BR 2018/73
Koop- en aannemingscontracten
BR 2018/73
Rechtbank Rotterdam 6 juni 2018, nr. C/10/516076 / HA ZA 16-1357
(Xx. X. Xxxxxx)
m.nt. M.R. Lim1
(Art. 7:764 BW) ECLI:NL:RBROT:2018:4811
Onterechte ontbinding beschouwd als opzegging van de overeenkomst in de zin van artikel 7:764 BW. Beëindi- gingsovereenkomst.
Nu de ontbindingsverklaring van Crimpenhof niet gerechtvaar- digd was, staat daarmee in beginsel vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt. Partijen kunnen zich echter naar aan- leiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende, beëindigings- overeenkomst ligt besloten.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRIGION BRANDPREVENTIE B.V.,
gevestigd te Rotterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, tegen
de coöperatie COÖPERATIE WINKELCENTRUM CRIMPENHOF
U.A. (in het oproepingsexploot abusievelijk aangeduid als de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid), gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
Partijen zullen hierna Trigion en Crimpenhof genoemd wor- den.
(…)
2 De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.
2.1 Trigion houdt zich onder meer bezig met de han- del, vervaardiging, installatie, reparatie en het onderhoud van brandpreventiesystemen, het leveren en onderhouden van blusmiddelen en het leveren, installeren en onderhou- den van branddetectiecomponenten. Crimpenhof exploi- teert een winkelcentrum in Krimpen aan den IJssel.
1 Xxxx Xxx is advocaat bij Legaltree.
2.2 Uit een in 2012 in opdracht van de gemeente Krimpen aan den IJssel uitgevoerd onderzoek bleek dat het winkelcentrum op het gebied van de brandveiligheid niet voldeed aan de in het Bouwbesluit 2012 gestelde eisen. Het winkelcentrum moest op drie deelaspecten worden aange- pakt: (i) bouwkundige aspecten, (ii) de sprinklerinstallatie en (iii) de brandmeld- en ontruimingsinstallatie.
2.3 Op 2 november 2012 heeft Bureau Veritas Industri- al Services (verder: Bureau Veritas) een onderzoek naar de sprinklerinstallatie in het winkelcentrum verricht. In haar rapport van 7 november 2012 heeft Bureau Veritas onder meer geconcludeerd dat de sprinklerbeveiliging niet vol- deed aan de desbetreffende voorschriften. In het rapport is een lijst van afwijkingen opgenomen.
2.4 Op 6 maart 2013 is een plan van aanpak opgesteld om de tekortkomingen in het winkelcentrum op het gebied van de brandveiligheid op te heffen. De nadere eisen en voorwaarden voor de sprinklerinstallatie zijn uitgewerkt in een Uitgangspuntendocument (hierna ook: UPD) van 18 de- cember 2013. In artikel 6.1 van het Uitgangspuntendocu- ment is het volgende vermeld:
“(…) Meer specifiek moet de installatie worden voorzien van een geldig inspectiecertificaat dat is afgegeven op grond van het CCV-Inspectieschema (…). Dit betekent dat middels certificatie en inspecties door een onafhankelijke type A inspectie-instelling aangetoond wordt dat aan ge- stelde eisen in dit uitgangspuntendocument wordt voldaan en er daardoor vertrouwen in de overgelegde informatie bestaat. Deze vorm van certificatie is van toepassing op de gehele sprinklerbeveiliging. (…)”
2.5 Crimpenhof heeft een aanbestedingstraject voor de aanpassing/uitbreiding van de sprinklerinstallatie in het winkelcentrum uitgezet via De InstallatieVraagbaak
B.V. (verder: DIV). Bij brief van 21 februari 2014 is Trigion door DIV uitgenodigd een offerte te doen. In de brief is ver- meld dat aan de offerteaanvraag (onder meer) het Uitgangs- puntendocument ten grondslag ligt. Ter informatie is (onder meer) het rapport van Bureau Veritas van 7 november 2012 (zie hiervoor onder 2.3) bijgevoegd.
2.6 In aanvulling op de aanvraagbrief is op 7 maart 2014 een nota van inlichtingen en wijzigingen opgesteld door DIV. Daarin is onder meer vermeld:
“(…) De installatie dient dusdanig te worden aangepast, dat deze voldoet aan het UPD en dat deze gecertificeerd kan worden. (…)”
2.7 Op 19 maart 2014 heeft Xxxxxxx een eerste offerte uitgebracht. Op 31 maart 2014 heeft DIV over die offerte een aantal opmerkingen gemaakt en vragen gesteld.
2.8 Op 3 april 2014 heeft Trigion een aangepaste of- ferte uitgebracht voor het leveren, monteren, beproeven en bedrijfsvaardig opleveren van een sprinklerinstallatie in het winkelcentrum, met een prijsopgave van € 219.600,00. Daarbij is een stelpost van € 20.000,00 opgenomen voor
“inspectiepunten”. In de offerte is onder meer het volgende vermeld:
“(…) 1.2 Facturatieoverzicht
Na ratio werkzaamheden en in onderling overleg vastge- legd.
10% bij opdracht
85% naar ratio werkzaamheden 5% bij oplevering (…)
1.3 Planning
Een gedetailleerde planning wordt na opdracht in overleg vastgelegd (…)
4.0 Projectomschrijving
(…) Het certificerings gereed maken van de door ons aan- gepaste en gemonteerde sprinklerinstallatie zoals om- schreven in de aanvraag; (…)
4.3 Sprinklerinstallatie
(…) Uitgangspunten
Wij verzorgen het certificeringstraject: opstellen van inspectieplan, goedkeuring tekeningen, berekeningen, tusseninspecties en eindinspectie voor de sprinker- en sprinklermeldinstallatie. Hiervoor hebben wij een vaste prijs opgenomen voor onze uit te voeren werkzaamheden en omdat onduidelijk is hoe de bestaande status van de te- keningen en berekeningen zijn omdat diverse installateurs hieraan gewerkt hebben en er nog vele inspectiepunten openstaan lijkt het ons zinvol dat u hiervoor een aanvul- lende stelpost voor opneemt. (…)
6.0 Certificering
Om tot certificering van de sprinklerinstallatie te komen moet ook rekening gehouden worden met het gebruik van het gebouw, bouwkundige en organisatorische voorwaar- den.
Hiermee wordt bedoeld; sturing aan/van installaties der- den, opslag hoogtes, vrije ruimtes onder sprinklers, pla- fonds niet gesloten e.d. en de sprinklermeld- en doormeld- installatie compleet. Wanneer bij onze eindinspectie deze zaken niet in orde zijn of niet bereikbaar zijn en een extra eindinspectie moet gaan plaats vinden, kan Trigion Brand- preventie niet aansprakelijk worden gesteld voor deze ge- breken. De extra kosten die hieruit voortvloeien worden niet door Trigion vergoed en zullen worden doorbelast.
6.2 Installatiecertificaat en Inspectiecertificaat Voor certificatie van sprinklerinstallaties is het certificaat opgesplitst in een installatiecertificaat en een inspectie- certificaat.
Installatiecertificaat
Vanuit Trigion ontvangt u na oplevering een installatiecer- tificaat. Deze verklaart dat de geleverde sprinklerinstalla- tie voldoet aan de gestelde eisen.
Inspectiecertificaat
Van de inspectie-instelling ontvangt u een inspectiecertifi- caat als uit de inspectie blijkt dat de
sprinklerinstallatie in combinatie met de bouwkundige en organisatorische voorwaarden aan de gestelde eisen vol- doet.
