EUROPESE ECONOMISCHE RUIMTE
(Andere handelingen)
EUROPESE ECONOMISCHE RUIMTE
BESCHIKKING VAN DE TOEZICHTHOUDENDE AUTORITEIT VAN DE EVA Nr. 205/11/COL
van 29 juni 2011
inzake de aanvullende overeenkomst over de Hurtigruten-dienst (Noorwegen)
DE TOEZICHTHOUDENDE AUTORITEIT VAN DE XXX (HIERNA "DE AUTORITEIT" GENOEMD),
GEZIEN de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna "de EER-Overeenkomst" genoemd), en met name artikel 59, lid 2, en artikel 61 en Protocol 26,
GEZIEN de Overeenkomst tussen de EVA-Staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie (hierna "de Toezichtovereenkomst" genoemd), en met name artikel 24,
GEZIEN Protocol 3 bij de Toezichtovereenkomst (hierna "Proto col 3" genoemd), en met name artikel 1, lid 2, van deel I en artikel 7, lid 5, en artikel 14 van deel II,
GEZIEN de geconsolideerde versie van het Besluit van de Auto riteit nr. 195/04/COL van 14 juli 2004 betreffende de uitvoe ringsbepalingen als bedoeld in artikel 27 van deel II van Proto col 3 bij de Toezichtovereenkomst (hierna "het uitvoeringsbepa lingenbesluit" genoemd) (1), en
NA de belanghebbenden overeenkomstig voornoemde artike len (2) in de gelegenheid te hebben gesteld hun opmerkingen kenbaar te maken,
Overwegende hetgeen volgt:
I. FEITEN
1. PROCEDURE
Bij brief van 28 november 2008 (Feit nr. 500143) hebben de Noorse autoriteiten de Autoriteit ervan in kennis gesteld dat over de overeenkomst tussen de Noorse autoriteiten en Hurti gruten ASA over de aankoop van vervoersdiensten tussen Ber gen en Kirkenes in Noorwegen opnieuw werd onderhandeld.
Na uitgebreide correspondentie (3) heeft de Autoriteit de Noorse autoriteiten bij schrijven van 14 juli 2010 in kennis gesteld van
haar besluit om de procedure van artikel 1, lid 2, van deel I van Protocol 3 in te leiden ten aanzien van de aanvullende betalin gen aan Hurtigruten in 2008.
Besluit nr. 325/10/COL van de Autoriteit om de procedure in te leiden (hierna "het inleidingsbesluit" genoemd) werd bekendge maakt in het Publicatieblad van de Europese Unie en in het EER- supplement daarbij (4). De Autoriteit maande belanghebbenden aan hun opmerkingen over dat besluit kenbaar te maken. De Autoriteit heeft geen opmerkingen van derden ontvangen.
De Noorse autoriteiten hebben bij brief van 30 september 2010 (Feit nr. 571486) hun opmerkingen bij het inleidingsbesluit verstrekt (Feit nr. 563570). Later zonden de Noorse autoriteiten aanvullende e-mails op 20 april 2011 (Feit nr. 595326), op
4 mei 2011 (Feit nr. 596802) en op 6 mei 2011 (Feit nr. 597151).
2. ACHTERGROND – DE HURTIGRUTEN-OVEREENKOMST
Hurtigruten ASA verzorgt zeevervoerdiensten die bestaan uit het gecombineerde vervoer van personen en goederen langs de Noorse kustlijn van Bergen tot Kirkenes, waarbij het hele jaar door dagelijks 34 havens worden aangelopen.
(1) Beschikbaar op: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxxxx/000-00-XXX. pdf.
(2) Bekendgemaakt in PB C 320 van 25.11.2010, blz. 6, en EER-sup plement bij het Publicatieblad nr. 65 van 25.11.2010, blz. 4.
(3) Voor uitvoerige informatie over de briefwisseling tussen de Autori teit en de Noorse autoriteiten wordt verwezen naar het besluit van
de Autoriteit om de formele onderzoekprocedure in te leiden, Besluit
nr. 325/10/COL. Zie voetnoot 2 voor de PB-referentie. (4) Zie voetnoot 2 voor de PB-referentie.
In juni 2004 werd voor de exploitatie van de dienst voor de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2012 een aanbestedingsprocedure opgestart. Ofotens og Vesteraalens Dampskipsselskap ASA en Troms Fylkes Dampskipsselskap (hierna "de Hurtigruten-ondernemingen" genoemd) (5) waren de enige bieders en tekenden op 17 december 2004 een contract met de Noorse autoriteiten (hierna "de Hurtigruten-overeenkomst" genoemd). De twee ondernemingen fuseerden in maart 2006 om de entiteit te vormen die momenteel de dienst exploiteert, Hurtigruten ASA (hierna "Hurtigruten" genoemd). De in 2004 ondertekende Hurtigruten-overeenkomst werd niet bij de Auto riteit aangemeld en werd als dusdanig niet beoordeeld door de Autoriteit op basis van de regels van de EER-overeenkomst inzake staatssteun.
De Hurtigruten-overeenkomst behelst dat Hurtigruten het hele jaar door dagelijks 34 vooraf bepaalde havens aanloopt op basis van een vast schema, waarbij de capaciteit is gebaseerd op de vereiste dat de route met 11 op voorhand door de Noorse autoriteiten goedgekeurde vaartuigen wordt afgelegd, en waarbij maximumprijzen gelden wat de langeafstandsroutes voor passa giers betreft. Hurtigruten mag zelf de prijzen bepalen voor rondreizen, kajuiten, maaltijden en het vervoer van wagens en goederen.
Voor de diensten die onder de Hurtigruten-overeenkomst vallen, betalen de Noorse autoriteiten in totaal 1 899,7 miljoen NOK compensatie voor de acht jaar die de overeenkomst duurt, uit gedrukt in prijzen van 2005:
Voor 2005 | 217,5 miljoen NOK |
Voor 2006 | 247,5 miljoen NOK |
Voor 2007 | 247,5 miljoen NOK |
Voor 2008 | 240,0 miljoen NOK |
Voor 2009 | 236,8 miljoen NOK |
Voor 2010 | 236,8 miljoen NOK |
Voor 2011 | 236,8 miljoen NOK |
Voor 2012 | 236,8 miljoen NOK |
De betalingen worden aangepast volgens een prijsindexclausule in artikel 6.2 van de Hurtigruten-overeenkomst, waarbij reke ning wordt gehouden met de prijs van gasolie voor de zee scheepvaart, loonkosten in de zeevaartsector en NIBOR (6).
Volgens de Noorse autoriteiten is Hurtigruten verplicht een aparte boekhouding te voeren voor de diensten die de onder neming op de route Bergen-Kirkenes aanbiedt en voor de ac tiviteiten die geen deel van deze route uitmaken, maar Hurti
(5) Voor de periode van 1.1.2002 tot 31.12.2004 was de twee scheep vaartondernemingen Ofotens og Vesteraalens Dampskipsselskap ASA en Troms Fylkes Dampskipsselskap het leveren van de dienst toevertrouwd.
(6) De Noorse rentevoet voor interbank deposito's.
gruten is op basis van de huidige overeenkomst niet verplicht een aparte boekhouding te voeren voor het gedeelte openbare dienstverplichting van de route Bergen-Kirkenes en het commer ciële gedeelte van diezelfde route.
Naast de dienst die onder de Hurtigruten-overeenkomst valt, is Hurtigruten een commerciële exploitant die rondreizen, excur sies en maaltijden aanbiedt op de route Bergen-Kirkenes. Boven dien verstrekt Hurtigruten, in samenhang met die route, tevens vervoersdiensten in de Geirangerfjord die buiten het toepassings bereik van de Hurtigruten-overeenkomst vallen. Voorts exploi teert Hurtigruten een aantal verschillende cruises in verschil lende Europese staten, Rusland, op Antarctica, Spitsbergen en Groenland.
Op 30 juni 2010 hebben de Noorse autoriteiten een aanbeste dingsprocedure opgestart voor de route tussen Bergen en Kir kenes voor een periode van acht jaar, ten laatste vanaf 1 januari 2013. De Noorse autoriteiten hebben de Autoriteit meegedeeld dat op 13 april 2011 een nieuw contract met Hurtigruten werd ondertekend voor het leveren van de dienst vanaf 1 januari 2012 tot 31 december 2019. Dat contract wordt niet beoor deeld in deze beschikking.
3. BESCHRIJVING VAN DE DRIE TE BEOORDELEN MAATREGELEN
3.1 De drie maatregelen
De Noorse autoriteiten hebben verklaard dat de Noorse autori teiten en Hurtigruten op 27 oktober 2008 een overeenkomst hebben gesloten op basis waarvan de betaling door de staat voor het leveren van de vervoersdiensten tussen Bergen en Kir kenes als volgt werd verhoogd (hierna gezamenlijk "de drie maatregelen" genoemd):
1. terugbetaling van 90 % van de zogenoemde NOx-belasting voor 2007 en 90 % van de bijdragen aan het NOx-Fonds vanaf januari 2008, voor de resterende duur van de Hurti gruten-overeenkomst, d.w.z. tot 31 december 2012 (7);
2. een "algemene compensatie" van 66 miljoen NOK werd toe gekend voor 2008, uit hoofde van de zwakke financiële positie van Xxxxxxxxxxx ten gevolge van een algemene stij ging van de kosten voor de geleverde dienst. Die compen satie wordt jaarlijks toegekend tot de Hurtigruten-overeen komst op 31 december 2012 verstrijkt, op voorwaarde dat de financiële situatie van de onderneming met betrekking tot de openbare dienst niet aanzienlijk verbetert (8); en tevens
(7) Op bladzijde 13 van een door de Noorse autoriteiten verstrekt rap port van BDO Noraudit van 23.3.2009 wordt uitgelegd dat de Geirangerfjord-exploitatie in 2007 voor 2 % van het totale brandstof verbruik stond. Bij het berekenen van de 90 % werd het brandstof verbruik van de Geirangerfjord-exploitatie op voorhand in mindering gebracht, wat betekende dat 88,2 % van de NOx-belasting werd terugbetaald.
(8) In de aanvullende overeenkomst: “I tråd med St. prp. nr. 24 (2008- 2009) har Hurtigruten ASA fått en generell kompensasjon på 66 mill kr for 2008. Denne ordningen videreføres på årlig basis i resten av avtaleperioden forutsatt at selskapets lønnsomhet knyttet til det statlige kjøpet ikke forbedres vesentlig. Det forutsettes dog at denne kompensasjonen bare er nødvendig for å sikre kostnadsdekning relatert til statens kjøp av denne tjenesten”.
3. door het aantal schepen tijdens het winterseizoen (van 1 november tot 31 maart) van 11 naar 10 terug te brengen tot de Hurtigruten-overeenkomst verstrijkt, zonder de kor tingsbepalingen van de Hurtigruten-overeenkomst toe te pas sen (9). Het is de bedoeling om deze regeling, die een beper king van de door Hurtigruten geleverde dienst inhoudt, tij dens de resterende duur van de Hurtigruten-overeenkomst voort te zetten, d.w.z. tot 31 december 2012.
3.2 De heronderhandeling van de Hurtigruten-overeen komst
3.2.1 De heronderhandelingsclausule
Artikel 8 van de Hurtigruten-overeenkomst bevat een herzie ningsclausule die stipuleert dat beide partijen een heronderhan delingsprocedure mogen opstarten. De herzieningsclausule luidt als volgt:
"Officiële handelingen die aanzienlijke veranderingen qua kostprijs met zich meebrengen, alsook radicale prijswijzigingen bij inputfac toren die de partijen niet redelijkerwijs konden voorzien, zijn gron den voor elk van de contractuele partijen om een heronderhandeling te vragen over buitengewone aanpassingen van de compensatie van de staat, veranderingen in de geleverde dienst of andere maatregelen. Bij dergelijke onderhandelingen moet de andere partij toegang kun nen krijgen tot alle noodzakelijke documentatie" (10).
3.2.2 De aanvullende overeenkomst
Zoals hierboven aangegeven, werd de heronderhandeling van de Hurtigruten-overeenkomst op 27 oktober 2008 afgesloten. Het resultaat was dat de openbaredienstcompensatie voor Hurtigru ten door middel van de drie voornoemde verschillende maat regelen werd opgetrokken.
Deze overeenkomst werd schriftelijk bevestigd door middel van een op 5 november 2008 door de Noorse autoriteiten onder tekende brief waarin naar de op 27 oktober 2008 afgesloten heronderhandeling werd verwezen.
Respectievelijk op 8 juli 2009 en 19 augustus 2009 hebben de Noorse autoriteiten en Hurtigruten een document ondertekend waarin de afgesloten heronderhandelingen werden geformali seerd met betrekking tot de oorspronkelijke Hurtigruten-over eenkomst (hierna "de aanvullende overeenkomst" genoemd), onder verwijzing naar de brief die de Noorse autoriteiten op 5 november 2008 hadden ondertekend.
3.2.3 De betalingen op basis van de drie maatregelen
Overeenkomstig de herziene overeenkomst en de daaropvol gende budgettaire toewijzing van het Noorse Parlement (11)
(9) Artikel 4 van de Hurtigruten-overeenkomst voorziet in een vermin dering van de compensatie indien de dienst wordt beperkt.
(10) In de Hurtigruten-overeenkomst: “Offentlige pålegg som medfører
werd in december 2008 125 miljoen NOK (12) aan Hurtigruten betaald als aanvullende compensatie voor 2007 en 2008.
Volgens de informatie waarover de Autoriteit beschikt, hebben de volgende aanvullende betalingen reeds plaatsgevonden inge volge de heronderhandeling en de aanvullende overeenkomst:
Terugbetaling NOx-belasting / NOx-Fonds | Algemene com pensatie | Beperking van diensten; 10 vaar tuigen in plaats van 11 tijdens het winterseizoen (november-maart) | |
Voor 2007 | 53,4 miljoen NOK | ||
Voor 2008 1ste helft | 5,4 miljoen NOK | 66 miljoen NOK | |
Voor 2008 2de helft | 11,3 miljoen NOK | ||
Voor 2009 1ste helft | 5,9 miljoen NOK |
Wat de terugbetalingen in verband met de NOx-belasting/het NOx-Fonds betreft, hebben de Noorse autoriteiten de Autoriteit meegedeeld dat een betaling van 7,2 miljoen NOK voor de tweede helft van 2008 door een administratieve fout niet werd uitbetaald. Voorts werden de betalingen voor de tweede helft van 2009 en de drie eerste kwartalen van 2010 niet uitbetaald als gevolg van het besluit van de Autoriteit om de formele onderzoekprocedure in te leiden. Bovendien hebben de Noorse autoriteiten de Autoriteit meegedeeld dat tot dusver geen "algemene compensatie" is uitbetaald voor 2009, 2010 of 2011 en dat geen verdere betalingen op grond van de aan vullende overeenkomst zullen worden uitgevoerd vóór de Au toriteit tot een eindbeslissing komt.
