van de overeenkomst.
à Omschrijving van de contractpartijen:
Kan nuttig zijn ter beoordeling van de eventuele contractuele aansprakelijkheid, ter beoordeling van het intuitu personae karakter van de overeenkomst of meer in het algemeen ter interpretatie van de overeenkomst.
à Omschrijving van het verloop van de onderhandelingen:
Kan nuttig zijn om na te gaan of de contractspartijen zich niet hebben schuldig gemaakt aan een culpa in contrahendo.
àSignaleren van informatie:
Kan nuttig zijn in het kader van later te leveren bewijs.
à Omschrijving van de omstandigheden waarin de contractspartijen hebben beslist om de overeenkomst te sluiten:
Kan nuttig zijn bij het beoordelen van het beroep van een van de partijen op een hardship-‐‑ clausule, ter beoordeling van overmacht of rechtsmisbruik en meer algemeen ter interpretatie van de overeenkomst.
à Situering t.o.v. andere overeenkomsten:
De opname van dergelijke overwegingen kan tot gevolg hebben dat de rechter bij een latere interpretatie van de overeenkomst zich tevens zal laten leiden door wat in andere overeenkomsten werd opgenomen, teneinde de gemeenschappelijke bedoeling van de contractpartijen te achterhalen en de overeenkomst te interpreteren.
THE CHANGE OF CONTROL CLAUSE AS A STABILISATION AND SAFETY MECHANISM
Change of control clauses are most common in contracts in which the specific identity of the party is an important consideration (the notion of intuitus personae).
They are therefore often found in joint venture contracts and shareholders agreements where this consideration is often essential.
As regards to contracts for services, change of control clauses are negotiated when performance of the contractual obligation depends on the ‘identity’ of the contracting party, and particularly when the subject matter is considered to be confidential or when aspects concerning exclusivity or competition are considered to be important.
(For instance: Patent or trade mark licences, franchise agreements, employment contracts for executives, loan agreements)
These clauses seem to be based on an analysis of the initial context and the consequences of unforeseen and unintentional events entailing a material change tot he parties’ characteristics which are considered to be essential, through the contracting party’s shareholders, its managing bodies, its structure, its industrial strategy or its management methods.
The purpose of such a clauseis therefore to determine the future of the business partnership or contract following the change to the contracting party’s situation, but without substitution, which is what distinguishes a change of control clause from an assignment of contract clause (cessie van overeenkomst).
A change of control clause usually therefore contains a definition of control and provides for an obligation incumbent upon the party affected by the change to supply information and give notice of the change.
The clause analyses the consequences of the change and determines the measures to be taken to adapt the contract to the new situation, termination being the most radical option. In a way, therefore, the can be classed as contractual risk management devices and adaptation clauses.
I. The change of control clause as a stabilisation mechanism
Change of control refers to a change, not in the context, but in the parties to the contract: not a substitution of the contracting party, but a change in its shareholders, often outside of its control and considered likely to affect its strategy or management or harm the quality of performance of the debtors’s obligations.
Change of control clauses consider first of all the event triggering the change, usually outside of the context of legal rules. They reflect the initial choice of the parties, sometimes the essential component of their intentions and express (a) a preference, (b) a definition or (c) a mistrust.
(a) expression of a preference
The clauses emphasize affirmation of the intuitus personae as an essential factor in choosing the contract partner. As regards companies, it is an ‘intuitus socii’ based on the identity and characteristics of the senior executives, despite the autonomy of the legal entity vis-‐‑à-‐‑vis its members
In other cases the focus is on the shareholders.
First of all, it can be observed that the intentions of the parties, through the discretionary choice of the contracting party, are affected. The clause then considers the consequences which result directly therefrom in terms of loss of trust, the threat to confidentiality or the contractual partner’s situation.
(b) expression of a definition
It is often by application of objective criteria that the initial situation, which forms the basis of the parties’ choice and agreement, is characterised, (b1) by reference to legal provisions, (b2) the percentage of share capital owned, (b3) the notion of reference shareholder or (b4) the duration of share-‐‑ownership.