De combinatie van installatie- en inspectiecertificaat is conform CCV, certificatieschema VBB systemen 2012 en het bouwbesluit 2012 en geeft daarmee invulling aan het over- heidsbeleid ten aanzien van onder andere het Gebruiks- besluit. (…)”
2.9 In een e-mailbericht van Trigion van 4 april 2014 is in reactie op de opmerkingen en vragen van DIV (zoals hiervoor onder 2.7 bedoeld) onder meer het volgende ge- schreven:
– DIV: “(…) De definitieve uitwerking en goedkeuring van het UPD dient in de prijsopgave te worden meegeno- men; (…)”
– Trigion: “(…) Validatie van UPD is in prijsopgave voor- zien. (…)”
– DIV: “(…) Wat zit er in de post “inspectiepunten”? (…)”
– Trigion: “(…) Inschatting van de openstaande werk- zaamheden uit het inspectierapport om tot volledig cer- tificaat te komen. Dit is als stelpost opgenomen omdat niet duidelijke wat er onder moet vallen en of dit inmid- dels mogelijk al is opgepakt of nog onder contract van werkzaamheden van de andere installateurs behoort. (…)”
2.10 Op 1 mei 2014 heeft Xxxxxxx een tweede her- ziene offerte uitgebracht. De gewijzigde prijsopgave be- draagt € 234.800,00 (totaal beheerder)/€ 53.195,00 (to- taal winkeliers). Daarin is een bedrag van € 35.950,00 (beheerder)/€ 10.845,00 (winkeliers) opgenomen ter zake van “inspectiepunten”. Verder is er een stelpost “onvoor- zien” van € 10.000,00 opgenomen. In de offerte is vermeld dat alle prijzen exclusief btw zijn. De offerte wijkt op (onder meer) het volgende punt af van de hiervoor onder 2.8 geci- teerde offerte van 3 april 2014:
“(...) 4.3 Sprinklerinstallatie
(…) Uitgangspunten
Wij verzorgen het certificeringstraject: opstellen van in- spectieplan, goedkeuring
tekeningen, berekeningen, tusseninspecties en eindinspec- tie voor de sprinker- en
sprinklermeldinstallatie. (…)
Tijdens onze rondgang hebben wij nog afwijkingen op de sprinklerinstallatie waargenomen
die nog niet in het inspectierapport vermeld staan. Wij ad- viseren u om hiervoor een voorziening in de vorm van een stelpost van minimaal € 10.000,- op te nemen. (…)”
2.11 In een e-mail van 5 mei 2014 aan DIV heeft Xxxxxxx ter toelichting op haar offerte van 1 mei 2014 onder meer het volgende geschreven:
“(…) Nav uw vraag om een specificatie van de enorm ge- stegen prijzen kan ik u de volgende verklaringen geven. (…) De stelpost inspectiepunten hadden wij grof ingeschat op € 20.000 bij uitwerking is gebleken dat:
a. Bij de JUMBO € 14.250 extra nodig is voor de sprinklers in het magazijn en de verdieping,
het winkelgedeelte was alleen gesprinklerd,
Ca € 6.000 opgenomen voor het moeilijke laswerk om de nog niet (goed) aangesloten winkels te kunnen voorzien van een voedingsleiding conform de normen Ook de 4 kel- ders voorzien van alle benodigde sprinklers kost € 8.950 dit is meer dan ingeschat omdat op de tekening geen balken te zien zijn die er in werkelijkheid wel zijn.
(…)”
2.12 In een e-mailbericht van Xxxxxxxxxx aan DIV van 9 mei 2014 is het volgende vermeld:
“(…) Met Trigion het volgende afgesproken, d.d. 8 mei 2014 Nieuwe prijs EUR 280.000,= ex. BTW (…)
Inklusief het verhelpen van alle B60 punten uit rapport Ve- ritas.
Mocht blijken dat het vervangen van de sprinklers niet no- dig zal zijn dan komt 50% van het minderwerk retour co- öperatie. Totaal minderwerk is dan EU 27.500,- dus EUR 13.500,= retour.
Niks meer, niks minder. (…)”
2.13 Op 12 mei 2014 heeft Xxxxxxx een opdrachtbevesti- ging aan Xxxxxxxxxx verzonden, waarin – voor zover rele- vant – het volgende is vermeld:
“(…) Hiermee bevestigen wij de ontvangst van uw monde- linge opdracht voor het aanpassen van de sprinklerinstalla- tie op bovengenoemde locatie. Eén en ander conform onze aanbieding d.d. 1 mei 2014 met offertenummer 265220B voor de onderling afgesproken prijs van € 280.000,- ex- clusief BTW, opties en stelposten.
Tevens is hierbij afgesproken dat er nog een korting mo- gelijk is van max € 13.750,-- indien alle sprinklers in de units gehandhaafd mogen blijven. Dit is 50% van de in onze aanbieding opgenomen stelpost voor het vervangen van de sprinklers in de winkelunits.
Hiervoor verzorgen wij, dat alle nog niet beveiligde winkel- units, en de passage voorzien worden van een gecertificeer- de sprinklerinstallatie. Ook zullen wij de alarmkleppen in- deling wijzigen conform UPD en de benodigde aangeboden aanpassingen uit het inspectierapport verwerken. (…)”
2.14 Op 23 mei 2014 heeft DIV namens Xxxxxxxxxx een opdrachtbevestiging aan Trigion verzonden. Daarin staat – voor zover relevant – het volgende:
“(…) De omvang betreft het aanpassen, uitbreiden en com- pleet gecertificeerd en werkend opleveren van de sprinkler installatie gebaseerd op:
– onze aanvraag (…) d.d. 21-02-2014;
– onze nota van inlichtingen (…) d.d. 10-03-2014;
– onze e-mail van d.d. 31-03-2014 met aanvullende vra- gen;
– uw email van d.d. 4-04-2014 met uw herziende offerte (…) d.d. 03-04-2014 en beantwoording van de vragen;
– onze bespreking van d.d. 22-04-2014 met verzoek aanpassing stelposten en splitsing prijzen verhuurder- huurder;
– uw herziende offerte (…) d.d. 01-05-2014 inclusief bij- lage prijsopgave inspectiepunten;
– w e-mail van d.d. 05-05-2014 specificeren van de prijs- afwijking m.b.t. uw offerte van d.d. 03-04-2014;
– prijsafronding gesprek van d.d. 08-05-2014 op kantoor van de Cooperatie.
Financieel overzicht (exclusief BTW)
– Sprinklerinstallatie € 280.000,00
– Korting indien vervallen QR Sprinklers -/- € 13.750,00
– Stelpost onvoorzien (niet inbegrepen) € 10.000,00
Totaalbedrag opdracht € 280.000,00 exclusief BTW
Meer- en minderwerken:
Meer- en minderwerken kunnen alleen worden uitgevoerd en verrekenbaar worden gesteld na goedkeuring en onder- tekening van de opdrachtgever.
Betaling in termijnen
De betaling van de aanneemsom geschiedt in termijnen. De termijnen, gebaseerd op de stand van het werk, zijn in procenten van de aannemingssom:
– eerste termijn van 10% bij opdracht
– acht termijnen van 10% naar rato voortgang werk- zaamheden
De laatste termijn is groot 10% van de aanneemsom en wordt betaalbaar gesteld bij oplevering nadat de aanne- mer aan al zijn verplichtingen heeft voldaan en een geheel werkend en gecertificeerd Sprinkler installatie heeft opge- leverd. (…)”
2.15 Crimpenhof heeft de bouwkundige werkzaam- heden gegund aan GN Bouw. De werkzaamheden met be- trekking tot de brandmeld- en ontruimingsinstallatie zijn gegund aan Hofland Elektronica. GN Bouw is als coördine- rende partij aangewezen.
2.16 Op 18 juni 2014 heeft een kick-off-bespreking plaatsgevonden, waaraan Crimpenhof, DIV, Trigion, GN Bouw en Hofland Elektronica deelgenomen hebben. In het verslag van de bespreking is onder meer het volgende opge- nomen:
“(…) Alle aannemers stellen een planning op die vervolgens zullen worden samengevoegd tot de overall planning. (…)”
2.17 In het verslag van de zesde werkvergadering, ge- houden op 18 november 2014, is onder het punt “plan van aanpak per discipline” ten aanzien van Trigion onder meer het volgende vermeld:
“(…) Mededeling vanuit Cooperatie: De Cooperatie spreekt zijn zorgen uit m.b.t. de voortgang productie en teken- werk!!! Overleg noodzakelijk. DRINGEND VERZOEK om planning te bespreken met de overige bouwpartners!! (…)”
2.18 Op 28 november 2014 zijn onder meer de volgende e-mailberichten verzonden:
– van GN Bouw aan Trigion: “(…) Zoveelste verzoek om ge- gevens om afspraken te maken (zowel mondeling als per mail). Gegevens fase 4 en 5 nog niets ontvangen. (…)”
– van Trigion aan GN Bouw: “(…) In Fase 4 hebben wij werkzaamheden uit te voeren in de volgende winkelunits: (…). In Fase 5 hebben wij werkzaamheden uit te voeren in de volgende winkelunits: (…). Graag vernemen wij van je op welke dag(en) in de betreffende week wij voor uitvoe- ren van onze werkzaamheden zijn ingepland, zodat wij deze in onze overall-planning kunnen opnemen.