Daarenboven kreeg Xxxxxxxxxxx met ingang van 16 november 2008 de toestemming om het aantal schepen tijdens het winter seizoen (1 november tot 31 maart) van 11 naar 10 terug te brengen zonder vermindering van de openbaredienstcompensa tie. Volgens de door de Noorse autoriteiten verstrekte informatie komt deze vlootvermindering overeen met nog eens 11,3 mil joen NOK (13) aanvullende compensatie tijdens het wintersei zoen 2008 tot 2009, berekend op basis van de compensatie vermindering waaraan Hurtigruten volgens de Hurtigruten-over eenkomst anders zou zijn onderworpen bij beperkte dienstver lening. Deze afspraak gold ook voor het winterseizoen 2009 tot 2010 en, volgens de informatie waarover de Autoriteit beschikt, voor het winterseizoen 2010 tot 2011, maar voor deze periode werden geen berekeningen verstrekt.
betydelige kostnadsendringer samt radikale endringer av priser på
innsatsfaktorer som partene ikke med rimelighet kunne forutse, gir hver av partene rett til a kreve forhandlinger om ekstraordinære reguleringer av statens godtgjørelse, endring av produksjonen xxxxx xxxxx tiltak. Motparten har i slike forhandlinger krav på all nød vendig dokumentasjon”.
(11) St.prp. nr. 24 (2008-2009), Innst. S. nr. 92 (2008-2009), Prop. 50
S (2009-2010), Innst. 74 S (2009-2010) en Prop. 125 S (2009-
2010).
(12) Dit cijfer is als volgt samengesteld: (i) 53,4 miljoen NOK als terug betaling in verband met NOx-belasting voor 2007; (ii) 5,4 miljoen NOK als compensatie voor bijdragen aan het NOx-Fonds voor de eerste helft van 2008; en (iii) 66 miljoen NOK als een algemene compensatie voor 2008.
(13) 3,6 miljoen NOK voor de periode 16.11.2008 tot en met 31.12.2008 en 7,7 miljoen NOK voor de periode 1.1.2009 tot en met 31.3.2009.
Volgens de Noorse autoriteiten leidt de aanvullende overeen komst tot een totale toename van 26 % in de bijdragen voor het jaar 2008, bovenop de prijsaanpassing op grond van arti kel 6.2 van de Hurtigruten-overeenkomst (14).
4. REDENEN VOOR HET INLEIDEN VAN DE PROCEDURE
De Autoriteit heeft de formele onderzoekprocedure ingeleid op basis van het feit dat de aanvullende betalingen aan Hurtigruten staatssteun kunnen behelzen. De Autoriteit betwijfelde in het bijzonder of de verhoogde compensatie die volgde uit de her onderhandeling en de aanvullende overeenkomst als verenigbaar kan worden beschouwd met het contract dat na de aanbeste dingsprocedure in 2004 werd ondertekend.
De Autoriteit betwijfelde voorts of de door de Noorse autori teiten vastgestelde maatregelen aan de vereisten van artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst voldoen in die zin dat ze enkel overeenkomen met de compensatie voor het verlenen van de openbare dienst. Daarenboven betwijfelde de Autoriteit of de tussenkomsten als verenigbaar met de werking van de EER- Overeenkomst kunnen worden beschouwd, in het bijzonder op grond van artikel 61, lid 3, van de EER-Overeenkomst, in samenhang met de richtsnoeren van de Autoriteit voor red dings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moei lijkheden (hierna "de richtsnoeren voor reddings- en herstructu reringssteun" genoemd) (15).
5. OPMERKINGEN VAN DE NOORSE AUTORITEITEN
5.1 De aanvullende betalingen vormen geen staatssteun of zijn een noodzakelijke compensatie voor het verlenen van een openbare dienst op grond van artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst
De Noorse autoriteiten hebben geargumenteerd dat de drie maatregelen geen staatssteun vormen. Zij hebben verklaard dat de aanvullende betalingen geen economisch voordeel in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst en het arrest-Altmark vormden, aangezien zij beperkt bleven tot wat strikt noodzakelijk was om het voortzetten van de openbare dienst te garanderen.
De Noorse autoriteiten houden vol dat de in oktober 2008 genomen maatregelen spoedmaatregelen waren die zijn vast gesteld teneinde de acute moeilijke economische situatie van Hurtigruten in 2008 te verhelpen en het voortzetten van de dienst te garanderen tijdens de overgangsperiode tot een nieuwe aanbestedingsprocedure kon worden afgerond. Daarbij handel
den zij als een rationele marktexploitant. Om dat argument kracht bij te zetten, verwijzen de Noorse autoriteiten naar het arrest-Linde (16) van het Gerecht van eerste aanleg.
Voorts argumenteren de Noorse autoriteiten dat de compensatie voor de bijdragen in verband met de NOx-belasting en het NOx-Fonds niet aan de vereiste van selectiviteit voldoet omdat dezelfde terugbetaling op alle passagiersvervoer over zee van toepassing is dat openbaredienstverplichtingen uitvoert. Indien de Autoriteit anderzijds tot de bevinding zou komen dat de drie maatregelen wel degelijk staatssteun vormen in de zin van ar tikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst, poneren de Noorse autoriteiten dat de maatregelen een noodzakelijke compensatie vormen voor een openbaredienstverplichting overeenkomstig artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst.
Om te staven dat Hurtigruten niet excessief is gecompenseerd voor het verlenen van een openbare dienst op grond van ar tikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst, hebben de Noorse autoriteiten de Autoriteit één rapport van PWC verstrekt en twee van BDO Noraudit. In de rapporten wordt opgemerkt dat Hurtigruten geen gescheiden boekhouding heeft gevoerd voor de openbaredienstactiviteiten en andere activiteiten die buiten de openbaredienstopdracht lagen (17). Daardoor wordt de toerekening van kosten en inkomsten achteraf gesimuleerd.
Deze drie rapporten bevatten de volgende elementen:
(i) PWC-rapport van 14 oktober 2008
Het PWC-rapport van 14 oktober 2008 samen met het materiaal dat eraan ten grondslag lag (hierna "het PWC- rapport" genoemd) (18) levert drie alternatieve methodes om aan te tonen in welke mate Hurtigruten ondergecom penseerd werd voor het verlenen van de openbare dienst.
De eerste twee methodes die werden gebruikt zijn produc tiekostmodellen waarbij werd geprobeerd de kosten en in komsten te scheiden die zowel op de openbaredienstactivi teiten als op de commerciële activiteiten betrekking hebben. De eerste methode bestaat erin de kosten en inkomsten van het schip "MS Narvik" voor het jaar 2006 te gebruiken om aan te tonen hoe Hurtigruten ondergecompenseerd werd voor het verlenen van de openbare dienst. De tweede me thode gelijkt op de eerste, maar in plaats van de beoor deling tot MS Narvik te beperken, worden de kosten en inkomsten van de hele Hurtigrutenvloot voor 2006 als basis voor de berekeningen gebruikt.
(14) De compensatie op grond van de Hurtigruten-overeenkomst zou 288 miljoen NOK voor 2008 geweest zijn, aangepast overeenkom stig de prijsaanpassingsclausule. De aanvullende betalingen op grond van de drie in de aanvullende overeenkomst overeengekomen maatregelen bedragen 75 miljoen NOK voor 2008. De totale com pensatie voor 2008 bedroeg bijgevolg 363 miljoen NOK, of een toename van 26 % boven op de op grond van de Hurtigruten-over eenkomst voorziene prijsaanpassing. Zie brief van de Noorse auto riteiten van 3.4.2009 (Feit nr. 514420), blz. 5.
(15) Beschikbaar op: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxx-xxx/xxxxx-xxxxxxxxx/ state-aid-guidelines/
PB L 107 van 28.4.2005, EER-Supplement nr. 21 van 28.4.2005,
blz. 1.
(16) Arrest T-98/00, Xxxxx, Jurispr. 2002, blz. II-3961.
(17) Zie het rapport Hurtigruteavtalen – økonomiske beregninger van 27.9.2007, blz. 3, dat ten grondslag ligt aan het PWC-rapport; zie ook het eerste BDO-rapport, blz. 7 (allebei Feit nr. 514420) en het tweede BDO-rapport, blz. 4 (Feit nr. 571486).
(18) Het PWC-rapport bestaat uit de brief van PWC aan Hurtigruten van 14.10.2008 en het materiaal dat eraan ten grondslag lag in de vorm van drie afzonderlijke documenten: (i) Hurtigruteavtalen
–økonomiske beregninger van 27.9.2007, (ii) Tilleggsopplysninger knyttet til Hurtigruteavtalen – økonomiske beregninger van 4.10.2007, en (iii) Hurtigruteavtalen – økonomiske beregninger van 12.10.2007 (alle documenten kunnen worden gevonden in Feit nr. 514420, blz. 52-96).
Bij de derde methode wordt geen onderscheid tussen de openbare dienst en de commerciële activiteiten gemaakt. De berekeningen zijn gebaseerd op de boekhouding van 2006 voor de hele Hurtigrutenvloot. De achterliggende ge dachte is dat de Noorse autoriteiten met de steun kunnen garanderen dat de gecombineerde exploitatie van de open bare dienst en de commerciële activiteiten voor Hurtigruten winstgevend is, in die zin dat alle kosten zijn gedekt en dat Hurtigruten opbrengst van haar kapitaal ontvangt die 3 tot 5 % van het inkomen vóór aftrek van belastingen of 10 % van de EBITDA (19) bedraagt.
Met de derde methode van het PWC-rapport lijken de Noorse autoriteiten te argumenteren dat geen onderscheid tussen de openbare dienst en de commerciële activiteiten dient te worden gemaakt, en dat steun kan worden verleend om de winstgevendheid van het contract te garanderen (rekening houdende met de kosten en inkomsten van zowel de openbaredienstactiviteiten als de commerciële activitei ten).
(ii) BDO Noraudit-rapport van 23 maart 2009
In het eerste BDO Noraudit-rapport van 23 maart 2009 (hierna "het eerste BDO-rapport" genoemd) wordt uitgelegd hoe de drie maatregelen (20) geen overcompensatie met zich meebrachten toen ze werden onderzocht in het licht van de gecombineerde toegenomen kosten voor de hele Hurtigru tenvloot met betrekking tot (i) de invoering van de NOx- belasting (voor 2007 en de eerste helft van 2008), en (ii) de toegenomen brandstofprijzen in 2008. In het rapport argu menteert BDO Noraudit dat bij de berekening van de brandstofkosten geen rekening dient te worden gehouden met de kosten en opbrengsten die Hurtigruten had door zich tegen stijgende brandstofkosten in te dekken.
(iii) BDO Noraudit-rapport van 27 september 2010
In het tweede BDO Noraudit-rapport van 27 september 2010 (hierna "het tweede BDO-rapport" genoemd) wordt een alternatieve uitleg verstrekt over hoe de drie maatrege len (21) geen overcompensatie behelsden. Twee wezenlijke verschillen met het eerste rapport zijn daarbij dat (i) in plaats van de verifieerbare kosten te onderzoeken om de hele Hurtigrutenvloot te exploiteren, gebruik gemaakt wordt van de feitelijke kosten met betrekking tot de exploi tatie van het schip dat, van alle schepen die onderworpen zijn aan de NOx-belasting, de minimumvereisten van de
openbaredienstverplichting (22) het meest benadert (MS Ves terålen) teneinde de kostprijs voor het verlenen van de openbare dienst te berekenen, en (ii) de compensatie gelinkt wordt aan de totale tekorten die de openbaredienstverplich tingen van Hurtigruten in 2007 en 2008 opleverden in plaats van aan de toegenomen brandstofprijzen in 2008.
Wat de in de rapporten gevolgde methode voor kostentoe rekening betreft, zijn de eerste twee methodes van het PWC-rapport en de twee BDO-rapporten geneigd enkel de extra meerkosten in verband met de commerciële activitei ten (o.a. de extra brandstof- en NOx-kosten door de cruise in de Geirangerfjord) als commerciële kosten te categorise ren. De resterende kosten worden overwegend aan de open bare dienst toegerekend. Vaste kosten die gemeenschappelijk zijn voor de openbare dienst en de commerciële activiteiten worden met andere woorden overwegend aan de openbare dienst toegerekend. Anderzijds worden de door de openba redienstactiviteiten gegenereerde inkomsten aan de openbare dienst toegerekend, terwijl de inkomsten afkomstig van de activiteiten buiten de openbaredienstopdracht aan het com merciële luik worden toegerekend.
Deze toerekeningsmethode kan worden geïllustreerd aan de hand van het voorbeeld uit het PWC-rapport waarin een overzicht wordt gegeven van de toerekening van de kosten (Afbeelding 1) en de inkomsten (Afbeelding 2) van het schip MS Xxxxxx (het schip dat de minimumvereisten van de openbaredienstverplichting het meest benadert, maar niet aan de NOx-belasting onderworpen is) (23):
Afbeelding 1 | |||
Kosten | |||
Narvik faktisk 06 | Anslag tjenestekjøp | ||
Varekostnader | 5 728 | 2 635 | |
Personalkostnader | 32 009 | 25 607 | |
Bunkers | 16 554 | 16 089 | |
Havnekostnader | 4 798 | 4 798 | |
Vedlikehold | 6 709 | 6 709 | |
Forsikring | 1 001 | 801 | |
Administrasjonskostnader | 7 993 | 3 997 | |
Landturkostnader | 2 348 | ||
Salgs- og markedskostnader | 5 635 | 1 127 | |
Andre kostnader | 4 615 | 2 308 | |
Sum kostnader | 87 390 | 64 070 | |
(19) Winst vóór rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie.
(20) Om precies te zijn: (i) de NOx-terugbetaling voor 2007 en de eerste helft van 2008, (ii) de algemene toewijzing van 66 miljoen NOK, en (iii) het voordeel van 3,6 miljoen NOK in 2008 uit hoofde van de beperking van de vereiste met betrekking tot het aantal schepen
dat op grond van het openbaredienstcontract opereerde.