(b4) => Change of control clauses are sometimes similar to arangements which set up, during the start-‐‑up phase of projects, a core group of reference shareholders.
Transferability of their ownership interests is therefore limited, with freedom being only gradually acquired after expiry of a period during which no transfers at all are allowed. Thus defined and organised, the change of control clause is subject to a regime where the expression of an initial preference becomes the expression of a mistrust in the case of any change or apprehension concerning a new shareholder taking a significant shareholding in the contractual partner’s share capital.
(c) expression of a mistrust
Change of control clauses sometimes specify exclusion criteria, which may be (c1) objective or
(c2) subjective. (c1)
For instance that the share capital is public or private:
Provision is sometimes made for the risk that the contracting party is privatised, offering the other party the option of terminating the contract.
For instance the change in legal form in companies in which the state owns a percentage of the shares.
For instance the nationality.
(c2)
Triggering of the change of control regime can result from the acquisition of a stake in the contracting party’s share capital by a competitor or a player able to influence the target’s business or who could compromise performance of the contract as initially intended.
The change of control clause as a safety mechanism
Traditional safety mechanisms
A change of control can result in (a) an obligation to provide information and often to negotiate, (b) the exercice of put and call options contained in shareholders agreements, (c) the exclusion of shareholders, (d) termination of the contract or (e) continuation of the contract.
(d) If the company undergoing a change of control is a party to several contracts containing such a clause, there is a risk that its value will suddenly fall. Hence the utility of a due diligence exercise before any major corporate transactions.
(d) A mid-‐‑way solution to protect a creditor’s interest can consist of an accelerated performance of the obligation. The clause can even propose the creation of new guaranties adapted to the new situation. It appears appropriate to provide a temporary continuation of the contract to manage the transfer of inventories and various projects, after a period of minimum amortisation of investment, and to arrange for the continuation of the confidentiality and exclusivity obligations.
Validity conditions for a change of control clause:
Belgian law provides that in both listed and unlisted companies, and subject to nullity, only the shareholders in general meeting can grant third parties rights affecting the company’s assets or giving rise to a debt or commitment incumbent on the company when the exercise of those rights depends on a public offer to purchase the company’s shares or a change of control affecting the company.
Subject to being null, the decision must be filed with the companies registry.
The executives must therefore check and justify the validity of the clause submitted to the shareholders in general meeting, depending on the necessity and proportionality criteria established by case law.
As a catch all device, change of control clauses combine provisions on intuitus personae and the formation, termination, regnegotiation and amendment of contract, on exclusivity and confidentiality, on force majeure and harship, and more generally protection of the business relationship. Nearly always an identical result could be obtained by using the specialised clauses. Their lack of specificity and a certain risk of confusion could imply that they are not of any use, at least in major international contracts, negotiated at length between major partners.
If one believes, however, in the educational virtues of repetition and in the advantage of very detailed clauses and examples to reflect the parties’ intentions as accurately as possible, these clauses are undoubtedly useful, and particularly in contracts of average importance and duration, where their negotiation serves the purpose of creating awareness, by opening a debate on risk management.
DE PATRONAATSVERKLARING
Het is een figuur zonder wettelijke basis (gegroeid uit de praktijk; nog geen cassatierechtspraak over in België) die wordt gehanteerd in de context van kredietverlening aan concernondernemingen.
Een patronaatsverklaring is een verklaring, waarvan de inhoud kan variëren van geval tot geval en die wordt afgelegd door een bepaalde (rechts)persoon (meestal de moedervennootschap) ten gunste van hetzij één of meer gekende derde (rechts)personen, hetzij één of meer niet gekende (rechts)personen, teneinde laatstvermelde ertoe aan te zetten om een overeenkomst met de gepatroneerde (rechts)persoon (meestal een dochtervennootschap) aan te gaan, dan wel te handhaven.
Emittent: Moederonderneming Begunstigde van de verklaring: bank Gepatroneerde: Dochteronderneming
Lettre de patronage: patronaatsverklaring aan een bepaalde persoon. De grondslag is een contract.