2.19 Op 15 december 2014 heeft Xxxxxxx een concept- planning voor de werkzaamheden vanaf 5 januari 2015 in- gediend. Op 17 december 2014 is door Trigion een aange- paste uitvoeringsplanning toegezonden.
2.20 In het e-mailbericht van DIV aan Trigion van 14 ja- nuari 2015 is onder meer het volgende vermeld:
“(…) Ons volgend werkoverleg is gepland op dinsdag 27 ja- nuari (…).
Gezien de voortgang en gemaakte afspraken met Trigion is het wel noodzakelijk dat we elkaar op korte termijn tref- fen. (…)”
2.21 Bij e-mailberichten van 24 en 30 maart 2015 is on- der meer het volgende geschreven:
– op 24 maart 2015 van Trigion aan DIV: “(…) De laat- ste inspectie in 2012 heeft plaatsgevonden. De hieruit voortgekomen inspectierapport is door ons afgeprijsd op de sprinklertechnische zaken en hiervoor is opdracht verstrekt. In diverse gesprekken die afgelopen jaar zijn gevoerd heb ik meerdere malen aangegeven dat als wij klaar zijn met onze werkzaamheden er nog geen certi- ficaat afgegeven kan worden. Terwijl dit wel als zodanig in het contract is opgenomen. Ik heb steeds als voorbeeld aangehaald dat bij Scapino na 2012 een ballenbak is ge- plaats waardoor extra sprinklers geplaatst zullen wor- den. Tevens zullen m.n. de winkeliers hun opslag niet in orde hebben etc. Hiervoor heb ik dan ook geadviseerd om de stelpost ad € 10.000,- mee te nemen die in mijn prijs- opgave was opgenomen. Dit geldt ook voor verborgen ge- breken die niet in het rapport zijn opgenomen. Dit is ook zoals jij het voor ogen hebt en had. (…)”
– op 30 maart 2015 van DIV aan Trigion: “(…) We hebben geen idee wat je met onderstaande mail bedoeld (…). In- dien er, zoals door u verwoord, door een winkelier inhou- delijke intrieur wijzigingen zijn aangebracht na de datum van onze aanbesteding waardoor het sprinklernet dient te worden aangepast c.q. te worden uitgebreidt, zijn deze kosten verrekenbaar. (…)”
– op 30 maart 2015 van Trigion aan DIV: “(…) Dit is wel wat we besproken hebben ook tijdens mijn vorige bezoe- ken bij [persoon] op kantoor en tijdens de prijs afmaak ook rond de kerst heb ik dit steeds genoemd. Blijkbaar kan ik het niet duidelijker maken maar wil het nog- maals proberen. Wij gaan nu onze installaties afmaken en zullen de eindinspectie houden op onze gemaakte en aangepaste installatie delen hiervoor kunnen wij een in- stallatiecertificaat afgeven. De inspecteur zal dan ook de overige winkels nalopen en zal dan met een lijst komen wat er niet goed is. Waaronder de reeds vele malen ge- noemde ballenbak ook zal er op diverse plaatsen goede- ren niet juist opgeslagen liggen. We wachten dit rapport af en zullen de zaken die aan het licht komen afprijzen en na opdracht uitvoeren (ten laste van de stelpost??) tevens zullen de winkels door de beheerder aangeschreven moe- ten worden om de zaken in orde te laten brengen. Daarna zal iemand Veritas opdracht moeten geven (ten laste van stelpost???) voor een herinspectie als alles in orde is zal een inspectiecertificaat kunnen worden afgegeven. Dit zal wel enkele maanden later zijn voor dat dit allemaal geregeld is. Om bovenliggende vertraging te voorkomen heb ik tijdens de laatste gesprekken geadviseerd om de inspecteur vast uit te nodigen om het rondje langs de ove- rige units nu al te laten lopen dit wordt blijkbaar niet op prijs gesteld maar het kan niet zo zijn dat ik straks voor deze vertraging verantwoordelijk gesteld wordt en beta- lingen vertraagd worden. (…)”
2.22 Trigion heeft de volgende facturen verzonden aan Crimpenhof:
Datum | Omschrijving | Bedrag excl. btw | Bedrag incl. btw |
12-06-2014 | 1e termijn, 10% bij opdracht | € 28.000,00 | € 33.880,00 |
17-11-2014 | 2e termijn, 10% na rato werk- zaamheden | € 28.000,00 | € 33.880,00 |
11-12-2014 | 3e termijn, 10% na rato werk- zaamheden | € 28.000,00 | € 33.880,00 |
09-02-2015 | 4e termijn, 10% na rato werk- zaamheden | € 28.000,00 | € 33.880,00 |
17-02-2015 | 5e termijn, 10% na rato werk- zaamheden | € 28.000,00 | € 33.880,00 |
16-03-2015 | 6e termijn, 10% na rato werk- zaamheden 7e termijn, 10% na rato werk- zaamheden | € 56.000,00 | € 67.760,00 |
07-05-2015 | 8e termijn na rato werk- zaamheden | € 42.000,00 | € 50.820,00 |
15-05-2015 | 9e termijn, na rato werk- zaamheden | € 21.000,00 | € 25.410,00 |
09-06-2015 | 10e termijn, opleverings- termijn | € 21.000,00 | € 25.410,00 |
zij ook nog een claim tegemoet kunnen zien van een kleine EURO 50.000,= vanwege vertraging van de werkzaamhe- den. Ondanks vele verzoeken is Trigion ca. 5 maanden later gestart met de werkzaamheden dan was afgesproken. De aannemer heeft daartoe langer dan gepland op het werk moeten blijven. (…)”
Xxxxxxxxxx heeft de facturen van 12 juni 2014, 17 novem- ber 2014, 11 december 2014, 9 februari 2015, 17 februari
2015, 16 maart 2015 en 7 mei 2015 (termijnen 1 tot en met
8) voldaan. De facturen van 15 mei 2015 en 9 juni 2015 (ter- mijnen 9 en 10) zijn onbetaald gebleven.
2.23 Op 10 juni 2015 heeft Bureau Veritas een tussen- inspectie van de sprinklerinstallatie uitgevoerd. In het rap- port van 22 juni 2015 is een lijst van afwijkingen opgeno- men. Conclusie van het rapport is:
“ (…) De nog niet voor initiële inspectie aangeboden instal- latie- en systeemdelen dienen nog initieel te worden geïn- specteerd. Er wordt voldaan aan de afgeleide doelstelling indien het totale sprinklersysteem initieel is geïnspecteerd en er geen afwijkingen zijn geconstateerd. (…)”
2.24 In een opnamerapport van 30 juni 2015 heeft Tri- gion aangegeven welke werkzaamheden volgens haar nog moeten worden uitgevoerd om de sprinklerinstallatie voor certificering in aanmerking te laten komen. Daarbij is een (totaal)prijs van € 13.075,00 exclusief btw vermeld.