(21) Om nauwkeuriger te zijn: (i) de NOx-terugbetaling voor 2007 en 2008, (ii) de algemene toewijzing van 66 miljoen NOK, en (iii) het voordeel van 3,6 miljoen NOK in 2008 uit hoofde van de beper king van de vereiste met betrekking tot het aantal schepen dat op grond van het openbaredienstcontract opereerde.
(22) D.w.z. capaciteit om 400 passagiers te vervoeren, slaapkajuitacco modatie voor 150 passagiers en capaciteit voor 150 EURO-pallets.
(23) Zie het materiaal dat ten grondslag ligt aan het PWC-rapport, Hur tigruteavtalen – økonomiske beregninger van 27.9.2007 (Feit nr. 514420, blz. 57).
Afbeelding 2
Inkomsten
Narvik
Anslag
2. Minder schulden – verkoop van niet-kernactiviteiten;
faktisk 06 | tjenestekjøp | |
Rundtursinntekter | 18 756 | |
Distanseinntekter | 14 231 | 14 231 |
Godsinntekter | 4 722 | 4 722 |
Bilinnteker | 987 | 987 |
Salg kost rundreise | 6 205 | |
Salg kost distansereise | 1 104 | 1 104 |
Cateringinntekter | 6 853 | 5 482 |
Landturinntekter | 3 645 | |
Andre inntekter | 3 346 | 1 673 |
Sum inntekter | 59 849 | 28 199 |
3. Programma voor kostenverlaging – kosten jaarlijks met 150 miljoen NOK verlagen met volledige werking vanaf 2010; en
4. Hurtigruten-overeenkomst – nieuwe en hogere tarieven voor de openbare dienst.
Vervolgens, in februari 2009, werd dit verbeteringsprogramma uitgebreid met de volgende toevoeging:
5. Financiële herstructurering. De belangrijkste elementen waren daarbij:
a. nieuw kapitaal van de grootste aandeelhouders: 314 mil joen NOK met de mogelijkheid tot nog eens 170 miljoen NOK van andere aandeelhouders/werkgevers;
b. een kortetermijnlening van 300 miljoen NOK invorder baar eind 2009;
De afbeeldingen hierboven tonen aan dat terwijl alle gezamen lijke vaste kosten voor o.a. brandstof (met aftrek van het ver bruik voor de cruise in de Geirangerfjord), havenbelastingen en onderhoud (voor in totaal 27,6 miljoen NOK) aan de openbare dienst worden toegerekend (tjenestekjøp), enkel de inkomsten uit het vervoer van bepaalde passagiers, alle goederen en wagens, alsook een deel van de inkomsten uit eetwaren, maaltijden en andere activiteiten (voor in totaal 28,2 miljoen NOK) aan de openbare dienst worden toegerekend. De inkomsten uit de cruiseactiviteiten (zie o.a. Rundtursinntekter ten belope van 18,8 miljoen NOK) worden echter aan de activiteiten buiten de open baredienstopdracht toegerekend.
5.2 De aanvullende betalingen dienen als verenigbaar op grond van artikel 61, lid 3, onder c), van de EER-Over eenkomst te worden beschouwd
Indien de Autoriteit van oordeel is dat de drie maatregelen wel degelijk staatssteun vormen in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst en dat de uitzondering van artikel 59, lid 2, niet van toepassing is, voeren de Noorse autoriteiten als tweede alternatief het argument aan dat Hurtigruten ten tijde van de heronderhandeling van de Hurtigruten-overeenkomst in oktober 2008 een onderneming in moeilijkheden was en dat de compensatie bijgevolg als verenigbare herstructureringssteun op grond van artikel 61, lid 3, van de EER-Overeenkomst en de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun moet worden beschouwd.
Om dit argument te staven, hebben de Noorse autoriteiten informatie over een "vierpuntenprogramma voor verbetering" verstrekt dat op 15 mei 2008 op de jaarlijkse algemene ver gadering van Hurtigruten werd voorgesteld (24).
Dit plan omvatte de volgende punten:
1. Meer inkomsten – het verbeteringsprogramma "Zwarte Gor del";
(24) De informatie bevindt zich in twee door de juridisch adviseur van Xxxxxxxxxxx opgestelde memoranda van 23.3.2009 die bij een brief van de Noorse autoriteiten van 3.4.2009 waren gevoegd (Feit nr. 514420), en in een memorandum van 24.2.2010 met bijlagen dat bij een brief van de Noorse autoriteiten aan de Autoriteit van 8.3.2010 was gevoegd (Feit nr. 549465).
c. herfinanciering door uitstel van aflossing van 3,3 miljard NOK voor een periode van drie jaar, evenwel met een mogelijk voorschot via een "cash sweep"-oplossing;
d. drie jaar uitstel van aflossing van de bareboat-pacht aan Kystruten KS/KirBerg Shipping KS, waarbij beide partijen evenwel aan de voornoemde "cash sweep"-oplossing mo gen deelnemen en
e. drie jaar uitstel van een converteerbare obligatielening van 150 miljoen NOK invorderbaar in juni 2009, en één jaar vrijstelling van het betalen van rente.
De Noorse autoriteiten verklaren dat het hierboven beschreven herstructureringsplan voldoet aan de materiële voorwaarden van de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun. De Noorse autoriteiten poneren dat de Autoriteit de brief van de Noorse autoriteiten van 4 maart 2010 als een formele aanmel ding van de steun als herstructureringssteun dient te beschou wen.
II. BEOORDELING
1. DE VRAAG OF ER SPRAKE IS VAN STAATSSTEUN
Artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst luidt als volgt:
"Behoudens de afwijkingen waarin deze Overeenkomst voorziet, zijn steunmaatregelen van de lidstaten van de EG, de EVA-Staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mede dinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of be paalde producten vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de werking van deze Overeenkomst voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de overeenkomstsluitende partijen ongunstig beïnvloedt."
Hierna beoordeelt de Autoriteit of de drie maatregelen (namelijk
(i) de terugbetalingen in verband met de NOx-belasting/het NOx-Fonds, (ii) de "algemene compensatie", en (iii) de beperking van de vereiste met betrekking tot het aantal tijdens het winter seizoen geëxploiteerde schepen op grond van het openbare dienstcontract) staatssteun vormen in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst. De Autoriteit is van oordeel
dat de drie maatregelen gezamenlijk als een regeling (25) moeten worden beoordeeld, aangezien zij met een aanvullend vergoe dingsmechanisme ten gunste van Hurtigruten gepaard gaan dat de toepassing ervan verlengt van 2007 tot de afloop van het contract, oorspronkelijk gepland voor 31 december 2012.
1.1 Staatsmiddelen
De betalingen op grond van de eerste twee maatregelen behel zen staatsmiddelen in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER- Overeenkomst, aangezien zij worden gefinancierd via budget taire toewijzingen uit de nationale begroting (26). Wat de derde maatregel betreft, impliceert het terugbrengen van het aantal schepen van 11 naar 10 tijdens het winterseizoen zonder een overeenkomstige compensatievermindering dat weliswaar de dienst wordt beperkt, maar niet de betaling. Bijgevolg zijn er staatsmiddelen in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Over eenkomst in het geding.
1.2 Het begrip onderneming
Om als staatssteun in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER- Overeenkomst te worden aangemerkt, moet een maatregel een selectief economisch voordeel verschaffen aan een onderneming.
Een onderneming is elke eenheid die een economische activiteit uitoefent (27). Economische activiteiten bestaan in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt (28). Hurtigru ten biedt vervoers- en cruisediensten aan (NACE-codes 50.1 en 50.2). Bijgevolg is Hurtigruten een onderneming in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst.
1.3 De vraag of er sprake is van een voordeel
De maatregelen vormen staatssteun indien zij Hurtigruten voor delen verschaften waardoor de onderneming werd bevrijd van lasten die in de regel ten laste van haar begroting kwamen.
1.3.1 De staat als een particuliere marktdeelnemer – de relevantie van het arrest-Xxxxx
De Noorse autoriteiten hebben geargumenteerd dat zij tijdens het heronderhandelingsproces als een rationele marktexploitant hebben gehandeld en zijn van oordeel dat zij het Hurtigruten eenvoudigweg mogelijk hebben gemaakt ernstige financiële moeilijkheden te overwinnen, zodat de onderneming verder de belangrijke openbare diensten kon verlenen die geen enkele
(25) Overeenkomstig artikel 1, onder d), in Deel II van Protocol 3, is een steunregeling elke regeling op grond waarvan aan ondernemingen die in de regeling op algemene en abstracte wijze zijn omschreven, individuele steun kan worden toegekend zonder dat hiervoor nog uitvoeringsmaatregelen vereist zijn, alsmede elke regeling op grond waarvan steun die niet aan een bepaald project is gebonden, voor onbepaalde tijd en/of voor een onbepaald bedrag aan één of meer ondernemingen kan worden toegekend.
(26) St.prp. nr. 24 (2008-2009), Innst. S. nr. 92 (2008-2009), Prop. 50
S (2009-2010), Innst. 74 S (2009-2010) en Prop. 125 S (2009-
2010).
(27) Zaak E-5/07, Private Barnehagers Landsforbund / EVA, Jurispr. 2008, Court Report blz. 62, punt 78.
(28) Gevoegde zaken C-180/98 tot en met C-184/98, Xxxxxx e.a., Ju rispr. 2000, blz. I-6451, punt 75.
andere onderneming op korte of middellange termijn kon ver lenen. In het licht daarvan hebben zij beweerd dat de drie maat regelen Xxxxxxxxxxx geen voordeel verschaften. Om dat argu ment te staven, verwijzen de Noorse autoriteiten naar het arrest van het Gerecht in de zaak-Xxxxx (29).
De Autoriteit ziet geen verband tussen de feiten in het arrest- Xxxxx (30) en het overheidsoptreden in de zaak die in deze be schikking wordt beoordeeld.
Het arrest-Linde betrof een reeks overeenkomsten over de pri vatisering van een industriële onderneming. Het Gerecht kwam tot de bevinding dat de betaling aan Linde AG die de Duitse autoriteiten moesten uitvoeren om de in een contract met een derde partij vastgelegde verplichtingen na te komen, een nor male commerciële transactie vormde waarbij de Duitse autori teiten als rationele marktexploitanten in een markteconomie handelden en dat de transactie wegens commerciële redenen gerechtvaardigd was (31). Het arrest betreft op geen enkele wijze compensatie voor openbare diensten, en dat is waarover het gaat bij de drie maatregelen die in deze beschikking worden beoordeeld. Wanneer de staat een openbare dienst koopt, han delt hij niet in zijn hoedanigheid van koper van goederen en diensten op een markt. Integendeel, de reden waarom de staat moet ingrijpen door de openbare dienst te kopen, is dat de markt niet kan leveren wat de staat wil of het niet kan leveren onder de door de staat vereiste voorwaarden. Wat openbare diensten betreft, dient de compensatie te worden betaald op basis van de kosten van de dienstverlener en niet op basis van de waarde van de dienst voor de staat.
1.3.2 Compensatie voor openbare dienstverlening – het beginsel van de particuliere marktdeelnemer en Altmark
Het Hof van Justitie heeft expliciet verduidelijkt wat wel en niet als staatssteun kan worden beschouwd op het gebied van com pensatie voor openbare diensten. Volgens de Altmark-jurispru dentie vormt overheidscompensatie voor het verlenen van een
(29) Arrest T-98/00, Xxxxx, Jurispr. 2002, blz. II-3961.
(30) In die zaak verkocht het publiekrechtelijke lichaam dat verantwoor delijk was voor de administratie, herstructurering en privatisering van ondernemingen van de voormalige Duitse Democratische Re publiek (hierna "de THA" genoemd) de bedrijfsactiviteiten van Leuna Werke AG (de juridische voorloper van Leuna-Werke GmbH (hierna "LWG" genoemd)) aan UCB Chemie GmbH (hierna "UCB" genoemd). Het contract van die verkoop werd aangevuld met een aantal aanvullende overeenkomsten, onder andere een overeen komst waarin de THA en LWG zich ertoe verbonden om voor een periode van 10 jaar die voor een onbepaalde periode kon worden verlengd specifieke hoeveelheden koolmonoxide (hierna "CO" ge noemd) aan UCB te leveren tegen de marktprijs. LWG mocht de overeenkomst enkel beëindigen indien UCB een andere leverings overeenkomst met een derde partij sloot onder "voorwaarden die niet minder gunstig waren" dan die in de oorspronkelijke overeen komst of indien UCB haar eigen CO-productiefaciliteit bouwde. In dat laatste geval zou de THA een "investeringssubsidie" van 5 mil joen DEM aan UCB betalen. De THA en LWG leden aanzienlijke verliezen op grond van de overeenkomst. Aangezien UCB haar eigen faciliteit niet wou bouwen en geen enkele andere producent in het gebied actief was, mochten de Duitse autoriteiten de over eenkomst niet beëindigen. Uiteindelijk betaalden ze de onderneming Linde AG 9 miljoen DEM om een CO-productiefaciliteit te bouwen en te exploiteren en om, in hun plaats, de langetermijnlevering van CO aan UCB te garanderen, zie arrest-Linde, T-98/00, Jurispr. 2002, blz. II-3961, punt 2.
(31) Ibid., punt 49.
openbare dienst die aan alle vier de in dat arrest (32) vastgelegde criteria voldoet (hierna "de Altmark-criteria" genoemd) geen staatssteun in de zin van artikel 61 van de EER-Overeen komst (33). Omgekeerd dienen maatregelen van de staten die aan een of meerdere van de voorwaarden niet voldoen, als staatssteun in de zin van artikel 61 van de EER-Overeenkomst te worden beschouwd (34).
De Autoriteit zal in de volgende sectie beoordelen of aan de Altmark-criteria is voldaan wat betreft de drie te beoordelen maatregelen.