Annonce de patronage: patronaatsverklaring aan onbepaalde personen. De grondslag is een eenzijdige wilsuiting.
Vorm en inhoud:
-‐‑ Contract of eenzijdige belofte
Nut van de figuur:
-‐‑ Redenen van boekhoudkundige aard (klassieke zekerheden moeten worden vermeld)
-‐‑ Politiek van de moedervennootschap dat de dochtervennootschap een zelfstandig profit center moet zijn.
-‐‑ Negative pledge cause (moedervennootschap heeft zich verbonden t.a.v. haar financiers om geen extra zekerheden te verschaffen)
-‐‑ Statutaire beperking binnen de moedervennootschap m.b.t. het verstrekken van zekerheden
-‐‑ Amerikaanse en Japanse moedervennootschappen vinden zekerheden beneden hun standing
-‐‑ Moedervennootschap verkiest op maat gemaakte patronaatsverklaring bovenop basic borgstelling
Redenen waarom de bank dit zou aanvaarden:
-‐‑ Grote concurrentiestrijd tussen banken
-‐‑ Moedervennootschappen zijn vaak erg machtig en kunnen hun wil opdringen
-‐‑ Moedervennootschappen zijn vaak betrouwbare ondernemingen
Rechtsfiguur sui generis?
BORGTOCHT
Iedereen is het erover eens dat een echte patronaatsverklaring niet gelijk te stellen is met een borgstelling.
De borgtocht en de patronaatsverklaring verhogen beiden de kans dat de schuldeiser betaald zal worden. Het belangrijkste verschil is het feit dat bij een borg de verbintenis erin bestaat de schuld van de schuldenaar te betalen, terwijl bij de patronaatsverklaring de schuldenaar zal betalen. (= ander voorwerp); Bij de borgtocht is de bestemmeling de kredietgever, terwijl bij de patronaatsverklaring de bestemmeling de dochtervennootschap is (er worden vb. kredieten ter beschikking gesteld die naar eigen keuze kunnen worden gebruikt).
DELEGATIE
Een patronaatsverklaring is geen delegatieovereenkomst aangezien bij delegatieovereenkomsten de verbintenis van de gedelegeerde gelijk is aan die van de delegant, terwijl dit bij een patronaatsverklaring niet zo is.
STERKMAKING
Bij sterkmaking is er telkens maar één schuldenaar, terwijl bij een patronaatsverklaring de emittent een eigen verbintenis aangaat, naast die van de schuldenaar-‐‑gepatroneerde zodat er 2 schuldenaars zijn.
DERDENBEDING
Bij een patronaatsverklaring kan het niet de bedoeling zijn om in hoofde van de dochtervennootschap een subjectief recht van de moedervennootschap of de beneficiaris te doen ontstaan, maar hoogstens een subjectief recht in hoofde van de beneficiaris.
GARANTIE
Een garantie leidt tot de rechtstreekse betaling van de begunstigde, terwijl dit bij een patronaatsverklaring niet zo is.
BESLUIT:
Uit het voorgaande kan men besluiten dat de patronaatsverklaring een rechtsfiguur sui generis vormt.
Juridische verbintenis beoogd (eenzijdige wilsuiting/contract)
/ Juridische verbintenis niet beoogd (kan leiden tot buitencontractuele aansprakelijkheid;
eventueel toch bindend zijn o.b.v. de vertrouwensleer)
Geldigheidsvereisten voor een bindende patronaatsverklaring:
-‐‑ Geldige wilsverklaring of consensus
-‐‑ Geoorloofde oorzaak
Een abstracte verbintenis is een verbintenis waarvan het bestaan is losgemaakt van haar oorzaak.
Partijen bij een patronaatsverklaring kunnen vrij en op ondubbelzinnige wijze de graad van abstractie kiezen. Als zij dit niet hebben gedaan moet worden gekeken naar het voorwerp van de ‘verzekerde verbintenis’ (oorzaak).