2.25 In het verslag van de bestuursvergadering van Crimpenhof van 21 juli 2015 is onder meer het volgende vermeld:
“ (...) Trigion weigert bepaalde werkzaamheden uit te voe- ren m.b.t. de sprinklers. Men vindt dat het hier meerwerk betreft omdat het zo in de opdracht staat vermeld. Trigion heeft eenzijdig de opdracht aangepast zonder overleg met opdrachtgever. 20 juli is hierover gesproken met Trigion. Trigion beweert (…) bij hoog en bij laag dat dit in overleg is gebeurd, echter elk bewijs ontbreekt hier. Trigion moet een werkende gecertificeerde installatie opleveren, dat is de opdracht. (…)
Voor de zaken die Trigion niet wil uitvoeren heeft Trigion afgesproken dit nogmaals te bezien. De kern van de kwestie dat als zaken in de winkels zijn veranderd ná de opdracht- verstrekking dit gezien zal worden als meerwerk. Trigion gaat ervan uit dat als meetpunt is genomen het laatste in- spectierapport van Veritas uit 2012. Opdrachtgever houdt zijn “poot” stijf in deze. Daarnaast is Trigion gemeld dat
2.26 Bij brief van 2 oktober 2015 heeft (de advocaat van) Crimpenhof Trigion gesommeerd om:
“ (…) het werk alsnog conform de overeenkomst, dat wil zeggen geheel werkend, gekeurd en
gecertificeerd aan cliënte op te leveren en wel binnen twee weken na heden. (…)”
2.27 In de brief van GN Bouw aan Crimpenhof van 9 ok- tober 2015 is onder meer het volgende vermeld:
“ (…) Vanwege het feit dat Xxxxxxx zich niet aan de afspra- ken heeft gehouden om haar planning tijdig in te leveren en vanwege het feit dat Trigion pas in januari 2015 (6 maanden later dus!!) is aangevangen met de werkzaam- heden heeft GN Bouw veel werkzaamheden dubbel moeten uitvoeren en daarnaast de streefdatum gereed week 9 van 2015 met ruim 9 weken overschreden.
De totale schade als gevolg van bouwtijdoverschrijding/ bouwplaatskosten is weergegeven in
bijgevoegde staat. [rechtbank: € 45.675,00]. De schade is toe te rekenen aan Trigion. (…)”
2.28 Op 5 oktober 2015 hebben partijen met elkaar gesproken. Trigion heeft voorgesteld de resterende werk- zaamheden af te maken voor een bedrag van € 9.450,00. Bij brief van 6 november 2015 heeft Xxxxxxxxxx medege- deeld niet akkoord te gaan met dat voorstel. Zij heeft tevens medegedeeld dat zij haar betalingsverplichting opschort. Voorts heeft zij Trigion gesommeerd om binnen twee we- ken de door Crimpenhof geleden schade (ad € 45.675,00) te vergoeden en het werk op te leveren.
2.29 Bij brief van 18 november 2015 heeft (de advocaat van) Trigion medegedeeld dat Crimpenhof eerst over een gecertificeerde installatie zal kunnen beschikken als zij (i) de openstaande facturen van Trigion voldoet, (ii) alsnog ak- koord geeft op het voorstel om de resterende werkzaamhe- den uit te voeren voor een bedrag van € 9.450,00 en (iii) er- voor zorgt dat ook de overige (door Hofland Elektronica en de winkeliers te verrichten) werkzaamheden in het winkel- centrum gereed zijn.
2.30 Op 7 december 2015 heeft Crimpenhof Trigion nogmaals in de gelegenheid gesteld om het werk binnen een week op te leveren. Bij e-mailbericht van 18 december 2015 heeft Trigion medegedeeld dat zij, bij gebreke van een op- dracht daartoe, de laatste werkzaamheden niet zal kunnen uitvoeren.
2.31 Bij brief van 21 december 2015 heeft Crimpenhof de overeenkomst met Trigion ontbonden. Xxxxxxx heeft zich daartegen bij e-mailbericht van 21 december 2015 verzet.
2.32 Crimpenhof heeft aan Xxx Xxxxxx Sprinkler Ser- vices Europoort B.V. (verder: Xxx Xxxxxx) opdracht gegeven om het werk af te maken. Bij brief van 7 maart 2016 aan Tri- gion heeft Xxxxxxxxxx aanspraak gemaakt op vertragings- schade en op de (extra) kosten voor het afmaken van het werk. Voorts heeft Crimpenhof Trigion gesommeerd de aan haar toebehorende documenten te verstrekken.
2.33 Op 16 maart 2016 heeft Trigion Crimpenhof ge- sommeerd de openstaande facturen van 15 mei 2015 en 9 juni 2015 te voldoen.
3 Het geschil
in conventie
3.1 Trigion heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Crimpenhof te veroordelen tot betaling, bin- nen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis, van:
a. een bedrag van € 49.706,25, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de facturen, althans vanaf 24 maart 2016, althans vanaf de dag van dagvaarding;
b. de buitengerechtelijke kosten ad € 1.272,06, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
met veroordeling van Xxxxxxxxxx in de kosten van de pro- cedure, de nakosten daarin begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
3.2 Het hiervoor onder a) bedoelde bedrag is als volgt opgebouwd:
Omschrijving | Bedrag |
Factuur 15 mei 2015 | € 25.410,00 |
Factuur 9 juni 2015 | € 25.410,00 |
Besparingen als gevolg van opzegging overeenkomst | € 1.113,75 -/- |
Totaal | € 49.706,25 |
3.3 Crimpenhof heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en geconcludeerd tot afwijzing ervan, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Trigion in de kosten van de procedure.
in reconventie
3.4 Crimpenhof heeft, na achtereenvolgens vermeer- dering en vermindering van eis, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. te verklaren voor recht dat Trigion toerekenbaar tekort- geschoten is in de nakoming van de overeenkomst en dat de overeenkomst op 21 december 2015 rechtsgeldig door Crimpenhof is ontbonden;
b. Trigion te veroordelen om aan Crimpenhof te vergoe- den de door haar geleden schade, welke schade wordt begroot op een bedrag van tenminste € 128.386,00 (ex- clusief btw), dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data waarop de verschillende schadeposten zijn ge-
leden, dan wel vanaf 7 maart 2016, dan wel vanaf de datum waarop de eis in reconventie is ingesteld, al- thans Trigion te veroordelen om aan Crimpenhof een schadevergoeding te betalen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
c. Trigion te veroordelen om aan Crimpenhof te vergoe- den de buitengerechtelijke kosten ad € 1.497,45, dan wel (subsidiair) € 1.231,75;
met veroordeling van Trigion in de kosten van de procedure, de nakosten - te vermeerderen met de wettelijke rente - daarin begrepen.
3.5 Het hiervoor onder b) bedoelde bedrag betreft de volgende posten:
Omschrijving | Bedrag |
Schade GN Bouw: vertraging/ extra werk | € 45.675,00 |
Xxxxxx Xxx Xxxxxx: afmaken werk | € 7.200,00 |
Xxxxxx Xxx Xxxxxx: extra werk- zaamheden afmaken werk | € 36.141,00 + p.m. |
Xxxxxx Xxx Xxxxxx: verplaatsen leiding | € 1.100,00 |
Xxxxxx Xxx Xxxxxx/Bureau Veritas: certificering | € 10.470,00 |
Schade DIV: extra begeleiding | € 3.200,00 + p.m. |
Schade Crimpenhof: extra werk | € 4.600,00 + p.m. |
Schade ontbreken stukken/docu- menten/tekeningen | € 20.000,00 |
Totaal | € 128.386,00 + p.m. |
3.6 Trigion heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie en geconcludeerd tot afwij- zing ervan, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Crimpenhof in de kosten van de procedure.
in conventie en reconventie
3.7 Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
4 De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1 Nu de vorderingen in conventie en in reconventie nauw samenhangen, zullen zij hierna gezamenlijk worden beoordeeld.
4.2 Trigion heeft zich verzet tegen de vermeerdering van eis in reconventie (ingediend bij akte van 6 juli 2017). Ter comparitie heeft de rechtbank de eiswijziging van Crimpenhof toegestaan en Trigion in de gelegenheid gesteld daarop bij antwoordakte te reageren. Trigion heeft dat ge- daan. Op 23 mei 2018 heeft Xxxxxxxxxx met instemming van Trigion een akte vermindering van eis ingediend. Uit- gegaan zal dan ook worden van de in laatstgenoemde akte opgenomen eis in reconventie.