De Autoriteit voegt daaraan toe dat de Noorse autoriteiten hoe dan ook op geen enkele manier hebben uitgelegd hoe de uit voering van de drie maatregelen met het optreden van een particuliere marktexploitant kan worden vergeleken en geen enkel bewijs hebben geleverd voor de bewering dat een parti culiere investeerder op dezelfde manier zou hebben gehandeld. De Autoriteit merkt in dat verband op dat de Noorse autoritei ten enkel algemene opmerkingen hebben gemaakt over hoe zij de aan de zwakke financiële positie (35) van Hurtigruten te wij ten maatregelen dienden uit te voeren teneinde te garanderen dat de onderneming de openbare dienst zou blijven verlenen, aangezien het voor de Noorse autoriteiten moeilijk zou zijn geweest een andere onderneming te vinden die de dienst kon verlenen (tenminste op korte tot middellange termijn). De Noorse autoriteiten hebben geen enkele poging ondernomen om hun acties op welke manier dan ook met die van een particuliere marktexploitant te vergelijken, maar hebben zich beperkt tot een algemene verwijzing naar het feit dat de drie maatregelen het minst dure alternatief vormden en dat de on derhandelingen werden uitgevoerd op basis van de bevindingen in het materiaal dat aan het PWC-rapport ten grondslag ligt. Voorts hebben zij verklaringen achteraf verstrekt (de twee BDO- rapporten) over hoe de drie maatregelen geen overcompensatie behelzen, zonder hun acties op welke manier dan ook met die van een particuliere marktexploitant te vergelijken.
1.3.3 Compensatie voor openbaredienstverlening – beoordeling van de Altmark-criteria
De Noorse autoriteiten hebben geargumenteerd dat de ver
niet mag de compensatie de kosten niet overstijgen van een goed beheerde onderneming die zodanig met vervoermiddelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen (36).
Dit criterium dient te worden gelezen in het licht van het tweede criterium, dat vereist dat de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op objectieve en door zichtige wijze worden vastgesteld (37).
Hurtigruten werd als openbaredienstverlener gekozen na een in 2004 uitgevoerde openbare-aanbestedingsprocedure die tot het sluiten van de Hurtigruten-overeenkomst leidde. De op 27 okto ber 2008 overeengekomen aanpassing van de compensatie werd doorgevoerd op basis van artikel 8 van de Hurtigruten-overeen komst. De Autoriteit herinnert eraan dat artikel 8 een herzie ningsclausule is die het beide partijen mogelijk maakt de her onderhandeling van het contract te eisen met betrekking tot buitengewone aanpassingen aan de compensatie van de staat, en als volgt luidt:
"Officiële handelingen die aanzienlijke veranderingen qua kostprijs met zich meebrengen, alsook radicale prijswijzigin gen bij inputfactoren die de partijen niet redelijkerwijs kon den voorzien, zijn gronden voor elk van de contractuele partijen om een heronderhandeling te vragen over buiten gewone aanpassingen van de compensatie van de staat, ver anderingen in de geleverde dienst of andere maatregelen. Bij dergelijke onderhandelingen moet de andere partij toegang kunnen krijgen tot alle noodzakelijke documentatie" (38).
Hoewel de herzieningsclausule deel van de openbare-aanbeste dingsprocedure uitmaakte, dient volgens de Autoriteit te worden beoordeeld of de toepassing van deze bepaling later in de con tractperiode onder de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure valt in de zin van het vierde Altmark-criterium.
De Noorse autoriteiten hebben verklaard dat artikel 8 een tra ditionele en gebruikelijke heronderhandelings-/herzieningsbepa ling is en hebben beweerd dat de drie maatregelen geen
hoging van de compensatie een toepassing van de Hurtigru
ten-overeenkomst was (die in 2004 het voorwerp van een aan bestedingsprocedure was geweest) en dat aan de Altmark-criteria is voldaan. In het licht daarvan beweren zij dat de drie maat regelen Xxxxxxxxxxx geen voordeel verschaften.
De Hurtigruten-overeenkomst (die op 17 december 2004 werd gesloten) werd niet bij de Autoriteit aangemeld en is dienover eenkomstig niet onderworpen aan een beoordeling van staats steun om na te gaan of hij aan de Altmark-criteria voldeed.
Hierna zal de Autoriteit beoordelen of de drie in de aanvullende overeenkomst vervatte maatregelen aan de Altmark-criteria vol doen.
1.3.3.1 Het vierde en vijfde Altmark-criterium
Volgens het vierde Altmark-criterium moet de begunstigde wor den gekozen in het kader van een openbare aanbesteding. Zo
(32) Arrest van 24 juli 2003, zaak C-280/00, Altmark Trans GmbH en Regierungspräsidium Magdeburg / Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, Jurispr. 2003, blz. I-7747, punt 89.
(33) Ibid. punt 94 en zaak C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commer cialisti, Jurispr. 2006, blz. I-2941, punt 60.
(34) Arrest van 24 juli 2003, zaak C-280/00, Altmark Trans GmbH en Regierungspräsidium Magdeburg/Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, Jurispr. 2003, blz. I-7747, punt 94.
(35) Zoals toegelicht door de Noorse autoriteiten in hun brief van 8.3.2010 (Feit nr. 549465).
(36) Arrest van 24 juli 2003, zaak C-280/00, Altmark Trans GmbH en Regierungspräsidium Magdeburg / Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, Jurispr. 2003, blz. I-7747, punt 93: "In de vierde plaats, wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te belasten onderneming in een concreet geval niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, waarbij de kandidaat kan worden geselecteerd die deze diensten tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren, moet de noodzakelijke compen satie worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met vervoermiddelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan vol doen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen."
(37) Arrest van 24 juli 2003, zaak C-280/00, Altmark Trans GmbH en Regierungspräsidium Magdeburg / Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, Jurispr. 2003, blz. I-7747, punt 90: "In de tweede plaats moeten de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vast gesteld, om te vermijden dat de compensatie een economisch voor deel bevat waardoor de begunstigde onderneming ten opzichte van concurrerende ondernemingen kan worden bevoordeeld. Zo vormt de compensatie door een lidstaat van door een onderneming ge leden verliezen zonder dat de parameters voor een dergelijke com pensatie vooraf zijn vastgesteld, een financiële maatregel die valt onder het begrip staatssteun in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag, wanneer achteraf blijkt dat de exploitatie van bepaalde diensten in het kader van de uitvoering van openbaredienstverplich tingen niet economisch levensvatbaar was."
(38) Zie voetnoot 10 voor de originele tekst in het Noors.
substantiële wijziging van de Hurtigruten-overeenkomst behels den, aangezien de aanvullende compensatie met aangetoonde kostenstijgingen voor de openbare dienst samenhangt. Bijgevolg is er, volgens de redenering van de Noorse autoriteiten, geen sprake van overcompensatie, maar veeleer van het herstellen van het evenwicht in het contract op een manier die aanleunt bij wat het gevolg zou zijn van de toepassing van artikel 36 van de Noorse Contractwet en andere gelijksoortige bepalingen bin nen de Noorse wetgeving.
De Autoriteit merkt vooreerst op dat substantiële wijzigingen van contracten volgens de algemene beginselen voor het plaat sen van opdrachten normaal gezien een nieuwe aanbestedings procedure vereisen (39). Aangezien de toepassing van artikel 8 in deze zaak – waarbij "aanzienlijke veranderingen qua kostprijs" en "radicale prijswijzigingen bij inputfactoren" heronderhan deling toelaten – tot gevolg hebben gehad dat de compensatie van de staat ten faveure van Hurtigruten substantieel werd ver hoogd (40) door middel van de drie maatregelen uit de aanvul lende overeenkomst, is de Autoriteit van oordeel dat een der gelijke verhoging van de compensatie in principe tot een nieuwe aanbestedingsprocedure had kunnen leiden.
De Autoriteit is van mening dat de verhoogde vergoeding van de staat op basis van de drie maatregelen in de aanvullende overeenkomst niet geacht kan worden onder de oorspronkelijke aanbesteding te vallen.
De Autoriteit beweert niet noodzakelijkerwijs dat elke buiten gewone compensatie die wordt verleend op basis van een her onderhandelingsclausule van een contract waarvoor een aan besteding is uitgeschreven, niet aan het vierde Altmark-criterium voldoet en bijgevolg staatssteun behelst. Zoals hierna wordt uitgelegd, bevat artikel 8 echter geen objectieve en doorzichtige parameters op basis waarvan de compensatie in de vorm van de drie maatregelen overeenkomstig de vereiste van het tweede Altmark-criterium werd berekend.
De Autoriteit stelt vast dat artikel 8 Hurtigruten niet het recht verleent om op basis van vooraf bepaalde parameters een ver hoogde compensatie te ontvangen. Deze clausule geeft de on derneming enkel het recht heronderhandelingen op te starten (i) indien officiële handelingen aanzienlijke veranderingen qua kostprijs met zich meebrengen die niet redelijkerwijs konden worden voorzien, of (ii) wanneer zich radicale prijswijzigingen bij inputfactoren voordoen.
Voorts wordt in artikel 8 niet specifiek uitgelegd hoe de aan vullende compensatie moet worden berekend. Volgens de tekst van de bepaling zijn er geen parameters die bepalen welke inputfactoren onder de heronderhandelingsclausule vallen of hoe dergelijke kosten dienen te worden gecompenseerd. Boven dien staat er geen limiet op de aanvullende compensatie die kan worden verleend. Indien enkel met de tekst van de heronder handelingsclausule rekening wordt gehouden, lijkt de concrete toepassing van de bepaling grotendeels van de discretionaire
(39) Arrest C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, Jurispr. 2008, blz. I-4401, punten 59-60 en 70.
(40) De Autoriteit herinnert eraan dat de Noorse autoriteiten een be rekening naar voren brachten die aantoonde dat de op 27.10.2008 overeengekomen aanvullende betalingen een verhoging van 26 % ten opzichte van de compensatie van 2008 op grond van de Hur tigruten-overeenkomst tot gevolg hadden, boven op de aanpassing op basis van de prijsaanpassingsclausule in artikel 6.2 van de Hur tigruten-overeenkomst. Zie voetnoot 14.
bevoegdheid van de Noorse autoriteiten af te hangen, alsook van de onderhandelingscapaciteiten van de betrokken partijen. Anderzijds hebben de Noorse autoriteiten geargumenteerd dat de tekst van artikel 8 dient te worden geïnterpreteerd op basis van de context en het doel ervan om een eerlijk evenwicht tussen de rechten en plichten van de partijen te bereiken (41). Zelfs wanneer met die factoren rekening wordt gehouden, toont de concrete toepassing van de clausule in deze zaak, zoals hierna uitgelegd, echter aan dat de clausule niet aan de vereisten van doorzichtigheid en objectiviteit van het tweede Altmark-cri terium voldoet.
Wat specifiek de NOx-belasting betreft, hebben de Noorse au toriteiten uitgelegd dat de onderhandelingen met Hurtigruten tot een terugbetalingsniveau van 90 % (42) hebben geleid en dat de Noorse autoriteiten, door alle kosten met betrekking tot de NOx-belasting volledig terug te betalen, geen enkele prikkel bij Hurtigruten wilden wegnemen om de NOx-uitstoot te ver minderen. De Noorse autoriteiten hebben de Autoriteit evenwel geen uitleg verschaft over de parameters voor de berekening. De Noorse autoriteiten hebben daarentegen aangetoond dat de toe passing van artikel 8 uitermate discretionair is. Zij leggen im mers uit dat andere contracten voor openbare dienstverlening, zoals die voor regionale autoveerdiensten, gelijksoortige clausu les (43) bevatten en dat de regionale-autoveerdienstexploitanten op grond van die gelijksoortige clausules tegen 100 % werden terugbetaald voor betaalde NOx-belastingen en bijdragen aan het NOx-Fonds (44).
Voorts hebben de Noorse autoriteiten de Autoriteit geen para meters verstrekt voor de berekening van (i) de algemene com pensatie (van 66 miljoen NOK) en (ii) de beperking van de vereiste met betrekking tot het aantal in het kader van het contract voor openbare dienstverlening ingezette schepen (ge schat op 3,6 miljoen NOK voor de periode van 16 november 2008 tot 31 december 2008 en 7,7 miljoen NOK voor de
periode van 1 januari 2009 tot 31 maart 2009). In plaats daarvan verwezen de Noorse autoriteiten oorspronkelijk naar de zwakke financiële positie van Hurtigruten (45) en de docu menten die aan het PWC-rapport ten grondslag liggen dat de basis voor de uitgebreide onderhandelingen vormde die de au toriteiten ertoe brachten akkoord te gaan met de aanvullende betalingen om het voortbestaan van de openbare dienst te ga randeren op basis van beweerdelijk commerciële overwegingen en de extra kosten om de openbare dienst uit te voeren. Daarna hebben de Noorse autoriteiten de Autoriteit eenvoudigweg twee bij BDO Noraudit bestelde rapporten verstrekt om achteraf te kunnen rechtvaardigen dat de drie maatregelen geen overcom pensatie behelzen. In tegenstelling tot de mening van de Noorse autoriteiten tonen de drie rapporten volgens de Autoriteit even wel aan dat de drie maatregelen wel degelijk overcompensatie behelzen - in die zin dat de compensatie niet beperkt is tot de toegenomen kostprijs om de openbare dienst te verlenen - en geen duidelijkheid verstrekken met betrekking tot de parameters die worden gebruikt om deze kosten te bepalen (46).
(41) Zie brief van de Noorse autoriteiten van 30.9.2010 (Feit nr. 571486), blz. 11.
(42) Xxx xx Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx voor de NOx-belasting/het NOx-Fonds verminderd met de Geirangerfjord-exploitatie.
(43) Zie e-mail van de Noorse autoriteiten van 15.4.2011 (Feit nr. 595326) en van 6.5.2011 (Feit nr. 597151).
(44) Zie e-mail van de Noorse autoriteiten van 6.5.2011 (Feit nr. 597151).
(45) Zoals toegelicht door de Noorse autoriteiten in hun brief van 8.3.2010 (Feit nr. 549465).
(46) Zie sectie II.3.2 hieronder.
Daarenboven lijkt het tweede BDO Noraudit-rapport gebaseerd te zijn op het beginsel dat alle meerkosten om de openbare dienst te verlenen, kunnen worden gedekt door op grond van artikel 8 verleende aanvullende compensatie, los van het feit of zij radicale wijzigingen vormen die redelijkerwijs konden wor den voorzien (of op andersoortige wijze aan de criteria van artikel 8 hadden kunnen voldoen).
Wat de toegenomen brandstofkosten betreft, bevatte de Hurti gruten-overeenkomst reeds een prijsaanpassingsmechanisme (ar tikel 6.2). De Autoriteit beweert dat potentiële inschrijvers op een aanbesteding redelijkerwijs zouden verwachten dat in deze bepaling de kwestie van toegenomen brandstofkosten wordt behandeld. Aangezien de prijs van brandstof een belangrijk kostenelement is voor cruise-/veerbootexploitanten, neemt de Autoriteit aan dat de exploitanten binnen de sector gewoonlijk stappen ondernemen om te garanderen dat prijsschommelingen hen niet aan buitensporige financiële risico's blootstellen. In de praktijk heeft Hurtigruten zich daadwerkelijk enigszins tegen stijgende brandstofprijzen ingedekt. Desondanks hebben de Noorse autoriteiten ervoor geopteerd aanvullende betalingen uit te voeren in het kader van de herzieningsclausule van ar tikel 8.