Enerzijds kan het zijn dant de emittent er zich heeft toe verbonden zich in de plaats te stellen van de gepatroneerde zo die zijn schuld niet nakomt. Hier zal het voorwerp van beide verbintenissen gelijk zijn en zal de band tussen de twee overeenkomsten zo nauw zijn dat een zelfstandig leven niet mogelijk is. De patronaatsverklaring zal een zelfstandig karakter hebben. (= patronaatsverklaring komt dan neer op borgstelling)
Anderzijds kan het zijn dat de emittent zich tot allerlei heeft verbonden, behalve tot substitutie. De verbintenis in de patronaatsverklaring vertoont helemaal geen nauwe band met de kredietovereenkomst en kan makkelijk een zelfstandig bestaan leiden.
Hier zijn de voorwerpen van beide verbintenissen verschillend en zal de patronaatsverklaring autonoom zijn. (= echte patrxxxxxxxxxxxxxxxx)
xx xxxuitvoerlegging niet onderworpen aan voorafgaand bewijs van ingebreke blijven van de gepatroneerde; emittent kan zich niet baseren op excepties inherent aan de schuld; bij cessie van de hoofdovereenkomst door de bank volgt de patronaatsverklaring die overeenkomst niet (oude bank kan nog vorderen, nieuwe bank beschikt niet over verklaring); uitdoving van de hoofdovereenkomst heeft geen effect op de patronaatsverklaring; nietigheid hoofdovereenkomst heeft geen effect op de patronaatsverklaring.
-‐‑ Geoorloofd voorwerp
-‐‑ Bekwaamheid
Geldigheidsduur
-‐‑ Bepaalde duur (kan niet eenzijdig voortijdig worden opgezegd)
-‐‑ Onbepaalde duur (als de patronaatsverklaring een accessoir karakter heeft zal zij uitdoven op het ogenblik dat de geldigheidsduur van de verbintenissen uit de kredietovereenkomst verstrijkt; als de patronaatsverklaring een autonoom karakter heeft, dan is de duur ervan niet afhankelijk van de kredietovereenkomst; Zo van onbepaalde duur: opzegbaar mits redelijke opzegtermijn)
Draagwijdte van de verbintenis:
-‐‑ Middelenverbintenis/resultaatsverbintenis
Sanctie bij wanprestatie:
-‐‑ Gedwongen uitvoering in natura/ uitvoering bij equivalent zo onmogelijk
-‐‑ Enac niet mogelijk (art. 1119 BW)
-‐‑ Inroepmogelijkheden => begrijp ik niet
-‐‑ Inroepmogelijkheden buiten de beoogde situatie => begrijp ik niet
Geen verbintenis beoogd:
Ten eerste kunnen dergelijke patronaatsverklaringen de buitencontractuele aansprakelijkheid van de emittent in het gedrang brengen. Dit zal het geval zijn wanneer de patronaatsverklaring onvolledige, onjuiste of bedrieglijke informatie bevat waardoor de beneficiaris-‐‑kredietgever werd misleid m.b.t. de kredietwaardigheid van de dochtervennootschap of m.b.t. de aard van de banden tussen de moeder-‐‑ en de dochtervennootschap.
De vertrouwensleer speelt slechts een beperkte rol: Het betreft namelijk meestal 2 professionele actoren + er is toegang tot de informatie door het bestaan van een contract (meestal geschreven contract).
Overdracht van rechten uit de patronaatsverklaring:
-‐‑ Zo intuitu pecuniae en accessoir:
Kan rechtsgeldig tussen bank en overnemer solo consensu, doch tegenwerpelijkheidsvoorschrift vervat in art. 1690 BW naleven.
-‐‑ Zo autonoom:
Aparte overdracht vereist.
Overdracht van de plichten uit de patronaatsverklaring:
-‐‑ Dit kan enkel mits toestemming van de bank. ALGEMEEN BESLUIT:
-‐‑ De patronaatsverklaring is niet altijd een zekerheid in de juridische zin.
-‐‑ Volgens sommige auteurs kan de patronaatsverklaring wel een derdenbeding bevatten.