4.3 In haar dagvaarding heeft Trigion Crimpenhof aangeduid als “de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Coöperatie Winkelcentrum Crimpenhof U.A.”. Crimpenhof heeft zich in conventie primair op het standpunt gesteld dat Trigion niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering, omdat zij aldus een niet bestaande partij heeft gedagvaard. Dit verweer kan niet slagen. Trigion heeft ter comparitie aangegeven dat sprake is van een vergissing en dat bedoeld is de coöperatie te dagvaarden. Crimpenhof is door de onjuiste aanduiding op geen enkele wijze in haar belangen geschaad. Zij heeft begrepen, althans had redelijkerwijs moeten begrijpen, dat de vermelding “besloten vennootschap met beperkte aan- sprakelijkheid” op een vergissing berustte. De rechtbank staat de door Trigion verzochte correctie dan ook toe, zoals tot uitdrukking is gebracht in de kop van dit vonnis.
4.4 Beide partijen hebben zich op het standpunt ge- steld dat hun wederpartij tekortgeschoten is in de nako- ming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplich- tingen. Trigion verwijt Crimpenhof dat zij niet de benodigde medewerking heeft verleend en in gebreke is gebleven met (tijdige) betaling van de openstaande facturen; Crimpen- hof verwijt Trigion dat zij te laat is aangevangen met haar werkzaamheden, ten onrechte meerwerk in rekening wilde brengen en het werk ten onrechte niet heeft afgemaakt. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de volgende vra- gen:
a. Zijn partijen een termijn voor de aanvang en uitvoering van de werkzaamheden door Trigion overeengekomen?
b. Mocht Trigion, bovenop de overeengekomen prijs van
€ 280.000,00, de in haar opnamerapport van 30 juni 2015 (zie hiervoor onder 2.24) bedoelde werkzaamhe- den in rekening brengen aan Crimpenhof?
4.5 De overeenkomst tussen partijen kan worden ge- kwalificeerd als een overeenkomst van aanneming van werk. Ter comparitie hebben beide partijen verklaard dat de opdrachtbevestiging van DIV van 23 mei 2014 (zie hiervoor onder 2.14) de schriftelijke vastlegging van de tussen hen gesloten overeenkomst is. Ter comparitie is voorts gebleken dat de handgeschreven opmerking op deze opdrachtbe- vestiging van Trigion afkomstig is. Volgens Xxxxxxx was de opmerking bedoeld voor haar projectleider en doet deze niets af aan de getypte versie van de opdrachtbevestiging. De stellingen van partijen over deze opmerking behoeven daarom geen nadere bespreking. In de opdrachtbevestiging van 23 mei 2014 wordt verwezen naar de aanvraag van DIV van 21 februari 2014 (zie onder 2.5), de nota van inlichtin- gen van 7 maart 2014 (zie onder 2.6), de e-mail van DIV van 31 maart 2014 (zie onder 2.7), de herziene offerte van Trigi- on van 3 april 2014 (zie onder 2.8), de e-mail van Trigion van 4 april 2014 (zie onder 2.9), de herziene offerte van Trigion van 1 mei 2014 (zie onder 2.10), de e-mail van Trigion van 5 mei 2014 (zie onder 2.11) en het op 8 mei 2014 gehouden (prijsafrondings)gesprek.
4.6 Nu het in deze procedure gaat om de uitleg van een zuiver commerciële overeenkomst – gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeen-
komst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen – komt aan de taalkundige bete- kenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe. Bij de uitleg zijn voorts van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming en de overige bepalingen. Maar ook wanneer bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de geko- zen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval steeds meebrengen dat een andere dan de taal- kundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Doorslaggevend blijft uiteindelijk de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toeken- nen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Ad vraag a: zijn partijen een termijn overeengekomen?
4.7 Crimpenhof heeft aangevoerd dat bij de kick-off- bespreking op 18 juni 2014 is overeengekomen dat de be- trokken aannemers ieder een eigen planning moesten aanleveren, die dan samengevoegd zouden worden tot de uiteindelijke totaalplanning. De planningen dienden op el- kaar afgestemd te worden, zodat de winkeliers zo min mo- gelijk last zouden hebben van de werkzaamheden. Trigion zou dus meelopen in de planning van GN Bouw en Hofland. Verder is overeengekomen, aldus Crimpenhof, dat de werk- zaamheden direct na de bouwvak (eind augustus) 2014 zouden starten. In de bouwvergadering van 8 juli 2014 is de zoneringsplanning (waarop de verschillende fasen zijn aangegeven waarbinnen de werkzaamheden van alle aan- nemers dienden plaats te vinden) besproken en aan de aannemers overhandigd en op 15 juli 2014 is gestart met de “warme opname” voor fase 2. Conform de zonerings- planning zou het project vanaf dat moment nog 21 weken in beslag nemen. Dat betekent dus dat het gehele werk in week 9 van 2015 gereed zou moeten zijn, aldus Crimpenhof. Vervolgens heeft GN Bouw, conform deze fasering, haar de- tailplanning opgesteld, waarin de andere twee aannemers moesten meelopen. Hoewel er (aanvankelijk) geen speci- fieke datum was vastgesteld voor de start en de oplevering van het werk, is feitelijk dus wel een termijn voor nakoming gesteld, aldus Crimpenhof.
Zij heeft voorts aangevoerd dat Xxxxxxx niet tijdig met het werk is gestart, nu zij pas op 15 december 2014 een con- ceptplanning heeft ingediend en eerst begin januari 2015 is gestart met haar uitvoerende werkzaamheden. Aldus is Xxxxxxx in verzuim komen te verkeren. Een schriftelijke in- gebrekestelling ontbreekt, maar tijdens de knelpuntenover- leggen en bouwvergaderingen is er bij Trigion meerdere keren op aangedrongen om haar planning af te stemmen met de anderen en te beginnen met de werkzaamheden. In november 2014 heeft GN Bouw meerdere e-mails verzon- den aan Trigion en bij e-mailbericht van 14 januari 2015 heeft Xxxxxxxxxx aangedrongen op een gesprek in verband met de stand van zaken op dat moment. De achterstand is
nimmer ingelopen. De bouw is daardoor negen weken ver- traagd en GN Bouw heeft veel werkzaamheden dubbel moe- ten uitvoeren. De in dat kader geleden schade, bestaande uit de door GN Bouw extra in rekening gebrachte kosten ad
€ 45.675,00, dient in de visie van Crimpenhof door Trigion te worden vergoed.
4.8 Trigion heeft zich op het standpunt gesteld dat tus- sen partijen geen (fatale) opleveringstermijn voor het werk is overeengekomen. Zij is bekend met een planning die sluit op week 9 van 2015, echter deze planning ziet volgens Xxxxxxx slechts op de uitvoering van de werkzaamheden tot en met fase 5. Het project bestaat uit meerdere fasen (11 in totaal) en er is geen definitieve planning overeengekomen, aldus Trigion. Het is volgens Trigion onjuist dat zij de plan- ning van het werk links liet liggen. Volgens haar hebben partijen overlegd en gecorrespondeerd over de planning. Trigion heeft verder aangevoerd dat zij na de bouwvak is begonnen met het tekenen en de engineering en dat zij vanaf week 42 (half oktober) 2014 is begonnen met de daadwerkelijke werkzaamheden. Ten slotte heeft Trigion aangevoerd dat zij nooit een sommatie of ingebrekestelling heeft ontvangen, ook niet na het verstrijken van de gestelde opleveringstermijn van week 9 van 2015. Zij werd verrast door de brief van de advocaat van Crimpenhof van 2 oktober 2015. Conclusie is volgens Trigion dat van een tekortkoming of verzuim aan haar zijde geen sprake is.