In het licht van het voorgaande beweert de Autoriteit dat deze resultaten van de concrete toepassing van artikel 8 het gebrek aan doorzichtigheid en objectiviteit ervan aantonen. De Autori teit vindt het hoogst onwaarschijnlijk dat een marktspeler kon worden geacht te voorzien dat artikel 8 op deze wijze zou worden toegepast.
Volgens het vierde Altmark-criterium moet de vereiste compen satie in afwezigheid van een aanbestedingsprocedure worden vastgesteld aan de hand van een analyse van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met vervoermiddelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbreng sten alsmede met een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen. De Noorse autoriteiten hebben geen informatie verstrekt om te staven dat aan het "efficiëntie"-criterium (47) van het vierde Altmark-criterium is voldaan. Integendeel, de aan de Autoriteit verstrekte rapporten tonen aan dat Hurtigruten over gecompenseerd werd voor het verlenen van de openbare dienst (48). De Autoriteit kan dan ook niet aanvaarden dat de drie maatregelen aan het vierde Altmark-criterium voldoen.
In het licht van het voorgaande komt de Autoriteit dan ook tot de conclusie dat niet aan het tweede Altmark-criterium is vol daan. Voorts concludeert de Autoriteit dat de daaruit volgende aanvullende overeenkomst niet geacht kan worden onder de aanbesteding te vallen in de zin van het vierde Altmark-criteri um. Daarenboven hebben de Noorse autoriteiten niet aange toond dat aan het "efficiëntie"-criterium van het vierde Alt mark-criterium is voldaan. De autoriteit komt bijgevolg tot de conclusie dat in deze zaak evenmin aan het vierde Altmark- criterium is voldaan.
(47) Namelijk dat "de noodzakelijke compensatie moet worden vast gesteld aan de hand van een analyse van de kosten die een ge middelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met vervoer middelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, moet maken om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en met een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen."
(48) Zie sectie II.3.2 hieronder.
1.3.3.2 Het derde Altmark-criterium
Volgens het derde criterium mag de compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbare dienstverplichtingen te dekken, min de opbrengsten uit de uit voering van de dienst (de compensatie mag evenwel een rede lijke winst omvatten) (49).
Hurtigruten voert commerciële activiteiten buiten de openbare dienstopdracht uit door onder andere cruisepassagiers op de Hurtigrutenschepen te vervoeren. Het derde Altmark-criterium moet worden gelezen in samenhang met de algemene begin selen van kostentoewijzing zoals onder andere vastgesteld in het arrest-Chronopost (50). Dit brengt met zich mee dat in gevallen waarbij openbaredienstverleners naast de openbare dienst com merciële activiteiten uitvoeren, die commerciële activiteiten een evenredig aandeel van de gezamenlijke vaste kosten moeten dragen (51).
De door de Noorse autoriteiten verstrekte rapporten tonen aan dat de drie maatregelen niet alleen de toegenomen kosten voor de openbare dienst dekten, maar eveneens de kosten van de activiteiten buiten de openbaredienstopdracht compenseer den (52). Bovendien toont het tweede BDO-rapport aan dat de drie maatregelen tevens gestegen kosten dekten die geen radicale wijzigingen vormden die niet redelijkerwijs konden worden voorzien (d.w.z. dat de feitelijk gedekte kosten niet allemaal kosten waren die rechtmatig konden worden gedekt overeen komstig artikel 8) (53).
Daarenboven heeft Hurtigruten geen aparte boekhouding ge voerd voor de openbare dienst en de activiteiten die buiten de openbaredienstopdracht vallen (54), en de berekening van de drie maatregelen lijkt ofwel te zijn gebaseerd (i) op het beginsel dat de exploitatie van de openbare dienst alle of het merendeel van de vaste kosten moet dragen die gemeenschappelijk zijn voor de exploitatie van de openbare dienst en diensten die buiten de openbaredienstopdracht vallen, of (ii) op de vooronderstelling dat geen onderscheid dient te worden gemaakt tussen de open bare dienst en de diensten die buiten de openbaredienstopdracht vallen en dat steun kan worden verleend om alle activiteiten van Hurtigruten winstgevend te maken (d.w.z. zowel de openbare dienstactiviteiten als de diensten die buiten de openbaredien stopdracht vallen) (55). Bijgevolg wordt geen evenredig aandeel van de vaste gezamenlijke kosten aan de commerciële activitei ten toegerekend en in mindering gebracht bij het bepalen van de compensatie van de staat voor de dienst.
(49) Arrest van 24 juli 2003, zaak C-280/00, Altmark Trans GmbH en Regierungspräsidium Magdeburg / Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, Jurispr. 2003, blz. I-7747, punt 92. "In de derde plaats mag de compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoe ring van die verplichtingen, geheel of gedeeltelijk te dekken. De inachtneming van deze voorwaarde is onmisbaar om te waarborgen dat de begunstigde onderneming geen voordeel wordt toegekend dat de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen doordat de me dedingingspositie van die onderneming wordt versterkt."
(50) Gevoegde zaken C-83/01 P, C-93/01 P en C-94/01 P, Chronopost SA, Jurispr. 2003, blz. I-6993.
(51) Ibid., punt 40.
(52) Zie sectie I.5.1. hieronder
(53) Zie sectie I.4.2. hierboven.
(54) L.c.
(55) Zie sectie II.3.2 met verdere verwijzingen.
Zoals uitgelegd in de meer gedetailleerde beoordeling in sectie
II.3.2 hieronder (over de kwestie van overcompensatie), conclu deert de Autoriteit, aangezien er geen gescheiden boekhouding werd gevoerd en de berekening van de maatregelen niet met de voornoemde criteria strookt – in het bijzonder door het gebruik van niet-representatieve hypothetische kosten en inkomsten wanneer de echte kosten en inkomsten gekend zijn –, dat in deze zaak niet aan het derde Altmark-criterium is voldaan.
1.3.3.3 De Altmark-criteria – conclusie
Aangezien aan drie van de vier Altmark-criteria niet werd vol daan, en aangezien slechts aan een van de criteria niet hoeft te zijn voldaan opdat compensatie van de staat voor het verlenen van een openbare dienst staatssteun vormt, kunnen de drie maatregelen niet worden geacht Hurtigruten geen voordeel te verschaffen in de zin van artikel 61 van de EER-Overeenkomst.
1.4 Het selectieve karakter van de drie maatregelen
De maatregelen moeten selectief zijn in die zin dat zij "bepaalde ondernemingen of bepaalde producties" begunstigen. Aange nomen wordt dat van een selectief economisch voordeel sprake is wanneer wordt vastgesteld dat een maatregel niet algemeen op alle ondernemingen in een EER-lidstaat van toepassing is (56).
De Autoriteit is van mening dat de drie maatregelen tot een hogere vergoeding van de overheid voor Hurtigruten hebben geleid en op basis van afzonderlijke onderhandelingen met deze onderneming zijn vastgesteld. Alleen Hurtigruten had de mogelijkheid om opnieuw te onderhandelen over een verhoging van de compensatie voor de dienst omdat deze onderneming de enige aanbieder van de dienst was. Daarom concludeert de Autoriteit dat de drie maatregelen een selectief voordeel voor Hurtigruten inhouden.
Wat de terugbetaling van de NOx-belasting en van de bijdragen aan het Nox-Fonds betreft hebben de Noorse autoriteiten de Autoriteit evenwel aanvullende inlichtingen verschaft over de wijze waarop dergelijke heffingen in de praktijk aan openbare dienstverleners worden terugbetaald. De Noorse autoriteiten hebben uiteengezet dat zij de terugbetalingen niet als selectief beschouwen omdat “deze terugbetaling geldt voor alle onder nemingen op het gebied van het passagiersvervoer over zee die openbaredienstverplichtingen uitvoeren (…) alle andere ver voersdiensten die onder soortgelijke voorwaarden worden ver leend worden op dezelfde wijze behandeld. Deze andere ver voersdiensten omvatten geregelde nationale en regionale auto ferry's evenals geregelde hogesnelheidsferry's voor passa giers” (57).
Na de invoering van de NOx-belasting werden de NOx-belas ting/bijdragen aan het NOx-Fonds volgens de Noorse admini stratieve praktijk volledig terugbetaald aan vervoersondernemin gen die met openbaredienstverplichtingen waren belast, in zo
(56) Zaak C-256/97 Déménagements-Manutention Transport SA, Ju rispr. 1999, blz. I-3913, punt 27.
(57) Brief van de Noorse autoriteiten van 30.9.2010, blz. 14 (Feit nr. 571786).
verre de bijdragen verband hielden met deze verplichtingen (58). In het geval van Hurtigruten besloten de Noorse autoriteiten evenwel de terugbetaling te beperken tot het bedrag dat zij beschouwden als 90 % van de NOx-belasting/bijdrage aan het NOx-Fonds in verband met de openbaredienstverplichting. Een volledige vergoeding van de NOx-kosten werd onwenselijk ge acht omdat Hurtigruten hierdoor minder geneigd zou zijn zijn emissies te verlagen (59).
Belastingmaatregelen die bepaalde ondernemingen begunstigen kunnen volgens de rechtscolleges als niet-selectief worden be schouwd indien zij gerechtvaardigd zijn door de aard of de opzet van het stelsel waarvan zij deel uitmaken (60). In de zaak Adria-Wien Pipeline (61) beoordeelde het Hof van Justitie een Oostenrijkse regeling waarbij alle ondernemingen werden onderworpen aan een milieuheffing op het energieverbruik, ter wijl ondernemingen die stoffelijke goederen produceerden recht hadden op een gedeeltelijke restitutie van de betaalde heffingen. Dienstverlenende ondernemingen kwamen niet voor een derge lijke restitutie in aanmerking. De vraag waar het om ging was, of de terugbetaling aan de goederenproducerende ondernemin gen staatssteun vormde. Het Hof kon noch in de aard, noch in de algemene opzet van het stelsel enige rechtvaardiging voor de regeling vinden, omdat de milieuoverwegingen die aan de na tionale wetgeving ten grondslag lagen niet rechtvaardigden dat het energieverbruik door ondernemingen uit de dienstensector anders wordt behandeld dan het verbruik ervan door onder nemingen die stoffelijke goederen produceren. Het Hof oor deelde dat het energieverbruik door beide sectoren even scha delijk is voor het milieu (62).
In de onderhavige zaak kunnen soortgelijke opmerkingen wor den gemaakt. Het doel van de NOx-belasting is om NOx-emis sies te verlagen (63). De vraag is of de restitutie van de NOx- belasting/bijdrage aan het NOx-Fonds aan openbaredienstver leners door de aard of de algemene opzet van de NOx-belasting wordt gerechtvaardigd. De NOx-belastingregeling heeft ten doel ondernemingen ertoe aan te zetten hun NOx-emissies te ver lagen en daardoor milieuvervuiling tegen te gaan. Deze over wegingen die aan de NOx-belasting ten grondslag liggen, recht vaardigen niet dat openbaredienstverleners anders worden be handeld dan ondernemingen die geen openbare dienst uitvoe ren. De NOx-uitstoot van openbaredienstverleners is even scha delijk voor het milieu. En ook al zou deze verschillende behan deling uit hoofde van de opzet van de NOx-belastingregeling gerechtvaardigd zijn, dan nog voert Hurtigruten naast de open bare dienst ook commerciële activiteiten uit en is er bij de restitutie van de NOx-belasting/bijdrage aan het NOx-Fonds geen duidelijk onderscheid tussen deze twee soorten activiteiten gemaakt (64).
(58) Brief van het ministerie van Transport en Communicatie aan Næ ringslivets Hovedorganisasjon van 13.5.2008 (Feit nr. 595326) en e- mail van de Noorse autoriteiten van 3.5.2011 (Feit nr. 596802).
(59) E-mail van de Noorse autoriteiten van 6.5.2011 (Feit nr. 597151).
(60) Gevoegde zaken E-4/10, E-6/10 en E-7/10 Vorstendom Liechten stein/Toezichthoudende Autoriteit van de XXX (nog niet gepubli ceerd), punt 87, en C-143/99 Adria-Wien Pipeline, Jurispr. 2001, blz. I-3913, punt 41.
(61) Zaak C-143/99 Adria-Wien Pipeline, Jurispr. 2001, blz. I-3913.
(62) Zaak C-143/99 Adria-Wien Pipeline, Jurispr. 2001, blz. I-3913, punten 49-53.
(63) Zie onder I.2.1 van Beschikking nr. 501/08/COL van de Autoriteit tot goedkeuring van de regeling betreffende het NOx-Fonds, online te vinden op: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/?0x0&xxxxXxxxXXx00000 &1=1.
(64) Zie punt II.3.2. hieronder.
Daarom kan de Autoriteit slechts concluderen dat de vergoeding van 90 % van de NOx-belasting/bijdrage aan het NOx-Fonds ten gunste van Hurtigruten een selectieve maatregel vormt; andere ondernemingen die soortgelijke, niet-openbare vervoersdiensten verrichten moeten immers de volledige kosten van de NOx- belasting/bijdragen aan het NOx-Fonds dragen.
De Autoriteit concludeert derhalve dat de drie maatregelen een selectief voordeel voor Hurtigruten inhouden.
1.5 Vervalsing van de mededinging en beïnvloeding van de handel tussen overeenkomstsluitende partijen
Wanneer financiële steun de positie van een onderneming ver sterkt ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het handelsverkeer binnen de EER, moet dit handelsverkeer worden geacht door de steun te worden beïnvloed (65).
Zoals hierboven is aangetoond verlenen de drie maatregelen een selectief economisch voordeel aan Hurtigruten. De markt voor binnenlandse zeevervoersdiensten (zeecabotage) waarop Xxxxxx gruten actief is, werd in 1989 opengesteld voor concurrentie uit de gehele EER (66). Bovendien houdt Hurtigruten zich tevens bezig met toerisme, met name door het aanbieden van cruises/ rondreizen langs de Noorse kust. Er zijn nog andere exploitan ten die cruises langs dezelfde delen van de Noorse kust aan bieden (67). Bovendien verzorgt Hurtigruten een aantal verschil lende cruises in verscheidene Europese landen.