-‐‑ Enac en gerechtelijke ontbinding kunnen niet spelen
-‐‑ Vertrouwensleer speelt niet vaak
-‐‑ Geen caducité bij wegvallen van oorzaak
-‐‑ Autonoom karakter van de ware patronaatsverklaring
ELEKTRONISCHE HANDEL
Het gebruik van het internet om commerciële transacties tot stand te brengen en eventueel af te wikkelen, kenmerkt de elektronische handel. Rechtsverhoudingen komen hierbij tot stand in een elektronische omgeving.
Het elektronisch aanbieden van software via een online-‐‑shop is een voorbeeld van directe elektronische handel.
Het elektronisch bestellen van lichamelijke goederen is een voorbeeld van indirecte elektronische handel.
Zowel transacties tussen handelaars (B2B) als met consumenten (B2C) kunnen via een elektronisch platform verlopen.
Gelaagdheid van de regelgeving:
-‐‑ BW als kern (elektronisch is slechts een bijvoeglijk naamwoord; het betreft de modus van het handel drijven)
-‐‑ WMPC voor overeenkomsten met consumenten:
à Onrechtmatige bedingen
à In elektronische omgeving tot stand gekomen overeenkomsten= overeenkomst op afstand (Binnen het kader van een door de onderneming georganiseerd verkoopssysteem; Laat consument en onderneming toe om een overeenkomst te sluiten zonder elkaars gelijktijdige fysieke aanwezigheid; versterkte informatieplicht t.o.v. consument; herroepingsrecht voor de consument)
à Wet E-‐‑handel
Art. 2,1°: diensten van de informatiemaatschappij Art.3: Niet van toepassing in die gevallen
Art. 4: Vrijheid van vestiging
Art. 5: Vrij verrichten van diensten => Interne marktclausule
OPM: Voorschriften betreffende de goederen als zodanig, de fysieke levering ervan en betreffende diensten die niet via elektronische weg worden geleverd vallen buiten het toepassingsgebied van deze interne marktclausule.
Als je wil afwijken van deze interne marktclausule:
-‐‑ evenredigheidstoets
-‐‑ genomen t.a.v. een bepaalde dienst
-‐‑ in het licht van een aantal limitatief opgesomde doelstellingen (openbare orde, bescherming van volksgezondheid, openbare veiligheid, bescherming van consumenten)
Art. 6: Uitzonderingen op de interne marktclausule
Eerder dan materiële wettelijke voorschriften of bescherming koos de wetgever voor minimale informatieplichten:
Tweeledige informatieplicht:
(i) Algemene informatieplicht: Art.7
Het betreft vooral de identificatiegegevens van de dienstverlener.
Zij moeten de mogelijkheid voor de afnemer van de dienst om contact te nemen met de dienstverlener waarborgen en zodoende het vertrouwen in een elektronische omgeving als platform voor commerciële relaties te goede komen. Zij betreffen tevens indicatoren voor de fiabiliteit van de commerciële tegenpartij.
Afnemer van een dienst: Art. 2, 5° (niet noodzakelijk een consument)
(ii) Specifieke informatieplicht: Art. 8-‐‑12
Van toepassing indien het gebruik van een dienst van de informatiemaatschappij gepaard gaat met het plaatsen van een order langs elektronische weg.
Functionele equivalentie (transversale bepaling): Art. 16 (uitzonderingen: art. 17) Elektronische handtekening:
-‐‑ Art. 2, lid 2, 1° Wet E-‐‑Handtekening: elektronische handtekening
-‐‑ Art. 2, lid 2, 2° Wet E-‐‑Handtekening: geavanceerde elektronische handtekening
-‐‑ Art. 4 §4 Wet E-‐‑Handtekening: assimilatie van de geavanceerde elektronische handtekening, voor zover zij zijn gerealiseerd op basis van een gekwalificeerd certificaat en aangemaakt door een veilig middel voor het aanmaken van een handtekening.