4.9 De rechtbank stelt in dit kader voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat bij het aangaan van de over- eenkomst geen termijn voor de nakoming door Trigion is gesteld. In de opdrachtbevestiging van 23 mei 2014 is niets vermeld over een termijn. In de aan die bevestiging ten grondslag liggende offerte(s) van Trigion is vermeld dat een gedetailleerde planning na opdracht in overleg zal worden vastgesteld. In het verslag van de op 18 juni 2014 gehou- den kickoffbespreking, waarin is vermeld dat alle aanne- mers – en dus ook Trigion – een planning zullen opstellen, is geen termijn voor het opstellen van die planning genoemd. Wel is tussen partijen in confesso dat na de bouwvak 2014 zou worden gestart met de werkzaamheden. Volgens Xxxxxxxxxx was het daarmee voor alle partijen – en dus ook voor Trigion – duidelijk dat de planning vóór de bouw- vak klaar moest zijn, zodat na de bouwvak met de daadwer- kelijke werkzaamheden zou kunnen worden begonnen. Van de juistheid van die stelling kan, gelet op de gemotiveerde betwisting door Xxxxxxx, in rechte echter niet worden uit- gegaan. Trigion heeft in dit kader – onbetwist – aangevoerd dat zij na de bouwvak is begonnen met het tekenwerk en de engineering. Dat zij daarmee in strijd handelde met de afspraak dat de werkzaamheden na de bouwvak zouden aanvangen, is niet voldoende gesteld en evenmin gebleken. De rechtbank neemt daarbij tevens in aanmerking dat – zo- als tussen partijen niet in geschil is – tot de brief van 2 ok- tober 2015 (zie onder 2.26) – Trigion niet (schriftelijk) door Crimpenhof in gebreke is gesteld. Dat had, indien Trigion in gebreke bleef met de planning, aanvang en uitvoering van haar werkzaamheden, wel in de rede gelegen. Uit het verslag van de op 18 november 2014 gehouden bouwver- gadering (zie onder 2.17) en de door Crimpenhof bedoelde
e-mails van 28 november 2014 en 14 januari 2015 (zie onder
2.18 en 2.20) kan weliswaar worden afgeleid dat Crimpenhof en GN Bouw zich zorgen maakten over de voortgang van het project en er bij Trigion op aandrongen de planning zo snel mogelijk aan te leveren, maar daarmee staat nog niet vast dat Trigion een tussen partijen overeengekomen ter- mijn heeft overschreden. Uit de door Crimpenhof bedoelde zoneringsplanning kan evenmin een voldoende bepaalde termijn voor de uitvoering van de werkzaamheden door Trigion worden afgeleid. De stelling van Xxxxxxxxxx dat zij de factuur van 17 november 2014 – waarin de tweede ter- mijn in rekening werd gebracht – pas op 29 januari 2015 heeft betaald, omdat Xxxxxxx niet eerder was gestart met de uitvoerende werkzaamheden, kan evenmin de conclusie rechtvaardigen dat Trigion een tussen partijen overeenge- komen termijn heeft overschreden. Al met al is een tekort- koming van Trigion in zoverre dus niet vast komen te staan. Aan bewijslevering op dit punt wordt, bij gebreke van vol- doende onderbouwde stellingen van Xxxxxxxxxx, niet toe- gekomen.
4.10 Het voorgaande brengt mee dat er geen grond is voor toewijzing van de door Crimpenhof gevorderde vertra- gingsschade ad € 45.675,00. Haar vordering in reconventie zal in zoverre dan ook worden afgewezen.
Ad vraag b: mocht Trigion extra kosten in rekening brengen bij Crimpenhof?
4.11 Volgens Crimpenhof vielen de in het rapport van Trigion van 30 juni 2015 bedoelde resterende werkzaamhe- den onder de opdracht/de overeengekomen prijs en mocht Trigion daar dus geen extra kosten voor in rekening bren- gen. Uitgangspunt bij het aangaan van de overeenkomst was de ten tijde van de aanbesteding bestaande situatie. Trigion kende de bestaande sprinklerinstallatie en heeft het winkelcentrum uitgebreid geïnspecteerd voordat zij haar (herziene) offerte(s) deed. Alle werkzaamheden die nodig waren om tot een geheel gecertificeerde installatie te ko- men waren dan ook voorzien, aldus Crimpenhof. De over- eengekomen stelpost van € 10.000,00 was volgens haar uit- sluitend bedoeld voor afwijkingen die ná het verstrekken van de opdracht naar voren zouden komen, bijvoorbeeld als er een winkelier zou wijzigen. Het gaat dan om echt onvoor- ziene zaken, waarmee Xxxxxxx geen rekening had kunnen houden. De stelpost was niet bedoeld voor afwijkingen die Trigion vóór het sluiten van de overeenkomst, bijvoorbeeld tijdens de rondgang, al had kunnen ontdekken. In het rap- port van 30 juni 2015 gaat het om dergelijke werkzaam- heden. Trigion had dan ook zonder nadere betaling door Xxxxxxxxxx tot oplevering van het werk moeten overgaan. Ondanks herhaalde aanmaning en sommatie heeft Trigion dat niet gedaan, aldus Crimpenhof.
4.12 Trigion heeft zich op het standpunt gesteld dat zij
de stelpost van € 10.000,00 in haar offerte heeft opgeno- men juist omdat er tijdens de rondgang in het winkelcen- trum nog afwijkingen werden geconstateerd. In het rapport van 30 juni 2015 heeft Trigion inzichtelijk gemaakt welke werkzaamheden nog dienden te worden verricht voordat de installatie gecertificeerd kon worden. Dat zijn werkzaam-
heden waarvoor de stelpost is opgenomen, aldus Trigion. Volgens Xxxxxxx kon zij haar werkzaamheden niet voltooien omdat Xxxxxxxxxx weigerde een opdracht te geven tot het verrichten van de resterende werkzaamheden.
4.13 De rechtbank overweegt als volgt. In de offerte van 3 april 2014 heeft Trigion de inspectiepunten uit het rapport van Bureau Veritas van 2 november 2012 als stelpost op- genomen. Blijkens de toelichting in de offerte onder 4.3 en de e-mail van 4 april 2014 heeft Trigion dat gedaan, omdat de werkelijke kosten in dat kader op dat moment nog niet duidelijk waren. Vervolgens is in de offerte van 1 mei 2014 wel een prijs vastgesteld voor de werkzaamheden met be- trekking tot deze inspectiepunten. Daarbij is een nieuwe stelpost “onvoorzien” van € 10.000,00 opgenomen. Blijkens de toelichting in de offerte van 1 mei 2014 onder 4.3 is dat gedaan omdat Trigion tijdens de rondgang in het winkelcen- trum afwijkingen op de sprinklerinstallatie heeft waargeno- men die nog niet in het inspectierapport (van Bureau Veritas van 2 november 2012) vermeld stonden. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van Xxxxxxxxxx dat het inspectierap- port geen onderdeel uitmaakte van het aanbestedingstraject en slechts ter informatie aan Trigion is verstrekt. Daarmee blijft onverlet dat dit rapport door Xxxxxxx in haar offerte(s) als uitgangspunt is genomen en op die manier onderdeel is geworden van de onderhandelingen tussen partijen.
4.14 Op 8 mei 2014 heeft vervolgens een gesprek tus- sen partijen plaatsgevonden. Volgens Xxxxxxxxxx hebben partijen daarbij een vaste prijs van € 280.000,00 afgespro- ken voor het opleveren van een gecertificeerde sprinkler- installatie voor het gehele winkelcentrum. De hiervoor be- doelde opmerking in de offerte van 1 mei 2014 onder 4.3 is daarmee “overruled”, aldus Crimpenhof. Trigion heeft dat betwist. Gelet op die betwisting had het op de weg van Crimpenhof gelegen om nader te stellen en te onderbou- wen dat partijen zijn overeengekomen dat – in afwijking van hetgeen in de offerte van 1 mei 2014 is vermeld – ook de tijdens de rondgang geconstateerde afwijkingen in de prijs zijn begrepen en met de stelpost onvoorzien van
€ 10.000,00 werd gedoeld op andere afwijkingen/werk- zaamheden. Crimpenhof heeft dat niet (voldoende) gedaan. De juistheid van de stelling van Xxxxxxxxxx kan ook niet worden afgeleid uit de brief die zij op 9 mei 2014 aan DIV heeft verzonden. Daarin is vermeld dat in de nieuwe prijs van € 280.000,00 is begrepen “het verhelpen van alle B60 punten uit rapport Veritas”. Dat ook de door Trigion tijdens haar rondgang geconstateerde afwijkingen die niet in het inspectierapport zijn opgenomen in die prijs zijn begre- pen, is daarbij niet vermeld. In de opdrachtbevestiging van 23 mei 2014 is ook uitsluitend de stelpost “onvoorzien” ad
€ 10.000,00 vermeld, zonder nadere toelichting. Ook daarin kan dus geen onderbouwing van de visie van Crimpenhof worden gevonden. De rechtbank houdt het ervoor dat “on- voorzien” ziet op de door Trigion in haar offerte van 1 mei 2014 bedoelde, tijdens de rondgang geconstateerde, afwij- kingen. In rechte kan dan ook niet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van Xxxxxxxxxx dat de opmerking in de offerte van 1 mei 2014 niet meer aan de orde was.