De Autoriteit concludeert dan ook dat de aan Hurtigruten ver leende compensatie de mededinging kan vervalsen en het han delsverkeer in de EER kan beïnvloeden.
2. PROCEDURELE VEREISTEN
Artikel 1, lid 3, van deel I van Protocol 3 luidt: "de Toezicht houdende Autoriteit van de XXX wordt voldoende tijdig op de hoogte gebracht van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen om haar in staat te stellen haar opmer kingen kenbaar te maken (…). De betrokken staat kan de voor genomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid".
De Noorse autoriteiten hebben de drie maatregelen niet bij de Autoriteit aangemeld. De Autoriteit concludeert derhalve dat de Noorse autoriteiten hun verplichting tot aanmelding als bedoeld in artikel 1, lid 3 in deel I van Protocol 3, niet zijn nagekomen.
3. VERENIGBAARHEID VAN DE STEUN
De Noorse autoriteiten roepen artikel 59, lid 2, van de EER- Overeenkomst in en betogen dat de maatregelen een noodzake lijke compensatie vormen voor de openbaredienstverplichting overeenkomstig de richtsnoeren van de Autoriteit betreffende staatssteun voor het zeervervoer en de algemene beginselen inzake de compensatie van de openbare dienst. Verder doen zij een beroep op artikel 61, lid 3, onder c), en voeren zij aan dat de onderzochte maatregelen als verenigbaar met de EER-Overeenkomst kunnen worden beschouwd omdat zij als herstructureringsmaatregelen onder de richtsnoeren voor red dings- en herstructureringssteun vallen.
(65) Zaak 730/79, Xxxxxx Xxxxxx, Jurispr. 1989, blz. 2671, punt 11.
(66) PB L 30 van 5.2.1998, als punt 53a opgenomen in bijlage XIII bij de EER-Overeenkomst.
(67) O.a. Seabourn Cruise Line Limited en Silversea Cruises Ltd.
Hieronder beoordeelt de Autoriteit de verenigbaarheid van de steun met de werking van de EER-Overeenkomst als compen satie voor de openbare dienst op basis van artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst en als reddings- en herstructurerings maatregel, ofwel "noodmaatregel", in het licht van artikel 61, lid 3, van die overeenkomst.
3.1 Het wettelijk kader voor de beoordeling van staats steun in de vorm van compensatie voor openbare zee diensten
Volgens artikel 4 van de verordening inzake cabotage in het zeevervoer en hoofdstuk 9 van de richtsnoeren van de Autori teit betreffende staatssteun voor het zeevervoer kunnen EVA- staten openbaredienstverplichtingen opleggen of openbare dienstcontracten afsluiten voor bepaalde zeevervoersdiensten, mits de compensatie in overeenstemming is met de bepalingen van de EER-Overeenkomst en de procedure inzake staatssteun.
Artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst luidt:
"Ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van deze overeenkomst, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taken niet ver hindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de overeenkomstsluitende partijen."
De Autoriteit merkt op dat hoewel deze bepalingen niet van toepassing zijn op de vervoersector (68), de richtsnoeren van de Autoriteit betreffende staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst (hierna "richtsnoeren compensatie voor de openbare dienst" genoemd) grotendeels een samenvatting vormen van algemeen toepasselijke beginselen met betrekking tot de compensatie van de openbare dienst. Hieronder wordt enkel naar de richtsnoeren compensatie voor de openbare dienst verwezen in zoverre zij dergelijke algemeen toepasselijke begin selen weergeven.
Wil staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst verenigbaar zijn met de werking van de EER-Overeen komst op basis van artikel 59, lid 2, dan moet de desbetreffende dienst allereerst een dienst van algemeen economisch belang zijn. Ten tweede moet de verlening van die dienst door de EVA-Staat aan de betrokken onderneming zijn toevertrouwd. Ten derde moet het bedrag van de compensatie op doorzichtige wijze worden vastgesteld (69), en moet deze evenredig zijn (70) in die zin dat zij niet hoger mag zijn dan nodig is (71) om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen te dekken, rekening houdend met een redelijke winst (72).
(68) Punt 2 van de richtsnoeren van de Autoriteit inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst.
(69) Zie punt 2.2 van de richtsnoeren van de Autoriteit betreffende staatssteun voor het zeevervoer: "Overheidssteun moet altijd wor den beperkt tot hetgeen noodzakelijk is om het doel ervan te ver wezenlijken en op transparante wijze worden verleend."
(70) Zie de besluiten van de Commissie in de zaken N 62/05 (Italië), punt 46, en N 265/06 (Italië), punt 48.
(71) Zie deel 2.2 van de richtsnoeren van de Autoriteit betreffende staatssteun voor het zeevervoer.
(72) Zie hoofdstuk 2.4 van de richtsnoeren compensatie voor de open bare dienst.
In haar besluit om de formele onderzoekprocedure in te leiden liet de Autoriteit de vraag of de twee eerste criteria waren ver vuld buiten beschouwing (73). Volgens de Autoriteit kan echter, op basis van de door de Noorse autoriteiten verstrekte inlich tingen, niet worden geconcludeerd dat aan het derde criterium is voldaan. Om te beginnen herhaalt zij dat de Hurtigruten- overeenkomst op basis van een openbare aanbesteding werd gesloten. In algemene zin merkt de Autoriteit op dat wanneer een aanbestedingsprocedure op correcte wijze wordt gehouden, het vervolgens gesloten contract doorgaans geen steun bevat. Onder bepaalde omstandigheden moeten openbare autoriteiten openbaredienstcontracten die op basis van een aanbestedings procedure zijn gesloten, nietig kunnen verklaren en een nieuw openbaredienstcontract kunnen sluiten dat staatssteun omvat. Dit was echter niet de benadering die de Noorse autoriteiten in casu hebben gekozen. Zoals in het bovenstaande is vermeld werd het compensatiebedrag dat in de vorm van de drie maat regelen werd uitgekeerd, niet op doorzichtige wijze in het kader van de aanbesteding toegekend, maar werd het uitgekeerd na een heropening van bilaterale onderhandelingen jaren na de sluiting van het contract.
De Noorse autoriteiten moeten er, wanneer zij steun verlenen in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, voor zorgen dat de steun verenigbaar is met de bepalingen die op dergelijke steun van toepassing zijn. Het is met name van belang dat, wanneer de gesteunde onderneming activiteiten uitoefent die buiten de werkingssfeer van de openbare dienst vallen, een passend deel van de gemeenschappelijke vaste kosten van beide soorten activiteiten door deze commerciële activiteiten wordt gedragen (74).
3.2 Het bedrag van de compensatie voor de openbare dienst
Volgens de door de Noorse autoriteiten verschafte uitleg waren de drie maatregelen bedoeld om Hurtigruten te compenseren voor: i) nieuwe kosten in verband met de invoering van de NOx-belasting met betrekking tot de openbaredienstverlening, en ii) de algemene stijging van de kosten van inputfactoren in verband met de openbaredienstverlening. De Autoriteit is van mening dat uit de benadering van de kostentoerekening door de Noorse autoriteiten niet blijkt dat de drie maatregelen niet tot overcompensatie van de openbare dienst leiden.
3.2.1 Inconsistente benadering van gemeenschappelijke vaste kosten
Wanneer openbaredienstverleners naast de openbare dienst commerciële activiteiten uitoefenen, moeten deze commerciële activiteiten in beginsel een evenredig deel van de gemeenschap pelijke vaste kosten dragen (75). De richtsnoeren compensatie voor de openbare dienst luiden als volgt:
"De in aanmerking te nemen kosten omvatten alle kosten die bij het beheer van de dienst van algemeen economisch belang worden gemaakt. Wanneer de activiteiten van de betrokken onderneming tot de dienst van algemeen eco nomisch belang beperkt blijven, mogen al haar kosten in aanmerking worden genomen. Is de onderneming ook bui ten de dienst van algemeen economisch belang werkzaam, dan mogen alleen de kosten die met de dienst van algemeen economisch belang verband houden, in aanmerking worden
genomen. De aan de dienst van algemeen economisch be lang toegerekende kosten mogen alle variabele kosten we gens het verstrekken van de dienst van algemeen eco nomisch belang omvatten, een passende bijdrage in de ge meenschappelijke vaste kosten van de dienst van algemeen economisch belang en de andere activiteiten, en een pas sende vergoeding voor het voor de dienst van algemeen economisch belang bestemde eigen kapitaal" (76).
Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kunnen afwijkingen van dit beginsel gerechtvaardigd zijn; in de richtsnoeren van de Autoriteit betreffende de toepassing van de regels inzake staatssteun op openbare omroepen wordt bepaald dat de toe rekening van gemeenschappelijke kosten tussen de activiteiten in het kader van de openbare dienst en andere activiteiten niet verplicht is wanneer de scheiding van de kosten niet "zinvol kan gebeuren" (77). In dergelijke gevallen moet de nettowinst uit activiteiten die buiten de openbare dienst vallen en die kosten delen met de openbaredienstverplichting, aan de openbare dienst worden toegerekend (78). De Autoriteit meent niet dat Hurtigruten zich in een dergelijke uitzonderlijke positie bevindt. Ook al kan worden aangevoerd dat het wellicht niet altijd een voudig is een onderscheid te maken tussen de gemeenschappe lijke vaste kosten van de activiteiten van Hurtigruten binnen en buiten de openbare-dienstverleningstaak, is het toch mogelijk om de kosten over de verschillende activiteiten te splitsen op basis van, onder andere, hun aandeel in de omzet (79).
Tegen deze achtergrond concludeert de Autoriteit dat het alge meen toepasselijke beginsel van kostendeling in deze zaak van toepassing is. Daarom kan de Autoriteit de benadering niet aanvaarden die in het kader van de derde methode van het PWC-rapport is gekozen, waarbij geen onderscheid wordt ge maakt tussen de openbare dienst en de commerciële activiteiten van Hurtigruten.
Hoewel Hurtigruten activiteiten uitoefent die niet onder de openbare dienst vallen, houden de drie rapporten niet con sequent rekening met het feit dat de commerciële activiteiten een evenredig deel van de vaste kosten moeten dragen die ge meenschappelijk zijn aan de openbare dienst en de commerciële activiteiten, zoals in bovengenoemde rechtspraak wordt vereist.
In de rapporten worden verscheidene categorieën van deze kos ten volledig toegerekend aan de openbare dienst (zoals haven kosten, onderhoud, brandstof (minus het verbruik in verband met de cruises in de Geirangerfjord)), terwijl andere soorten gemeenschappelijke vaste kosten, hoewel zij niet volledig door de openbare dienst worden gedekt, niet lijken te zijn toegere kend naar evenredigheid van de openbaredienstverplichting enerzijds en de commerciële activiteiten anderzijds (de openba redienstactiviteiten dragen 90 % van de NOx-kosten voor het brandstofverbruik) (80).
(76) De eerste vier zinnen van punt 15 van de richtsnoeren compensatie voor de openbare dienst.
(77) Punt 66-67 van de richtsnoeren van de Autoriteit betreffende de toepassing van de staatssteunregels op de openbare omroepen, te vinden op: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxx-xxx-xxxxxxxxxx/Xxxx- IV—The-application-of-the-state-aid-rules-to-public-service- broadcasting.pdf.
(78) Ibid. punt 67.
(73) Hoofdstuk II.3 van Besluit nr. 325/10/COL.
(74) Zie gevoegde zaken C-83/01 P, C-93/01 P en C-94/01 P Chrono post, Jurispr. 2003, blz. I-6993, punt 40. Zie ook punt 15 van de richtsnoeren compensatie voor de openbare dienst.
(75) Zie gevoegde zaken C-83/01 P, C-93/01 P en C-94/01 P Chrono post, Jurispr. 2003, blz. I-6993, punt 40.
(79) Deze benadering werd door het Hof aanvaard in zaak T-106/95, Fédération française des sociétés d’assurances (FFSA)/Commissie, Ju rispr. 1997, blz. II-229, punt 105.
(80) De eerste twee methoden van het PWC-rapport (zie het hieraan ten grondslag liggende materiaal Hurtigruteavtalen – økonomiske beregnin ger van 27.9.2007), het eerste BDO-rapport, blz. 11-21, en het tweede BDO-rapport, blz. 5-11.
Gezien deze incorrecte toerekening van gemeenschappelijke vaste kosten kan de Autoriteit niet concluderen dat de eerste twee methoden van het PWC-rapport of de twee BDO-rappor ten aantonen dat de drie maatregelen geen overcompensatie voor de openbare dienst inhouden.
Samenvattend concludeert de Autoriteit, op basis van de incon sistente behandeling van de gemeenschappelijke vaste kosten zoals hierboven beschreven, dat in geen van de drie methoden van het PWC-rapport noch in de methoden van de beide BDO- rapporten, de gemeenschappelijke kosten naar behoren zijn toe gerekend aan de openbare dienst en de commerciële activiteiten, met dien verstande dat enkel kosten in verband met de dienst van algemeen economisch belang in aanmerking zijn genomen. Derhalve kan niet worden aangetoond dat de drie maatregelen geen overcompensatie voor de openbare dienst inhouden.
3.2.2 Geen gescheiden boekhouding
Hoewel Hurtigruten activiteiten uitoefent die buiten het toepas singsbereik van de openbare dienst vallen, heeft de onder neming geen gescheiden boekhouding gevoerd inzake de open bare dienst en de overige activiteiten (81). Daarom kan worden vastgesteld dat een fundamentele voorwaarde voor een trans parant systeem van openbaredienstcompensatie niet in acht is genomen (82).
3.2.3 Compensatiebedrag gebaseerd op niet-representatieve hypotheti sche kosten en inkomsten terwijl de werkelijke kosten en inkom sten bekend zijn
De daadwerkelijke kosten en inkomsten van Hurtigruten zouden als basis voor de berekening van de compensatie moeten wor den gebruikt.
De Autoriteit merkt allereerst op dat het PWC-rapport en het tweede BDO-rapport de kosten van de openbare dienst bereke nen op basis van de kosten en inkomsten in verband met de exploitatie van een hypothetische minimale vloot (83). De Noorse autoriteiten lijken het feit dat de gemeenschappelijke kosten nauwelijks aan de activiteiten buiten de werkingssfeer van de openbare dienst zijn toegerekend, te rechtvaardigen door te benadrukken dat de berekeningen niet gebaseerd zijn op de feitelijke kosten en inkomsten van de exploitatie van de volledige vloot van Hurtigruten, maar op de kosten en winst van MS Narvik en MS Vesterålen. De redenering lijkt hierbij te zijn dat wanneer de kosten van de openbare dienst uitsluitend worden berekend op basis van de kosten in verband met de exploitatie van een hypothetische "minimale vloot", waarvan de
(81) Zie het rapport Hurtigruteavtalen – økonomiske beregninger van 27.9.2007, blz. 3 dat aan het PWC-rapport ten grondslag ligt, het eerste BDO-rapport, blz. 7 (beide Feit nr. 514420) en het tweede BDO-rapport, blz. 4 (Feit nr. 571486).