Zie art. 2, lid 2, 3° & 4
ßà Art. 4 §3 Wet E-‐‑Handtekening: verbod van discriminatie van de elektronische handtekening
-‐‑ Art. 1322 BW j° art. 1341 BW: Elektronische onderhandse akte
Elektronisch document kan worden aanvaard als onderhandse akte, indien de elektronische handtekening toelaat het document aan een geïdentificeerde persoon aan te rekenen (identificatie en authentificatie) en waarborgt dat het document na zijn ondertekening niet is gewijzigd.
Reclame per elektronische post:
-‐‑ Art. 2, 7° Wet E-‐‑Handel
-‐‑ Art. 13 Wet E-‐‑Handel: vormvereisten
-‐‑ Art. 14 §1 Wet E-‐‑Handel: opt-‐‑in beginsel
(zo geen toestemming: spam= niet-‐‑toegelaten ongewenste reclame) 2 uitzonderingen voorzien in SPAM KB: Art. 1, 1° & 2°
Art. 1, 2° => Opt-‐‑out voor rechtspersonen
-‐‑ Art. 14 §2 Wet E-‐‑Handel: Geen reclame meer ontvangen voor de toekomst
-‐‑ Art. 14 §3 Wet E-‐‑Handel: ter ondersteuning van art. 14 §2 Wet E-‐‑Handel
-‐‑ Art. 14 §4 Wet E-‐‑Handel: bewijs
-‐‑ Art. 15 Wet E-‐‑Handel: gereglementeerde beroepen Aansprakelijkheid service-‐‑providers:
Zij zijn immers vaak een makkelijk identificeerbaar, nabij en financieel solide aanspreekpunt. Bovendien zou zonder hun tussenkomst de betwiste handeling/informatie geen vorm hebben gekregen of verspreid zijn geweest. Anderzijds zijn zij als technische bouwsteen het communicatieproces essentieel voor de elektronische handel en meer algemeen voor de verspreiding van informatie. Bovendien rijst de vraag of zij inhoudelijk betrokken zijn (en of men dergelijke betrokkenheid überhaupt kan verwachten) bij de betwiste informatie en of zij over de rechtmatigheid ervan kunnen oordelen.
Aansprakelijkheidsvrijstelling:
Art. 18 Wet E-‐‑Handel: Mere conduit: Louter als doorgeefluik
Art. 19 Wet E-‐‑Handel: Caching: opslag in de vorm van tijdelijke kopiëring van gegevens Art. 20 Wet E-‐‑Handel: Hosting
Geen algemene toezichtsplicht ingeval van art. 18-‐‑20 Wet E-‐‑Handel: Art. 21 Wet E-‐‑Handel IPR:
à Internationale bevoegdheid: Brussel Ibis-‐‑Vo
Art. 25: Forumkeuzebeding
Art.19: Forumkeuzebeding ingeval van consumenten (toepassingsgebied bepaald in art. 17) Art. 18: Geen keuzemogelijkheid voor onderneming, wel voor consument
Art. 4: Algemene bevoegdheidsgrond (zo het niet gaat om een consumentencontract)
Art. 7, 1: Bijzondere bevoegdheidsgrond voor contracten
à Toepasselijk recht: Rome I-‐‑Vo Art. 3: Rechtskeuze
Art. 6: Bij gebreke van rechtskeuze (wel consumentencontract)
Art. 4: Bij gebreke van rechtskeuze (geen consumentencontract) Rol van art. 5 Wet E-‐‑Handel => begrijp ik niet
ALGEMEEN BESLUIT:
De regelgeving inzake overeenkomsten op afstand is ingegeven door consumentenbescherming, terwijl de Wet E-‐‑Handel voornamelijk is gericht op het verder ontwikkelen van de elektronische handel.
In de WMPC ligt de klemtoon op de bescherming van de consument in diens (pre)contractuele relatie met de ondernemer. Bij de Wet E-‐‑Handel zijn vooral de begrippen dienstverlener en afnemer van de dienst relevant. (= niet ieder contract dat binnen het toepassingsbied van de Wet E-‐‑Handel valt zal tevens een overeenkomst op afstand zijn)