4.15 Tussen partijen is niet in geschil dat Trigion gehou- den was een werkende en gecertificeerde sprinklerinstal- latie op te leveren. Dat laat echter onverlet dat ten aanzien van bepaalde onderdelen van het werk stelposten kunnen worden overeengekomen. Ook in zoverre kan Xxxxxxxxxx dus niet worden gevolgd in haar stelling dat Xxxxxxx geen extra kosten in rekening mocht brengen.
4.16 Dat de resterende werkzaamheden als bedoeld in het rapport van Xxxxxxx van 30 juni 2015 ook daadwerke- lijk zien op de in haar offerte van 1 mei 2014 bedoelde af- wijkingen die niet in het rapport van Veritas uit 2012 zijn opgenomen, is niet betwist. De hiervoor weergegeven om- standigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, recht- vaardigen de conclusie dat Xxxxxxx die resterende werk- zaamheden als extra kosten, ten laste van de stelpost, bij Crimpenhof in rekening mocht brengen.
4.17 Vanaf medio 2015 is een patstelling tussen par- tijen ontstaan. Xxxxxxxxxx stelde zich op het standpunt dat Trigion schadeplichtig was wegens de ontstane vertraging en dat het werk zonder extra kosten moest worden afge- rond. Trigion betwistte haar aansprakelijkheid ten aanzien van de gestelde vertraging en stelde zich op het standpunt dat zij de resterende werkzaamheden niet zonder extra betaling kon afmaken. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt de rechtbank de visie van Trigion. Niet gebleken is dat Trigion tekortgeschoten is in haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Xxxxxxxxxx had daarom geen grond om haar betalingsverplichting op te schorten en de ontbinding van de overeenkomst is niet gerechtvaardigd. De vordering van Xxxxxxxxxx als hiervoor onder 3.4 sub a) weergegeven is dan ook niet toewijsbaar. Xxxxxxxxxx is, door de facturen van Trigion van 15 mei 2015 en 9 juni 2015 onbetaald te laten, in verzuim komen te verkeren. Anders dan Crimpenhof is de rechtbank van oor- deel dat, hoewel Xxxxxxx het werk niet heeft voltooid, deze facturen in beginsel opeisbaar zijn geworden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het niet aan Trigion is te wijten dat het werk niet is opgeleverd. Een en ander brengt mee dat de door Xxxxxxxxxx gevorderde schade in verband met de extra kosten die zijn gemaakt omdat zij een derde opdracht heeft moeten geven het werk af te maken (de ge- vorderde bedragen van € 7.200,00, € 36.141,00, € 10.470,00,
€ 3.200,00 en € 4.600,00) evenmin toewijsbaar is.
4.18 Nu de ontbindingsverklaring van Crimpenhof niet gerechtvaardigd was, staat daarmee in beginsel vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt. Partijen kunnen zich echter naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende, beëindigingsovereenkomst ligt besloten. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan in het onderhavige geval sprake. Beide partijen hebben zich erbij neergelegd dat aan de overeenkomst geen verdere uitvoering werd ge- geven. Nu vast staat dat Trigion niet langer in de gelegen- heid werd gesteld het werk te voltooien en Crimpenhof de voltooiing van het werk heeft opgedragen aan een derde, ziet de rechtbank aanleiding om de onterechte ontbinding
te beschouwen als een opzegging van de overeenkomst in de zin van artikel 7:764 BW.
4.19 Ingevolge artikel 7:764 lid 2 BW is de opdrachtgever ingeval van opzegging de volledige aanneemsom verschul- digd, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. De openstaande facturen ter zake van de aanneemsom bedragen € 42.000,00 exclusief btw/€ 50.820,00 inclusief btw. Xxxxxxxxxx heeft onweer- sproken gesteld dat de voorwaarde voor het verkrijgen van de korting van € 13.750,00 in verband met de QRsprinklers is vervuld. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van die stelling. De resterende aanneemsom bedraagt aldus
€ 28.250,00 exclusief btw (€ 42.000,00 -/- € 13.750,00).
4.20 De besparingen betreffen volgens Trigion een be- drag van € 7.300,00 (exclusief btw) met betrekking tot de kosten van certificering van de installatie. Op dat bedrag strekken, aldus Trigion, de door haar reeds betaalde factu- ren aan Bureau Veritas ad € 4.386,25 in mindering, evenals een bedrag van € 1.800,00 met betrekking tot de door haar projectleider bestede uren (24 uur à € 75,00). Crimpenhof heeft betwist dat de bedoelde bedragen op het bedrag van
€ 7.300,00 in mindering moeten strekken. De rechtbank gaat daaraan voorbij voor zover het de facturen van Bureau Veritas betreft, nu Trigion drie facturen d.d. 7 april 2015, 10 juli 2015 en 25 september 2015 van Bureau Veritas met betrekking tot het sprinklersysteem in het winkelcentrum in het geding heeft gebracht. In zoverre is van besparingen dan ook geen sprake. De rechtbank zal de het totaalbedrag van deze facturen – € 3.625,00 exclusief btw – in mindering brengen op het bespaarde bedrag. Nu Trigion het bedrag van
€ 1.800,00 met betrekking tot de uren van haar projectlei- der niet nader heeft onderbouwd nadat Xxxxxxxxxx dat be- drag heeft betwist, zal de rechtbank daaraan voorbij gaan. Op de resterende aanneemsom van € 28.250,00 (exclusief btw) strekt aldus een bedrag van € 3.675,00 (€ 7.300,00 -/
€ 3.625,00, alles exclusief btw) aan besparingen in minde- ring. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat Xxxxxxx in haar antwoordakte heeft gesteld dat zij nog voor een be- drag van € 870,00 werkzaamheden zou moeten uitvoeren die onder de opdracht vielen. Ook dat bedrag is dus een be- sparing, zodat de totale besparingen € 4.545,00 (exclusief btw) bedragen. De resterende aanneemsom bedraagt aldus
€ 23.705,00 exclusief btw (€ 28.250,00 -/- € 4.545,00). Inclu- sief btw is dat € 28.683,05. De vordering in conventie als be- doeld onder 3.1 sub a) is tot dat bedrag toewijsbaar.
(…)
Noot
1. Het onterecht ontbinden van een aannemings- overeenkomst komt regelmatig voor. In sommige gevallen zijn partijen hier niet van op de hoogte en wordt de recht- matigheid van de ontbindingsverklaring niet bestreden. Ook indien partijen weliswaar van mening verschillen over de rechtmatigheid van de ontbindingsverklaring, maar een schikking treffen, zal een procedure uitblijven. Gelukkig wordt er met enige regelmaat – en uiteraard afhankelijk
van de overige omstandigheden – wel geprocedeerd over dit zeer interessante onderwerp. Zo ook in onderhavige kwestie.
2. In het kort de feiten. Trigion heeft in mei 2014 in opdracht van Crimpenhof de aanpassing/uitbreiding van de sprinklerinstallatie in een winkelcentrum in Krimpen aan den IJssel aangenomen. Hiertoe hebben partijen een aan- nemingsovereenkomst gesloten. Onderdeel van de aanne- mingsovereenkomst is het verkrijgen van een certificering voor de sprinklerinstallatie.
3. Op 22 juni 2015 komt aan de hand van een rap- port van Bureau Veritas naar voren dat er nog bepaalde werkzaamheden benodigd zijn voor het verkrijgen van de certificering. Trigion meent onder verwijzing naar de over- eengekomen stelpost dat zij met recht aanspraak maakt op betaling van de voor deze werkzaamheden te maken extra kosten. Trigion wenst eerst een aanvullende opdracht voor deze werkzaamheden. Xxxxxxxxxx is het hier niet mee eens en heeft Trigion daarop bij brief van 2 oktober 2015 gesom- meerd om haar verplichtingen uit de aannemingsovereen- komst na te komen. Xxxxxxx heeft gereageerd bij brief van 18 november 2015 met de mededeling dat Crimpenhof pas eerst over een gecertificeerde installatie kan beschikken, indien Crimpenhof de openstaande facturen betaalt en op- dracht verstrekt voor de extra werkzaamheden (waarbij be- paalde winkeliers ook nog werkzaamheden dienden te ver- richten).