(82) Zie deel 2, tweede alinea van de richtsnoeren van de Autoriteit betreffende staatssteun voor het zeevervoer: "Staatssteun moet altijd (…) op transparante wijze worden verleend". Zie ook punt 18 van de richtsnoeren compensatie voor de openbare dienst: "Wanneer een onderneming activiteiten verricht die zowel binnen als buiten de werkingssfeer van de dienst van algemeen economisch belang vallen, moeten in de interne boekhouding de kosten en inkosten die met de dienst van algemeen economisch belang verband houden, en die welke met de andere diensten verband houden, gescheiden worden aangegeven, alsmede de parameters voor de toerekening van die kosten."
(83) X.x.x. xxxxxxxxxxxx gebaseerd op MS Xxxxxx (het eerste alternatief van het PWC-rapport, Hurtigruteavtalen – økonomiske beregninger van 27.9.2007 (Feit nr. 514420, blz. 57) of MS Xxxxxxxxxx (het tweede BDO-rapport op blz. 4 (Feit nr. 571486)).
kosten waarschijnlijk lager liggen dan de exploitatiekosten van de feitelijke vloot van Hurtigruten, de compensatie niet hoger zal zijn dan de daadwerkelijk gemaakte kosten bij de uitvoering van de openbare dienst.
Deze methode houdt echter geen rekening met het feit dat de activiteiten die niet onder de openbare dienst vallen een even redig gedeelte van de gemeenschappelijke kosten moeten dra gen. De Autoriteit neemt aan dat de daadwerkelijke vloot en de hypothetische minimale vloot niet dezelfde verhouding van openbaredienstactiviteiten enerzijds, en buiten de openbare dienst vallende activiteiten anderzijds hebben. De methode van de "minimale vloot" is, zoals de naam impliceert, gebaseerd op een vloot van minimale capaciteit. Het is zeer waarschijnlijk dat de feitelijke vloot (met een grotere capaciteit) een groter deel van zijn activiteiten buiten de werkingssfeer van de openbare dienst uitvoert dan de hypothetische minimale vloot. Is dat het geval, dan moeten de activiteiten die buiten de werkingssfeer van de openbare dienst vallen een groter aandeel van de ge meenschappelijke vaste kosten voor hun rekening nemen.
Om deze reden verwerpt de Autoriteit het argument dat bereke ningen waarbij wordt uitgegaan van de hypothetische minimale vloot aantonen dat Hurtigruten geen overcompensatie ten deel is gevallen.
Ten tweede moeten, in het kader van een berekening achteraf van de compensatie voor de verlening van een openbare dienst, de feitelijke brandstofkosten worden gebruikt als basis voor de berekening van de kosten voor het verlenen van de openbare dienst. De Noorse autoriteiten kunnen niet eenvoudig de afdek kingsactiviteiten van Hurtigruten buiten beschouwing laten, om dat dit tot overcompensatie zou kunnen leiden wanneer deze activiteiten succesvol zijn (doordat dankzij de afdekkingsactivi teiten een lagere prijs wordt bereikt).
Ten derde heeft de Autoriteit geen reden om te geloven dat de Noorse autoriteiten geen toegang hebben tot de feitelijke kosten en inkomsten van Hurtigruten; de tweede methode van het PWC-rapport en het eerste BDO-rapport lijken namelijk geba seerd te zijn op de kosten van de feitelijke vloot. Zoals hier boven is opgemerkt zijn het de feitelijke en representatieve kosten die van belang zijn voor de berekening van de kosten van de openbare dienst. Een raming van niet-representatieve hypothetische kosten kan hiervoor geen substituut vormen.
3.2.4 Conclusie
Het ontbreken van een gescheiden boekhouding voor openbare dienstactiviteiten en andere commerciële activiteiten, de incon sistente benadering van kostentoerekening en het gebruik van niet-representatieve hypothetische (en niet daadwerkelijk ge maakte) kosten, maken dat de Autoriteit niet kan concluderen dat de drie maatregelen geen overcompensatie inhouden. Daarom concludeert de Autoriteit dat de drie maatregelen geen met de werking van de EER-overeenkomst verenigbare compensatie van de openbare dienst kunnen vormen op grond van artikel 59, lid 2, van die Overeenkomst.
3.3 Verenigbaarheid van de maatregelen als "noodmaat
regel" of als herstructureringssteun
De Autoriteit herinnert eraan dat rechtstreekse steun ter dekking van exploitatieverliezen over het algemeen niet verenigbaar is met de werking van de EER-Overeenkomst.
Aangezien de aanvullende compensatie die in deze beschikking wordt onderzocht kosten dekt die verband houden met de dagelijkse bedrijfsvoering van Hurtigruten, moeten de maatrege len als exploitatiesteun worden beschouwd (84).
Dergelijke exploitatiesteun kan bij wijze van uitzondering wor den goedgekeurd indien aan de voorwaarden is voldaan die in de uitzonderingsbepalingen van de EER-Overeenkomst zijn vast gelegd. Artikel 61, lid 3, van de EER-Overeenkomst bevat der gelijke uitzonderingen. De Noorse autoriteiten hebben, in hun reactie op het inleidingsbesluit, een beroep gedaan op de uit zondering van artikel 61, lid 3, onder c), en op de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun. Dit laatste argument zal hieronder worden beoordeeld, maar de Autoriteit zal eerst nader ingaan op de maatregelen die door de Noorse autoriteiten "noodmaatregelen" worden genoemd.
3.3.1 Noodmaatregelen op grond van artikel 61, lid 3, onder b), of reddingsmaatregel op grond van artikel 61, lid 3, onder c), EER.
De Noorse autoriteiten hebben gewezen op de financiële situatie van Hurtigruten in 2008 en het feit dat Hurtigruten op elk moment het contract zou kunnen beëindigen om een faillisse ment te voorkomen. Volgens de Noorse autoriteiten dwongen deze omstandigheden hen noodmaatregelen te nemen om de voortzetting van de dienst te waarborgen. De Noorse autoritei ten hebben aangevoerd dat de noodmaatregelen als rechtmatig kunnen worden beschouwd om de voortzetting van de dienst te garanderen. Zij hebben echter niet verwezen naar een van de uitzonderingen van artikel 61, lid 3, of naar een andere bepa ling van de EER-Overeenkomst. Volgens de Autoriteit kunnen de maatregelen niet worden beoordeeld als reddingssteun uit hoofde van artikel 61, lid 3, onder c), of op grond van de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun, omdat reddingssteun ingevolge de richtsnoeren naar zijn aard een tij delijke en omkeerbare vorm van steun is. Dit geldt niet voor de drie maatregelen.
Verder heeft de Autoriteit onderzocht of de door de Noorse autoriteiten beschreven situatie kan worden beschouwd als een ernstige verstoring in de zin van artikel 61, lid 3, onder b), ook al is deze bepaling niet door de Noorse autoriteiten ingeroepen, en of de steun uit dien hoofde verenigbaar is.
Uit de rechtspraak komt duidelijk naar voren dat de uitzon dering van artikel 61, lid 3, onder b), van de EER-Overeenkomst restrictief moet worden toegepast en dat zij geldt voor een verstoring van de gehele economie van een lidstaat (en niet van een streek of een gebiedsdeel) (85).
(84) Zaak T-459/93 Siemens SA/Commissie, Jurispr. 1995, blz. II-1675, punten 76 en 77.
(85) Zie gevoegde zaken T-132/96 en T-143/96 Freistaat Sachsen en Volkswagen AG/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-3663, blz. 167. Tevens toegepast in het Besluit van de Commissie in zaak C-47/1996, Crédit Lyonnais (PB L 221, 8.8.1998, blz. 28, punt 10.1), het Besluit van de Commissie in zaak C 28/02, Bankgesells haft Berlin (PB L 116, 4.5.2005, blz. 1, punten 153 e.v.) en Besluit van de Commissie in zaak C 50/06, BAWAG, punt 166. Zie Besluit van de Commissie van 5 december 2007 in zaak NN 70/07, Xxxxx xxxx Rock (PB C 43, 16.2.2008, blz. 1), Besluit van de Commissie
Er is in de door de Noorse autoriteiten verstrekte informatie geen enkele aanwijzing te vinden dat de steun bedoeld was om een verstoring van de gehele economie van Noorwegen te verhelpen. Zelfs in het meest ongunstige scenario, waarbij Hur tigruten de dienstverlening zou hebben gestaakt en de overheid gedwongen zou zijn een nieuw contract te sluiten voor de gehele route of delen daarvan, kan een tijdelijke onderbreking van deze vervoersdienst niet als een ernstige verstoring van de gehele economie van Noorwegen worden beschouwd, zelfs in dien het culturele, sociale en economische belang van de door Hurtigruten verleende dienst in aanmerking wordt genomen.
Daarom acht de Autoriteit de uitzondering van artikel 61, lid 3, onder b), in casu niet van toepassing. Zij zal dit argument van de Noorse autoriteiten hieronder echter eveneens beoordelen in het licht van artikel 61, lid 3, van de EER-Overeenkomst.
3.3.2 Herstructureringsmaatregelen – artikel 61, lid 3, onder c), EER
De Noorse Autoriteiten hebben de uitzondering van artikel 61, lid 3, onder c), van de EER-overeenkomst aangehaald, waarbij zij verklaarden dat de overheidsmaatregel herstructureringssteun vormt.
De Noorse autoriteiten hebben het standpunt naar voren ge bracht dat wellicht is voldaan aan de materiële criteria voor herstructureringssteun ingevolge de richtsnoeren van de Autori teit voor reddings- en herstructureringssteun. Zij betogen dat Hurtigruten een belangrijke onderneming was en is overeen komstig hoofdstuk I, punt 7, van genoemde richtsnoeren, en dat het een onderneming in moeilijkheden was volgens de in de richtsnoeren vervatte definitie (86).
Het algemene beginsel van de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun is om herstructureringssteun uitsluitend toe te staan in situaties waarin eventuele concurrentieverstorin gen worden gecompenseerd door de voordelen die uit het voortbestaan van de onderneming voortvloeien. Voor deze steun wordt uitsluitend goedkeuring verleend indien aan strenge voorwaarden is voldaan, zoals i) de steun wordt uitsluitend toegekend indien een herstructureringsplan ten uitvoer wordt gelegd dat binnen een redelijk tijdsbestek de levensvatbaarheid op lange termijn van de onderneming herstelt; ii) de begun stigde onderneming financiert een aanzienlijk deel van de her structureringskosten (ten minste 50 % voor grote ondernemin gen); iii) er worden compenserende maatregelen genomen om het risico op verstoring van de concurrentie te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken (afstoting van activa, inkrimping van capaciteit of van de aanwezigheid op de markt, enz.); iv) de steun blijft tot het absolute minimum beperkt; v) het herstruc tureringsplan wordt volledig ten uitvoer gelegd; en vi) de Au toriteit kan zich er aan de hand van regelmatige rapporten die door de betrokken EVA-staat worden ingediend, van vergewis sen dat het herstructureringsplan naar behoren wordt uitge voerd.
Volgens de Autoriteit voldoen de drie maatregelen niet aan de voorwaarden voor goedkeuring van de steun die in punt 3.2.2 van de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun zijn vastgelegd. Ten eerste is de tenuitvoerlegging van een her structureringsplan een voorwaarde voor de verlening van de
van 30 april 2008 in zaak NN 25/08, Reddingssteun aan WestLB
(PB C 189, 26.7.2008, blz. 3), Besluit van de Commissie van 4 juni
2008 in zaak C 9/08, SachsenLB (PB C 71, 18.3.2008, blz. 14).
(86) Zie punt 32 en de punten 8-12 van de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun.
steun (87), welk herstructueringsplan bij de Autoriteit moet wor den ingediend en door haar moet worden goedgekeurd (88). De Noorse autoriteiten hebben geen herstructureringsplan aan de Autoriteit meegedeeld, hoewel onderhandelingen met Xxxxxxxxx ten zijn gevoerd onder toepassing van artikel 8 van de Over eenkomst.
Zoals in de rechtspraak is vastgelegd (89) moet de overheid ten tijde van de toekenning van de steun beschikken over en ge bonden zijn aan een geloofwaardig herstructureringsplan. De Autoriteit betwijfelt of de aanpassingen van de overheidsvergoe ding herstructureringssteun vormen en of de door de Noorse autoriteiten voorgelegde informatie over de reorganisatie en her vorming die Hurtigruten voornamelijk in 2008 heeft onder nomen om de financiële moeilijkheden het hoofd te bieden, als een herstructureringsplan kunnen worden beschouwd in de zin van de richtsnoeren voor reddings- en herstructurerings steun.
De Autoriteit ziet ook geen verband tussen het bedrag aan aanvullende betalingen waartoe Hurtigruten en de overheid heb ben besloten op grond van artikel 8 van de Hurtigruten-over eenkomst inzake de openbaredienstverlening, en de herstructu reringskosten van de onderneming.
De Autoriteit heeft geen enkele informatie ontvangen waaruit blijkt dat de herstructurering van Hurtigruten een voorwaarde vormde voor de steunmaatregelen. Integendeel, in de brief van
5 november 2008 die door de Noorse autoriteiten is onder tekend, wordt niet verwezen naar een herstructurering of een herstructureringsplan. Hetzelfde geldt voor de aanvullende over eenkomst die respectievelijk op 9 juli 2009 en 19 augustus 2009 door de Noorse autoriteiten en Hurtigruten is onder tekend; hierin wordt veeleer de toekenning van aanvullende compensatie bevestigd ten opzichte van de oorspronkelijke overeenkomst die in 2004 met betrekking tot de openbare dienstverlening werd gesloten, en wordt in het geheel niet ver wezen naar de betalingen die herstructureringssteun zouden vormen. Bovendien werd, toen de toekenning van steun in december 2008 door het Noorse Parlement werd goedgekeurd, niet verklaard dat deze deel uitmaakte van de herstructurering van Hurtigruten (90). Ten slotte lijkt de brief van 9 januari 2009 van Xxxxxxxxxxx aan de banken (91), waarin wordt verwezen naar een "omvattend herstructureringsplan", niet aan de Noorse autoriteiten te zijn voorgelegd, en indien dit wel het geval was, dan was de brief niet in het bezit van de autoriteiten toen zij besloten de steun toe te kennen, omdat deze pas werd verzon den toen het besluit om steun toe te kennen reeds was ge nomen. Verder ondersteunen noch de twee memoranda van de juridisch adviseur van Xxxxxxxxxxx, noch de vervolgens in gediende documenten van de Noorse autoriteiten de conclusie dat de autoriteiten in het bezit waren van een herstructurerings plan toen zij in 2008 hun besluit namen over de drie maat regelen.