4. Xxxxxxxxxx had op dat moment de betaling van een tweetal facturen reeds opgeschort. Ten slotte heeft Xxxxxxxxxx op 7 december 2015 Trigion nog een keer in de gelegenheid gesteld om het werk op te leveren. Hierop heeft Trigion herhaald dat zij eerst een aanvullende opdracht wenst. Xxxxxxxxxx heeft toen op 21 december 2015 de overeenkomst met Trigion ontbonden. Xxxxxxx heeft zich bij e-mailbericht van diezelfde dag hiertegen verzet. De recht- bank heeft geoordeeld dat er sprake is van een onterechte ontbindingsverklaring door Crimpenhof.
5. Ofschoon de gevolgen van een onterechte ont- bindingsverklaring zeer uiteenlopend kunnen zijn, leidt dit niet altijd tot interessante discussies of uitspraken. Dit is bijvoorbeeld het geval, indien de zich op een ontbinding be- roepende partij een subsidiaire grondslag noemt ter beëin- diging van de aannemingsovereenkomst. Deze wordt vaak gevonden in een opzegging (zie onder meer RvA 21 maart 2013, nr. 71.781). Immers, een opdrachtgever is te allen tijde gerechtigd een aannemingsovereenkomst op te zeggen (vgl. artikel 7:764 lid 1 BW en een soortgelijke bepaling in § 14 lid 7 UAV 2012; zie voor een kanttekening bij deze opzeg- gingsbevoegdheid Gerechtshof ’s-Gravenhage 19 juni 2012, ECLI:NL:GHDHA:2012:BX0759, r.o. 4.1).
6. In deze zaak is er evenwel geen subsidiaire grond genoemd. De rechtbank diende te beoordelen of de litigi- euze ontbindingsverklaring rechtmatig was en, indien dit niet het geval zou blijken te zijn, hoe de ontstane situatie dan zou moeten worden beschouwd. De rechtbank acht- te voor de ontbindingsverklaring geen grond aanwezig en heeft de ontbindingsverklaring omgezet (conform artikel 3:42 BW kan een nietige rechtshandeling worden omgezet
in een wel rechtsgeldige rechtshandeling (conversie)). Ver- eist is dat partijen deze wel geldige rechtshandeling zouden hebben gekozen boven de nietige rechtshandeling) in een opzegging van de aannemingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:764 BW.
7. Aangezien ik in eerdere annotaties heb stilgestaan bij een omzetting van een onterechte ontbindingsverklaring in een opzegging (zie mijn annotaties bij RvA 12 december 2014, nr. 71.875, BR 2015/28 en RvA 22 oktober 2015, nr. 35.268, BR 2016/14), zal ik nu een ander onderdeel onder de loep nemen. Dit onderdeel maakt ook deel uit van de omzetting en betreft de ‘beëindigingsovereenkomst’, als bedoeld in de uitspraak HR 8 juli 2011 G4/Hanzevast (ECLI:NL:HR:2011:BQ1684).
8. In laatstgenoemde uitspraak heeft de Hoge Raad in
r.o. 3.3.3 overwogen:
“3.3.3 Partijen kunnen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende, beëin- digingsovereenkomst ligt besloten. Daarnaast kan het beroep op het voortbestaan van de overeenkomst af- stuiten op art. 6:248 lid 2 BW (vgl. HR 15 januari 1993, LJN ZC0822, NJ 1993/193 en de MvA II bij art. 6:86, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 307: “Voorts kunnen redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bevoegdheid tot nako- ming eindigt (...)”).
De wederpartij kan voorts bestrijden dat de ontbindings- verklaring gerechtvaardigd was, maar zich erbij neerleg- gen dat degene die de ongerechtvaardigde ontbindings- verklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert; de wederpartij zal dan ook van haar zijde de overeenkomst niet (verder) uitvoeren. In een zodanig ge- val ziet de wederpartij weliswaar af van haar recht op nakoming, maar dat betekent niet zonder meer dat zij daarmee ook haar rechten prijsgeeft die voortvloeien uit de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring.”
9. Uit deze door de Hoge Raad genoemde beëindi-
Crimpenhof de voltooiing van het werk heeft opgedragen aan een derde, ziet de rechtbank aanleiding om de onte- rechte ontbinding te beschouwen als een opzegging van de overeenkomst in de zin van artikel 7:764 BW.”
11. Deze rechtsoverweging geeft aan dat de rechtbank een beëindigingsovereenkomst ziet in het handelen van partijen na de onterechte ontbindingsverklaring. Volgens de rechtbank hebben partijen zich erbij neergelegd dat aan de overeenkomst geen verdere uitvoering zou worden gege- ven. De onderbouwing van dit oordeel baseert de rechtbank echter enkel op gedragingen van Crimpenhof en niet van Trigion. Dit bevreemdt enigszins, aangezien de rechtbank wel aangeeft dat beide partijen zich hebben neergelegd bij een beëindiging. In mijn ogen kan niet gesproken wor- den over een dergelijke beëindigingsovereenkomst, indien slechts één partij zich daarnaar gedraagt.
12. Het zou kunnen zijn dat de rechtbank in casu het niet actief tegengaan door Xxxxxxx van de voltooiing door een derde heeft beschouwd als een berusting. Het zich al- leen op papier verzetten tegen een onterechte ontbinding en het sommeren tot nakoming van de betalingsverplich- ting van Crimpenhof door Trigion is dan blijkbaar onvol- doende. Het feit dat Trigion uiteindelijk (bijna een jaar la- ter) bij het opstarten van de procedure een opzegging ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering op Crimpenhof, heeft wellicht het meeste gewicht in de schaal gelegd. On- derhavige uitspraak zwijgt helaas op deze punten.
13. Dit leidt tot een paar interessante slotvragen bij deze uitspraak. Hoe had deze uitspraak eruit gezien, indien Trigion om haar moverende redenen voet bij stuk had gehouden en actief de nakoming van de overeenkomst had nagestreefd? En hoe actief zou Trigion moeten handelen (bijv. opstarten kort geding)? Of resteert er op enig moment voor Trigion al- leen de mogelijkheid om de aannemingsovereenkomst zelf te ontbinden uit hoofde artikel 6:83 onder c BW op grond van de onterechte ontbindingsverklaring van Crimpenhof?
M.R. Lim
gingsmodaliteiten maak ik op dat de partij, die de ont- binding bestrijdt en over haar recht tot nakoming van de
overeenkomst wil blijven beschikken, daarvan uiting moet
(blijven) geven en conform dient te handelen.
10. In dat kader heeft de rechtbank in onderhavige uit- spraak onder r.o. 4.18 geoordeeld:
“Nu de ontbindingsverklaring van Crimpenhof niet ge- rechtvaardigd was, staat daarmee in beginsel vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt. Partijen kunnen zich echter naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeen- komst strekkende, beëindigingsovereenkomst ligt beslo- ten. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan in het onderhavige geval sprake. Beide partijen hebben zich erbij neergelegd dat aan de overeenkomst geen verdere uitvoe-
XX 0000/00
Xxx Xxxxxx-Xxxxxxxxxx 3 juli 2018, nr. 200.191.985/01 (Mrs. M.W. Xxxxxxxxxx, X.X.X. xxx Xxxx en M.A.L.M. Willems) m.nt. B.T. Tonino1
(Art. 7:750 en art. 7:758 lid 3 BW) ECLI:NL:GHARL:2018:6115
Bouwzaak. Aannemingsovereenkomst tussen Nederland- se opdrachtgevers en Duitse aannemer. Gebreken, meer- werk en minderwerk.
ring werd gegeven. Nu vast staat dat Trigion niet langer
in de gelegenheid werd gesteld het werk te voltooien en
1 Mr. B.T. (Xxxx) Xxxxxx is advocaat bij Xxx xxx Xxxxx advocaten te Den Haag.