(87) Zie punt 33 van de richtsnoeren voor reddings- en herstructure ringssteun. Hurtigruten is geen KMO.
Kortom, de informatie die de Noorse autoriteiten in de onder havige zaak hebben verstrekt lijkt aan te tonen dat de Noorse overheid, toen zij in 2008 de drie maatregelen toekende, geen eventuele herstructureringsoverwegingen in aanmerking nam, doch slechts het dekken van de aanvullende kosten in verband met de uitvoering van een openbaredienstverplichting voor ogen had (92).
De Autoriteit is van mening dat het bestaan van een concreet herstructureringsplan op het moment waarop een EVA-Staat steun toekent, een noodzakelijke voorwaarde vormt voor de toepasselijkheid van de richtsnoeren voor reddings- en herstruc tureringssteun. De EVA-Staat die de steun toekent dient "ten tijde van de toekenning van de omstreden steun daadwerkelijk te beschikken over een herstructureringsplan dat voldoet aan de vereisten [van de richtsnoeren voor reddings- en herstructure ringssteun]." (93)
Indien de drie maatregelen waren toegekend als herstructure ringssteun, dan hadden de Noorse autoriteiten overeenkomstig de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun ten laatste toen zij in december 2008 de betaling van 125 miljoen NOK verrichtten, een herstructureringsplan voor Hurtigruten moeten hebben. Uit de door de Noorse autoriteiten verstrekte informatie blijkt niet dat zij in staat waren te beoordelen of het herstructureringsplan levensvatbaar was of op realistische hypo thesen was gebaseerd, zoals op grond van de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun is vereist. De Autoriteit con cludeert dan ook dat de steun aan Hurtigruten werd verleend zonder dat de Noorse autoriteiten over een herstructurerings plan beschikten.
Aangezien de in deze beschikking genoemde steunmaatregelen niet gekoppeld zijn aan een uitvoerbaar herstructureringsplan waartoe de betrokken EVA-Staat zich heeft verbonden (94), is in deze zaak niet voldaan aan de voorwaarden van de richt snoeren voor reddings- en herstructureringssteun.
Bovendien moet herstructurering, volgens punt 2.2 van de richt snoeren, berusten op een haalbaar, samenhangend en ingrijpend plan om de levensvatbaarheid van een onderneming op langere termijn te herstellen. Herstructurering kan niet beperkt blijven tot financiële steun om verliezen uit het verleden aan te zui veren, zonder de oorzaken van deze verliezen aan te pakken.
Zoals hierboven onder I.5.2 wordt opgemerkt, hebben de Noorse autoriteiten informatie verstrekt over een vierpuntenpro gramma voor verbetering dat op 15 mei 2008 op de jaarlijkse algemene vergadering van Hurtigruten werd voorgelegd (meer inkomsten, minder schulden, kostenverlaging en nieuwe, hogere tarieven voor de openbare dienst) dat later, in februari 2009, werd uitgebreid met een vijfde punt inzake financiële herstruc turering.
(88) Punt 34 van de richtsnoeren voor reddings- en herstructurerings
steun.
(89) Zaak C-17/99 Frankrijk/Commissie, Jurispr. 2001, blz. I-2481, punt 46 en gevoegde zaken C-278/92, C-279/92 en C-280/92 Spanje/ Commissie, Jurispr. 1994, blz. I-4103 punt 67.
(90) St.prp. nr. 24 (2008-2009) 14 november 2008 en Innst. S. nr. 92 (2008 – 2009) 4 december 2008.
(91) Genoemd op bladzijde 9 van de brief van 8.3.2010 van de Noorse autoriteiten (Feit nr. 549465).
(92) Uit de Noorse autoriteiten voorgelegde informatie blijkt duidelijk dat de herstructurering van Xxxxxxxxxxx geen voorwaarde was voor hun in 2008 gedane toezegging om de aanvullende compen satie toe te kennen.
(93) Zie zaak C-17/99 Frankrijk/Commissie, jurispr. 2001, blz. I-2481, punt 46.
(94) Zie de punten 33 en 34 van de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun.
De Noorse autoriteiten vragen de twee memoranda van de xxxxx xxxxx adviseur van Hurtigruten van 23 maart 2009 en 24 fe bruari 2010 met bijlagen te beschouwen als het herstructure ringsplan van de onderneming. De Autoriteit merkt op dat de ingediende documenten niet voldoen aan de voorwaarden die in de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun zijn vastgelegd. Met name bevatten deze documenten geen nauw keurige beschrijving van de omstandigheden die tot de moei lijkheden van de onderneming hebben geleid, waarop de beoor deling van de geschiktheid van de steunmaatregelen zou kunnen worden gebaseerd, en de memoranda bevatten evenmin een marktstudie zoals door de richtsnoeren is voorgeschreven. Ge zien de algemene mededingingsproblemen en de strenge voor waarden die in de richtsnoeren voor reddings- en herstructure ringssteun aan de goedkeuring van steun worden gesteld, con cludeert de Autoriteit dat de steunmaatregelen niet verenigbaar zijn op grond van artikel 61, lid 3, onder c), van de EER-Over eenkomst in samenhang met de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun.
Ter aanvulling hebben de Noorse autoriteiten opgemerkt dat de Autoriteit er rekening mee dient te houden dat de door Xxxxxx gruten verrichte zeevervoerdiensten voor een groot deel in steungebieden plaatsvinden.
De richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun bepa len onder 3.2.3, punt 55, dat de Commissie bij de beoordeling van herstructureringssteun in steungebieden rekening moet hou den met de behoeften inzake regionale ontwikkeling door min der strenge voorwaarden te stellen ten aanzien van de tenuit voerlegging van compenserende maatregelen en de omvang van de bijdrage van de begunstigde onderneming. Aangezien het herstructureringsplan dat door Hurtigruten is voorgelegd geen compenserende maatregelen bevat (95) en de Noorse autoriteiten geenszins met argumenten hebben uiteengezet op welke wijze deze bepaling van de richtsnoeren in het onderhavige geval een minder grote bijdrage aan de herstructurering zou kunnen rechtvaardigen, verwerpt de Autoriteit dit argument.
4. CONCLUSIE OVER DE VERENIGBAARHEID
Op basis van de voorafgaande beoordeling is de Autoriteit van mening dat de drie maatregelen onverenigbaar zijn met de staatssteunregels van de EER-Overeenkomst.
5. TERUGVORDERING
Overeenkomstig de EER-Overeenkomst en de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is de Autoriteit bevoegd om te besluiten dat een lidstaat een steunmaatregel die onverenigbaar is met de werking van de EER-Overeenkomst moet intrekken of wijzigen (96). Verder heeft het Hof steeds gesteld dat de verplichting voor een staat om steun in te trekken die door de Europese Commissie als onverenigbaar met de
(95) In hun reactie op het inleidingsbesluit (Feit nr. 571486), hebben de Noorse autoriteiten, op bladzijde 28, verwezen naar hoofdstuk 3.2 van het tweede memorandum (gedateerd 24.2 2010) van de xxxxx xxxxx adviseur van Xxxxxxxxxxx dat als bijlage is toegevoegd aan de brief van de Noorse autoriteiten van 8.3.2010 aan de Autoriteit (Feit nr. 549465). In dit memorandum worden slechts enkele activa en activiteiten genoemd die de onderneming heeft afgestoten om haar schulden te verminderen en plannen om meer activa af te stoten, maar het bevat volgens de Autoriteit geen geloofwaardig plan om compenserende maatregelen vast te stellen.
(96) Zaak C-70/72 Commissie/Duitsland, Jurispr. 1973, blz. 813, punt 13.
interne markt wordt beschouwd, bedoeld is om de toestand die op de markt bestond voordat de steun werd verleend, te her stellen (97). In verband hiermee heeft het Hof geoordeeld dat dit doel is bereikt zodra de onrechtmatige steun door de begun stigde is terugbetaald die aldus het voordeel verliest dat hij op de markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot, en wordt de toestand van vóór de steunverlening hersteld (98).
Om de hierboven uiteengezette redenen is de Autoriteit van mening dat de drie maatregelen overcompensatie voor een openbaredienstverplichting kunnen inhouden, die met de wer king van de EER-Overeenkomst onverenigbare staatssteun vormt. Aangezien deze maatregelen niet bij de Autoriteit zijn aangemeld, besluit de Autoriteit overeenkomstig artikel 14 van deel II van Protocol 3 dat onrechtmatige steun die onverenig baar is met de staatssteunregels ingevolge de EER-Overeenkomst van de begunstigden moet worden teruggevorderd.
De Autoriteit moet, wanneer zij terugvordering eist, het alge mene evenredigheidsbeginsel in acht nemen (99). Overeenkom stig het doel van de terugvordering en het evenredigheidsbegin sel eist de Autoriteit slechts de terugbetaling van het gedeelte van de steun dat onverenigbaar is met de werking van de EER- Overeenkomst. Een deel van de steunbetalingen die in het kader van de drie maatregelen zijn verricht, kan verenigbaar worden geacht als compensatie voor de uitvoering van de openbare dienstverplichting. Derhalve dient slechts dat gedeelte van de in verband met de drie maatregelen verrichte betalingen te worden teruggevorderd dat als overcompensatie kan worden aangemerkt.
De Noorse autoriteiten worden verzocht gedetailleerde en cor recte informatie te verschaffen over het bedrag aan overcom pensatie dat aan Hurtigruten is toegekend. Om te bepalen welk deel van de betalingen als compensatie voor de openbare dienst verenigbaar kan worden geacht met de werking van de EER- Overeenkomst op basis van artikel 59, lid 2, van die overeen komst, dient naar behoren rekening te worden gehouden met de algemene beginselen die ter zake van toepassing zijn, en met name:
(i) er dient een behoorlijke opsplitsing te zijn gemaakt van de kosten en inkomsten van de openbare dienst en de activi teiten die niet onder de werkingssfeer van de openbare dienst vallen;
(ii) de compensatie voor de openbare dienst kan niet méér dekken dan een evenredig aandeel van de gemeenschappe lijke vaste kosten van de openbare dienst en de activiteiten die buiten de werkingssfeer van de openbare dienst vallen, en
(97) Gevoegde zaken C-278/92, C-279/92 en C-280/92, Spanje/ Commissie, jurispr. 1994, blz. I-4103, punt 75.
(98) Zaak C-75/97 België/Commissie, Jurispr. 1999, blz. I-3671, punten 64 en 65. Zie gevoegde zaken E-5/04, E-6/04 en E-7/04, Fesil en Finnfjord, PIL e.a. en Noorwegen/Toezichthoudende Autoriteit van de XXX, EFTA Ct. Rep. 121 (2005), punt 178, en C-310/99 Italië/ Commissie, Jurispr. 2002, blz. I-2289, punt 98. Zie ook onder
2.2.1 van de richtsnoeren van de Autoriteit betreffende de terug vordering van onrechtmatige en onverenigbare steun, te vinden op: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxx-xxx/xxxxx-xxxxxxxxx/xxxxx-xxx- guidelines/.
(99) Zie gevoegde zaken E-5/04, E-6/04 en E-7/04, Fesil en Finnfjord, PIL e.a. en Noorwegen/Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, EFTA Ct. Rep. 121 (2005), punten 17-181 en zaak 301/87, Xxxxxx xxxx/Commissie, Jurispr. 1990, blz. I-307, punt 61.
(iii) de berekening van de compensatie van de openbare dienst kan niet gebaseerd worden op niet-representatieve hypothe tische kosten wanneer de werkelijke kosten bekend zijn.
Er zij in dit verband aan herinnerd dat overeenkomstig punt 22 van de richtsnoeren compensatie voor de openbare dienst, het overcompensatiebedrag niet ter beschikking van een onder neming kan worden gelaten omdat het, op grond van andere bepalingen of richtsnoeren, om met de EER-Overeenkomst ver enigbare steun zou gaan, tenzij de Autoriteit hiertoe goedkeu ring heeft verleend,
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING VASTGESTELD:
Artikel 1
De drie maatregelen die in de aanvullende overeenkomst zijn opgenomen, vormen staatssteun die onverenigbaar is met de werking van de EER-Overeenkomst op grond van artikel 61, lid 1, van die overeenkomst, in zoverre zij een vorm van over compensatie voor de openbare dienst inhouden.
Artikel 2
De Noorse autoriteiten nemen alle nodige maatregelen om de in artikel 1 bedoelde en onrechtmatig ter beschikking gestelde steun van Hurtigruten terug te vorderen.
Artikel 3
De terugvordering geschiedt onverwijld overeenkomstig de na tionaalrechterlijke procedures, voor zover die procedures een
tot de datum van daadwerkelijke terugbetaling ervan. De rente wordt berekend op basis van artikel 9 van Besluit nr. 195/04/COL van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA.
Artikel 4
Uiterlijk op 30 augustus 2011 deelt Noorwegen de Autoriteit het totale bedrag mee (hoofdsom en terugvorderingsrente) dat van de begunstigde zal worden teruggevorderd, evenals de voor genomen en reeds genomen maatregelen om de steun terug te vorderen.
Uiterlijk op 30 oktober 2011 moet Noorwegen de beschikking van de Autoriteit ten uitvoer hebben gelegd en de steun volledig hebben teruggevorderd.
Artikel 5
Deze beschikking is gericht tot het Koninkrijk Noorwegen.
Artikel 6
Slechts de tekst van deze beschikking in de Engelse taal is authentiek.
Beschikking vastgesteld te Brussel, op 29 juni 2011.
Voor de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA
onverwijlde en daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de beschik king mogelijk maken. De terug te vorderen steun omvat rente vanaf de datum waarop deze voor Hurtigruten beschikbaar was
Per SANDERUD
Voorzitter
Xxxxxx XXXXXXX-TÖMÖRDY
Lid van het College